mandato david stitchkin

5/7/2018 Mandato David Stitchkin

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',1.,. Pro[esor extraordinario de fa Cdtedra 'deDerecho Civil d~ fa Ullivel'sidad de Chile ;ex Director del Semillario de Derechc Pri l'(ulo y.c.~ .Proiesor de Derecho Civ il Comparado y Pro iundizadade fa Uni l'e.rsldad de COf1cepcion .

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:.. .. . IMPRESORES: Salesianos, Bulnes 19 , Santiago.. '" JMPRESO EN CHILE I PRINTED IN CHILE

I_S.B.N. :956-l0.()763-K

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o Cl\.pfrULO SEGUNDO~..NATURALEZA DEL MANDATO CIVILEN EL DERECHO CHILENO

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............ "' -; 24, DEFINIClONEl articulo 2116 del' C6digo Civil define. el. mandato y dice que"esun contrato en que una persona conffa la gesti6n de uno 0hias negocios a otra, que se hace cargo de ellos par cuenta y ries-go de la primera". .:.' ... Para determinar la naturaleza del mandate debemos atener-n o s necesariamente a la definicion transcrita, pues segun el art.~!felmismo Codigo. cuando el legislador ha definido expresa-~en.t~ una palabra 'para ciertas materias, se le dara en estas susignificado legal. . .:.. . Bn nuestro case, el legislador ha dicho expresamente que. debe entenderse par mandate: ell consecuencia,. no cabe darleotra signiftcacion que la que en el art. 21l6.se lndlca.. .. . .

25. ELEMENTOS DE LA DEFINJCION.'De1~d.isPosici4d arriba transcrita se desprende que los elemen-

> tos esenciales 0 . const itut ivos del ' mandate son. los s iguientes:,,' ,1... El.mandato es un contrato, 0 sea.iuna convenci6n gene-radora 'de obligacionest.Z. En virtud de' este, contra to . una-per-sona.conffa la gestionde unoo masnegocios.a otra; y.3 .. Esta.sepace '~ai:"iQd e lo s negocios.por cuenta y rtesgo de .aquel la .. "_" ... .. D e ..est9S'~,elementos,..el p n m e r e . . es p;ropio. 1 \ 0 . ' 5610. aI.'man-aato_'siiio"il.1.iria.serie ..de: relaciones [urfdicas ..q u e se caracterizanp O ) : ; fa. misrna. 'circnnstancia de. requerir t para -su generacion, un~p~c::rd9:.:~~.v.~!~t~d~~.l:;:'~ ':;';_::,_~.~::'":' ...... ; . < . , : : : : : _ ;. . .>:--


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Podiiamos decir, entonces, queia e~presion "eontr~to" em-pleada per el legislador, si bien determina la naturaleza con-vencional del mandato, no sirve para delimitarlo 0 distinguirlode otros actos juridicos bilaterales , como la compraventa, la so-ciedad, etc. . .. Los demas elementos, en cambio, son especfficos, esto es,deterrninan' la existencia del mandate v Ie distinguen de otrosro~m~~

.' I'. ; 26. ES UN CONTRATO DE CONFIANZA

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El articul~ 2116 establece que en el mandate una persona "con-ffa" la gestion de uno 0mas negoclos a otra.. Esta expresion viene a sen tar uno de los elementos distinti-YOS del mandato:es un contrato de confianza, Interviene aqui.un factor subjetivo del que cornete el encargo y que consiste enla fequele inspira el mandatarlo, tanto par su honestidad cuan-. t o par las cualldades que posee para desempefiar con buen exito

. .. el negocio que le encomienda.' .D~ aquella circunstancia se deduce una serie de consecuen-cias que sefialaremos m as adel ante, como la facultad del man-" dante para revocar a su arhitrio el encargo; que no se transmi-tan las obligaciones del rnandatario: que la muerte del mandan-te produzca la extincion del contrato, etc. .En todo caso, debemos sentar como premisa indiscutibleque en el mandata intervlene necesariarnente este elemento in-.: .. terno 0 subjetivo: la ccnfianza que induce alrnandante a la ce-.... lebracion del contrato. Este elemento equivale a la "afectio so. . c ietatis" del contrato de sociedad, que bien puede deducirse del.. tenor a espiritu del acto, perc cuya ausencia permitirla concluir. que no ha existido el proposito de celebrar mandata sino otro. 'contrato.tnomlnado a innominado, cuya regulaclonjuridica que-dara detenninada por la voluntad de las partes en virtud delprincipio de la libertad contractual consagrado en el articulo1545 de nuestro Codizo Civil. ..... Observaremos, p';r ultimo, que este caracter de contrato deconfianza 1 0 deriva del Derecho romano, donde, como hemosvisto. antes de. revestir forma juridica fue simplemente un en-cargo entregado enteramente a la conciencia de quien se com-prometia a desempefiarlo. Nuestros tribunales han fallado :quela comisi6n es un mandata mercantll "fundado principalmenteen la buena fa del comisionista que acepta el encargo y se obli-ga a desempeiiarlo y en la confianza que al comitente inspira la1RaU l . Oliva M., ob. cit., pa"gina 6 3 . .

0 E L M A ND AT O C IV IL 33persona del mandatario buscado per el, para la correcta y ade-cuada ejecuci6n de este rnismo encargo".'

27. EL OBJETO DEL MANDATO CONSI$TEEN LA GESTION DE UNO 0 MAS NEGOCIOSA diferencia de Ia casi totalidad de las legislaciones, el C6digoCivil chilena ha empleado una expresion particular que viene adeterrninar en forma precisa el contenido del mandata: la ges-tion de uno 0mas negocios, Y conviene 'advertir desde ya que ellezislador ha empleado deliberadamente esa expresion, pues seh: valido de ella no solo en la 'definlcion que da a1 articulo 2116,sino en todas las demas disposiciones relativas al mandata. AS1,el articulo 2119 establece que "el negocio que interesa al man-datario solo es un mero consejo"; el articulo 2120, que "si elnegocio interesa [untamente ... "; el articulo 2121, que "la simplerecomendacion de negocios ajenos ... ", etc.No cabe duda, de consiguiente, que en concepto de nuestroIegislador es caracteristico y esencial en el mandato que el en-cargo con~ista en la "gesti6n de uno 0mas negccios".En consecuencia, 5610 cape determinar el alcance de estaexpresion, a sea, esclarecer y precisar que se entiende por ges-ti6n de negocios,

28. EL CONCEPTO DE GESTION DE NEGOCIOS

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No solamente nuestro Codigo ha empleado en el mandate la ex-presion "negocios" 0 "gestion de negocics"; recordemos que tam-. bien la emplea el Codigo Civil aleman," confonne ~ cual, "cuan-do el contrato de servicios o el contrato de obra tienen por ob-jeto la gestion de un negocio se le aplicaran, en 10 p ertinente, las'principales reglas del mandata". Esto explica que..l0s cementa-ristas delCodigo aleman se hayan preocupado de fljar elalcancede esta expresi6n.. .Tres son "las principales interpretaciones que se han dadopor los comentadores alemanes. La primera es una interpreta-cion amplia, con f orme a la cual se comprenden en ell as tc.da~las prestaciones posibles que no esten prohibidas' por la ley mvayan contra las buenas costumbres. La segunda es, por el con-trario restrin ..ida pues segtm ella se comprenden solamente .los,. .! ~ _ 1 _ I, _ ' " ...__ .~~ _ :

3 Revista de Derecho y Jurisprudencia, .tomo X I V : , sec. 1~,: pag.461." Articul05 662 Y 675. . '. . - ._.. .. .. .... ."' ,.'. .

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negocios j~ridicos' propiamente tales. La-tercera, intermedin. esSIn duda la mas correota+Ia expresion "gestion de nezocios"cornprende tanto los negocios jurfdicos como los que s~ refie-'TIm a una actividad economica que .tenga una importancia in-, mediata para el mandante,s.. .. .En el Codigo Federal suizo. de las Obligaciones el mandata pue:!e tener por objeto, entre otras casas, la gesti6n de un ne-gccio, en cuyo caso se presume la representacion.:' . Los cornentadores: del Derecho: .suizo estiman, en cambio,que si bien es .diffcilclasihcar vdlferenciar los nezocios de lasprestaciones de trabajo 0servicios, 'pues su denomfnacion varia,. se emplea tanto 1~'una como 1a otra, se. puede, sin embargo,hacer entrar en los negocios todo 10 que se refiere al estable-cimiento, mantencion 0 transferencla, a la modificacion 0 ex- .tincion de relaciones de derecho, de obligaciones 0 de creditos."ED otros terminos, estan poria interpretacion restrinaidade eSa .expresi6n? ..

29. EL CONCEPTO DE GESTION DE' NEGOCIOS.:SEGUN' LOS COMENT ARlOS A NUESTRO CODIGO CIVILRaul Oliva Murillo estima que la expresion gestion de' nezociosnos coloca ante tres alternativas: 1a primera consiste ensupo-ner que' ella implica la ejecuci6n de actos de cualquiera natu-raleza, sean juridicos a materiales; la segunda, en restrinzir sualcance .solo a la ejecucion de aetos jurfdicos: v 1a teree~a enconsiderarla ; tna expresioncompleja que iriiplicala ejecuci6~ dea?unms de cterto orden y de los cuales puede derivar la ejecu-.~16n de cle~os actos, E1 rmsmo sefior Oliva rechaza la priinerainterpretacion, entre otras razones, porque d. lezislador habriaempleado la expresion "actos 0 hechos" en luO'ar~de "zestion de',negocios", .porque el arrendarniento deservicios es, e'TI.nuestroderecho, ,un contrato general 0 cormin que comprende todas las-prestaciones de serviclos. menos las que se refieran a1 mandatao a otros e~ntratos especfficos, Luego, solo ciertcs asuntos pue--den ser objeto. del mandate. Adernas, el mandato presume 1a,'r~pJ;'esentacion y 'esta s610 cabe respecto d e los' actos -juridicos.. PO~'ul t imo; porque 'todos 'los' ejemplos .de mandate que pone ellegislador se refieren a 'actos juridicos y no a hechos rnateriales.:. Rechaza tambienla segunda Interpretacion, pues, en su con-C e P I D , si en. el animo; del legisladorhubiera estado restringir e1

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. : . D 4.VID S l' lTCHKIN B '. ociertos ~asos,~y: el'ar ti~ulo 2287, que' agrega: "Las' obl igaciones.del agente Of1CIOSO0 gerente son las mismas que las del man-datario". .

. La expresion "gestion de negocios" implica, entonces, la idea.'de admi.nis~rar un negocio ajeno, 0 sea, gobernar, regir, cuidar. y dar termino a una ?perac~6r:' de inten::s economico.. para 10cua~ puede ser necesario, en. ultimo 0 en primer term ina, la e je -cuclon de uno 0mal; actos Jurfdicos. .. Resumiendo: h~y mandate -:-considerada' e1 problema solodesde el punto de Vista de su objeto=- euando se encomienda laeje~uci6? de un: negoeio jur~dieo, el cuidado, administraciony ejecucion de unasunto de interes economico.

31:' LOS ASUNTOS QUE 'PUEDEN SEROBJETO DEL MANDATO EN NUESTRO DERECHO. .

E.1misrno Codigo se ha encargado de senalar, en sus diversasdISPQ~lCl~nes, e l aIcance de la expresion "gestion .de uno 0 mas. n e g- OC IOS que emplea en e1 articulo 2116.De estas disposiciones se desprende que eI mandate puedetener por objeto:.'. a) La conservacion de un patri~onio"Asi, el mandato eon-fiere 'naturalmente aI mandatario Ia facultad de efectuar los ac-tos ~e .administradon, articulo 2132. Entre estos sefiala, por viade ejem}?lo, pagar las deudas y cobrar los creditos del man dantepert~neCle?~o.unos y otros al giro administrativo ordinario; per~segurr enJu~clo a los deudores; intentar las acciones posesariase tnterrumpir I lls 1?rescnpclOnes, en 10 toe ante a dicho giro; con-tratar las. reparaclOne~ de las casas que administra y comprar1c~ mate~a1:es necesarros para el cultivo a beneficio de la tierra,minas, fabneas.u otros objetos de industria que se le hayan eo-comendado.. . .-. b). L a administracio-, de un~ .industria. Asi aparece de lap~rt.e finB;l del ml~mo articulo 2132, en cuanto se refiere.a la ad-mmlstrac16n, culhvo 0 beneficia de las tierras minas fabrtcasu otros.objetos de industria que se le hayan e~comendado. ... ' c) ~ .eje~uci6n de un ~egocio cualquiera de .indole econo-mica de ill.teres. para el rn.andante, 'As! aparece del art 2147, queregla las situacicnes que en tales casos pueden producirse entremandante y mandatario. rclativas a las utiIidades 0 perdidas que. del ~egocio resuIt:n-en,. conforme a1 cual artfculo "en general.~odra el mandatarle aprovech8:rse de las circunstanclas para rea-Iizar su encargo con mayor beneflcio 0menor gravamen que los

EL MANDATO CIVIL

I-.iI!designados por el mandante". Y lise Ie prohfbe. apropiarse 1 0 ' queexceda al beneficia a rninore el gravamen designadc 7~ el man-data. Par el contrario, si negociare con rnenos beneficio 0masgravamen que los designados en el mandato, le sera imputablela diferencia",

Se observa, desde Iuego, que el mandata se caracteriza .por-que el rlesgo del negocio corre de cargo del mandante, el eualse aprovecha de todos los beneficios, pero correlativamente so--porta todas las perdidas,d) La ejecucion de un negocio juridico .. Ta~bien puede s~ robjeto del maridato. Distinguese el negocio J~rid~co del negoCl?economico en que enel prrmero el mandatano bene como obli-gaci6n principal ejecutar un acto 0celebrar un c~ntrato -~ norn-.bre propio 0ajeno--, mientras que e~ ~i negocio economico Iaprincipal obligacion consiste en administrar acertadamen~e ~ncomercio 0 industria a. fin de obtener un prov~c:ho p,ecuma:ro,para 10 cual puede ser necesaria~ a Ia po~tre, la e]eC1;1CIOne Cler-tos actos [urtdicos 0 la abstencion de ejecutarlos si de esta rna-

nera se obtiene un mayor beneficio .En el primer caso e1 mandatario cumple su obligacion y lepone termino ejeeutando el acto a celeb rand? el =v=. en elsegundo administrando el negocio en la mejor forma posible afi~de obtener un benef icio pecuniario 0 economico para el man-dante.Puede, entonces, ser objeto del mandata Ia celebraci6n deuna transaccion 0 de un compromise, articulo 2141; de una com-praventa 0 la constitucion de una hipoteca, articulos 2142 y 2143;

y en general, todo acto juridico que la ley no prohfba celebrarde esta rnanera, como la tradicion, articulo 674; el page, art~culo1581' el matrimonio articulo 15 de la ley N~ 4808 sabre RegistroCivi l : etc." . .. La pcsesion, no siendo un acto sino un hecho jurfdico, pue-de ser asimisrno objeto del mandate, artfculos 720 y 721.La comparecencia en' juicio, que es una cuesti6n exclusiva-mente jurfdica, tarnbien puede ser ?bjeto de un man~at~. fl queasl se origina constituye una espec~e de mandate, el judicial, su-jeto a reglas particulares.

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3 2 . EL MANDATARIO SE RACE CARGO DEL"NEGOCIO POR CUENTA Y .RIESGO DEL' MANDANTEEs ~l tercer ~le~en~~ ~se~~i~i d~ima~dato; ~~gU~~~par~e 'r~gi!l-mentado en 'nuestro derecho, y quiza s i de mayorvimportaneiaque el anterior, por cuanto es caracterfsticoa -este contrato, Asi


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10 han declarado, ta;nbiel;, nuestros~ribunales:lo En efecto , se-gun hemos visto, el mandata tiene por objeto la ejecucion de unnegocio jurtdico 0 fa gesti6n de un negocio de indole econornica. "En ambos casos se derivaran responsabilidades per la gestiondel mandatario: en el primero. responsabilidades juridicas, 'quepueden reducirse en ultimo termino a- responsabilidades pecu-niarias; en el segundo, responsabilidades pecuniarias que se -ha-. ran efectivas mediante la responsabilidad juridica. .-.' .: Asimismo, el negocio que se encornienda .al mandatario pue-.de resultar beneficioso 0 perjudicial , r iesgo este ineludible; pueslas circunstancias que 10 producen escapan, en la mayorja de loscases, 'a.Ia prevision del hombre. .'. Pues bien, estos r iesgos, esta responsabil idad. derivada dela 'gestion delmandatario, no afectaran al mandatario en defini-tiva, ya que el negocio no 1 0 gestiona para S I mismo, sino porcuenta y iriesgo del mandante, de manera que sera este quienaprovechara de los beneficios 0soportara las perdidas, como siel negocioIo hubiera reallzado personalrnente, pOI" sf mismo..-' La expresion "de cuenta y riesgo" significa "bajo su respon-sabilidad", y en derecho, por=cuenta de una persona sigmficaque sole a esa persona correspcnden los productos 0 beneficiosde la cosa 0 negociacion, como asimismo. a .ella pertenecen supermda 0 deterioro: y riesgo es el acontecimiento incierto quepuede hacer desmerecer Ia misma cosa 0 negociacion y aun des-truirla. Por consiguiente, 'Ia expresion "par cuenta y riesgo de-'una persona" establecida en un contrato. significa que a ella co-,'rresponde la responsabllidad de la cosa." ,.Ni el Codigo Civil aleman, articulo 662, ni el C6digo Federalsuizo de las Obligaciones, articulo 394. ni el C6digo Civil mexica-no. articulo 2546. contemplan este factor esencial y caracteristico.del mandato. .

En cuanto a 195 tratadistas, recordernos que solamente Lend:atiende al factor "por cuenta y riesgo" como esencial y privativedel mandata . expresando que "1 0 caractertstico del mandate, 10 .mismo del. gratuito que del retribuido, es que el mandatario se .ccupe del .negocio como. alga que Ie es ajeno, como negocio .cuyos ingresos ygastos en-nada le afectan materialmente: en.una palabra, que obre por cuenta del mandante"." No deben con-fundirse los conceptos "por cuenta y riesgo" del mandantey"representaci6n" del mandante. EI mandata rio actua siemprepar cuenta y riesgo del mandante, pues sea que contrate a nom-.bre prcpio, sea que 10 haga a nombre del rnandante, en ultimoteIJr\ino s.610 ~ste aprovechara los. beneficios y soportara las per-.

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o 39at, MANDATO CIVILdidas del nezocio cometido, incluso Los gastos, expensasy per-juicios.que h~biere sufrido el mandata rio sin culpa y a causa 0con ocasion del mandate." Es un error, pOI' tanto, sostener quecuando el rnandatario contrata a su propio nombre no obra I?orcuenta y riesgo de su mandante, Los artlculos 2116 Y2151 dejande manifiesto 10 contrario. Sin embargo. en algunos casas, aun-que aislados, -nuestros tribunalss han incurrido en -esa confu-sion." ..

33. "LOS' ELEJ.lJlENTOS ANTERIORES'CARACTERIZAN EL MANDATODe 10 expuesto es necesario concluir que, conforme a nuestroderecho, deben concurrir los tres elementos citados para q1;leexista mandate. Faltando cualquiera de enos el contrato no eXIS-te 0 degenera en' otro diferente.' .'Es decir, nuestro -Codigono ha contempl~do solo l.1~ ~Je.menta como' determinador del mandate, al reves ~e Ia ~plm6nde 10$ tratadistas, y de ]0 establecidc en o~ros codigos, sino va-rios de enos' que deben concurnr copulatlvamente y c~o e~a~men en conjunto 'perrnitira a los jueces establecer 0 .cah~~ar JU"rtdicamente 'la naturaleza del contrato :scmet~do a diSCUSlO?- y anosotros tamar un conocimiento exacto de 10 que se entiendepar mandata' s de leis factores" que ~eb~n:os tOI?ar en cuentapara distinguirio de otras relaciones [urfdicas a?~e~:Sin pretender, entonces, apart3:~os d~1:adefinicion que nosproporciona el articulo 2116 del Codigo Civil, bien podemos de-cir que Ia stibs'tancia del mandata consiste en l~ confianza queuna persona deposita en otra para correr los .nesgo!! del ben.e-fido 0la perdida 'que Ie pueda acarrear la. gestion de un negociojuridico.o economico, que afectara exclusrvarnente al mandantev 'que' admmtstrere y realizara el mandatario. .. 'E's decir, q u e al celebrarse el contrato elman.dB!l~; atiendeados. Iactores .para 61 esenciales: obtener la reahzac;lJn de u?negoclo' 'que le intcresa y cuyos -resultados le afectaran. exclusi-vamente; y la confianza que deposita en el mandatario en elsentido de q_t1;eeste realizara el negocio can. la diligencia y ho-nestidad gue,.emp~earia si el negocio q U 7 realiza .fu;se :uyc>.. Obser.vese .bien, porque este servrra par:ll dlstlnguir e~ man-data de otras"reladones juridicas afine~,. que l


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servicios que le presta sino en cuanto a la confianza que le ins-pira de que actuara en el negocio como si fuese propio, esto es,pondra la diligencia y cuidado que dedica a. la gesti6n de susnegocios parnculares.

.' :. 34. LA REPRESBNTACION ES UN ELEMENTO DE LANATURALEZA DEL MANDATO; NO. ES DE SU ESENCIA:) ".:~

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Andres Bello. ~e separo eri este. punta del: Codigo frances y seadelanto a todas las legislaciones vigentes al reglamentar la re-presentacion en fanna independiente del mandato. .. En efecto, en el titulo II del Libra IV, que trata "De losactos y declaraciones de voluntad", esrablece como regla gene-ral aplicable a todo acto 0 contrato, que "10 que una personaejecuta a nombre de otra, estando faeultada par ella a par la. l ey para representarla, produce respectc del representado igua-les efectos que si hubiese contratado e l mismo"..De 10 cual sedesprende que la representacion es una ins-tituci6n juridica aut6noma, que puede emanar de la ley 0de lavoluntad de las partes. En cualquier caso produce los mismosefectos; el acto 0 contrato abliga al representado como si hu-biera contratado 151mismo, salvo ciertas excepciones que no esdel caso considerar aquiPLa representacion voluntaria puede existir independiente-mente de toda otra' relacion juridica entre las partes 0 unida auna relaci6n contractual determinada." Asi, puede convenirseque uno de los socios adrninistre y represente a lasociedad, aque la represente solamente, sin administ rarla, 0 puede estipu-larse en un contrato 'd e trabajo ,0 de. arrendamiento de servicios,010 que es m as frecuente, 'va unida al contra to del mandata.El problema.que surge en este case consiste en establecer elpapel que segun nuestro derecho positivo desempefia la represen-taciori en el mandato: (.es un elemento de su esencia, de' su na-turaleza 0 simplemente accidental? .No es indiferente llegar a una u otra conclusion, pues en Ia ".. primera hipotesis, el mandatario debera actuar slempre a nom-. bre del. mandante, sin que pueda privarsele de esta facultad por.: . una convencion en contrario, so pena de hacer ineficaz el can-'trato: en la segunda, podra privarse al mandatario de la facultadde ,represe~tar a1 mandante, pero si nada se dice al respectodebera entenderse que se le ha conferido esa facultad par la sola'celebracicn del contrato; y en 1a tercera , sera necesario que se. IS Nicola.s Coviello, ob. cit., pag.431; Hupka, ob, eit., pag, 20.-Revistade Derecho Y.JuriSprudenCla, tomo'Xl.; sec. I!, pag. 304. .

16 Revista de Derecho y Jur isprudencia, tomo XLIII , ' sec. 1~,pig. 495::. ".

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estipule expresamente, porque de otra manera el mandatario noestaria facultado para representar al mandante, art iculo 1444del C6digo Civil .Desde luego, debemos rechazar de plano la tesis de que larepresentacion, a mejor, que 1a facultad 0 poder de representa-cion sea un elemento esencial del rnandato. La definicion del ar-ticulo 2116 no la contempla en forma alguna ni se refiere a ella,Ademas, el articulo 2151 dispone que el mandatario puede, enel ejercicio de su cargo, contratar a su nornbre propio, en cuyocaso no obliga respecto de terceros al mandante. Si el mandata-rio contrata a su propio nornbre, 10 que es liclto segun acaba deverse, no hay representacion, tanto porque es esencial a esta quese contrate a nombre de otro, articulo 1448, cuanto porque elarticulo 2151 dice expresamente que actuando el mandatario anombre propio no obliga respecto de terceros a1 mandante, 10que implica rechazar toda idea de representacion,En consecuencia, el rnandatario puede actual' a nombre pro-pio, y en tal caso hay mandate perc no representacicn, de don-de resulta que esta no es una cosa de la esencia del mandate."En cambio, de las misrnas disposiciones se desprende quees un elemento de su naturaleza, esto es, una cosa que no siendoesencial en el, se entiende pertenecerle: sin necesidad de una clau-sula especial.E1 articulo 2151 autoriza a1 mandatario para que acnie anombre del mandante, esto es, para que le represente, y el ar-ticulo 2132 agrega que "el mandato no confiere naturalrnente almandatario mas que eI poder de efectuar los aetos de adminis-tracion que alIi se sefialan". Y termina diciendo que "para todoslos actos que salgan de estos lirnites, necesitara de poder espe- .cial".De manera, pues, que celebrado el contrato de mandate, elmandatario queda autorizado para representar a1 mandante en1a ejecuci6n del encargo que se le ha cometido.Como. no se requiere de una estipulacion especial para ello,debemos terminar que en nuestro derecho la representaci6n esuna cosa de la natura1eza del mandate, no de su esencia ni tam-poco puramente accidental . >De esta manera se han armonizado perfectarnente los prin-cipios de la doctrina, que considera el mandata independientede la represenracion, y las necesidades de la vida diaria, que exi-gen que el mandatarlo goce-de tal facultad para la mejor y masexpedita ejecucion del negocio, tanto respecto del mandante co-mo de terceros. . i!

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17 Troplong, ob, 'clt., pig. 42. N~ 33. Revista de Derecho y Jurispm-dencla, tomo XLIV, sec. l~, pag . .444: torno. XLII I" sec . l~, pag. 256; tomeXLVII, sec. l~, .pag, 451; tome XLIII, sec_3~,pig. 173,


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35... JURISPRUDENCIA

.Nuestros tribunales han iricurrido en Irecuentes y graves erroreslas veces que han debido pronunciarse sobre cuestiones re1ativas a l mandata. Uno de ellos consiste;precisamente, en haber sentado la doctrina de que Ia representacion es una cosa de 1a esen-cia del mandate. .

. ASl, en una oportunidad la Corte Suprema resolvio que 105caracteres esenciales distintivos 'del mandate son: a) la zestion de uno 0 rna's negocios que una persona confia a otra; b ) que ... el mandatario tenga la facultad de representar a1 man dante, .deobligarlo ante terceros y obligar a terceros can e L 1 8Eri. ctra sentencia la misrna Corte deelar6 que par 10 quetoea al mandate, debe ante todo dejarse .establecido "que loscaracteres esenciales y distintivos de este contrato son dos: a)que el negocio que el mandatario se encarga de cumplir consista.. en un acto 0en una. serie de acres: y b) que el mandata rio tengala facultad de representar a] man dante; de obligarle ante terce.ros y obligar.a los terceros con el".!9 Agrega la misma sentencia

que "examinando el contrato en cuya calificacion difieren las partes, se ve que;: reline estos des' requisites esenciales, porquede las clausulas. primera y segunda . se desprende que el objetodel contrato era Ia venta, es decir, un -acto juridico que debiahacer don X. X. por parctalidades 0 'lotes de un terreno de pro-.. piedad de don N. N.: y de la octava y novena, 1a obligacion d eeste ultimo de firmar las reapectivas escrituras", .. . ..... - Si bien la sentencia anotada resolvio correctamente el .caso. . concreto sometido a su fallo, los fundamentos que invoca enapoyo del mismo no son e...xactos, porque, como se 'ha visto nosiempre el encargo consiste en -la-ejecuclon de un acto (auncuando tal sea ordinariamente el objeto del mandata) ni es dela esencia delrnandato que el mandatario tenza la fa~ultad de

representar al m~ndante, de cbligarle ante ter~eros y obligar al~s terceros con el, _pues cuando el mandatario aetna en su pro- ..pIO nombre no obhga respeeto de terceros al mandante artfcu-.1 0 215.1. . .. ... . . .. . . .'.. Otr~ sentencias, en carnbio, han sentado la verdadera doc-trina, Se ha faUado que si bien el 'rnandatarir, aparece celebran-. .dodcontrato sin indicar que procedia en ese acto a nombre 0

. en represen~ci6n de su m~da?-~e, .debe tenerse ,presente que:... el mandatano puede, en eI eJer~lclO de su cargo, contratar a su... . . - , . . . . .~" . . . . _ . ,.

,._.;:.13:.R;w~~ta~~deDerecho y r w : - t S ~ d e ~ s i a , .t~inO XXI,. sec. H, pag, 11... .' .. 19 ReVlsta. de Derecho y JunspruaenCla, tomo XIX, -sec, I !, pag: .J64. .

E L M . l. N DA .T O C I V IL 4)

propio nombre 0 a1 del mandante, n~ obligando en ~l primercaso al mandante respecto de terceros."Y una sentencia antigua de la Corte Suprema habia decidi-do, asimismo, que el encargo a negocio mercantil que se enco-mienda a una persona, y que consiste en Ia compra y venta deun detenninado numero de acciones que esta debe efectuar "en

su' propio nombre, sin la intervencion ~1i;.eetade! que hael!.el en-cargo, importa comision y no corretaje , Las clrcunstanclas. deser corredor Ia- p ersona a quien se hace el encargo y la de eJercer la correduria sin titulo oEicial no modifiea el aspeeto juridicode la cuestion,"

36. EL MANDAtO SE PRESUME REMUNERADO; LAG RA TU ID AD N O ES DE SU ESENCIA N I DE SU NATURALEZAEl a~ticu10 2117 establece que "el mandata. puede ser gratui to 0remunerado". En consecuencia, ni Ia gratuidad ni Ia remunera-ci6n son cosas de la esencia del mandate: son circunstanciasestas que no afeetan su naturaleza jurfdica.

Interesa, en seguida, establecer C U R l de est os elementos -re-muneraci6n 0gratuidad- es de la naturaleza del contrato y cuales accidental al mismo, cuesti6n que reviste importancia, porqueestablecido que la remuneracion es una cosa de Ia naturaleza delmandate, el mandatario tendra derecho a ella aun cuando nadase hubiere estipulado. De aceptarse Ia conclusi6n contraria, elmandata rio carecerfa del derecho de exigir una remuneraci6n e ncaso de no haberse estipulado y ai alegara Ia existencia de-unpacto en este senti do, Ie corresponderia probarlo .Nuestro Codizo se refiere ala remuneraei6n del mandata rioen los articulos 2117 y 2158, N? 3. Aquel estableee que el man-dato puede ser gratuito 0 remunerado. La remuneracion (llama-da honorario) es determinada per convenci6n de las partes an-tes 0 despues del contrato, por la ley, la costumbre 0 eI juez,Puede observarse que esta disposicion, en el inciso primero,se refiere a un principio general que tiene por objeto establecerque en nuestro derecho la remuneraci6n 0 gratuidad no influyene n la naturaleza del mandato. Puede ser, pues, Indlstintamentezratulto 0 remunerado, Nuestra legislaci6n se aparta asf del De-~echo romano, en que era esencialmente gratuito, y del Derechoaleman, en que se ha seguido el mismo eriterio. .

I \.i jiI I\1I!

2G Revista de Derecho y Jurisprudencia, tome XXVIII, sec. l~, pag.185; tomo i.. 'LIV, sec. l~:pag. 444; tomo ~L_lII, sec. 1~,pag,256; to~o LV,sec. 1~,pag, 188; tome LXVII, sec. 1~,pag. 451. . '.. .: . ..21 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X:Ey, sec. l~, pag . 461.

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0AVID STlTCHKlN a.

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El inciso segundo del articulo 2117 se refiere a la forma enque' puede determinarse Ia rernuneracion, esto es, establecerse. SLl monte, cuestion que, no interesa por ahora, en que se tratade esclarecer previamente si la remuneraclon es una cosa de lanaturaleza 0 accidental del mandata.. EI articulo 2l58, ubicado en el parrafo que trata de las obli-gaciones del rnandante, nos da Ia pauta en esta materia, dispo-niendo que "el man dante es obligado a pagar al rnandatario Iaremuneraclon estipulada 0 usual". .. EnIo que, se refiere a la remuneraci6n estipulada no pre-.senta novedad alguna, salvo que, como veremos, en easo de es-tipulacion, par regla general. no es Ifcito al juez entrar areaularlos honorarlos.P ~

Si nada se ha estipulado, el mandante es obligado a pagarla remuneraci6n usual, esto es, Ia que ordinariamente se pa


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o) , , "VTDS'r lTCHKIN B...; .

gestiones hechas para buscar una' persona que celebre un con--trato de arrendarniento de una 'fabrica v In venta de las' existen-cias d e ellar" c) el contrato por el cua] una persona conffa aotia Ia venta de unos terrenos de su propiedad, garantizandosepor esta segunda persona una suma alzada;" d) el encargo confe-ride para administrar ciertas propiedades, continuer la construe-.cicn de otras y despues cobrar los arriendos y atender a su re-paraci6n y conservacion:" e) el contrato en que se encarga 'Iadireccion, gobierno Y cui d ado de Ia administracion de un fun-dO;33 f) fa orden dada a un Banco para que entregue a otroBanco ciertos bonos que le deb fa el que dio Ia ordenj-" y g) los'consignatarios particulares en las. ferias y mercados municipalesson mandataries de los productores particulares para represen-tarlos en los remates que se efectuen dentro de aquellos."

. r ' . .1 ' ..iI

.. [ 40 .', Et MANDATO Y EL CONTRATODE ARRENDAMIENTOEl contrato .de arrendamiento puede presentar, en algunos ca-sos, cierta analogfa can el mandate, y es as! como la mayona de. las legislaciones extranjeras se. han preocupado de esclarecsr-. cuando tienen lugar las reglas de uno U otro contrato, .. La dificultad se 'debe, en gran parte, a Ia enorme latitud delcontrato de arrendarniento, el eual contiene 0 puede contenerprestaciones tan diversas que e n realidad 1 0 convierten en una. especie de contrato comun que alcanza a cubrir parcialmente el. campo de regulacion de otros contratos. Por esta razon, antesde sefialar hils semejanzas ydiferencias de ambos contratos, esnecesarlo anallzar, aunque someramente, I


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.048 O.WlD STlTCHKl:-.!.. ?-n el prirnero, el arrendadcr no hace objeto del contra to supropia actividad, que reviste. un caracter accesorio, pues 10 fun.damental del contrato consiste en entregar al arrendatario lacosa arrendada y _manten~da en e~tadc que pueda gozar de ella conforme .asu objeto y sin turbacicno ernbarazo artfculo 1924de nuestro Codigo Civil. En cambia, enel rnand~to 10 que im.

.p~~a funda~entalmente .es la actividad del mandatario que per-mitira el eXlto de Ia gestion encomendada. . . .. De aquf sedesprende que el arrendador de una cosa se man-hene en unasituacion de inactividad respecto del arrendatario pues en.tregad~ ~a.cosa cumple 11obligacion inmediata del cart:trato, SI~ perjuicio de las ob1ig~ciones que eventualmenta pue-den surgir ~e reparar.la cosa 0 librarlo de la turbaci6n 0 ernba-raz?, al;~eves de 10 que sucede can el11"\andatado, cuya principalobhgaclOn es 1a de actuar para obtener la zestion del negocioque se Ie ha encomendado. ~.. : e s in.neceS~rio, i~sisti"r en otras diferencias, pues tratandosede srtuaciones JUl1dlCaS totalmente extrafias, serian numerostsl,.. mas. . .:

. En cambio es interesante precisar las l;liferencias que existen. ...entre el ~rrendamiento de servicios y el mandate, porque entreambos existen tantas y tan profundas semejanzas, que muchas ve-ces resultaextrernada.mente diffcil establecer cuando se trata deuno u otro contrato,

.4~. EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS Seg_Un el articulo 1915, es un contrato ~n que las dos partes 's eobh~.reclprocamente, la una a ejecutar una obra o pres tar un. servicio. YIa otra a pagar por esta obra 0 servicio un precio de-terminado, . . .. Tal como el arrendamiento de cosas -q~e puede ser decosas muebles, de. predios urbanos, predios rusticos etc....:._el.arren~amiento de servicios admite una c1aslficllci6n'tripart'ita,.atendiendo a la.n~t;tra1eza de los servicios que se prestan: arren-damientn de servicios materiales, arrendarniento de servicios in-materiales y contrato de obra 0 confeccion de una obra material.Como cada uno de estes tipos de arrendamlento presentan~aracterel? propios, nos ref~rirel!:'-0~a elios ~eparadamente.

44, A~ENDAL"IIE~TO .DE SERVICIOS MATER.IAL:gS. . .

El a:ren?:mnento de servicios materiales, excluyendo de esja 'de-norrunacron el contrato. de confeccion y- el de transporte, queda

_ . _ . _ ... _ , . . . . . .,-~:.... _ .. -~~.-----.....:.....---

C ) EL 1II1\NDATO CIVIL 49circunscrito al arrendamiento de criados domesticos y al de ser-vicic de.obreros, que son materia, hoy dia, del contrato ,de traba-jo. Par eso nos remitimos en este punto al parrafo relative a estecontrato. .

45. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALESNuestro C6cligo se refiere a~arrendamiento' de _s~rvi~ios in~ate-riales en el articulo 2006. DIspone que los servicios inmaterialeso en que predomina la inteligencia sabre la obra de mano, comouna composicion literaria 0 la correccion tipografica de un im-preso, se sujetan a las disposiciones especiales de los articulos1997, 1998, 1999 V 2002. .Estos artfculos son aplicables solamente al arrendamientode servicios inmateriales, de donde aparece la necesidad de es-tablecer cuando la prestacion de servicics reviste esa cali?ad:La prestacion de servicios inmateriales puede reve~tl~ tresformas juridicas diversas: cont~atode traba,i,o.de ~mplea{~ospar-

. ticulares, mandata y arrendamiento 'de serV1ClOSinmateriales .No insisriremos en la importancia de tal distincion: bastarahacer presente que la perfeccion, efectos y terrninacion de cadauno de elIos se rigen por disposiclones diferentes y especiales,Veamos, entcnces, cuendoJiay contrato de trabajo, su na-turaleza juridica y sus elementos esenciales.

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46. EL CONTRATO DE TRABAJOEl articulo 1~del Codigo del Trabajo 10 define como la conven-cion en que e1 patron 0 ernpleador, y el obrero 0 empleado, seobligan rectprocamente: estos a ejecutar cualquier labor 0 ser-vicic material 0 intelectual, v aquellcs a pagar por esta ..laboro servicio una remuneracicn determinada. Para los efectos de.este texto se entiende: 1~par patron 0empleador, la persona na-turalo juridica que por cuenta p;ropia 0ajena t~ng~ ~ su car?ola explotaci6n de una ernpresa 0 Iaena de cl.la~qwer Impoltancl~,en que trabajen obreros 0 empleadcs, cualquiera que sea su nu-mero: 2~por empleado, toda persona en cuyo trabajo predornineel esfuerzo intelectual sabre el fisico, y 3~por obrero, .t9da per-s o na que, sin estar comprendida en les rnimeros anterrores, tra-baje por cuenta ajena en un oficlo U obra de mana 0 preste unservicio material determinado. .. 'El Interes que existe para distinguir el. contrat? de trabajose advierte, entreotras circunstancias, por las siguientes: .,.' ;:.

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a) eri el mandate puede 0 no' haber remuneraelon- en el coil'trato: de trabajo siempre debe haberla, pues es una cosa deIaesencia .de este contrato; ..." b ) las reglas que protegen la remuneraci6n del trabajo, fa-les como inembargabilidad, salado minima, etc., no son aplica-bles a los honorarios que se devengan a favor del mandatario;

'. . r ;;} la prevision social que ampara a los trabajadores e im-pone prestaciones con cargo a estes y al patron 0 empleador, noampara al rnandatario ni grava al rnandante: .. d) el privilegio establecldo enel art, 2472 numero 3~ del C6-.digo .Civil , corresponde solo a las remuneraciones de los emplea-dos ~. obreros, de modo que no aprovecha a los honorarios quese adeuden II mandatario; .e) el mandatario representa naturalrnente al mandante. Losernpleados Uobreros no representan al patron 0 empleador, sal-

, . \ '0 pacto especial. Sin embargo, conviene advertir que en ciertos. casos la facultad de representar puede ser una cosa de la natu-raleza del contrato de trabajo. Tal cosa sucede siempre que losservicios que se contratan colocan al empleado en relaci6n canterceros, como ocurre can los vendedores de establecimientosdecomercio abiertos al publico; los cajeros de los mismos esta-blecimientos encargados de recibir el precio de los artfculosven,didos en elIes; los cajeros de bancos encargados de recibir los.depositos del publico y de pagar los cheques u otros efectos decornercio presentados al banco para S1. l cobro, etc.:. .t) el mandatario puede delegar elencargo, art. 2135 del CO-digo Civll. E1 empleado U obrero no puede hacerse sustituir por .. otro en la ejecucion de los servicios que se ha obligado a pres-tar; ... g) las prescripcrones de corto tiempo establecidas en el Co-: digo delTrabajo Y denias Ieyes especiales que 10 modlfican 0complernentan, no se aplican a las acetones emanadas del man-.. ' .data, que se rigen por 10 dispuesto en los articulos 2514 y si-.... guientes y 2521 Y siguientes del Codigo Civil ;. . h) las causales de terminaci6n de ~mbos contratos n o son:.: las mismas, AI contrato de trabajo se aplican las normas especi-.', . f icas del Codigo del Trabajo y leyes especiales, particularmente'. .Ia que consagra Ia , Hamada inamovilidad de. que goo-an los tra-

!. ~, .

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o EL M AN DA TO C IV JL stbajadores por razones de interes social, en tanto que para el man-dato rigen las normas contenidas en los articulos 2163 y siguien-tes del Codigo Civil ."

i) Los Tribunales del Trabajo solo son competentes para co-'nocer de las cuestiones a que da origen eI contrato de trabajo yno de las que se susciten con ocasion del mandata. Lo mismo di-Lemos del procedimiento.

47 .. CARACTERES DEL CONTRATO DE TRABAJOLa nocion de contrato de trabajo es relativamente modema. Has-ta la dictacion de nuestro C6digo se Ie consider6 sirnplementecomo una especie de arrendamiento de servicios, sea de criadosdomesticos, de servicics materia les 0 inmateriales,

Con posterioridad, esta materia fue reglarnentadaespecial ..mente, generandose asf el contrato de trabajo como una noci6njuridica autonorna hasta llegar a la legislaci6n abundanti sima queexiste hoy dia, tanto en el Codigo del Trabajo, que Iegisla sobrelas diversas situaciones a que da origen este contrato, como enIeyes especiales que se refieren a materias no comprendidas enese Codigo.

No. obstante este desarrollo extraordinario, el contra to detrabajo ha mantenido, porque esos son su esencia y objeto, elcaracter de una prestaci6n de servicios, elemento este que es ca-racterfstico 0 par 10menes base de otros contratos distintos, co-mo el contrato de confeccion de obra, de sociedad, de rnandato,etcetera.De aqui que los tratadistas se hayan preocupado de buscaren otras circunstancias que la prestacion del trabajo, el elemen-to caracterfstico del contrato que nos oeupa ...Al respecto se han formuladovarias tesis 0 criterios. Asi,

Planiol. y Ripert consideran 'que debe atenderse a la forma deremuneracion, que en el contrato de trabajo es proporcional altiernpo que se emplea, mientras que en los demas contratos sedetermina en otra forma, ya por la importancia de Ia obra ~nel contrato de confecci6n-, ya par los beneficios que se obtie-nen -como en la sociedad-, etc."C. Perrau estima, por su parte, que hay contrato de trabajosiempre que una persona se obligue a trabajar para un e~p'!:::

.. -" . . . . . . : : . - . .. .-, .'-',.... 'j,39 Revista de ?er!!clto~y Jurlsprudencia, ton{o +-XVI. sec. 3;:'p~g..11J;' ' :~~tome LXIll, sec. 3,pag, 1/4. . . .. . . .;\\40 Planiol y Ripert, ob. cit" tomo H, Nrs 1824 y 1827;"... " . :. : .,: G:j

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oDAVIO STlT(,H~IN B.

. dor determinado; si ofrece su trabajo al publico en general haycontrato de empresa." . . ." . Pero -el criterio que ha encontrado arnplla acogida, tanto. '. entre los tratadistas como en Ia jurisprudencia, es el que con-: s idera que 10 esencial en este contrato es el vinculo de sub or-dinacion y dependencia que existe entre el empleado u obrero y.... el. empleador 0 patrono." , '. .Este vinculo de subordinacion y dependencia puede consi -derarse desde dos aspectos diferentes, que cuando ccinciden de-terminan con mayor firmeza 1a existencia deJ contrato de traba-jo; estes dos aspectos son el juridico y el econornico,"La dependencia juridica se traduce en 1a subordinacion enque se encuentra el que presta su trabajo respecto del ernplea-dol ', en 10 que dice relaclon con 10. forma y condiciones que de-be respetar en el ejercicio de su cargo.La subordinacion economica consiste en que el que sumi-nlstra el trabajo obtenga de e l su principal medio de subsisten-cia. Debe observarse, por ultimo, que el concepto de subordina-cion no puede tener un sentido concreto 0 uniforme, ya quevariara can las circunstancias, y asi sera diferente en el contrato

de trabajo de un crlado domestico, de un empleado particular..' .oficinista 0 de un medico 0 abogado. En este ultimo caso la fa-.. cultad de dirigtr y ccntrolar el trabajo, que. corresponds al em-pleader, se reduce conslderablemente, y el vinculo de subordina-cion v denendencia se manifestarafrecuentemente en una sim-ple continuidad de relaciones." .. Eli esta formay .resumiendo, puede decirse: que el. contratode trabajc se caracteriza en que una persona pone a disposi-.. cion de otra su capacidad de trabajo, de una manera mas 0 me--nos continua v subordinada a 1a ultima, mediante .una remune-. racion." .. Estes elementos nos perrnitiran diferenciar el contrato de :. t rabajo de cualquier otro analogo 0 semejante en suaparlencla." .

.. 41 C. Perrau, "El cont rato 'de t rabajo y er"C. Civi l", c itado por Patr ic ioSantander D., La noci6n juridica del contrato de trabajo, Rev. de Derecho.,. Jurisprudencia, tomo XXX, l~ parte, pags. 51 y siguientes. '4~ Planiol y rupe rt, tonic xr, pag. 14, N' '712; Cuche, Du rapport dedependance .. element eonstitutif du contrat du travail, Revue Critique,'1931, pags :412 y signientes., . . .

. ~3 Beudant, La vente et I e louage ; Baudry Lacantinerie et Wahl, Loua-ge; Colin et Capitant, torno II , pag, 564, etc,44. Patricio Santander: Noci6n Juridica del Contrato de Trabajo, pag.17.45' Capltanty Cuche, pag. 134,W 134'-~ En contra, R. Maino, ob, cit., pag. 34- y nota 177.

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EL 11:\: \DATO CIVil .

48. E L IV IAN D ATO Y EL CON TR ATO D ETRABAJO SEGUN LA DOCTRINAPara aquellos que sustentan la tesis que el mandata es un con-t rato de representacion esencialmente, esta misma circunstanciaes la que 1 0 distingue del contrato de traba]o .

Como en nuestro derecho positivo no es posible sostener talcosa, desecharemos desdeluego ese criterio, nun cuando hay sen-tencias de nuestros tribunales que asf 1 0 han establecido respec-to del mandate."Tampoeo podemos aceptar Ia tesis que sustenta Pl~icl.:11el sentido que el mandate supone necesarramente la ejecucionde actos juridicos, circunstancia que 10 distinguirfa del contra-to de trabajo, rues, como se ha visto, el encargo que es objetodel mandate puede consistir en Ia gestion de uno 0 mas nego-cios, expresi6n que comprende tanto los negocios jurldicos co-mo los econ6micos.Colin y Capitant consideran que el rasgo distintivo y carac-teristico que separa el mandate del contrato de trabajo resideen que este ultimo contrato supone una subordinacion del que

presta sus servicios, obrero, empleado, ingeniero, director, queel mandata no lleva consizo.El mandatario conserva su independencia. su libertad derealizar ccmo Ie parece el .negocio que Ie ha side confiado. Ade-mas. el contrato de trabajo absorbs ordinariamente toda la ac-tividad del empleado, al paso que el mandata versa sobre uno'0 mas negocios determinados. Esta teorfa concuerda, pues, conla tesis de queel rasgo esencial y distintivo del ccntrato de tra-bajo consiste en la relacion de subordinaoion y dependenciaque une al ernpleado can 51.1 empleador .Planiol, Ripert :v ROU2St consideran que este solo factor noes suficiente para distinguir el contrato de trabajo del manda-to y le agregan, ademas r el concepto de representacion, que serfaesencial en este ultimo. .

Vivante considera, por su parte, que no siendo Ia represen-tacidn de Ja esencia del mandate, se diferencia del contrato det rabajo en que el mandatario "adminJ,st;-a" lo~negoci?s del man-dante mientras que el ernpleado los ejecuta". EI pnmero poneal servicio del rnandante su capacidad adrninistrativa: el segun-dcsu capacidad tecnica, mecanica '0 profesional. El trabajador. 0 el empleado es un "cooperador material", mientras que el man-datario es un "cooperador jurldico", como 10 es tambien el re-presentante. . ..Imaginemos, dice este ali t or, un ingeniero encargado par

47 Revis ta de Derecho y Judspiudcnda, tomo XXXI, sec. 1~:pas'. 11.


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oO,WlD Sn-rCHKIN B.:

una sociedad anonlma de la construccion de un edificio (traba-iador 0 empleado) , un Consejode administracion que examinalos proyectos ~.delibera sobrela adquisicion de los materiales{admlnistrador 0mandatario), y un director 0consejero deIega-do que procede a hacer las adquisiciones (representante) .48

.49. EL MANDATO Y EL CONTRATO DETRABAJO EN NUESTRO DERECBO

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.El C a r o g a del Trabajo recientemente aprobado' establece que elcontrato individual de trabajo "es una convencion por 1a eualeI empleador y eI trabajador se obligan reciprocamente, este a pres tar servicios personates bajo dependencia y subordinaci6ndel primero, Y, aquel a pagar por estes servicios una remunera-..cion determinada ". Las partes son, por tanto, el empleador y el. trabajador. El primero esta definido como "Ia persona naturalo jurfdica que utiliza los servicios intelectuales 0 rnateriales deuna 0 mas personas en virtud de un contrato de trabajo". Y eltrabajador, como "toda persona natural que preste servicios per-sonates intelectuales 0 materiales, bajo dependencia 0 subordi-nacion, y en virtud de . 1 1 n contrato de trabajo", Si el trabajador.' "no depende de empleadcr alguno" ni tiene trabajadores bajo su dependencia, es un trabajador fndependlente." .Los servicios del trabajador pueden. ser intelectuales 0 rna-teriales, segun la ley . De modo que si s610 se atiende a este ele-menlo. el 'encargo que es objeto del mandate tiene cabida enellos, Y no pcdrta rnirarse como elemerito distintivo que permi-tiese diferenciarlo del contrato de 'trabajo. ... Tampoco es la representacion un elemento que pueda ser-vir de criterio diferenciador, dado que no es de 1a esencia del: mandato, como s~ha demostrado." bis Afiadiendose a esto que 1a. .representacion puede estar incorporada al contrato de trabajo,, sin desvirtuarlo, sea expresamente.sea implicitamente en raz6n

.. de Ia naturaleza de los servicios que presta el trabajador, El mis-mo Codigo del Trabajo que conforme a su articulo 1~"regulalas relaciones laborales entre los empleadores y los trabajado-res". excluye de la Iimitacion horaria de la "[ornada de trabajo"a los gerentes, administradores y apoderados con facultades de.. adrninistracion. articulo 23. Los cuales, de. este modo, quedan. .explicitamente caiificados de trabajadores y sometidos 0 am-~ Vivante, Trattato di Diritto commerciale, tomo I, W 25 Y siguientes.. ~ C6digo del Trabajo, aprobado por la Ley N! 18.620de 6 de julio de1987.artfculos 7t y3~,Ietras a), b) y c). . .49 bis Supra N~ 34: confirma Troplong, adelantandose a su tiempo, ob . cit., pag. 180, N! 164. .

(7,UiI~f

st. ;o.[M'DA TO CIVil.. 5Sparados per las leyes laborales, que I?revale~en so~r~ t;>da ~stipulacicny sobre las del derecho c om u n , articulo 2., mC l SO final,y 5~de dicho Codigo. Y no parece necesario abundar en que losserviclos que prestan los gerentes, administradores y apoderadoscon facultades de administraci6n, consisten [ustamente en lasestion de los nezocios -0 de ciertos negocios- del empleador.Por modo tal q1.~ees plena, en estes casos, Ia correspondenciadel objeto del mandate y del contra to de trabajo; y de Ia repre-sentacion anexa al servicio debido por el mandatario 0 el traba-[ador. De aqui que desde un comienzo los cornentadores denuestro derecho hubieran sezuido el criterio sustentado por Co-lin y Capitant, en el sentido q u e debia ~teriderse ~ si existe 0 noun vinculo de dependencia entre patron y trabajador. En casoafirmativo, se decia, hay contrato de trabajo; en caso negative,hay mandata si cl encargc consistia. en la ejec~cion de uno 0mas nezocios que una persona se obhgaba a realizar por cuentay riesgc') de otra; confeccion de u~a obra material s.i se tra~abade ejecutarla para otro: arrendamlento de ~ervI


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~'rII1.1

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o EL; m~DATO CIVI l. 57 ,'de'una de' laspartest--el trabajador-e- respecto de la otra-elempleador=, Las definiciones de ernpleador y trabajador y del'contrato de trabajo, literalmente citadas, asi 10 establecen en-: terminos perentorios. Sea que se trate de un gerentc, de un apo-derado con facultades de adrnfnistracion, de un profesional de '.largos estudios, que desarrollen-actlvidades inte1ectuales bajo Iadependencia 0 subordinaclon de otra persona, tados son, al tenor del C6digo del Trabajo, trabajadores cuyos derechos y deberes: estan regulados par las Ieyes laborales en primer termino, y pOI'las estipulaciones del contra to en cuanto aquellas permitan ..No. son, pues, 1a naturaleza de Ia actividad que se promete, ni Iaremuneracion que se paga a titulo de contraprestacion, ni Ia fa-cultad de representar al que encarga 0 util iza los servicios, losfactores deterrninantes de la calificacion del contrato: 5610 larelacion de subordinacion 0 dependencia determina si existe 0no un contrato de trabajo, 'En ausencia de . ese elemento, habra mandato si el servicroque se presta y por el cualse paga 0 no remuneracion, consisteen la gestion de uno 0 mas negocios del que los encarga y por:cuya cuenta y riesgo habra de ejecutarlos el que asume la obli-.gaci6n de llevarlcs a cabo.

50', .'LA RELACION DE SUBORDINACION .. Y DEPENDENCIA ES UNA CUESTION DE HEeHO

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'. .Hemos visto que el concepto de subordinaci6nno puede tenerun sentido concreto; mas bien es un principia general que eljuez debera aplicar al caso sometido a su conocimiento, de acuer-do con las circunstancias que revista la cuesti6n y asi puede He-gar a resolverse hasta en una simple relacion d e continuidad de... , prestacion de servicics. . .'. . Por .eso es cuestion de hecho que sentaranlos tribunales del.fonda dentro de sus funciones privativas y que no puede obje-tarse Iii' alterarse en los recursos de casacion,. Por vla de ejemplo recordaremos que los tribunales han .Ia-Uado que el contrato en vlrtud del cual una persona se com-.p romete a prestar' sus servicios como comisionista, sin quedarobligada a concurrir a la fabrica, ni depender de quien Io-con-trata, y en el cual se est ipula que elconvenlo no Ie impide pro-seguir .sus actividades de comisiones de otras casas de quien esvendedcr, ,Y vender pox: cuenta propia y ajena mercaderias decualquiei especie, agregandose 'que no acepta concurrlr a un.:negocio a determinadas horas, ni en determinados dfas, impor-ta para el comisionista actuar en forma independiente, sin nin-guna relacion de subordinacion respecto del .mandante, carac-. teristica queIe quita toda calidad d e empleado par:ticula~ regido

por el C6digo del Trabajo: por 10 cual las relaciones juridicasentre los contratantes se rigen par Ia . l ey general, segUn la cualde ellas compete' conocer exclusivarnente a los Tribunales delfuero comun,"51. DIFERENCIA INTRINSECA ENTRE MANDATOY CONTR~ TO DE TRABAJO

Aparte de aquella circunstancia, que es mas bien la manifes~a-cion exterior del verdadero contenido de ambos contratos, eX1S-te a nuestrc en t ender una diferencia sustancial entre el contratode trabajo y el mandate, diferencia qu~ permite d~stinguirlo~ unodel otro, Consiste en que en el contrato de trabajo el trabajadcrse oblisa a entrezar su actividad personal, fisica 0 intelectual,a la ej~cuci6n de ]a tare"! especifica que el ernpleador Ie a~i~na,a true que de una remuneraci6n quese fija en consideracion asu habilidad y empeiio en la realizacion de esa tar~a, ademas deotros factores que nc conciernen a nuestro estudio. Por u :odotal que el beneficio que el empleador persigue, el prove?ho jurf-dico a la vez que el provecho peculllano, que para el.d~nvar~ ~elcontrato, es el trabajo mismo del trabajador, su ~ctlvldad fisicao intelectual en Ia ejecucion de la tarea que Ie asigna, de la queobtendra una cosa, un bien, un resultado, que e l ernpleador nopuede Iozrar por S 1 mismo a par si solo. A diferencia del ruanda-to, en ql.~eel mandatario asurne la gesti6n del negocio que se leconfia en terminos de sustituirse al mandante para actuar comosi el negocio fuese prcpio no obstante que es ajeno, De modoque para el cumplimiento del encargo pcdra valerse de otraspersonas tal y como 10 esta haciendo elmandante al va~erse delmandatario con el misrno fin. De aqui que el mandatario puedadelegar elmandato si no s,e le ha prohibido, articulo '2PS, y enge~era1 ccntratar los _servicio~ d~ !erceros que le. aU;Hh~n0 leasistan en e 1 desempeno y mejor exito de su cometido .

El mandatario; pues, pone, al servicio del mandante su tino,prudencia, celo, Y su aptitud natural 0 adquirida para el b71~nmanejo de todos 0 algunos de .los negocio~ ?el ~a~da?te, v~hen-dose de otros si fuere necesarro, que elegira Y vigilara con igual .tine, prudencia y celo. . .EI trabajador pone a disposici6n del empleador su energiavital fisica e intelectual, durante cierto nurnero de horas de ca-da j~rnada, aplicada a la tarea espectfica que el empleador leasigna, en la que debe empefiarse personalmente, porque esa

53 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIV, sec, l~:pag,449.

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energla suya =-ffstca o intelectual y en verdad siernpre necesaria- .mente.concurrentes, pues no es una rnaquina sino una persona- no puede ser desprendida, separada, seccionada del hombre 0.Ia mujer qu~ son su fuente, que la generan, cont rolan y dirigen en e] determinado quehacer que han de cumplir.D~ ~qui que el trabajador.ha?e ser necesariamente una per- .sana ffsica, natural, que trabaja directamente en la tarea asigna-

da, C ? r : sujeciona las .or~enes del empleador; y que no Ie estepermitido hacerse sustituir por otra a su mero arbitr io. Nume-rosas disp oslciones del C6digo del 1'ra b aj0 son expresiones deesta idea, entre ellas, los articulos 3?, 7~, 12, 150 y 156. . Los 'caracteres seiialados s610 exteriorizan Ia naturaleza de la pres~aci6n prometida por el trabajador, que consiste, comose ha VIsta, en la proyeccion de una parte de su ser aplicada auna ,,:ctividad puestaaI s~::"icio de otro; prestacion, pues, que alos ojos del derecho POSItIVOse cumple mediante el vlnculo desubordinacion 0 dependencia que se genera en el contrato detrabajo, Vinculo que no es en sustancia sino el don de' mando 9ue se atr ibuye al emplea~o_r y 10 autoriza 'para exigir del traba-cor que produzca el servicro deseado en Ia cantidad forma vcalidadesperadas. . .' . .'

.. Est~ .contrato, no obstante tener per 'objeto Ia prestaci6nde serVIClOSpersonales, no es nitidamente un contrato intuitopersonae, esto es. en que la consideracion de una cierta y deter-.minada persona -como en el matrimonio- es su causa deter-~inante . D~~de.luego no 10 es para el trabajador, al eual primer-dialmente interesan Ia naturaleza del trabajo que debe ejecutar.. y la remun~raci6n que recibira a cambia de su trabajo. Luego, yno necesariamente en este orden, las condiciones ambientales.En. tanto que el empleador contempla ciertas condiciones que'califican Ia aptitud del trabajador para rendir 10 q1J.ede este seespera. vigor fisico, salud, aptitud para la faena, asistencia yconducta, Factores .estos que por ser comunes a muchos, con-ducen a una seleccion de los mas aptos mas que a la eleccion decierta Y. detenninada persona depositaria d e lao "confianza" delempleador. Confianza que de existir, tiene un rol muy lircltadoen el contrato de trabajo. El trabajador, pues, de un modo muy general, viene a ser una especie de elemento intercambiable den-. '... tro del. sector laboral de la empresa. As! es, por ejemplo, que el.. ernpleador puede cambiarle de faena 0 de sitio dentro de ciertaslimitaciones obviamerite, ' . El mandate, en cambio, es tfpicamerite un contrato de con-: fianza y. par ende intuito personae. Expira, por consiguiente, siel m~ndaIl,te cesa e.n la admfnistracion de su patrimonio,dadoque en caso cont rario el mandatario habrfa de entenderse.con un,ex.trafio . c~~a participaci6n posterioz:. serfa ajena. a su consent i .miento inicial , No sucede asi en el contrato de trabajo, en queel. :. :'

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o EL ~tANDATO CIVf.cambio de empleador no le afecta, articulo 4? del C6digo del ra-mo.

En fin, el contra to de trabajo satisface -0 mas bien regis-tra- el modo como la generalidad de los hombres y mujeresse procuran la satisfacci6n de sus necesidades de subsistencia yvida. Y siendo estas necesidades comunes a todos y el trabajopor cuenta ajena el modo generalizado de cubrirlas, fuerza esconcluir que el contrato de trabajo es un e1emento definitoriodel sistema social y econ6mico de la comunidad organizada. Yque mas alla de un contrato regulado por la voluntad de laspartes, es una relacion de derecho regida por las leyes, que segenera entre ellas en virtud del asentimiento que prestan alt iempo de asumir las calidades de empleador y .trabajador res-pectivamente." bis El asentimiento del empleador y trabajadorles integra, con su voluntad a sin ella y aun a pesar desu voluntad, dentro de un sistema que constituye un ordena-mien to . jurfdico autonorno que cubre las relaciones laboralesindividual y colectivarnente, desde el inicio y hasta su termino,. La voluntad de las partes es s610 el boton de partida, de puestaen marcha de un crdenamiento juridico universal respecto de lasrelaciones laborales, y particular relativamente al ordenamientojuridico general del cuerpo social, establecido en consideraciona que en el contrato de trabajo ~y por extension en la relacionIaboral torla- esta en juego y queda en evidencia la jerarqufade los valores reconocidos pOI' el cuerpo social, en los que des-cansan la Iuerza y capacidad de aglutinacion de sus miernbros.Uno de enos esla dignidad del hombre, que es realzada a travesde Ia dignificaci6n del traba]o y 1a protecci6n del trabaja-dor.53 bb I

En el contra to de mandato, en cambio, los intereses en jue-go son estrictamente privados, conciernen unicamente a las par-tes contratantes. De donde se sigue que estas son libres paraacordar sus terminos sin mas trabas que respetar el orden pu -blico, Ia moral y las buenas costurnbres, artfculos 1461 y 1466.En 10 demas, su voluntad es soberana, articulo 1545.

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53 bls Articulos 2~y 5~del C6digo del Trabajo: confirman WilliamThayer A. y Antonio Rodriguez A., Nuevo COdigodel Trabajo.S3 bis I EI inciso final del articulo 2' del C6digo del Trabajo -declaraque corresponde a1 Estado. amparar al trabajador en su derecho a elegir .l ibremente su trabajo y velar par el curnplimiento de las norm as que re -gulaii la prestacion de los servicios.. .

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d?s los ef:ctos .le~aIes y que el contl:atista aceptara su persone-na sin mas trarnite, declara que ella acredita la existencia deun mandate conferido por la empresa al ingeniero para celebrarcan cualquiem persona un contrato de la especie dicha." '

62. EL MANDATO Y EL CONTRATO DE 'SOCIEDADOcurre a veces 'que dada la libertad de las partes para determi-,nar la fonna de remuneracion del rnandatario, surgen diflculta-des para ,est!lblecer la naturaleza juridic a de Ia convencion, quea primera vista participa de los caracteres de la sociedad v del" mandato ..T~] cesa .s~c~de espeeialmente cuando se estipula queel m,andatano I?e~clblra, por concepto de rermmeracion, una par.te d~ los beneficios que se .obtengan en el nezocio que se le en-, comienda y que nada percibira si hubiere perdidas.

. Planiol y Ripert estiman que en este caso es necesario re-c:or~a~ que la sociedad exige la concurrencia de un elemento, subjetivo e intenciorial: la affectio societatis. Si falta este eIe-. mento,. habria m.andato. Objetivamente, este elemento aparecede la circunstancia de asociar sus aportes en un interes comuncolocandose para ella en un pie 'de Izualdad." ':' Baudry. Lacantinerie considera -que en el caso propuesto, existe en prmcipio un mandato cuyo salado es deterrninado even., , tualmente, Est~ solucion, agrega, responde a la intenci6n de las: partes, pues es probable que el vendedor S8 hava reservado im-plicitamente el derecho. de rev?car el contrato y que el manda-, tarro no' haya pretendido obligarse respecto del tercer adqui-rente pO T la venta ejecutada, sino cbligar al mandante. Ello no,O?sta, ~lce, a que las partes le atribuyan el caracter de una so-ciedad, ".

En nuestro. d~r~cho la cuestion no presenta mayor~s difi-cul~~des. En prmcipro, .hay mandate, tanto porque 1a remune-.racion puede pactarse hbremente y detertninarse en forma pro-p.orcianal a los beneficios que se obtengan, cuanto porque el ar-ticulo 2120 establece que e1 negocio encomendado puede inte-resar, conjuntamente al que hace eI encargo y al que 1 0 acepta,como ocurre en el caso propuesto., En cambia, debe rechazarse la idea de' sociedad parque estasupone necesariamente la concurrencia de, aportes que ingre-sana .la sociedad en propiedad 0en usufructo y se ponen en co-rmin, articulos 2082 y 2055. .

';7 Revis~a de Derecho y Jurisprudencla, tomo XVII, sec. V . plig. 261.7S Ob. crt, tomo XI, N' 1437, pag., 781. ' .~ Ob, cit., Del Mandato, N ? 401,pag. 204. . ' ,

/7')'0 st, M A N tJ AiO C IV [L 71En el caso en discusion, el que encarga la venta de una cosano la aporta, ni en propiedad ni en usufructo; la cosa sigue per-teneciendole en dorninio absc1uto y el que acepta el encargo devenderla, vende una cosa ajena, venta que abliga afmandanteen virtud de Ia faculrad que con tal objeto ha conferido al man-~~., 'No habiendo aportes no hay sociedad, ni mucho menos la

habra faJtando otre elemento esencia1: la affectio societatis, es-to es, la intencion de ceJebrarla .

62 bis. ADMINISTRADORES DE SOCIEDADESCOLECTIVAS, DE RESPONSABILIDAD LIMITADA,EN COMANDITA Y ANONIMASEstablecida la existencia de un contrato de sociedad, es necesa-rio esclarecer si los encargados de su administracion son man-datarios de la sociedad, sujetos, por tanto, a las normas del man-data tanto en sus relaciones juridicas can aquella cuanto can losterceros can quienes contraten; 0 bien la facultad de adrninis-traci6n que se les ha conferido descansa en otra vinculacion ju-ridica cuyas norrnas particulares prevalecen sobre las del man-dato y deben sujetarse a aquellas en Ia determinacion de susatribuciones, derechos, deberes y responsabilidades.Debe recordarse, en primer lugar, que en nuestro derechola sociedad forma una persona juridica distinta de los sociosindividualmente considerados, arts.' 545, 547 Y 2053. De ello sesigue la necesidad de que una a mas personas naturales actueny contraten por ella y la representen enlos asuntos y negocios,judlciales y extrajudiciales, que le concieman. '

La representacion judicial corresponds siempre al gerente administrador de la sociedad, no obstante cualquiera limita-cion establecida en los estatutcs 0 acto constitutive de la misma,con las facultades que establece el art. 7? Incise primero delC6digo de Procedimiento Civil.ao Asf ' 10 dispone el art: 8? delmismo C6diga. Es un case de representacion legal establecida, en interes de los terceros que accionan contra lasociedad, a' finde que la relacion procesal quede validamente generada siem-pre que 1a dernanda se ha dirigido contra el gerente, en su cali-dad de representante de la scciedad demandada y Ie ha side le-galmente notificada .:Por 10 misrno, la r:epresentaci6n judicial quele atribuye el art. 8~ del C6digo de Procedimiento Civil es in-eo Revista de Derecho y Jtuisprudencia, tomo XXXIX, sec. It, pag.12; tomo LXIV, sec. 3', pag. 75; tomo LXXI, sec . 1~"pag, 165. Sobre laex-tension de la representaci6n judicial de los gerentes y administradores,infra N~ 90. . ,'. '


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dependiente-rle la voluntad de los sodas v aun a pesar de s1.1. voluntad en contrario, art. 1448 del C6digo wCivil.S t.. ' En los asuntos extrajudiciales, en cambia, prevalece la vo-luntad de los sccios, quienes pueden .confiar la adrninistraciona uno 0 mas de ellos, sea por el contrato de sociedad, sea poracto posterior unanimernente acordado, art. 2071. Esta resla va-le para las sociedades colectivas, las de responsabilidad li~itada y las en comandita, aunque en estas ultimas solo respecto de Ics'socios gestores, pues los comanditarios no pueden tamar parteen la administracicn, arts. 2062 del Codigo Civil y 4~de la leyN~3918.

Tambien pueden los socios encornendar la administraciona un tercero extrafio ala sociedad, art .:2061, incise segundo.Por Ultimo, si nada se ha convenido en el contrato socialni en acto posterior, se entendera que cada uno de los socios harecibido de los ctros el poder de administrar, con las Faculta-des y las Iimitaciones 'que la ley establece en el silencio de laspartes, art. 2081. .. Interesa resolver, en el primer caso, si el socio a los socios'que adrninistran, pOI' acuerdo de todos, son 0 no mandatariesde Ia scciedad, La respuesta no es indiferente, pues sewn seaIa conclusion a que se llegue, sus derechos, deberes v responsa-bilidades quedaran sujetos a las normas del mandate, si se lescalifica de mandatarlos.:o a las disposiciones especificas del contrato de sociedad, si se Ies mira como. socios que en este carac-. tel"han recibido el encargo de admintstrarla." :. En parrafos anteriores hemos advertido que e! pcder de re-presentaci6n puede ir unido a cualquier contrato, nominado 0innominado, que entrafie para una de' las partes la necesidadjurfdica de actuar ante terceros en iriieres de Ia otra, tales co-rna el mandate. la sociedad, el contrato de trabajo, etc." Luego,. la sola exlstencia de la Iaculrad de representar nc permite defi-. .nir la relacion jurfdica que media entre representante y repre-. '. sentado. De modo que sera necesario acudir a la convencion quegenera el poder de. representation, esto es, Ia facultad de una.de las partes para representar a la otra, . .

En el caso que nos ocupa estamos en presencia de un con-trato de sociedad: esto es, se ha convenido poner algo en co-rnun con 1a mira de repartirse los beneficios que de ello proven-.. ' gan, art. 205:;. Mas 1 0 cierto es que los beneficios esperados no'. se obtienen par eI sole heche de poner alga en comun, sino se-. r a n el r~su,Itado de la capacidad y habilidad para realizer, con...

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mandato david stitchkin

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