libro constitucion politica de colombia

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Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia

Samuel Yong Serrano

Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia / Samuel Yong Serrano, Bogotá :

Corporación Universitaria Minuto de Dios- UNIMINUTO. 2009.

103 p.

CDD xxxxISBN: xxxxx

1.

Elementos para el estudio de la Constitución Política de ColombiaISBN: XXX

UNIMINUTO Corporación Universitaria Minuto de DiosInstituto de Educación Virtual y a Distancia

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Impreso: El EspacioCarrera 61 N° 45-35

Bogotá, D.C. Septiembre 2009Primera edición

© Reservados todos los derechos a UNIMINUTO Cor-poración Universitaria Minuto de Dios. La reproducción parcial o total de esta obra, en cualquier medio, incluido eletrónico, solamente puede realizarse con permiso ex-preso del editor y cuando las copias no son usadas para fines comerciales. Los textos son responsabilidad de los autores y no comprometen la opinión de UNIMINUTO.

Rector GeneralPadre Camilo Bernal Hadad, cjm

Vicerrectora General AcadémicaMarelen Castillo Torres

Secretaria GeneralLynda L. Guarín Gutiérrez

Director Instituto de Educación Virtual y a DistanciaDaniel Rocha Jiménez

Director AcadémicoPadre Pablo Velazquez Abreu, cjm.

AutorSamuel Yong Serrano

Revisión académicaGonzalo Ortíz Charry

Correción de estiloSandra Torres

Editor Rocío del Pilar Montoya Chacón

DiseñoFernando Alba Guerrero Andrea Rincón Mauricio Ortíz

AnimacionesMattha Ligia Jiménez Tilaguy Julian Cardenas

5Elementos para el estudio de la Constitución Política de Colombia

Tabla de contenido

Lista de tablas ....................................................................................................8Introducción ........................................................................................................9

Capítulo 1 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA CONSTITUCIÓN 11Reseña sobre el proceso constitucional colombiano ......................................13

Capítulo 2 CONCEPTO, CONTENIDO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 19Reforma de la Constitución .............................................................................21

Capítulo 3 TEORÍA SOBRE EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS 23Modelo de fundamentación Iusracionalista .....................................................23Modelo de fundamentación positivista ..........................................................25La Constitución colombiana acoge la teoría iusracionalista ..........................26

Capítulo 4 DERECHOS Y DEBERES DE LA PERSONA Y DEL CIUDADANO 27

Clasificación de los derechos humanos ...................................................28Derechos fundamentales ........................................................................28Derechos sociales, económicos y culturales .........................................35Derechos colectivos y del ambiente .....................................................41

Situación real de protección de los derechos humanos en Colombia 44Obligaciones y deberes de la persona y el ciudadano ..................................44

Capítulo 5 ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL ESTADO 47Estructura y funcionamiento del Estado colombiano.....................................49

Rama legislativa ........................................................................................50Funciones de la rama legislativa .........................................................51

Rama ejecutiva ..........................................................................................54Funciones de la rama ejecutiva ..............................................................54Administración Pública .............................................................................56Control Administrativo ...........................................................................56

Rama judicial ............................................................................................57Funciones de la rama judicial..............................................................58

El ministerio público ................................................................................59

Tabla de contenido

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La Procuraduría General de la Nación................................................59Defensoría del pueblo ...........................................................................60Personerías municipales ......................................................................60Contraloría General de la República ....................................................61

Organización electoral ..............................................................................61Consejo Nacional Electoral ....................................................................61La Registraduría Nacional del Estado Civil .........................................62

Capítulo 6 ORGANIZACIÓN TERRITORIAL 63Departamentos ..................................................................................................64Regiones ............................................................................................................65Municipios ..........................................................................................................65Provincias ..........................................................................................................66Distritos ...........................................................................................................67Áreas metropolitanas ........................................................................................67Las asociaciones de municipios .......................................................................67Los territorios indígenas ..................................................................................67La autonomía municipal debilitó a los departamentos .................................67

Capítulo 7 PARTICIPACIÓN CIUDADANA 69El voto ..............................................................................................................71

Características del voto ............................................................................71Procedimiento para el ejercicio del voto ...............................................72Estímulos para los votantes .....................................................................72El derecho de sufragio .............................................................................73Sistema electoral .......................................................................................74Las circunscripciones electorales ..........................................................74Sistema mayoritario...............................................................................75El sistema de cuociente electoral ........................................................75El sistema de cifra repartidora ............................................................75

La revocatoria del mandato ............................................................................80El plebiscito ......................................................................................................81La consulta popular ..........................................................................................81El referendo ......................................................................................................82El cabildo abierto .............................................................................................82La iniciativa popular legislativa y normativa .................................................83Las veedurías ciudadanas .................................................................................83


Capítulo 8 ACCIONES CONSTITUCIONALES 85Acción de tutela ...............................................................................................85

Titulares de la acción ..............................................................................85Derechos que protege ..............................................................................86Características ...........................................................................................86Competencia ..............................................................................................87Procedimiento ...........................................................................................88

Acción de cumplimiento ...................................................................................89Titulares de la acción ..............................................................................89Competencia ..............................................................................................89Procedencia e improcedencia ...................................................................89Procedimiento ...........................................................................................90Decisión del juez ......................................................................................91La caducidad de la acción de cumplimiento .........................................91Finalidad ....................................................................................................91

Acciones colectivas ............................................................................................91Las acciones populares .............................................................................92Titulares de la acción ..............................................................................92Competencia ..............................................................................................92El demandado en las acciones populares ...............................................93Procedimiento ...........................................................................................93Decisión del juez ......................................................................................95Finalidad ....................................................................................................95Acciones de grupo ....................................................................................95Titulares de la acción ..............................................................................96Competencia ..............................................................................................97Procedimiento ...........................................................................................97Inclusión y exclusión de personas demandantes ....................................98Decisión del juez ...................................................................................98

El habeas corpus ..............................................................................................99Titulares de la acción ..............................................................................99Competencia ..............................................................................................99Procedencia .............................................................................................100Procedimiento .........................................................................................100Decisión del juez ....................................................................................101

Bibliografía ......................................................................................................103

Lista de tablas

8

Lista de tablas

Tabla 1. Partidos y votación ............................................................................78Tabla 2. Sistema de cifra repartidora .............................................................78Tabla 3. Resultados votación decreciente ........................................................79Tabla 4. Distribución de curules ......................................................................79Tabla 5.Candidatos elegidos .............................................................................79Tabla 6: Distribución de votos por candidato ................................................80


Introducción


1CAPÍTULO

Introducción al estudio de la constitución

La lucha por el respeto y la garantía de los derechos humanos ha sido una constante en la historia de los seres humanos, pues desde siempre se ha buscado la manera de protegerlos de aquellos que ostentan el poder político dentro de la sociedad, crean-do fórmulas filosófico-jurídicas para frenar ese poder en el evento de que se desborde.

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La mejor manera de reconocerlos y garanti-zarlos ha sido a través de una constitución. De allí, la importancia que cobran los es-

tados constitucionales, pues sólo por medio de comunidades políticas organizadas y regidas por una constitución, creada por el consenso de sus integrantes, donde se limite el poder al gober-nante, se le pueden reconocer y proteger los de-rechos a todos y cada uno de los individuos que conforman dichas colectividades.

Las raíces de este tipo de Estado se encuentran en la primera mitad del siglo XVII en Inglaterra, lugar y época donde se rechazó el absolutismo

como forma de gobernar. El repudio de las pre-tensiones absolutistas, produjo una transfor-mación de las estructuras jurídicas medievales, como quiera que esa forma de pensamiento, res-pecto a la manera como debe gobernarse, trazó el camino para un sistema parlamentario con di-visión de poderes (Kriele, M. 1980, p. 163).

Esta situación, puede decirse, fue el origen de las constituciones americanas, las que a su vez inspiraron la Revolución Francesa, la cual gene-ró los símbolos más importantes que contribu-yeron con la extensión del Estado constitucional democrático en el mundo occidental (Ibíd).


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El video que se presenta a continuación permi-te conocer aspectos fundamentales acerca de la Revolución Francesa.

La base del constitucionalismo reside en limi-tar el poder del gobernante, pues como bien lo señaló Montesquieu en su obra clásica “El Espíri-tu de las Leyes”, la experiencia enseña que todo hombre que posee investidura de autoridad abusa de ella y por tanto, es necesario ponerle límites, donde no se permita que un solo hom-bre, corporación o asamblea concentre o reúna de manera exclusiva el ejercicio del poder, pues “todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asam-blea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos en-tre los particulares” (Montesquieu, Libro Undéci-mo, Capítulo VI).

Esto revela porqué la Asamblea Constituyen-te de 1789, en Francia, vinculó la protección de la libertad y la sujeción al derecho con el principio de la separación de poderes, como puede observarse en la redacción del artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hom-bre y del Ciudadano que reza: “toda sociedad en donde no estén garantizados los derechos y establecida la separación de poderes carece de Constitución”.

Cabe anotar que, sólo mediante este instru-mento, y a medida que se ha ido afinando, se ha podido predicar la titularidad de los derechos humanos en todos los miembros de la comuni-dad política. Si bien antes del constitucionalismo moderno, se concedían derechos, estos no se ha-cían extensivos a todos los integrantes de la co-lectividad, puesto que los gobernantes o monar-cas de la época únicamente otorgaban ciertos

privilegios o libertades a determinados grupos concretos, esto es, burgueses, caballeros, clero y nobleza, agrupaciones que tenían su propio es-tatuto. De tal suerte, que antes de que existieran constituciones, si bien se conferían algunos de-rechos, su titular no era el ser humano, sino in-dividuos que integraban un status determinado, es decir, no era el individuo el titular del derecho sino que éste era del estamento o corporación a la que pertenecían grupos selectos de perso-nas. (Bastida, Villaverde, Requejo, Presno, Aláez y Fernández. 2004, p. 17; Pérez Royo, J. 2003, p. 252). Esta forma de conferir los derechos tenía la desventaja de no generar seguridad a quienes podían ejercerlos, pues quedaban sometidos a la voluntad del gobernante.

En el absolutismo los derechos humanos eran meros ideales, pues si bien existían cartas cons-titucionales que formulaban derechos para cier-tos sectores, los cuales podían ser aplicados por los jueces, en realidad se trataba de meras tole-rancias que podían ser violadas o derogadas en cualquier momento por parte del gobernante de turno. (Kriele, 1980, p. 157).

Sólo cuando a través de una Carta Política se plasmaron derechos de manera general, para todos los asociados, y se impusieron reglas a las que se debían sujetar los gobernantes, fue cuan-do en verdad empezaron a respetar los derechos de las personas; por eso, algunos con sobrada razón afirman que la historia de los derechos hu-manos transcurre en forma paralela a la historia del Estado constitucional.

Los estados pueden regirse por constituciones escritas, como es el caso de Colombia, o por cons-tituciones no escritas (consuetudinarias), como la inglesa, la cual reposa en los usos, costumbres y convenciones constitucionales, que coexisten


con el derecho escrito ordinario. (De Bartolomé, 2003, p. 18). Las constituciones escritas son rela-tivamente recientes, pues sólo a partir del final del siglo XVIII las sociedades políticamente orga-nizadas comenzaron a producir textos en los que se determinaron las normas fundamentales que regulan la organización y el ejercicio del poder estatal, así como también la relación de estos po-deres con los individuos que se encuentran den-tro del territorio del Estado, con miras a evitar las arbitrariedades de los gobernantes (Pérez Royo, J. 2003, p. 93).

La constitución escrita es fruto de la Ilustración (Ibíd. p. 97), cuya característica del constitucio-nalismo moderno se encuentra en la afirmación radical de la libertad del individuo, así como la existencia de unos derechos irrenunciables del ser humano, como criterios esenciales de la or-ganización del Estado (López, L. 1994. p.17), prin-cipios que empezaron a consolidarse tras la caí-da del poder estatal monárquico producto de las revoluciones burguesas de finales del siglo XVIII.

Estos documentos fueron elaborados inicial-mente por las colonias inglesas de América del Norte. Después en los Estados Unidos, una vez constituido tras la independencia de Inglaterra. Más tarde, por Francia como consecuencia de la revolución, extendiéndose este ejemplo de tener una Constitución escrita al continente europeo y a las colonias americanas de España y Portugal, después de su emancipación.

Reseña sobre el proceso constitucional colombiano

La generación criolla de las colonias españolas que impulsó la independencia de España, in-fluenciada por las ideas pregonadas por las revo-

luciones americana y francesa, iniciaron el pro-ceso constitucionalista en la América Española, el cual como resultado arrojó la expedición de constituciones escritas. Dicho proceso, cabe se-ñalarlo, al igual que en los países que se liberaron del absolutismo, fue bastante tortuoso, ya que en la época colonial, como era obvio, muchas ideas imbuidas de modernidad eran persegui-das y condenadas, entre ellas, las liberales que proponían formas de contrapeso a la monarquía.

Los criollos fueron conscientes de la necesidad de crear un sistema de gobierno y representa-ción diferente al español, donde se respetaran las libertades individuales; aunque al principio tuvieron que recurrir a ficciones como: “que Fernando VII, venga a gobernar entre nosotros” como lo afirma la Constitución de 1811 buscan-do legitimar un proyecto de gobierno criollo dentro de la “tradición”, para obtener el respaldo de los sectores populares.

La historia constitucional de Colombia arranca con el proceso de independencia. En la época de la gesta emancipadora y en particular, durante todo el siglo XIX se caracterizó por el sinnúme-ro de constituciones, la diversidad ideológica y la inestabilidad política y jurídica que genera el cambio de una constitución a otra, producto de la imposición de los vencedores a los vencidos.

En efecto, al poco tiempo de la declaración de independencia (20 de julio de 1810) los patrio-tas neogranadinos, en busca de determinar su orden político y la configuración de un sistema republicano que les gobernase, convocaron el Congreso General del Reino, en el que las provin-cias acordarían cuál sería el sistema ideal a edi-ficar sobre la base de una ley fundamental que las rigiera. Sin embargo, a la convocatoria sólo asistieron unas pocas provincias, debido a que


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algunas deseaban autonomía y veían a la Junta Suprema de Santa Fe como un obstáculo a sus propósitos, lo que no permitió crear el consenso necesario para crear una Constitución Nacional.

Esta falta de acuerdo contribuyó con la atomi-zación de la Nueva Granada, pues muchas de las provincias, especialmente las que propusieron una aproximación política por medio de la figura federativa, expidieron sus propias constituciones y organizaron al interior de cada una sus gobier-nos provisorios.

Las constituciones provinciales de este perío-do, se caracterizaron por consagrar los princi-pios liberales que propugnaban por la libertad, la igualdad, el ejercicio de los derechos funda-mentales, la forma republicana de gobierno y un sistema de elecciones de forma indirecta, pues la intención de los revolucionarios era organi-zar un gobierno autónomo de acuerdo con los principios republicanos proclamados por la Re-volución Francesa y puestos en práctica por los estadounidenses.

Como puede observarse, durante los primeros años de vida republicana, no se pudo conformar un gobierno nacional debido al enfrentamiento entre criollos por el modelo de organización po-lítica que debía regir (sistema federal o centralis-ta), motivo de conflicto que fue una constante histórica, y que se reflejó en las constituciones posteriores.

La primera Constitución Nacional surgió en Cú-cuta, fue expedida en 1821 y consagró un mode-lo centralista, prototipo que permaneció mode-radamente en las constituciones de 1830 y 1832, y de forma rígida en la de 1843, en la que se esta-bleció un ejecutivo nacional vigoroso, con poder de veto sobre los actos del legislativo, además de

otras facultades, que prácticamente hacían del presidente un monarca constitucional.

Con la expedición de la Constitución de 1853 se pasó del sistema centralista al federalista sin haberse manifestado de forma expresa en dicha carta, pues las as provincias gozarían de una au-tonomía semejante a la de cualquier federación.

Esta tendencia se fortaleció en la Constitución de 1858 y en la de 1863, carta esta última, fede-ralista y ultraliberal, que dio inicio a dos décadas del denominado Olimpo Radical; es decir, perío-do histórico durante el cual gobernaron los libe-rales más radicales bajo un esquema europeo de libertad total de expresión, de asociación, de enseñanza, de cultos y caracterizado por un lai-cismo extremo en la administración del Estado y un fuerte federalismo.

Se dice que la Constitución de 1863 fue poco práctica e idealista, pues: consagró la autono-mía extrema de los Estados de la Unión, el otor-gamiento absoluto de los derechos y libertades individuales, el debilitamiento del ejecutivo; pero fue la rigidez de la misma lo que práctica-mente la hizo irreformable y fue la causa de su destrucción.

Con la Constitución de 1886 se buscó un tipo de organización intermedia entre el sistema federal y el centralismo absoluto, para ello se recurrió a la fórmula acuñada por Rafael Núñez “centraliza-ción política y descentralización administrativa”. Ésta expresión quiere decir que las funciones constituyente, legislativa y jurisdiccional perma-necen centralizadas; esto es, que habrá un solo Congreso que ejerza la función de expedir leyes, ya sea en ejercicio de la función legislativa or-dinaria o en ejercicio de una función legislativa constituyente; a la vez que surgen unos tribuna-


les cuya función es administrar justicia en nom-bre de la República y no en el del lugar donde están ubicados. Mientras que la función admi-nistrativa sí se encuentra descentralizada, lo que significa que dicha función es compartida con el sector central de la administración y las entida-des descentralizadas, creadas para el efecto, con el fin de que la ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad.

La Constitución de 1886 pasó por más de se-senta reformas, entre las que se destacan:

Las reformas de 1905, donde se reconoce el de-recho de representación de las minorías en toda elección que tenga por objeto constituir corpo-raciones públicas.

La reforma de 1910, en la que sobresalen la abo-lición de la pena de muerte, el establecimiento de la acción pública de inexequibilidad (para es-tablecer un control sobre las leyes, realizado por el poder judicial) así como la figura de la vía de excepción de inconstitucionalidad (para fortale-cer la Constitución y que se convirtió en norma de normas, en el entendido de que una ley o acto jurídico de cualquier naturaleza, no puede expe-dirse contrariándola, pues en caso de violentarla, las autoridades públicas pueden abstenerse de aplicarlas en el caso concreto.)

La reforma de 1936, que introduce los derechos de la segunda generación, obligando al Estado a intervenir para garantizar la efectividad de los derechos sociales, por tanto la asistencia pública será función del Estado, el trabajo será una obli-gación social, el cual gozará de la especial pro-tección por parte de las autoridades; se garantiza el derecho de huelga, y la propiedad perderá ese tinte excesivamente individualista, pues tendrá una función social que implica obligaciones.

La reforma de 1945, fue relevante, como quiera que reformó la parte orgánica de la Constitución incluyendo, entre otros temas, la creación de departamentos administrativos, para tecnificar ciertas funciones adscritas a los ministerios; al Consejo de Estado se le encargó el control cons-titucional de los decretos de carácter adminis-trativo expedidos por el gobierno nacional, y se estableció la carrera judicial y la jurisdicción del trabajo (jueces del trabajo).

La reforma de 1957, realizada mediante ple-biscito, y que para calmar la violencia partidista de la época, estableció entre otros aspectos: la paridad política de las corporaciones públicas, ministerios, gobernaciones, alcaldías y demás empleos no regidos por la carrera administrati-va; asimismo, la despolitización de la carrera ad-ministrativa, los derechos políticos plenos de la mujer y el compromiso del gobierno de invertir no menos del diez por ciento del presupuesto general de gastos en la educación pública.

La reforma de 1968, en ésta sobresalen: la con-solidación de la planeación económica, como mecanismo para lograr la intervención del Esta-do en el campo económico y social; la creación del situado fiscal, el fortalecimiento del ejecutivo, la armonización y modernización de la estructu-ra de la administración central y descentralizada de la rama ejecutiva nacional, se crean las figuras del área metropolitana y la asociación de muni-cipios, se hace más riguroso el procedimiento para crear nuevos departamentos, se fortalece la labor fiscalizadora del Congreso, y se inicia el llamado desmonte del frente nacional.

La reforma de 1975, con el fin de incrementar el número de electores redujo a 18 años la edad de los ciudadanos.


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La reforma de 1977 introdujo la figura del mi-nistro Delegatario con el objeto de que éste reemplace al presidente de la República en las funciones que le delegue cuando esté fuera del país, dejando al designado únicamente para que reemplace al Presidente en caso de falta absolu-ta o temporal.

La reforma de 1986 implantó la elección popu-lar de alcaldes (Hernández, A. 1987a).

Sin embargo, ni la Constitución centenaria ni sus reformas fueron la solución a los proble-mas sociales, políticos, económicos y culturales; por ello, ante la crisis nacional de la década de los ochenta, se propuso la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente donde partici-paran diversos sectores de la opinión nacional, tales como partidos políticos, gremios y organi-zaciones diversas.

Según Sierra H. (2007, p. 45-58), las causas que dieron origen a la convocatoria de la Constitu-yente se sintetizan en cuatro aspectos:

1. La incapacidad de las instituciones naciona-les para controlar a los grupos al margen de la ley, (narcoterrorismo, la guerrilla, parami-litares y grupos de autodefensas), causantes de la violencia desatada en el país.

2. El haberse malogrado un extenso y ambi-cioso proyecto de reforma constitucional propuesto al Congreso por el presidente Vir-gilio Barco en el año de 1989, a través de su ministro de gobierno César Gaviria Trujillo, y que se frustró debido al retiro del apoyo por parte del gobierno como consecuencia del ‘mico’ filtrado en el Congreso, referente a la no extradición de colombianos.

3. La declaración de inconstitucionalidad de las reformas de 1977 y 1979, por parte de la Corte Suprema de Justicia, que dio lugar a pensar que el país estaba bajo la dictadura o el ‘gobierno de los jueces’.

4. El desprestigio y la falta de confianza de la nación en el Congreso.

Estas circunstancias generaron el proceso constituyente, el cual se inició con la gestación de un movimiento estudiantil que en el año de 1990 promovió la campaña de la séptima pape-leta: proceso político impulsado por estudiantes de varias universidades del país para que en las elecciones del 11 de marzo del mismo año se preguntara a la ciudadanía, si quería o no apo-yar la convocatoria a una Asamblea Constituyen-te. Para esas elecciones, además de las seis pa-peletas que se utilizaron en el debate electoral (cuatro para corporaciones públicas, una para alcaldes, una para consulta liberal) se adicionó una relacionada con el apoyo a la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente.

El respaldo a esta iniciativa superó los dos millo-nes de votos, hecho que obligó al gobierno del presidente Barco a expedir el Decreto 927 del 3 de mayo de 1990, mediante el cual se facultó a la organización electoral para que en las eleccio-nes presidenciales de mayo 27 de ese mismo año se contabilizaran los votos que se depositaran a favor de la posibilidad de integrar una Asamblea Constitucional.

En los comicios una amplia mayoría de votan-tes se manifestó a favor de la convocatoria de la Asamblea Constitucional, la cual se expidió du-rante el Gobierno del presidente Cesar Gaviria, con el Decreto 1926 del 24 de agosto de 1990, en el cual se fijó el temario relacionado con la


reforma de la Constitución y se convocó a los co-lombianos para que el 9 de diciembre de 1990 eligieran a los miembros de la Asamblea.

Este decreto fue revisado por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de octubre 9 de 1990 (expediente 2214), la cual lo declaró constitucio-nal con excepción de algunas disposiciones que le restringían atribuciones a la Asamblea Consti-tuyente; De esta suerte se le allanó el camino a la corporación que se encargaría, no de reformar la Constitución, sino de expedir una nueva, como en efecto se hizo.

La Asamblea Nacional Constituyente inicial-mente fue integrada por 70 delegatarios elegi-dos popularmente así: 25 por el Partido Liberal, 19 por la Alianza Democrática M-19, 11 por el Movimiento de Salvación Nacional, 5 por el Par-tido Social Conservador, 4 por conservadores in-dependientes, 2 por el Movimiento indigenista, 2 por el Movimiento Evangélico y 2 por la Unión Patriótica. Luego, por acuerdo de los mismos asambleístas, se sumaron otros delegatarios per-tenecientes a grupos guerrilleros que se encon-traban en procesos de paz, bajo la dirección del gobierno.

Como puede observarse en la Asamblea Na-cional Constituyente hubo una amplia partici-pación de diferentes sectores que concluyó con una nueva Constitución para Colombia, y que es una de las más extensas y desarrolladas de América. Contiene un preámbulo, trece títulos, trescientos ochenta artículos y sesenta disposi-ciones transitorias.

No obstante, su verdadera trascendencia radica en la gran lista de derechos, el fortalecimiento de la estructura del estado, la generación de meca-

nismos de participación y protección de los mis-mos, tales como:

• El reconocimiento de nuevos derechos, como: el asilo, la paz, la vivienda digna, la práctica del deporte, la autonomía universi-taria, la doble nacionalidad, derechos colec-tivos, entre otros. También surgieron meca-nismos que hacen efectiva la protección de los derechos consagrados en la Carta, caso de la acción de tutela, de cumplimiento y populares.

• Consagra y garantiza la unidad en la diversi-dad a través del pluralismo político, religioso, cultural, lingüístico, regional, étnico.

• Desde el punto de vista territorial, permite la creación de regiones y provincias con el fin de mejorar el desarrollo económico y social de las zonas que lo conforman.

• Desde el prisma de la estructura orgánica, en la rama ejecutiva se vuelve a introducir la figura de la Vicepresidencia. En la rama judicial se crean: la Corte Constitucional (en reemplazo de la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia), el Consejo Supe-rior de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación; y en cuanto a los organismos de control, se establecen dos nuevas figuras, el cargo de Defensor del Pueblo, adscrito al Mi-nisterio Público, para velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos; y auditor, para la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República.

• Con el fin de afianzar la democracia, se gene-ran instrumentos para que el ciudadano sea el protagonista de las decisiones públicas


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que lo afectan. De esta manera, además de participar en las elecciones, cuenta con me-canismos de participación ciudadana como son el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la revocatoria del mandato, la iniciativa legislativa y normativa en las corporaciones públicas, entre otras.

La nueva Carta Política, según el profesor Aran-go (2004 a) ha dado lugar a una “transformación cultural, un cambio político y un desplazamiento valorativo” (p. 142).

Desde el punto de vista de cambio cultural se observa una variación de mentalidad entre los ciudadanos y las autoridades públicas respec-to al compromiso de respetar los derechos hu-manos. Asimismo, se apuesta por una sociedad pluralista mediante el reconocimiento de la di-versidad cultural del país (abandonándose de esta manera el proyecto de construir una nación homogénea).

Desde la esfera política se presentan innova-ciones, relacionadas con la transformación del Estado, como quiera que se pasa de un Estado de derecho a un Estado social de derecho, es de-cir, la comunidad política que rige ya no sólo está sometida a la ley sino que además tiene la mi-sión de promover activamente la realización de los valores constitucionales. Del mismo modo, la democracia se fortalece, pues se pasa a utilizar también mecanismos representativos, con el fin de que el ciudadano participe directamente en la toma de las decisiones de trascendencia pú-blica. Otra consecuencia del cambio de pensa-miento político, es la que concierne a la propia Constitución, donde se pasa de una formal a una material, lo que implica que las normas constitu-cionales no tienen un valor meramente progra-mático, sino normativamente vinculante, y por

tanto, todas las autoridades deben respetarlas y hacerlas respetar.

En cuanto al desplazamiento valorativo promo-vido por la nueva Carta Política, se encuentran, entre otros: la renuncia a una filosofía liberal asis-tencialista y providente para adoptar una liberal igualitaria tanto en lo económico como en lo polí-tico. Y contrario a la Constitución anterior, se reco-noce y da garantía a la diversidad étnica y cultural, lo cual facilita una convivencia respetuosa.


CAPÍTULO

2Concepto, contenido y reforma de la constitución

La Constitución es un bien cultural que crea la sociedad para garantizar la libertad de los individuos frente al poder público. Por ello, cuando se habla de un verdadero Es-tado constitucional se asimila a aquel en el cual la organización de los poderes que lo conforman responde a un claro objetivo: asegurar y garantizar la libertad e igual-dad de las personas, establecidas dentro de su territorio.

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La Constitución se caracteriza por ser, a la vez, un documento político y la norma ju-rídica más importante de la Nación. Lo pri-

mero porque contiene la forma como el poder constituyente originario organiza y establece los límites de los poderes constituidos (legislativo, ejecutivo, judicial, etc.). Y lo segundo, porque el mundo del derecho empieza en la Constitución y no en la ley, como sucedía en otros tiempos don-de el parlamento era soberano y no se sometía a la Carta Política sino que por el contrario los po-deres debían someterse a él.

En un Estado constitucional, la soberana es la Constitución y por tanto todas las personas y las autoridades públicas al actuar deben hacerlo

dentro de los cánones establecidos en aquella. Así, por ejemplo, cuando el Congreso expide una ley o el ejecutivo dicta un acto administrativo deben proceder ajustándose a la norma de nor-mas, so pena de que dichos actos o bien sean re-tirados del ordenamiento jurídico por el tribunal correspondiente o no sean aplicados por parte de la autoridad encargada de tomar la decisión.

Esta supremacía de la Carta Política se encuen-tra expresamente plasmada en el artículo 4º de la Constitución colombiana, al señalar que ésta es una norma de normas. Igualmente dispone que “todo caso de incompatibilidad entre la Consti-tución y la ley u otra norma jurídica” conducirá a aplicar las disposiciones constitucionales.

Concepto, contenido y reforma de la constitución

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Según López, A (2006, p. 28) la Constitución es un derecho creado por el soberano (pueblo) para proteger los derechos de las personas, que somete a los diferentes órganos del Estado y cuyo rango es superior a cualquier ley. Esta Carta Política puede modificarse, pero este procedi-miento es más complejo que cuando se trata de una ley ordinaria.

En cuanto a su contenido, la Constitución, pue-de sufrir variaciones de un país a otro, pero de acuerdo con la doctrina suele contener por lo general:

1. Una parte dogmática. Se denomina de esta manera al segmento de la carta política que está integrado por las normas que con-tienen los derechos inherentes a las perso-nas.

Fue calificada así por los teóricos liberales quienes consideraron infalible e irrefutable la tesis según la cual el Estado debía respe-tar los derechos individuales del ser humano, por ser estos una creación y un mandato de la naturaleza que no podía ser desconocido por ningún individuo o comunidad política. De allí, que a la declaración de derechos con-tenidos en la Constitución se les atribuyera la condición de dogmas inalterables o verda-des inconcusas (Quisbert, E. 2007, p. 4).

En la mayoría de países, cuya carta política es escrita, estos derechos se hallan en va-rios apartes de su contenido. Generalmente en el preámbulo del documento, donde se encuentra la síntesis de los valores básicos que orientarán a la comunidad política; en la parte que contiene los principios constitu-cionales, allí se delimita el marco político, so-

cial y económico que guiará la acción de los poderes públicos, al igual que la forma como se debe promover y garantizar la efectividad de los derechos y deberes. Finalmente, en el título que contiene las normas específicas o casuísticas donde se proclama una serie de derechos. (Pérez, A. 2004. p. 57-61).

2. Una parte orgánica. Compuesta por las normas que regulan la estructura jurídico - política de un Estado, sobre la base del principio de separación de poderes; en ella están los órganos inmediatos que lo con-forman y las funciones que cumplen. Este segmento es fundamental ya que organiza y delimita la acción de los órganos del poder político, dejando en claro su competencia y por ende, evidenciando su rol como control para evitar el despotismo y arbitrariedad del otro.

En consecuencia, y a guisa de ejemplo, en esta parte se encuentran: a) el órgano legis-lativo (rama legislativa) y el procedimiento que debe seguirse para expresar la volun-tad general (ley); b) el órgano encargado de ejecutar la ley (rama ejecutiva) y la forma de hacerlo (acto jurídicos –administrativos- y materiales), y c) Del mismo modo, si en de-sarrollo de la aplicación de la ley surge un conflicto entre el Estado y el ciudadano, o entre los mismos ciudadanos, se encuentra un órgano (rama judicial) encargado de re-solver dicha situación y la manera cómo lo debe hacer (providencia judicial).

Con el objeto de facilitar el entendimiento de cada una de las partes que integran la Carta Política, a continuación se presenta un mapa conceptual que resume los conceptos explicados hasta ahora.


Reforma de la Constitución

Cabe señalar que por contener la Constitución las normas más importantes del ordenamiento jurídico, el constituyente para su reforma optó por un procedimiento diferente al utilizado por el legislador ordinario, para de esta manera ga-rantizar la estabilidad de sus preceptos.

Aquella, puede ser reformada sólo por el pue-blo mediante referendo, una asamblea nacional constituyente o el Congreso mediante un acto legislativo, expedido en cumplimiento de su fun-ción constituyente (Art. 374 de la C. P.).

Esto implica que la Constitución colombiana desde el punto de vista de su reforma es rígida.

Concepto, contenido y reforma de la constitución

22


CAPÍTULO

3Teoría sobre el fundamento de los derechos

Existen distintas doctrinas para explicar la raíz de los derechos, diferencias que des-cansan, por supuesto, en la forma cómo cada una de esas escuelas entienden el derecho, el origen del Estado y de la so-ciedad. Con todo, en el presente acápite, sólo se revisarán los modelos ius raciona-lista y positivista, por ser los que más se acomodan a la manera como se concibe el sistema jurídico colombiano.

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Modelo de fundamentación Iusracionalista

Para esta escuela el fundamento de los de-rechos sólo puede hallarse en el derecho natural. En éste se encontraría el origen de

las libertades del hombre, las cuales dentro de ese contexto serían inherentes a su persona, y por tanto, cualquier individuo podría conocerlas gracias a una reflexión sobre su propio ser (Basti-da, et al. p. 21).

Por su parte, Porrúa (1993. p.5) considera que el derecho natural racionalista es un orden ex-clusivamente creado por la razón humana por motivos de convivencia. La comunidad política es una consecuencia de la potestad de dicha ra-zón, y por ende su estructura y funcionamiento dependen de los fundamentos que la misma

dispone para lograr la coexistencia pacífica tan anhelada por los miembros de la comunidad.

Consideran que inicialmente en una etapa pre-via a la formación de la sociedad y del Estado, el individuo en su condición natural o situación ori-ginaria, gozaba, por virtud del derecho natural, iguales libertades, es decir, se encontraba en un estado de igualdad absoluta con los demás (Bas-tida, et al. p. 21).

Ningún hombre es superior a los demás. La ley natural que gobierna esa situación primitiva es la razón, la cual determina, en aras a esa igualdad, que nadie debe hacer daño a los demás en su vida, salud, libertad o posesiones, pues en caso de hacerlo puede ser castigado por quien recibió la afrenta, de una manera proporcional al daño sufrido, según dicten la serena razón y la con-ciencia (Locke, Capítulo II, VII).

Teoría sobre el fundamento de los derechos

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Toda esta situación hacía que cada hombre fue-se el juez de su propia causa, lo cual comportó no sólo injusticias sino también que el ejercicio de los derechos se tornara incierto. Para reme-diar este estado de cosas surge entonces el po-der civil (Ibíd.).

Este poder es el resultado del “pacto social”, ce-lebrado entre todos los individuos que desean salir de ese estado de naturaleza, renunciando por ende a parte de cada uno de sus derechos naturales absolutos. En consecuencia, con el pacto social los individuos abandonan el estado de naturaleza, para evitar que ésta fácilmente pueda convertirse en estado de guerra, y de esta forma crean la sociedad y el Estado.

Con la porción de los derechos a la que cada in-dividuo renuncia, se forman los poderes estata-les, de tal suerte que los poderes legislativos, eje-cutivo y judicial, no son más que la consecuencia de sumar aquellas partes de derecho a la que cada individuo voluntariamente ha renunciado (Bastida, et al. p. 21,22).

Con el pacto social, si bien no se afecta la titula-ridad de los derechos, pues a los individuos se les siguen reconociendo, sí sufren una alteración en cuanto a su objeto, como quiera que de un dis-frute y goce ilimitado (por ser absolutos) pasan a ser limitados, con lo que se evita la colisión de derechos dentro del seno de la sociedad. Como resultado, los derechos naturales se convierten en derechos civiles, es decir, equivalen a dere-chos naturales limitados (Ibíd. p.22).

Ahora bien, lo significativo de esta conversión, es que dichos derechos civiles, cuyo límite es-pecífico se encuentra ahora determinado por el poder encargado de hacer la ley, van a subsistir como derechos del individuo frente al Estado

(derecho de libertad). De esta manera, para este modelo, si el pacto social ha originado a la so-ciedad (donde se encuentran los derechos y li-bertades) y al Estado (donde se encuentran los poderes públicos), allí donde exista un derecho civil debe haber ausencia de poder público. La libertad, es la expresión de la separación de am-bas esferas (Ibíd. p. 23).

De acuerdo con la teoría iusracionalista, no to-dos lo derechos tendrían la particularidad de ser civiles, esto es, derechos naturales limitados por el pacto social, habida cuenta que existen unos relacionados con los derechos de participación política o libertades positivas que solo van a sur-gir con el pacto social, son creados ex novo. Los individuos al renunciar a parte de sus derechos naturales, como retribución van a ser recom-pensados, creándose unos nuevos derechos (de participación política), que los facultan para par-ticipar en la elaboración de la ley, es decir, en la regla que concreta los límites de sus derechos civiles (Ibíd. p. 23).

Además, de esta particularidad, el hecho de que esta clase de derechos no sean naturales, sino que sean creados por el pacto social, trae una consecuencia: su titularidad no corresponde a todos lo miembros de la comunidad política, solo gozaran de este privilegio, aquellos hom-bres que especifique el pacto social, los cuales serán de acuerdo a este modelo iusracionalista únicamente los ciudadanos. Así, establecen la diferencia entre los derechos del hombre, de titularidad universal (derechos civiles) y los del ciudadano, de titularidad exclusiva de algunas personas (derechos de participación política), (Ibíd. p. 23).

Esta consecuencia, a su vez trae aparejada la cuestión de determinar el sujeto a quien se le


puede denominar ciudadano. Para los defenso-res de la idea de soberanía popular, todo miem-bro de la comunidad podría serlo y por tanto, puede gozar del derecho de participación polí-tica (sufragio universal), en suma el sufragio es un derecho, y en consecuencia todos tienen de-recho a elegir al gobernante, a ser elegidos o a acceder a la función pública.

En contraste, para los partidarios de la sobe-ranía nacional, la condición de ciudadano se le otorga únicamente a los más capacitados para expresar la voluntad de la nación, siendo éstos únicamente los que el Estado considere (sufragio restringido). Como el voto, dentro de esta tesis, es una función asignada a un individuo que tie-ne la misión de elegir al gobernante, la nación puede escoger a quiénes deben cumplir con esa tarea. De esta forma, muchos individuos podían ser privados del derecho a elegir y ser elegidos, de hecho en sus comienzos, el régimen liberal excluyó “a grandes capas de la población, espe-cialmente a la clase obrera, a las mujeres, a los pobres y a los ignorantes” (Araújo, J. 1996. p. 22).

Modelo de fundamentación positivista

Para esta corriente el derecho es una creación del ser humano, no existen derechos anteriores al surgimiento del Estado. Sólo existe el derecho positivo elaborado por los órganos estatales. Sin embargo, es de anotar que esta doctrina para su estudio puede partir de antecedentes que son comunes al iusracionalismo, pero su interpreta-ción se hace en una clave distinta.

Así, en una de sus posiciones, reinterpretando el dogma iusracionalista, estima que si bien los individuos en principio podrían disponer de to-

dos los derechos naturales posibles derivados de la ley natural, el pacto social jamás dispuso una renuncia parcial, como lo pregonaban los par-tidarios de aquella ideología, sino una renuncia total a favor del Estado. En consecuencia, fun-dados la sociedad y el Estado, los miembros de la comunidad política sólo podían disponer de aquellos derechos civiles y políticos que les otor-gara el poder público (Bastida, et al. p. 24, 25).

Igualmente y analizando desde otra perspecti-va el estado de naturaleza, considera que en éste no podría sostenerse la existencia de derechos naturales, sino más bien de capacidades natura-les, por cuanto la Ley natural dentro de aquella situación, no tiene un valor jurídico. En el esta-do de naturaleza lo que existe son capacidades humanas no sujetas a restricciones, como la de vivir, de locomoción, de expresarse, etc. Dentro de este enfoque, las libertades serán posibles sólo tras el pacto social, por cuanto prevalece un Estado que garantizará los derechos subjetivos (Ibíd. p. 25).

De acuerdo con esta doctrina, el pensamiento positivista consintió que el Estado fuese libre a la hora de determinar la titularidad y contenido de los derechos desligándose de vínculos históricos y del Derecho natural. Por tanto, desde el pun-to de vista del contenido de los derechos, estos ya no serán solamente, o en principio, derechos de libertad, sino que tendrán el contenido que el Estado considere en cada oportunidad como el más conveniente para la comunidad. De esta manera, podrán tener la categoría de derechos de libertad, cuando el Estado pretenda regular-se con base a principios liberales. En otros casos, también podrán tener la condición de derechos de participación política, cuando el Estado se estructure con fundamento en principios demo-cráticos. Y tendrán la calidad de derechos presta-

Teoría sobre el fundamento de los derechos

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cionales, cuando el Estado pretenda constituirse como un Estado social (Ibíd. p. 26).

Una vez reconocidas las características de las diferentes doctrinas, a continuación encontrará un mapa conceptual que contiene los aspectos más relevantes de las mismas.

La Constitución colombiana acoge la teoría iusracionalista

Examinadas las tesis anteriores se puede señalar que de acuerdo con la Carta Política colombiana, el constituyente de 1991 se definió, con algunos matices, por la teoría iusracionalista, pues los derechos de las personas existen, no porque es-tén consagrados en la constitución sino porque se acepta el carácter inherente de los derechos del hombre, es decir, la fundamentalidad de los derechos emana del ser del individuo, se le reco-

nocen por el solo hecho de ser persona y no de estar plasmados en una norma constitucional.

En efecto, de los artículos 5 y 94 de la Consti-tución se desprende que ésta, además de esta-blecer como principio el reconocimiento de la primacía de los derechos inalienables de la per-sona, considera que así algunos derechos inhe-rentes a la persona humana no se encuentren enunciados en la Constitución o en los conve-nios internacionales vigentes, esa situación no puede conllevar a su desconocimiento por parte de las autoridades o de los particulares; por el contrario, deben garantizarse por todos aquellos que estén en la obligación de hacerlo. De don-de se sigue, que en el país, los derechos no son creados por el Estado, ya que éste sólo se limita a reconocerlos y garantizarlos, postulado que se encuentra acorde con la Declaración Universal de Derechos Humanos.


CAPÍTULO

4Derechos y deberes de la persona y del ciudadano

Los derechos humanos

Son aquellos que se atribuyen a los seres humanos por el mero hecho de tener esa cualidad, y en este sentido, serán los prin-cipios elementales de justicia que deben ser tenidos en cuenta por el ordenamiento jurídico de una comunidad políticamente organizada.

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Para el alto tribunal constitucional, los de-rechos humanos conforman una unidad compleja, siendo clasificados por la doctri-

na “en derechos de libertad, provenientes de la tradición liberal; derechos de participación, que son desarrollo de la filosofía democrática, y dere-chos sociales prestacionales, que corresponden a la influencia de las corrientes de orientación social y socialista” (C- 251/ 97).

Para la profesora Galvis (2003, p. 63 - 64) los de-rechos humanos se caracterizan:

1. Desde el punto de vista filosófico, por ser un atributo de la personalidad del ser hu-

mano. Por ello, son inalienables e intrans-feribles, pues su negación conduce al des-conocimiento de la persona en sí misma considerada.

2. Desde el punto de vista político, porque de-terminan la relación entre el individuo y el Estado, y la manera de ser del sistema de-mocrático habida cuenta que muchos de ellos, cumplen una función de protección (surgen precisamente como salvaguardia del individuo frente los poderes públicos) y de legitimación de las autoridades públi-cas, pues si éstas no respetan los derechos fundamentales no hay democracia y mucho

Derechos y deberes de la persona y del ciudadano

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menos paz civil. Los derechos humanos, desde esta mirada son cánones básicos de justicia internacionalmente aceptados por el derecho internacional, con obligaciones exigibles a los Estados.

3. Desde el punto de vista jurídico, porque forman parte del ordenamiento jurídico de un país. En Colombia son exigibles, encuén-trense positivizados o no. Algunos son exigi-bles en un grado mayor que otros.

Es importante anotar que las normas de derecho internacional relativas a los derechos humanos deben ser respetadas tanto por las autoridades como por los particulares. En efecto, de acuerdo con el artículo 93 de la Carta Política, los trata-dos y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos, tienen prevalencia en el orden interno, es decir, ninguna ley o acto jurídico expedido por una auto-ridad de la República puede violentar ese tipo de normas internacionales. Incluso, servirán de pau-tas para la interpretación de los derechos y debe-res consagrados en la Constitución. Los tratados que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, integran el bloque de constitucionalidad (C-408/98).

De otra parte, debe reiterarse, que los derechos humanos protegidos por la Carta Política no son solos los mencionados en la Constitución o en los convenios internacionales en los que participa la nación, sino todos aquellos que por ser esencia-les al hombre deben ser objeto de amparo. Así lo señala el artículo 94 al disponer que la enu-meración del catálogo de derechos no deba en-tenderse como la negación de otros, que siendo inherentes al hombre no figuren expresamente en la Constitución o en los convenios internacio-nales vigentes.

Clasificación de los derechos humanos

La Carta Política colombiana en el Título II, si-guiendo los derroteros de la doctrina clásica, trató de clasificar los derechos humanos en tres categorías: a.) derechos fundamentales (Cap. 1), b.) De los derechos sociales, económicos y cultu-rales (Cap.2) y c.) De los derechos colectivos y del ambiente (Cap.3)

En seguida se procederá a explicar cada uno de estos derechos en el mismo orden en que figu-ran en la Constitución.

Derechos fundamentales

• Origen

Según la doctrina, aunque no de manera pacífi-ca, la protección contra la detención arbitraria es, desde el punto de vista histórico, la raíz de todos los derechos fundamentales.

La Carta Magna (1215) en su artículo 39, señala-ba lo siguiente: “ningún hombre libre puede ser detenido, mantenido preso, expropiado, deste-rrado, proscrito o de alguna manera destruido, salvo por decisión judicial basada en la ley”.

Esta regla se tornó en la madre de todos los de-rechos fundamentales. Es razonable pensar que si no hay un verdadero amparo contra la deten-ción y persecución penal arbitraria, el individuo estaría constantemente amenazado, pues cual-quier tipo de expresión o actividad espiritual, política, religiosa o de otra clase, con la que no comulgue el gobernante de turno podría causar-le a aquel la perdida de su libertad personal, lo cual conllevaría a que la persona viva con miedo


y sin dignidad humana porque nunca podría en-contrarse protegido (Kriele, 1980, p. 209)

El principio fundamental de la salvaguardia contra la protección arbitraria deducido de la Carta Magna, por Edward Coke (quien como ju-rista y parlamentario inglés encabezó el movi-miento para presentar la petición de derecho), fue reconocido en la Petition of right (petición de derechos) de 1628, como parte del derecho constitucional, el cual fue nuevamente confir-mado en el Habeas Corpus Act de 1679. Igual-mente, este derecho jugó un papel importan-te en los debates sobre los agreements of the people (acuerdos del pueblo) (1647), siendo llevado posteriormente a América por los inmi-grantes ingleses (Ibíd p. 210).

Es importante anotar que el término “derechos fundamentales” no era el que definía los dere-chos al entrar en escena el Estado constitucional. Este concepto se acuñó mucho tiempo después, y por primera vez, por los alemanes en la Consti-tución de diciembre 20 de 1848, la cual fue apro-bada por la Asamblea Nacional en la Paulkirche de Frankfurt.

Para el profesor Pérez Royo, J. (2003, p. 250- 264), el uso de esta expresión, que prácticamen-te quedó inédita, reapareció en la Constitución de Weimar, para conectarse y plasmarse más tarde en la ley Fundamental de Bonn, donde empezó a adquirir el sentido preciso que hoy se le da al significado, por gozar de las siguientes características: eficacia directa, vinculación de los poderes públicos, son indisponibles para el legislador dado su contenido esencial; y para su protección, la ley se controla judicialmente.

Los derechos fundamentales son “un concepto reciente para un problema antiguo. Los derechos

han existido en el Estado constitucional mucho antes de ser derechos fundamentales”. (Ibíd, p.250)

Concepto de Derechos Fundamentales

Son considerados por un sector de la doctrina como derechos de estirpe individual dirigidos a salvaguardar determinados ámbitos de libertad, de actuación o autonomía de la persona frente amenazas externas por parte de los poderes del Estado (derechos a la libertad de expresión, aso-ciación, integridad física, entre otros) y de parti-cipación en la vida pública, con el fin de proteger la gestión democrática de los asuntos públicos (derecho al sufragio, al acceso a los cargos públi-cos y de petición).

Sin embargo, debe aclararse que para otro sec-tor el concepto ha evolucionado y por tanto den-tro de un Estado social de derecho, los derechos fundamentales comprenden tanto los de defen-sa como los de prestación (sociales).

• Diferencia entre los derechos humanos y los derechos fundamentales

El análisis de los derechos fundamentales tiene como base el estudio de los derechos humanos, aunque, vale anotar que la doctrina viene acla-rando que si bien su estudio tiene como referen-te forzoso los derechos humanos, no son exacta-mente iguales.

Para Kriele, (1980, p. 207), por ejemplo, si bien los conceptos derechos fundamentales y dere-chos humanos se entienden frecuentemente como sinónimos, según su origen y la forma de sus usos lingüísticos se debe hacer la siguiente diferencia:


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Derechos fundamentales son derecho positivo, derechos humanos son derecho natural. En la discusión teórica esta distinción desempeña un papel muy importante: los derechos humanos valen desde el punto de vista temporal eterna-mente; desde el punto de vista espacial, en todo el mundo; provienen de la naturaleza o de la creación divina, son sagrados e inviolables.

Los derechos fundamentales en cambio, pa-recen ser menos importantes. Son los derechos del hombre garantizados por las instituciones jurídicas. Su validez está condicionada temporal y espacialmente. Pero, en cambio, son derechos objetivamente válidos. También son derechos subjetivamente válidos: pueden ser invocados ante los tribunales. Limitan el poder de los órga-nos del Estado; no sólo son incompatibles con la soberanía ilimitada del aparato estatal, sino que son expresión de la negación de la soberanía y del afianzamiento de la libertad por medio de un sistema constitucional, con división de poderes.

Kriele considera que la distinción entre dere-chos humanos y derechos fundamentales, en aquellos lugares donde los primeros estaban ins-titucionalizados como derechos fundamentales sería una cuestión de puro matiz, pues jurídica-mente se identificarían con los fundamentales y filosóficamente con los humanos.

En suma, la inclusión de estos derechos en una Carta Política trae como consecuencia la trans-formación de unos principios filosóficos en man-damientos jurídicos. En este enfoque, los dere-chos humanos se analizan desde una percepción filosófica, en el sentido de que ciertos derechos son imprescindibles si se quiere predicar la dig-nidad del ser humano. Sin embargo, sólo el reco-nocimiento jurídico de esos derechos los puede tornar en mandatos inexcusables, que no depen-

den de los dogmas o creencias de los individuos. De esta manera, los derechos humanos se con-vierten en derechos fundamentales (López, L. 1994, p. 102, 103).

Desde esta perspectiva, los derechos fundamen-tales sólo serían aquellos derechos naturales (hu-manos), positivizados, es decir, plasmados en una constitución, la cual debe a su vez prever meca-nismos para garantizar su ejercicio y disfrute.

Esta distinción, que por cierto, en el plano eu-ropeo es generalmente aceptada, en Colombia se considera debe ajustarse, como quiera que el constituyente nacional en materia de derechos fundamentales no se fundamentó en el modelo positivista, por lo que se estima hay derechos inherentes al hombre, los cuales, así no estén enunciados en la Constitución, obligan a las au-toridades públicas a garantizar su ejercicio.

Así lo ha reconocido la Corte Constitucional (T- 418 de 1992), cuando señala que:

“Los derechos obtienen el calificativo de fun-damental en razón a su naturaleza, esto es, por su inherencia con respecto al núcleo jurídico, político, social, económico y cultural del hombre. Un derecho es fundamental por reunir estas ca-racterísticas y no por aparecer reconocido en la Constitución Nacional como tal. Estos derechos fundamentales constituyen las garantías ciuda-danas básicas sin las cuales la supervivencia del hombre no es posible”.

• La función de los derechos fundamentales

Según Díez-Picazo, (2005. p. 42-44), desde el punto de vista jurídico político los derechos fun-damentales cumplen esencialmente dos tipos de funciones: de protección y de legitimación.


1. La función de protección es inherente a su origen. Los derechos fundamentales sur-gieron precisamente como mecanismos de protección frente al poder público, instru-mento que con el correr del tiempo se fue afinando hasta llegar al paradigma actual, que lo sustenta y lo respalda. Ninguna au-toridad pública puede sustraerse a la obli-gación de respetarlos y hacerlos respetar de quienes intenten conculcarlos.

Así, en Colombia, por ejemplo, tanto el po-der legislativo, como el ejecutivo y el jurisdic-cional, los organismos de control y los órga-nos autónomos e independientes e incluso los mismos particulares están obligados a no violentarlos, so pena de ser sujetos de la ac-ción de tutela.

2. La función de legitimación radica en el he-cho de que los derechos fundamentales se utilizan como criterios para diferenciar lo justo de lo injusto, tanto desde el prisma de actuaciones políticas concretas, como des-de la organización estatal en su conjunto.

La comunidad política se crea para buscar el bien común, entendido éste desde la pers-pectiva de colombianos, como los propó-sitos que busca el Estado, los cuales están referidos a “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efecti-vidad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defen-der la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la conviven-cia pacífica y la vigencia de un orden justo” (inciso 1º del artículo 2º de la Constitución

Nacional). Cuando el Estado, se desvía de es-tos objetivos, ya no está actuando de mane-ra justificada.

De allí que, cuando en su accionar las autori-dades no garanticen ni reconozcan los dere-chos fundamentales de las personas, pueda esa actividad, por no gozar de legitimidad, ser cuestionada tanto en el orden interno como externo. Por ello, la observancia de los derechos fundamentales sirve de termóme-tro para medir no sólo el grado de reconoci-miento de un régimen político, por parte de sus ciudadanos, sino también la respetabili-dad internacional de un país.

Esta función de legitimidad que cumplen los derechos humanos, se ve reflejada entre otros casos, cuando un país violador de de-rechos humanos, a raíz de la sentencia de un Tribunal Internacional, es obligado a poner fin a la trasgresión y, en la medida de lo po-sible, a restablecer la situación al estado de cosas que existían antes de ocasionarse el quebrantamiento del derecho.

• Dimensión de los derechos fundamentales

Los derechos fundamentales, además de ope-rar como normas atributivas de derechos subje-tivos consagran valores objetivos.

1. En su dimensión subjetiva los derechos fundamentales conceden facultades o pre-tensiones que las personas pueden hacer valer en situaciones concretas (Díez-Picazo, 2005, p. 61). Se dirige a tutelar la libertad, autonomía y seguridad de la persona frente a los poderes públicos como respecto a los demás miembros del grupo social (Pérez, A. 2004, p. 22).


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2. En su dimensión objetiva son un conjunto de valores básicos, constitutivos del consen-so sobre el cual se construye cualquier so-ciedad democrática, por tanto irradian todo los ámbitos del ordenamiento jurídico. De allí que desde esta perspectiva los poderes públicos tienen un deber general de pro-tección y promoción de los derechos fun-damentales, cuando en el ejercicio de sus funciones se encuentran comprometidos (Díez-Picazo, 2005, p. 61).

Este mandato de protección, obliga a las au-toridades a actuar positivamente con miras a la salvaguardia de los derechos fundamentales que se encuentren involucrados en situaciones concretas, así como también a abstenerse de realizar cualquier acto que pueda resultar con-trario a ese deber de protección.

Los derechos fundamentales en la Constitu-ción Colombiana

La Carta Política colombiana pretendió agrupar en el Capítulo 1 del Título II, los derechos funda-mentales. Así, en este apartado relacionó el dere-cho a la vida (art. 11), a la integridad personal y a no ser desaparecido (art.12), a la igualdad (art.13), a la libertad individual (arts. 17 y 28), el derecho de habeas corpus (art.30), a la libertad de circula-ción y residencia (art. 24), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16), al debido proceso (art.29), a la libertad de expresión, opinión y de comuni-cación (art.20), a la intimidad personal y al buen nombre (art.15), a la honra (art. 21), a la libertad de conciencia (art. 18), a la libertad religiosa (art. 19), a la libertad de reunión (art. 37), a la libertad de asociación (art. 38), al trabajo (art. 25), a realizar peticiones respetuosas a las autoridades (art. 23).

Para entender más sobre la razón de ser de estos derechos fundamentales, observe los

videos sobre el derecho a la vida y derecho a la intimidad que se presentan a continuación y reflexione.

Con todo, es importante aclarar que existen otros derechos fundamentales expresamente consagrados en otros apartes de la ley funda-mental, como sucede por ejemplo con los dere-chos fundamentales de los niños (art. 44), los cua-les se encuentran ubicados en el Capítulo 2 del Título II; referido a los derechos sociales econó-micos y culturales. Incluso, habrá otros derechos constitucionales que de acuerdo con la doctrina, sin tener la categoría de fundamentales, pueden llegar a serlo por engarce (conexidad).

En consecuencia, puede afirmarse que la parti-cularidad de fundamental de un derecho no se puede predicar sólo en los ubicados en el Capí-tulo 1, sino también de aquellos que se encuen-tran fuera de él o de ciertos derechos, que sin ser catalogados por un sector de la doctrina como fundamentales, debe concedérseles esa calidad en un caso concreto, por estar ligados a otro que siendo fundamental perdería su eficacia sino se protegieran aquellos con las mismas garantías que se salvaguardia un derecho fundamental, como sería el “caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental adquiere esa ca-tegoría cuando la desatención del enfermo ame-naza con poner en peligro su derecho a la vida” (T-571/92).

• Características de los derechos fundamentales

Para establecer cuando se está en presencia de un derecho fundamental, la jurisprudencia (T-406) ha tratado de aclarar el tema acudiendo a sus particularidades. Así, un derecho será funda-mental cuando:


1. Sea inherente a la persona, esto es, derechos que le corresponden al individuo por el he-cho de ser persona. Son inherentes, porque en virtud de su naturaleza se encuentran ligados al individuo de una manera tal que sin ellos no podría vivir dignamente, como corresponde a un ser humano. De allí que deban ser universales, indivisibles, interde-pendientes, preexistentes a la comunidad política, inalienables e inviolables. Son de-rechos naturales limitados, pero sin que ese límite afecte su contenido esencial.

2. Tienen una conexión directa con los princi-pios constitucionales, habida cuenta de que los derechos fundamentales por ser normas constitucionales derivan de los valores y principios constitucionales, sin embargo su relación con estos últimos es más evidente, porque son una derivación directa de un principio.

3. Gozan de eficacia directa, es decir, para su protección no requieren de un desarrollo legal. De donde se sigue, que son de aplica-ción inmediata, pues no podrían ser funda-mentales si estuvieran sujetos a reglamen-taciones, que para su ejercicio y amparo realice el órgano legislativo.

Con todo, aclara la Corte Constitucional, que esta característica no sólo se predica de aquellos derechos que la Constitución enu-mera en su artículo 85, como de aplicación inmediata, habida cuenta que también pue-den gozar de esta peculiaridad ciertos dere-chos económicos, sociales y culturales. Tal es el caso del derecho que tienen los niños me-nores de un año, quienes a pesar de no estar protegidos por la seguridad social u otro tipo de protección, deben recibir atención gratui-

ta en los centros hospitalarios que reciban aportes del Estado (art. 50).

Igualmente sucede con los principios mínimos fundamentales que protegen los derechos del trabajador, los relativos a la igualdad de oportunidades; la remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; irrenuncia-bilidad a los beneficios mínimos consagrados en leyes laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discuti-bles; aplicación de la situación más favorable en caso de duda en la aplicación e interpreta-ción de una norma; predominio de la realidad sobre aspectos formales de la relación laboral; garantía a la seguridad social, a la capacitación, el adiestramiento y el descanso, así como la protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (art. 53 inciso 2º) y el derecho a acceder a documentos públicos (art. 74), por sólo nombrar algunos.

4. Poseen un contenido esencial, esto es, que las autoridades al actuar deben respetar aque-llos elementos que son inseparables a esta clase de derechos para evitar su vaciamiento, y por ende facilitar su ejercicio y protección.

Por ejemplo, para la jurisprudencia españo-la estos componentes atañen a su titularidad (al sujeto titular del derecho), a su objeto (serie de expectativas de conductas amparadas por la materia que regula el derecho fundamental), a su contenido en sentido técnico, a sus límites internos y habilitaciones previstas por la consti-tución para crear limites externos. En suma, “el contenido esencial de un derecho fundamental, es su titularidad, objeto, contenido y límites tal y como los define en abstracto la norma ius funda-mental” (Bastida, et al. 2004, p. 138, 139).


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En consecuencia, los poderes públicos, y en especial el legislador, al ejercer sus funcio-nes, deben sujetarse a ese contenido esen-cial, pues es indisponible para ellos, so pena de desnaturalizar el derecho fundamental involucrado en su actuación. La vulnera-ción del contenido esencial de un derecho fundamental, hace a esta clase de derecho irreconocible e impracticable; como si, por ejemplo, una ley permitiera torturar a los capturados, acto que estaría desfigurando y violentando el derecho a la integridad (es decir, a no recibir tratos crueles o degradan-tes), que es un derecho fundamental prote-gido y reconocido por la Carta Política.

5. Son vinculantes, es decir, deben ser respe-tados por los poderes públicos y particula-res. Ninguna persona puede sustraerse a su cumplimiento. Todos deben respetar la vida, honra, libertad, y demás, pues de lo contra-rio no podría existir la convivencia necesaria para vivir en paz.

6. Cuentan para su protección con mecanis-mos especiales que sólo se pueden aplicar a esta clase de derechos. En efecto, las per-sonas disponen de la acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales cuan-do resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular. Igualmente, pue-den utilizar la acción de habeas corpus para proteger su libertad personal en caso de detenciones arbitrarias. Estos mecanismos hacen que la Constitución no se quede en letra muerta, sino que en verdad sus normas sean vinculantes.

7. Se encuentran plasmados directamente en la Constitución o en convenios internacio-

nales, incluso, así no se encuentren enuncia-dos en la Carta Política deben reconocerse como tales (si son inherentes al ser huma-no), pues como se ha venido comentando, en Colombia la fundamentalidad de un de-recho no depende de su positivización.

Además, debe señalarse que algunos derechos constitucionales no reconocidos como funda-mentales por un sector de la doctrina, pueden llegar a serlo por conexidad, como es el caso del derecho a la salud, al derecho de propiedad, en-tre otros.

Derechos sociales, económicos y culturales

Son los derechos que tienen en cuenta las re-laciones de los individuos con su entorno so-cial, económico y cultural. Estos pretenden ga-rantizar condiciones para una vida digna, por medio de prestaciones materiales o de bien-estar, como serían, por ejemplo, el derecho a la salud, a la seguridad social, a la educación, entre otros.

Para introducirse en estos derechos, vea el si-guiente video, realizado por la organización Jó-venes por los Derechos Humanos Internacional (YHRI), donde se evidencia que todo ser huma-no tiene derecho de tener una vida de un nivel aceptable.

Los derechos sociales económicos y culturales son derechos exigibles del Estado

Si bien por razones pedagógicas se trabajarán los derechos sociales, económicos y culturales a parte de los derechos fundamentales, siguiendo el esquema trazado por la Constitución, ello no implica que se consideren de naturaleza diferente,


y que por tanto, se apoye la tesis de aquellos que les niegan valor jurídico al considerarlas meras de-claraciones o programas políticos por realizar.

Esta clase de derechos son exigibles no sólo por tener la Constitución fuerza normativa (no es simplemente un documento político) sino por-que el ejercicio pleno de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales se convertirían en una mera ilusión, situación que los hace adquirir el carácter de fundamentales.

De acuerdo con el Manual para las institucio-nes nacionales de derechos humanos (p.16-20), los estados firmantes del Pacto Internacional de Derechos sociales, económicos y culturales, en-tre los que se encuentra Colombia, asumieron las siguientes obligaciones generales con miras a salvaguardarlos:

1. La obligación de respetar está referida al deber del Estado a abstenerse de realizar, promover o tolerar cualquier práctica que impida el disfrute de los derechos econó-micos, sociales y culturales. Esta obligación se relaciona con el derecho que tienen las personas a no sufrir discriminación en for-ma alguna; de influir en las leyes o políticas que los afecten, de organizarse, reunirse y asociarse, en particular en organizaciones comunitarias; a disfrutar de los derechos ya adquiridos, sin injerencias arbitrarias de las autoridades públicas; a no ser excluido ar-bitrariamente del acceso a la escuela, a los hospitales o a otros servicios relacionados con los derechos económicos y culturales.

2. La obligación de proteger está dirigida a exigir a las autoridades públicas que estén atentas a impedir que cualquier persona

quebrante esa clase de derechos, o en caso de que sean conculcados, actuar para im-pedir nuevas violaciones, así como también garantizar a las victimas el acceso a recursos jurídicos.

Este tipo de deber comporta la adopción de medidas inmediatas para impedir violacio-nes de los derechos económicos, sociales y culturales por parte del Estado o por terce-ros; así como medidas activas para proteger a todas las personas de ser víctimas de la dis-criminación racial o de otra clase; el acoso y la supresión de servicios; y, garantizarle a las victimas el acceso a recursos legales para ha-cer valer sus derechos.

3. La obligación de cumplir consiste en adop-tar medidas positivas en aquellos casos don-de las tomadas no hayan logrado garantizar la plena efectividad de los derechos econó-micos, sociales y culturales. Esta obligación supone asegurar que el titular de esa clase de derecho acceda a él, cuando no pueda hacerlo por sí mismo. De allí que estas medi-das se encuentran relacionadas con el gasto público, la reglamentación de la economía, creación de infraestructuras, prestación de servicios públicos, aspectos fiscales y otras medidas de economía redistributiva.

La obligación de cumplir implica: a.) Asignar una parte del gasto público, que sea suficien-te, para lograr progresivamente la plena efec-tividad de los derechos económicos, sociales y culturales; b.) Proporcionar servicios públicos relacionados con obras civiles (puentes, carre-teras, redes de alcantarillado), abastecimiento de agua potable, electricidad, atención en sa-lud, y atención y prevención de calamidades y desastres naturales; c.) Diseñar planes con-


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cretos, viables financieramente, encaminados a proteger estos derechos; .d.) Revisar con miras a su cambio, hasta donde sea posible, las políticas, leyes y reglamentaciones que afecten el disfrute de los derechos sociales, económicos y culturales; e.) Reconocerlos en los planos legislativos y políticos; f.) Conceder atención prioritaria a las estrategias concebi-das para satisfacer estos derechos respecto a grupos desfavorecidos, como ancianos, ni-ños, discapacitados, enfermos terminales y mentales, victimas de desastres naturales o de personas que viven en esas zonas.

Las obligaciones enunciadas anteriormente, se ven reflejadas en el artículo 2 del Pacto In-ternacional de Derechos sociales, económicos y culturales que manda a los estados adoptar las medidas pertinentes para lograr progresivamen-te la plena efectividad de dichos derechos, hasta el máximo de los recursos de que disponga (sean propios o provenientes de la asistencia y coope-ración internacional), sin discriminación alguna.

De acuerdo con esa misma norma, los países en desarrollo, teniendo en cuenta los derechos hu-manos y la economía nacional, podrán determi-nar en qué medida garantizarán a los extranjeros los derechos económicos reconocidos en el Pacto.

Es importante anotar que la referencia al logro progresivo no debe entenderse en el sentido de que sólo pueden hacerse efectivos los derechos que se han mencionado cuando un país alcance cierto nivel de desarrollo, pues de ninguna ma-nera ese debe ser el significado. Por el contrario, lo que ordena el Pacto es que, independiente-mente del nivel de desarrollo económico, los es-tados deben avanzar tan rápidamente como les sea posible hacia la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales.

Igualmente, debe comentarse que la referencia al enunciado “hasta el máximo de los recursos de que disponga” no puede utilizarse para justificar la falta de efectividad o quebrantamiento de los derechos económicos, sociales y culturales, co-moquiera que el Estado debe garantizar a todos los ciudadanos los derechos mínimos de subsis-tencia independientemente del nivel de desa-rrollo, tal y como se destaca en los principios de Limburgo (Los derechos económicos, sociales y culturales. Publicación manual para las Institu-ciones Nacionales de Derechos Humanos. 2004. p. 14. pie p. 27). De tal suerte que la escasez de recursos no exonera a los estados de observar aquellas obligaciones mínimas que permitan el ejercicio de esta clase de derechos.

Las falsas diferencias que se siguen construyen-do en torno a los derechos civiles y políticos (fun-damentales) y los derechos económicos, sociales y culturales, así como la falta de comprensión del contenido y el carácter jurídico de estos últimos han restado fuerza a las acciones encaminadas a volverlos vinculantes (Ibíd. p. VIII Introducción).

Restringir los derechos fundamentales a los de-rechos de defensa para asegurar espacios indivi-duales de libertad como lo hacía el liberalismo clásico, es desconocer que se ha dado el salto al estado social de derecho.

Este cambio de paradigma obliga a interpretar los derechos fundamentales en clave social, de donde se sigue que los derechos fundamentales incluyen también derechos de prestación, si se quiere garantizar plenamente la dignidad de la persona humana; derechos de prestación que son verdaderas obligaciones de hacer que le co-rresponde realizar al Estado en beneficio de los miembros de la comunidad, como lo son proveer servicios de salud, asegurar la educación, etc.


El profesor Arango considera que los derechos sociales fundamentales pertenecen a los dere-chos fundamentales, sin embargo los distingue de otros de este género porque son derechos a acciones positivas fácticas del Estado. De allí que, los obligados exclusivamente a posibilitar la rea-lización de esta clase de derechos son los esta-dos democráticos (2005b. p. 37,38).

El profesor Echeverri Uruburu (2008, p.61), en la misma línea de Arango, y apartándose de la te-sis que estima como fundamentales únicamente a los derechos civiles y políticos, considera los sociales como parte de los derechos fundamen-tales, pues para él sólo basta que se encuentren consagrados en la Constitución para adquirir esta categoría.

La clasificación de los derechos en estos dos grupos tradicionales (derechos civiles y políticos -fundamentales- y los derechos económicos, so-ciales y culturales) está quedando cada vez más desprovista de significado, pues obedece a un punto de vista erróneo respecto a la interpreta-ción normativa de los derechos humanos y de las violaciones de los derechos humanos. “Muchos derechos humanos son fundamentalmente per-meables. Los derechos civiles y políticos y los de-rechos económicos, sociales y culturales deben fundirse, no separarse” (Acnudh, 2004. p. 5).

El estudio unificado de los derechos humanos com-prende los principios de la igualdad y la no discrimi-nación, los cuales constituyen el cimiento sobre los que se edifican las normas de los mismos. Estos prin-cipios incluyen la igualdad de: trato, protección ante la ley, oportunidades y sustantiva; principios, que si bien se han identificado con los derechos civiles y políticos, son aplicables a los derechos económi-cos, sociales y culturales, como quiera que conllevan

obligaciones positivas de actuar, y no meramente limitaciones a la actuación de los estados (Ibíd. p. 5).

La Asamblea General de las Naciones Unidas, reafirmando la igualdad de esos dos tipos de de-rechos (fundamentales y sociales, económicos y culturales) en el sentido de que no difieren en la ley ni en la práctica, en la resolución 32/130 de 16 de diciembre de 1977, expresa lo siguiente:

“a) todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interde-pendientes; deberá prestarse la misma aten-ción y urgente consideración a la aplicación, la promoción y la protección tanto de los derechos civiles y políticos, como de los de-rechos económicos, sociales y culturales, b) la plena realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos econó-micos, sociales y culturales resulta imposible, y c) la consecución de un progreso duradero en la aplicación de los derechos humanos depende de unas buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico y social”. (Ibíd pie p. 12 p. 4).

El Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales reconoce los siguientes dere-chos: a la libre determinación (art. 1); a la igualdad entre hombres y mujeres (art. 3); a trabajar y a gozar de condiciones de trabajo satisfactorias (arts. 6 y 7); fundar sindicatos y a sindicalizarse (art. 8); a la seguri-dad social (art. 9); a la protección de la familia, las ma-dres y los niños (art. 10); a un nivel de vida adecuado, incluidos la alimentación, el vestido y la vivienda adecuados (art. 11); al más alto nivel posible de sa-lud física y mental (art. 12); a la educación (art. 13); a la enseñanza primaria obligatoria y gratuita (art. 14); a participar en la vida cultural, gozar de los be-neficios del progreso científico y beneficiarse de la


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protección de las producciones científicas, literarias o artísticas de que la persona sea autora (art. 15 y16).

Para que conozca más sobre el derecho a la se-guridad social, revise el siguiente video elabora-do por la organización Jóvenes por los Derechos Humanos Internacional (YHRI).

Los derechos sociales, económicos y cultura-les en la Constitución colombiana

El estado colombiano reconoce en el Título II, Capítulo 2 de la Carta Política, los derechos eco-nómicos, sociales y culturales. Reafirmando los derechos protegidos y reconocidos a nivel inter-nacional, la Constitución colombiana consagra el derecho de protección a la familia (art. 42), de igualdad y oportunidad tanto para la mujer como para el hombre (art. 43), de los niños (art. 44 y 50), del adolescente (art.45), de protección y asisten-cia a las personas de la tercera edad ( art.46), de rehabilitación e integración social para los dismi-nuidos físicos, sensoriales y psíquicos (art.47), a la seguridad social de los habitantes del territo-rio colombiano (art. 48), de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud (art.49), a una vivienda digna ( art. 51), los derechos mínimos de los trabajadores (art. 53), a la negociación colectiva para regular las rela-ciones laborales (art. 55), a la huelga (art. 56), a la propiedad privada y demás derechos adquiridos (art. 58), de protección a la propiedad intelectual (art. 61), de protección para la producción de alimentos (art. 65), a la educación (art. 67), a la autonomía universitaria (art. 69), a la cultura (art. 70), a acceder a los documentos públicos, salvo las excepciones de ley (art.74).

La Corte Constitucional al revisar y declarar exequibles en materia de derechos económicos, sociales y culturales, el Protocolo de San Salva-

dor y la ley aprobatoria de dicho Protocolo (Ley 319 del 20 de septiembre de 1996), dejó sentada las pautas que deben tenerse en cuenta al inter-pretar esta clase de derechos (C-251/ 97), que no son otras, con algunas matizaciones, que las que viene trabajando la doctrina internacional.

Para el alto tribunal constitucional colombiano, los derechos humanos conforman una unidad, comoquiera que son interdependientes, integra-les y universales; por ello es necesario, si se quie-re realmente proteger la dignidad humana:

“Que la persona no sólo tenga órbitas de acción que se encuentren libres de interferencia aje-na, como lo quería la filosofía liberal, sino que además es menester que el individuo tenga posibilidades de participación en los destinos colectivos de la sociedad de la cual hace parte, conforme a las aspiraciones de la filosofía de-mocrática, y también que se le aseguren unas mínimas condiciones materiales de existencia, según los postulados de las filosofías políticas de orientación social” (C-251/ 97).

En este sentido, las autoridades públicas, por una parte, no deben interferir en el goce de cier-tos derechos (libertad de expresión, a la integri-dad física, a la libertad de locomoción, etc.) que garantizan determinados ámbitos de libertad o autonomía de la persona; y de otra, están obliga-das a realizar prestaciones positivas con el fin de garantizar unas condiciones materiales mínimas que le permitan al individuo vivir una vida digna (derecho a fundar sindicatos, a la seguridad so-cial; a la protección de la familia, las madres y los niños; a un nivel de vida apropiado, incluidos la alimentación, el vestido y la vivienda; al más alto nivel posible de salud física y mental, etc.)


Con respecto a estos últimos derechos (sociales, económicos y culturales) tal como lo pregona el derecho internacional, las autoridades están en el deber de realizar progresivamente la plena efec-tividad de estos, hasta el máximo de los recursos de que disponga (sean propios o provenientes de la asistencia y cooperación internacional) y sin discriminación alguna. Para ello no sólo deben to-mar las medidas legislativas y administrativas per-tinentes, sino también las judiciales como medios jurídicos idóneos para la realización de los dere-chos sociales prestacionales.

• Forma de garantizar los derechos económicos, sociales y culturales.

El goce de los derechos económicos, sociales y culturales se garantiza cuando se cumplen con unas obligaciones básicas mínimas, se evitan medidas regresivas y se hacen justiciables esta clase de derechos.

Obligaciones básicas mínimas

Según el Comité de derechos económicos, so-ciales y culturales, en su observación general nú-mero 3, consiste en que:

“Corresponde a cada Estado Parte una obliga-ción mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos los niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así, por ejemplo, un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de la atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñan-za, prima facie no está cumpliendo sus obliga-ciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser” (Acnudh, 2004, p. 23).

En ese mismo sentido se pronuncia la Comi-sión Interamericana de Derechos Humanos al considerar que la Declaración Americana y la Convención Americana, obligan a los estados, independientemente de su nivel de desarrollo económico, a garantizar un umbral mínimo de los derechos económicos sociales y culturales; principio que también reafirman las directrices de Maastricht (Ibíd p. 23).

• Justiciabilidad de los derechos sociales, económicos y culturales

Se funda en el deber de los estados de propor-cionar a las víctimas de la violación de esta clase de derechos, recursos jurídicos para hacerlos va-ler ante la administración de justicia, pues si bien es cierto, que las autoridades con el fin de hacer efectivos los derechos sociales, económicos y culturales deben tomar las medidas legislativas y administrativas que se requieran, también lo es que se deben llevar a cabo medidas judiciales para evitar que dichos derechos no se conviertan en ilusorios o inciertos, en aquellos eventos don-de las medidas legislativas y administrativas no se hayan cumplido o no sean suficientes.

De este modo, lo ha entendido la Corte Consti-tucional, cuando señala que:

“En determinados contextos y dadas ciertas condiciones, los derechos sociales prestaciona-les pueden ser protegidos por diferentes vías ju-diciales, como las acciones de nulidad e inconsti-tucionalidad, las acciones populares o incluso la acción de tutela. Por eso esta Corporación coin-cide con la doctrina internacional en que las de-cisiones judiciales deben incluirse dentro de los medios jurídicos idóneos para la realización de los derechos sociales prestacionales” (C-251/ 97).


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• Evitar medidas regresivas

De acuerdo con el Comité de derechos eco-nómicos, sociales y culturales una medida será regresiva cuando conlleve, de manera directa o indirecta, a un retroceso en el reconocimiento de los derechos establecidos en el Pacto. De esta suerte, una “medida deliberadamente regresiva sería una nueva ley que estableciera el carácter voluntario y no obligatorio de la educación pri-maria, en contravención con el Pacto, o que re-cortara el gasto público destinado a los servicios de atención de la salud materna, lo que provo-caría un aumento considerable de la mortalidad materna e infantil”. (Acnudh, 2004. p. 29).

Derechos colectivos y del ambiente

Son los derechos que tienden a proteger bie-nes de contenido supraindividual, es decir, para defender bienes comunes no individualiza-bles, pero que son importantes para la vida de cada persona. Son derechos de responsabilidad compartida, donde todos deben actuar positi-vamente para su eficaz garantía, pues sólo una conducta solidaria hará posible el ejercicio de los derechos colectivos y el mantenimiento del en-torno vital que se quiere proteger.

De allí que los estados y los individuos que ha-bitan en el planeta tienen unos compromisos ca-pitales como son: preservar los recursos naturales de la tierra en beneficio de las generaciones pre-sentes y futuras, incluido el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna; asimismo, permitir a la humanidad el uso y beneficio de los recursos no renovables de la tierra, evitando su agotamiento; apoyar la lu-cha de todos los países contra la contaminación, controlando la descarga de sustancias tóxicas y la liberación de calor con el fin de que no se causen daños graves a los ecosistemas.

También son compromisos capitales: prevenir la contaminación de los mares por sustancias que pongan en peligro la salud del hombre, los recur-sos vivos y la vida marina; desarrollar labores edu-cativas en cuestiones ambientales, dirigida a jó-venes y adultos; contribuir y evitar los peligros de la guerra en procura de una paz verdadera, justa, total y universal; proteger y permitir el beneficio de los bienes culturales que integren el patrimo-nio mundial de la humanidad, como son los mo-numentos, conjuntos (grupos de construcciones aisladas o reunidas) y lugares que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista his-tórico, del arte, de la ciencia, etnológico o antro-pológico. Además, proteger y permitir el benefi-cio del patrimonio natural formado por lugares y monumentos naturales, formaciones geológicas y las zonas delimitadas que constituyan el hábitat de especies animales y vegetales amenazadas por tener un valor universal desde el punto de vista estético, científico o de belleza natural.

Para el profesor Botero (2004), el derecho colec-tivo es el “conjunto de situaciones jurídicas, en principio descritas en el derecho objetivo, que son necesarias para el mantenimiento o procura-ción del bienestar político, histórico, social, am-biental, cultural o económico de la colectividad en un momento dado” (p. 62, 63).

Según la doctrina los derechos colectivos exis-ten porque también hay libertades colectivas, las cuales surgen a causa de que ciertos pro-blemas sólo encuentran solución en el ámbito de lo colectivo (Vásquez y Montoya, 2002. p. 4). El respeto por estos derechos se debe exigir no sólo al Estado sino también a los particulares, quienes igualmente tienen un compromiso con los derechos colectivos y del ambiente. Así, por ejemplo, los industriales, los dueños de terrenos dedicados al cultivo, las familias en sus hogares,


no deben contaminar el aire, el agua, el suelo, si se desea proteger el medio ambiente, vital para la subsistencia de todos.

Los derechos colectivos y del ambiente a dife-rencia de lo que ocurre con los derechos civiles y políticos, y los sociales, económicos y culturales no se encuentran recogidos en un texto interna-cional donde se enuncien y reconozcan, salvo casos muy puntuales donde se regulan algunos de estos derechos.

Los derechos colectivos y del ambiente en la Constitución colombiana

La Constitución nacional, en el Capítulo 3 del Tí-tulo II se refiere a los derechos colectivos y del am-biente. En este aparte se encuentran los derechos e intereses colectivos de los consumidores y usua-rios (art. 78), el derecho al medio ambiente sano (art. 79), el derecho a la protección de los recursos naturales (art. 80), los derechos relacionados con la prohibición de armas químicas, biológicas y nu-cleares (art.81) y el derecho al espacio público (art. 82). Sin embargo, esta clase de derechos no se agotan en este capítulo, habida cuenta que tam-bién se encuentran, en otros apartados, como, por ejemplo, el derecho a la paz (art. 22).

El legislador colombiano al regular las acciones populares para la protección de los derechos e in-tereses colectivos (artículo 4 de la ley 472 de 1998), los detalla de una manera más amplia, señalando que serán derechos colectivos, entre otros:

a. El goce de un ambiente sano.

b. La moralidad administrativa.

c. La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los

recursos naturales para garantizar su desa-rrollo sostenible, su conservación, restau-ración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológi-ca, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preserva-ción y restauración del medio ambiente.

d. El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.

e. La defensa del patrimonio público.

f. La defensa del patrimonio cultural de la nación.

g. La seguridad y salubridad públicas.

h. El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.

i. La libre competencia económica.

j. El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

k. La prohibición de la fabricación, importa-ción, posesión, uso de armas químicas, bio-lógicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos.

l. El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

m. La realización de construcciones, edificacio-nes y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordena-da, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.


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n. Los derechos de los consumidores y usuarios.

Cabe igualmente aclarar, que de acuerdo con la norma mencionada los derechos e intereses colectivos serán los definidos como tales en la Constitución, las leyes y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, de don-de se sigue que la enumeración de estos en las leyes internas no deben entenderse como los únicos que deben ser reconocidos y protegidos por las autoridades nacionales, pues también son objeto de garantía aquellos que se encuen-tren contemplados en normas internacionales.

Para facilitar el entendimiento de la clasifica-ción de los derechos humanos se presenta la si-guiente animación.

Situación real de protección de los derechos humanos en Colombia

A pesar de que el constituyente quiere dar la máxima protección a los derechos humanos, debe aclararse que esta situación se queda a ve-ces en el plano del deber ser, puesto que la rea-lidad muestra todavía una sistemática amenaza y constante violación de los mismos, no sólo por parte de las autoridades públicas sino también de los particulares, en especial de los violentos y grupos económicos que abusan de su poder dominante.

Sólo basta mirar el Décimo quinto informe del Defensor del Pueblo al Congreso de la Repúbli-ca (enero-diciembre de 2007), para advertir la violación de los derechos relativos a la salud, vida, integridad personal, de petición, defensa, al debido proceso y a las garantías judiciales, a la adecuada prestación de los servicios públicos domiciliarios, al trabajo y a las libertades de es-coger profesión u oficio, a la seguridad, a no ser

desplazado, entre otros. Esta situación deman-da no sólo mayor atención por parte del Estado, con miras a garantizar su ejercicio, sino también de los ciudadanos quienes tienen el deber y la obligación de defender, respetar y difundir los derechos humanos si se quiere lograr una ver-dadera convivencia pacífica como se pactó en la Carta.

Obligaciones y deberes de la persona y el ciudadano

Así como la Constitución Política reconoce de-rechos a las personas, de igual manera les im-pone obligaciones y deberes correlativos cuyo cumplimiento se exige si se quiere la realización de un orden político, económico y social justo, como lo exalta la norma de normas colombiana desde su mismo preámbulo.

El ejercicio de los derechos y libertades recono-cidos por la Carta política conlleva responsabili-dades (art. 95). De esta manera, toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes, so pena de someterse a las consecuencias que deri-ven de su incumplimiento. La base de toda con-vivencia pacífica se encuentra en el respeto del ordenamiento jurídico por los asociados, de allí que si alguno o varios de ellos lo conculcan, las autoridades públicas están atentas para hacerlo respetar por medios coercitivos.

Como complemento de lo anterior existen una serie de deberes que también las autoridades pueden exigir de la persona y del ciudadano, y que están consagrados en el artículo 95, como son: respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; actuar de manera solidaria frente a los demás, en especial ante situaciones que pon-gan en peligro la vida o la salud de las personas;


respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la in-dependencia y la integridad nacionales; defen-der y difundir los derechos humanos; participar en la vida política, cívica, y comunitaria del país; contribuir al logro y mantenimiento de la paz; colaborar para el buen funcionamiento de la justicia; pagar los impuestos para contribuir al fi-nanciamiento de los gastos e inversiones del Es-tado dentro de conceptos de justicia y equidad.

Los deberes constitucionales actualmente son exigibles debido a la transformación del Estado, que pasó de ser liberal burgués a estado social de derecho. El carácter jurídico de estos deberes supone su exigibilidad. En el estado liberal los deberes no tenían fuerza vinculante, su cumpli-miento se dejaba a la buena voluntad del ciuda-dano, y aquellos tenían una naturaleza cívica o moral. Situación diferente se presenta en el esta-do social donde se hace necesario que las autori-dades puedan exigirles a las personas que cum-plan con sus deberes constitucionales, con el fin de afrontar los desafíos que supone asegurar la efectividad de los principios y derechos consa-grados en la Constitución.

Así, por ejemplo, un acreedor tiene derecho a ser exigibles sus créditos, sin embargo a la hora de hacerlo debe tener en cuenta si su deudor se halla en una circunstancia de debilidad manifies-ta, pues el deber de solidaridad conllevaría a no hacerle efectivo el crédito, so pena de que las au-toridades le obliguen a cumplir con el deber de

solidaridad cuando sea necesario, para proteger los derechos fundamentales del deudor.

Esto sucedió en el caso de unos acreedores ban-carios que hicieron efectivo el cobro a un deudor a través de sendos procesos judiciales, éste no pudo pagar a tiempo la deuda por encontrarse secuestrado, situación que obligó a la interven-ción de las autoridades, en este caso de la Corte Constitucional, la cual ordenó suspender los pro-cesos judiciales y reestructurar el crédito, como quiera que no se podía exigir el cumplimiento de la obligación de una persona mientras se en-cuentre secuestrada y durante la fase de recupe-ración (T 0520/2003). Si bien las personas tienen derecho a fundar empresas lucrativas, como se-ría el caso de los bancos, en un estado social de derecho dicha actividad tiene una función social que implica el cumplimiento de deberes y pres-taciones correlativos.

Para la Corte Constitucional “los deberes cons-titucionales son aquellas conductas o comporta-mientos de carácter público, exigibles por la ley a la persona o al ciudadano, que imponen pres-taciones físicas o económicas y que afectan, en consecuencia, la esfera de su libertad personal. Las restricciones a la libertad general sólo pue-den estar motivadas por fundadas razones que determine el legislador. En este sentido, los de-beres consagrados en la Constitución compren-den una habilitación al legislador para desarro-llar y concretar la sanción por el incumplimiento de los parámetros básicos de conducta social fijados por el constituyente” (T-125/94).


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CAPÍTULO

5Organización y funciones del Estado

Sea lo primero anotar, que el Estado por no ser una persona física como el individuo, se en-cuentra conformado por una serie de órganos que le sirven como instrumentos para expresar su voluntad y llevar a cabo la acción estatal. Estos órganos (administración pública, judicial y legislativo, etc.) se integran por uno o varios individuos, quienes respecto al Estado se en-cuentran en una situación de relación orgánica, pues sus actos se consideran actuaciones rea-lizadas por la comunidad política, convirtiéndo-se de esta manera los actos de unos individuos en actos del Estado (López L. 1994, p. 70). Así, la providencia expedida por un juez o el acto administrativo emitido por un ministro, son ac-tos jurídicos dados en su orden por el órgano judicial o por la Administración pública y por ende son actos propios del Estado, por ser di-chos órganos parte de su organización.

i

Para Serra (2003), “el órgano requiere de los titulares (personas o conjunto de perso-nas) para manifestarse; sin ellos sería sólo

un conjunto de normas irrealizables meramente literarias. Las personas sin el órgano carecerían de la necesaria capacidad para actuar; ella es la que le da la titularidad para cumplir con los pro-pósitos del orden jurídico” (p. 221).

En suma la actividad del Estado se ostenta o se manifiesta por medio de la actuación de per-sonas (funcionarios, empleados o trabajadores)

quienes intervienen formando parte de estruc-turas del mismo, denominadas órganos.

La Constitución, desde el punto de vista de la organización estatal ha jugado un papel muy importante, habida cuenta que en su parte or-gánica determina la estructura de los poderes del Estado sobre la base de la separación de es-tos. De este modo, en los estados constitucio-nales no sólo se protegen las libertades de las personas al impedirse que el poder se concen-tre en un solo individuo o corporación, sino que

Organización y funciones del estado

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además se constituye en un método para deter-minar el sistema de fuentes del derecho (López L. 1994, p. 52).

Por obra del constituyente, la Constitución al determinar la estructura del Estado y, por con-siguiente los sujetos competentes para cumplir las funciones de aquel (como los procedimien-tos a que deben sujetarse) se convierte en la norma que establece la manera de actuar de los órganos que lo conforman, y por ende, cómo deben dictarse las demás normas del ordena-miento, tornándose así, en una fuente de las fuentes del derecho. Al convertirse la Constitu-ción, en una norma de normas de donde deri-van su legitimidad los poderes públicos, estos no deben proceder por fuera de los límites esta-blecidos por aquella, so pena de que su actua-ción material o jurídica se considere sin respal-do jurídico (Ibíd p. 53).

Es de anotar que en el país, la Constitución en su artículo 113, al definir la estructura del Estado distingue las ramas del poder público de los ór-ganos autónomos e independientes.

Con todo, ello no implica que se haya abando-nado la idea de que el Estado se encuentra inte-grado por órganos (mediatos o inmediatos), gra-cias a los cuales aquel cumple sus cometidos. Lo que se quiso significar con esa diferencia entre ramas y órganos independientes y autónomos, es que cuando una actividad la desarrollan va-rios órganos destinados a cumplir una tarea afín, conforman una rama (Pérez, J. 1997. p. 399, 400). Así por ejemplo, la ejecutiva, destinada a cumplir la función administrativa, se conforma por varios órganos creados para ese efecto (entre otros, la presidencia, ministerios, departamentos admi-nistrativos y superintendencias). En tanto que, los destinados a cumplir una tarea diferente - o

en algunos casos más especial - a las asignadas a las tres ramas tradicionales del poder público (ejecutiva, legislativa y judicial) se les denomina y cualifica, por esta razón, como órganos autóno-mos e independientes, como es el caso del Ban-co de la República, corporaciones autónomas regionales, etc.

Esta apreciación se corrobora con el inciso final del artículo mencionado, que no distingue entre ramas y órganos, al señalar que “los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realiza-ción de sus fines”.

Llegado a este punto, es importante señalar que la fórmula de la separación de poderes que definió al constitucionalismo del siglo XVIII, ha sufrido ajustes con el correr de los tiempos, de-bido a la complejidad organizativa de los esta-dos contemporáneos, lo que implica que no sea factible una separación de tipo extremo y radical como lo pretendía Montesquieu, para que exis-tiera un equilibrio de poderes.

El surgimiento de nuevos organismos al inte-rior de los poderes tradicionales o por fuera de ellos, con el fin de hacer frente de manera ágil, a problemas y necesidades que no se presentaban en la época del surgimiento del constitucionalis-mo, hizo que la fórmula de Montesquieu fuera matizada. Incluso, respecto de los tres poderes clásicos, se hizo incuestionable, desde un princi-pio, que no era viable una separación rígida, en el sentido de que cada poder, en el ejercicio de su función, fuera completamente independiente de los otros poderes, pues esto obstaculizaría la buena marcha de las actividades del Estado.

Por ello, los diversos sistemas constitucionales han establecido fórmulas de control y colabora-


ción entre las diversas ramas y organismos que integran el Estado, de una manera que haya fle-xibilidad de poderes.

Si bien cada una de las ramas y organismos autónomos e independientes, siguen teniendo funciones separadas, ello no impide que excep-cionalmente y en los casos que lo autorice la Constitución, un órgano cumpla funciones de otro. Así, la norma de normas, habilita en Colom-bia, como se verá más adelante, que el ejecuti-vo en determinados casos expida leyes, o que el legislativo, cumpla funciones administrativas, entre otras.

Estructura y funcionamiento del Estado colombiano

Colombia examinada desde su estructura es un Estado unitario, centralizado políticamente y descentralizado administrativamente, lo cual implica, de una parte, que desde el prisma de la centralización política las leyes formales o mate-riales expedidas regirán en todo el territorio na-cional, y que las decisiones que tomen los jueces se hacen en nombre de la República y no de la entidad territorial donde funcionen; y de otra, que desde el punto de vista de la descentraliza-ción administrativa, es una función que no es ex-clusiva de los organismos y entidades del sector central de la rama ejecutiva del Estado, sino que es compartida con las entidades territoriales o de servicios creadas o que se creen para el efecto.

En el ámbito de la función administrativa, la descentralización significa que existen otros or-ganismos y entidades diferentes al poder central del Estado que participan también de esa acti-vidad, a éstas se les han transferido funciones administrativas con el fin de ejercerlas en forma

autónoma, es decir, en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad, sin perjuicio del con-trol administrativo que despliegue sobre ellas el poder central, para asegurar que sus actividades se efectúen en armonía con las políticas guber-namentales.

Llevada esta afirmación a términos prácticos, se traduce en que si bien es cierto que las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios se encuentran sujetas a las leyes nacionales en su actuación, sus decisiones, por ser entidades autónomas, no pueden ser revocadas por parte del sector central de la rama ejecutiva, sino, úni-camente por los tribunales. Así, el presidente de la República, no puede revocarle, en materia ad-ministrativa, un acto administrativo a un alcalde o gobernador, si no está de acuerdo, deberá de-mandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual decidirá si lo anula o no.

En suma, se puede señalar que de las tres ramas tradicionales del poder público la única función que no está centralizada es la ejecutiva o admi-nistrativa, pues este quehacer se comparte con otras entidades y organismos que no hacen par-te del sector central del Estado, como son las en-tidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

De manera general, se indica que la estructura del Estado colombiano está conformada por las ramas legislativa, ejecutiva y judicial, así como también por el Ministerio Público, los órganos de control fiscal, aquellos que componen la organi-zación electoral y los organismos con régimen especial, que junto con los de la rama ejecutiva integran la administración pública.


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Rama legislativa

Según el artículo 114 de la Constitución, la rama legislativa se encuentra representada por el Con-greso de la República, el cual se haya integrado por el Senado y la Cámara de Representantes, cu-yos miembros son elegidos para un período de cuatro años. (art. 132 de la C. P.)

Cada una de estas cámaras tiene una mesa di-rectiva, compuesta por un presidente y dos vice-presidentes elegidos para un período de un año, contado a partir del 20 de julio (art. 112, 135, 147 de la C. P. y art. 40 de la ley 5ª de 1992). Igualmen-te, ambas cámaras, tienen una secretaría general dirigida por un secretario (a) general, elegido (a) para un perÍodo de dos años (art.46 de la ley 5ª de 1992). A su vez, en cada una de estas cámaras existen siete comisiones constitucionales per-manentes, cuyos miembros son los encargados de tramitar en primer debate los proyectos de acto legislativo o de ley referente a los asuntos de su competencia (art. 142 de la C. P. y art. 1º de la ley 754 de 2002).

Así, la comisión primera, integrada por 19 miembros en el Senado y 35 en la Cámara de Representantes, se encarga de tramitar asuntos relacionados con reformas constitucionales; le-yes estatutarias; organización territorial; regla-mentos de los organismos de control; normas generales sobre contratación administrativa; notariado y registro; estructura y organización de la administración nacional central; de los de-rechos, las garantías y los deberes; rama legislati-va; estrategias y políticas para la paz; propiedad intelectual; variación de la residencia de los altos poderes nacionales; y, asuntos étnicos.

La comisión segunda, con 13 miembros en el Senado y 19 en la Cámara de Representantes,

debe tramitar proyectos relacionados con po-lítica internacional; defensa nacional y fuerza pública; tratados públicos; carrera diplomática y consular; comercio exterior e integración econó-mica; política portuaria; relaciones parlamenta-rias, internacionales y supranacionales; asuntos diplomáticos no reservados constitucionalmen-te al Gobierno; fronteras; nacionalidad; extranje-ros; migración; honores y monumentos públicos; servicio militar; zonas francas y de libre comer-cio; y, contratación internacional.

La Comisión tercera, constituida por 15 miem-bros en el Senado y 29 en la Cámara de Repre-sentantes, tiene la responsabilidad de tramitar cuestiones relacionadas con temas de hacienda y crédito público; impuesto y contribuciones; exenciones tributarias; régimen monetario; leyes sobre el Banco de la República; sistema de ban-ca central; leyes sobre monopolios; autorización de empréstitos; mercado de valores; regulación económica; Planeación Nacional; régimen de cambios, actividad financiera, bursátil, asegura-dora y de captación de ahorro.

La comisión cuarta, conformada por 15 miem-bros en el Senado y 27 en la Cámara de Repre-sentantes, conoce de los trámites relacionados con leyes orgánicas de presupuesto; sistema de control fiscal financiero; enajenación y destina-ción de bienes nacionales; regulación del régi-men de propiedad industrial, patentes y marcas; creación, supresión, reforma u organización de establecimientos públicos nacionales; control de calidad y precios, y contratación administrativa.

La comisión quinta, compuesta por 13 miem-bros en el Senado y 19 en la Cámara de Repre-sentantes, se entiende de asuntos relacionados con el régimen agropecuario; ecología; medio ambiente y recursos naturales; adjudicación y


recuperación de tierras; recursos ictiológicos y asuntos del mar; minas y energía; y, corporacio-nes autónomas regionales.

La comisión sexta, integrada por 13 miembros en el Senado y 18 en la Cámara de Represen-tantes, se encarga de los trámites de proyectos relacionados con asuntos de comunicaciones; tarifas; calamidades públicas; funciones públicas y prestación de los servicios públicos; medios de comunicación; investigación científica y tecnoló-gica; espectros electromagnéticos; órbita geoes-tacionaria; sistemas digitales de comunicación e informática; espacio aéreo; obras públicas y transporte; turismo y desarrollo turístico; y, edu-cación y cultura.

La Comisión séptima, conformada por 14 miembros en el Senado y 19 en la Cámara de Re-presentantes, se encarga de asuntos relaciona-dos con el estatuto del servidor público y traba-jador particular; régimen salarial y prestacional del servidor público; organizaciones sindicales; sociedades de auxilio mutuo; seguridad social; cajas de previsión social; fondos de prestaciones; carrera administrativa; servicio civil; recreación; deportes; salud, organizaciones comunitarias; vi-vienda; economía solidaria; y, asuntos de la mu-jer y de la familia.

Además de estas comisiones, tanto en el Sena-do como en la Cámara, existen las siguientes co-misiones legales: comisión de los derechos hu-manos y audiencias (arts. 56 y 57 de la ley 5ª de 1992); comisión de ética y estatuto del congre-sista (arts. 58 y 59 de la ley 5ª de 1992); y comi-sión de acreditación documental (arts. 60 y 61 de la ley 5ª de 1992). Igualmente, en la Cámara de Representantes, existen las comisiones legales de cuentas (arts. 309 y 310 de la ley 5ª de 1992); y comisión de investigación de acusación (arts.

311 y 312 de la ley 5ª de 1992). Mientras que en el Senado está la comisión de instrucción (arts. 327 y 328 de la ley 5ª de 1992).

También se encuentran otra clase de comisio-nes denominadas especiales, como son las ads-critas a organismos nacionales e internacionales (art. 62 de la ley 5ª de 1992), las comisiones es-peciales de seguimiento (art. 63 de la ley 5ª de 1992), la comisión de crédito público (arts. 64 y 65 de la ley 5ª de 1992); y comisiones accidenta-les (art. 66 de la ley 5ª de 1992)

Aparte de las cámaras y comisiones existen las áreas legislativa y administrativa, en las cuales se desempeñan empleados del Congreso, quienes han sido vinculados a éste por medio concurso, libre nombramiento y remoción, y elección (art. 367 y ss de la ley 5ª de 1992).

Funciones de la rama legislativa

De manera general, se puede señalar que ejerce la función de legislar, de control político, judicial, electoral y administrativa, de presupuesto, y de aprobar tratados internacionales.

1. Función de legislar: es la encomendada formalmente al poder legislativo (Congreso) con el fin de que expida las normas generales superiores, que deben observar todas las auto-ridades públicas y personas que se encuentren dentro del territorio del Estado. El control ju-risdiccional de estas normas corresponde a la Corte Constitucional.

Es una función que cumple el Congreso, de una manera totalmente centralizada, como quiera que las asambleas departamentales y concejos municipales, son corporaciones administrativas que no cumplen una función legislativa.


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La función legislativa puede ser constituyente y ordinaria.

Es función constituyente cuando el Congreso, a través de un acto legislativo, puede adicionar o reformar la Constitución.

En tanto que es función ordinaria cuando se tra-ta de desarrollar la Constitución, expidiendo tres categorías de leyes:

1. Las de carácter orgánico, para establecer los reglamentos del Congreso y de cada una de las cámaras; tales como las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apro-piaciones, y del plan general de desarrollo, así como las referidas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Estas leyes para su aprobación requieren de la mayoría absoluta de una y otra cámara (art. 151 de la C. P.).

2. Las de carácter estatutaria, para regular asun-tos relacionados con derechos fundamentales y la forma de garantizarlos; para la adminis-tración de justicia; organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, así como para establecer el estatuto de la oposición y funciones electorales; instituciones y meca-nismos de participación ciudadana; estados de excepción; y la igualdad electoral entre los candidatos a la presidencia de la República. La aprobación, modificación o derogación de este tipo de leyes debe tramitarse en una sola legislatura y requiere de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.

3. Igualmente, un proyecto de ley, dentro de su trámite está sometido a un control previo de constitucionalidad (arts. 152 y 153 de la C. P.).

4. Las demás, que se podrían llamar leyes or-dinarias, por no estar sometidas al trámite especial de una ley orgánica o estatutaria.

Debe anotarse, que la función hacer la ley no es exclusiva del Congreso, pues en el país la Carta Política permite, en casos especiales, que el ejecutivo expida actos que tienen el mismo valor que la ley, y por tanto, el control jurisdiccional, de dichos actos, se confía a la Corte Constitucional.

En este sentido, tendrán el carácter o valor de una ley: los decretos de declaración del estado de guerra exterior, los que se expi-dan con base en esta declaración y aquel que ordena el restablecimiento de la nor-malidad (art. 212 de la C. P.); los decretos de declaración del estado de conmoción inte-rior, de su prórroga, los que se expidan con base en la declaración o prórroga, así como el que ordena el levantamiento de la misma (art. 213 de la C. P.); los decretos que decla-ran el estado de emergencia y los que se expidan con base en esta declaración (art. 215 de la C. P.); los decretos – leyes o decre-tos extraordinarios - (150 numeral 10); y los decretos de planeación o planificación (art. 341 inciso 3º).

2. Función presupuestaria: si bien al ejecutivo le corresponde la elaboración del presupuesto, en últimas es el Congreso quien debe aprobar-lo. Con todo, debe aclararse que en Colombia, el cuerpo legislador no puede aumentar ninguna de las partidas del presupuesto de gastos pro-puestas por el gobierno, ni incluir un nuevo gas-to, sea por reducción o eliminación de partidas o por aumento en el cálculo de las rentas y otros recursos, sino con la aceptación escrita del minis-tro de Hacienda.


En cambio, sí puede eliminar o reducir las par-tidas de gastos propuestas por el gobierno, sal-vo aquellas destinadas al servicio de la deuda pública, a la atención de las obligaciones con-tractuales del Estado, a la atención completa de los servicios ordinarios de la administración, las autorizadas en el plan operativo anual de inver-siones, y las tendientes a llevar a cabo las inver-siones incluidas en los planes y programas prees-tablecidos (Ramírez, 1998. p. 433)

3. Función de aprobación de los tratados in-ternacionales: corresponde al Congreso apro-bar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros estados o con entidades de derecho internacional (art. 150 numeral 16).

4. Función de control político: esta es una fa-cultad que tiene el Congreso de ejercer el con-trol sobre el gobierno en representación de la opinión pública, mediante la citación y requeri-miento a los ministros, superintendentes y direc-tores administrativos para que concurran a las sesiones con el fin de rendir cuenta respecto a acciones u omisiones relacionadas con funcio-nes propias del cargo.

Este control, en ciertos eventos, como cuando las declaraciones del citado no son satisfactorias o se niega injustificadamente a atender el reque-rimiento o citación que se le haga, puede derivar en su separación del cargo por parte del Congre-so, en aquellos casos en que prospere la moción de censura propuesta por la décima parte de los miembros de la cámara donde se tramita dicha moción (art. 135 numerales 8 y 9 de la C. P.).

5. Función de control público: se encuentra fa-cultado para emplazar a cualquier persona, natu-ral o jurídica, con el fin de que rindan declaracio-

nes, orales o escritas, sobre hechos relacionados con las indagaciones que la comisión adelante.

6. Funciones electorales y administrativas: es la competencia atribuida al Congreso para nom-brar ciertos funcionarios que van a desempeñar altos cargos en el país, en ocasiones se hace a tra-vés de una de sus cámaras y en otras, reunido en un solo cuerpo.

Así, el Senado elige al procurador general de la nación y a los magistrados de la Corte Constitu-cional (art. 173 numerales 6 y 7 de la C. P.); la Cá-mara de Representantes al defensor del pueblo (art. 178 numeral 1 de la C. P.); y el Congreso en pleno elige al contralor general de la República, al vicepresidente cuando este cargo se encuen-tre vacante (Art. 141 de la C. P.), a los magistrados de la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (numeral 2º del art. 254 de la C. P.) y a los miembros del Consejo Nacional Electoral (art. 264 del C. P.).

También cumple funciones administrativas para establecer la organización y funcionamiento del Congreso Pleno, el Senado y la Cámara de Repre-sentantes. Así, puede celebrar contratos, nombrar funcionarios que ayudan en la tarea legislativa, conceder licencias, vacaciones, entre otros.

7. Función judicial: conforme con la Carta Po-lítica, el Congreso puede ejercer determinadas funciones judiciales (art. 116 de la C. P.) Así, por ejemplo, si algún funcionario que goza de fuero especial (presidente de la República, magistra-dos de altas cortes y fiscal general) es acusado por delitos comunes, el Senado debe determinar si hay lugar a seguimiento de causa, y en caso afirmativo debe poner al acusado a disposición de la Corte Suprema de Justicia – sala penal - (art. 175 numeral 3º de la C. P.)


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Rama ejecutiva

De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el orden nacional, la rama ejecutiva se encuentra integrada por los organismos y enti-dades del sector centralizado y descentralizado.

1. Sector central: se encuentra conformado por la presidencia de la República, vicepresi-dencia de la República, consejos superiores de la administración, ministerios, departa-mentos administrativos, superintendencias sin personería jurídica y unidades adminis-trativas sin personería jurídica.

Estos organismos y entidades se caracteri-zan porque no poseen personería jurídica, y cuando actúan lo hacen en nombre de la nación, que es la que goza de personalidad jurídica.

2. Sector descentralizado: se encuentra com-puesto por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, superintendencias con personería jurídica, unidades administrativas con per-sonería jurídica, empresas sociales del Esta-do, empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, institutos científicos y tecno-lógicos, sociedades públicas y sociedades de economía mixta.

Se distinguen por tener personería jurídica, con-tar con una autonomía administrativa y finan-ciera, y por prestar un servicio especializado.

Funciones de la rama ejecutiva

Las funciones administrativas, que son por ex-celencia las que cumple la rama ejecutiva, son actividades organizadas y desarrolladas a través

de la descentralización, la delegación y la des-concentración de funciones. (art. 209 de la C. P.)

La descentralización, según la Corte Constitu-cional, “es una forma de organización administra-tiva propia de los estados de forma unitaria, que atenúa la centralización permitiendo la transfe-rencia de competencias a organismos distintos del poder central, que adquieren autonomía en la gestión de las respectivas funciones” (C-720/ 00). Así, por ejemplo, la función de atender el adiestramiento y perfeccionamiento del perso-nal al servicio del Estado, se podría pensar que es una tarea que le corresponde al sector central, pero esta responsabilidad se le entregó a un es-tablecimiento público (Esap) para que preste di-rectamente ese servicio especializado.

La delegación, a su vez es una medida que se utiliza para descongestionar el servicio prestado por un organismo o para eventos donde sea ne-cesario por falta de presencia física temporal de quien debe realizar la tarea. Mediante este meca-nismo se transfiere, en los eventos permitidos por la ley, funciones de un órgano a otro. Esto sucede cuando por ejemplo el presidente de la República viaja al exterior y delega a un ministro para que ejerza funciones que le corresponden constitucio-nalmente al mandatario nacional. Igualmente, en los casos que la ley le permita, puede delegar fun-ciones a ministros, directores de departamentos administrativos, alcaldes, entre otros.

El órgano que confiere la delegación puede, en cualquier momento, reasumir la competencia cuando no está de acuerdo con los actos y reso-luciones que profirió el delegatario, incluso pue-de reformarlos o revocarlos.

Por su parte, la desconcentración, que también es un mecanismo que sirve para descongestio-


nar el quehacer de las entidades, se puede definir como la transferencia de funciones administrati-vas realizadas por el ordenamiento jurídico a otro órgano, que normalmente hace parte de la misma entidad o persona jurídica. Así, la ley puede atri-buir funciones del ministro al viceministro.

En los eventos de transferencias de funciones, realizado por el ordenamiento jurídico, el supe-rior jerárquico no responde por los actos del ór-gano desconcentrado más allá de los controles administrativos que por ley le correspondan rea-lizar, no pudiendo reasumir la competencia sino en virtud de nueva atribución legal.

Respecto a las funciones que realiza la rama eje-cutiva, se puede anotar que cumple la función ejecutiva, de hacer cumplir las leyes, de dirección política, normativas, de policía administrativa, de prestación de servicios públicos, judiciales.

1. Función ejecutiva, a través de esta facultad se realizan los mandatos contenidos en la ley. De esta manera se lleva a cabo la ejecu-ción de los presupuestos, se recaudan los tributos, se nombran funcionarios, se man-tiene el orden público, entre otros.

2. Hacer cumplir las leyes. Es una tarea impor-tante para asegurar la convivencia pacífica de las personas que se encuentran dentro del territorio nacional, de allí que para cum-plir con este cometido, el gobierno cuenta con medios coercitivos y represivos, tales como la fuerza pública, el sistema carcelario y las atribuciones de policía administrativa.

3. Funciones de dirección política, atribución que permite al gobierno dirigir la vida polí-tica estatal para proteger los intereses gene-rales, la seguridad, el prestigio y la defensa

misma del Estado. Así, al ejecutivo le corres-ponde negociar los tratados, declarar la con-moción interior en caso de perturbación del orden público, entre otras competencias.

4. Funciones normativas. Ciertas autoridades de la rama ejecutiva ejercen la potestad re-glamentaria para dictar normas de carácter general, con el fin de concretar el contenido de una ley y por ende, facilitar su aplicación práctica. También se refleja cuando el ejecu-tivo, de manera excepcional, expide verdade-ras leyes, como por ejemplo, cuando el presi-dente de la República, revestido de precisas facultades extraordinarias que le otorga una ley del Congreso, expide decretos leyes.

5. Funciones de policía administrativa. Me-diante esta competencia la administración puede limitar la actividad de las personas con miras a mantener el orden público, es decir, las autoridades administrativas pue-den tomar decisiones tendientes a preve-nir y eliminar aquellas perturbaciones que afecten la seguridad, tranquilidad, salubri-dad y moralidad públicas. De esta suerte se encuentran reglamentaciones para el porte de armas, para el manejo de residuos hospi-talarios y otros.

6. Funciones de prestación de servicios pú-blicos es una actividad inherente al Estado, prestada por la rama ejecutiva u otros orga-nismos que integran la administración pú-blica, de manera directa o indirecta, a través de comunidades organizadas o de particu-lares con el fin de suplir necesidades insa-tisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, energía eléctrica, por nombrar algunas. (Naranjo, 1994. p. 250).


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7. Funciones judiciales. La rama ejecutiva, en los casos establecidos por la ley, puede cumplir funciones jurisdiccionales (art. 116 de la C. P.). Así, por ejemplo, a la Superintendencia de sociedades se le confieren dichas funciones en los casos de trámites de concursos liqui-datorios, a la de industria y comercio en caso de competencia desleal. También se le da competencia a las fuerzas militares para que, a través de la justicia penal militar, juzguen a los militares en servicio activo por delitos co-metidos en relación con el servicio, etc.

Administración Pública

Se encuentra constituida por los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder pú-blico, y todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que en forma permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de ser-vicios públicos (art. 39 de la ley 489 de 1998).

El profesor Rodríguez (2008. p. 59, 60), luego de analizar los artículos 39, 40 y 50 de la Ley 489 de 1998, así como el Decreto - Ley 1050 de 1968, con-sidera que la administración pública se encuentra integrada y organizada de la siguiente manera:

1. Administración pública nacional:

a) Organismos principales: son la presidencia de la República, ministerios y departamentos admi-nistrativos, b) Organismos adscritos: pertenecen a esta clase las superintendencias, establecimien-tos públicos, unidades administrativas especiales y demás organismos y entidades en cuyo acto de creación se determine que están adscritos a un ministerio o a un departamento administrativo, c) Organismos vinculados: empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía

mixta, y demás organismos y entidades en cuyo acto de creación se establezca que están vincula-dos a un ministerio o a un departamento adminis-trativo, y d) Entidades y organismos de carácter o régimen especial de origen constitucional: A esta categoría pertenecen el Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión nacional de televisión, y demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, los cuales se sujetan a las disposiciones que para ellos establezca la ley.

2. Administración pública territorial:

a) Organismos principales: son las gobernacio-nes, alcaldías, secretarías de despacho y depar-tamentos administrativos, b) Organismos adscri-tos: son los que la ley, la ordenanza o los acuerdos determinan que tienen esta calidad, c) Organis-mos vinculados: al igual que los adscritos, están determinados por la ley, ordenanza o acuerdos, y d) Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, que son corporaciones administrativas de elección popular.

Control Administrativo

De acuerdo con el artículo 103 de la Ley 489 de 1998, el presidente de la República, como su-prema autoridad administrativa, junto con los ministros y directores administrativos, son los encargados de ejercer el control sobre los orga-nismos o entidades que conforman la adminis-tración pública. Este control se hace para cons-tatar y asegurar que las actividades y funciones de los organismos y entidades que conformen el respectivo sector, cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, los principios es-tablecidos en la Ley 489 de 1998 y los planes y programas adoptados.


El sector administrativo está constituido por un conjunto de organismos y entidades que se engloban en un área determinada, dependiendo de la función desempeñada (salud, educación, cultura, etc.), con el fin de hacer más eficiente el servicio prestado por la administración pública. Cada sector administrativo se encuentra confor-mado por el ministerio o departamento adminis-trativo, las superintendencias y demás entidades que la ley adscriba o vincule a un ministerio o departamento que se encuentren comprendi-dos dentro del correspondiente sector (artículo 42 de la ley 489 de 1998).

En Colombia existen 19 sectores administrati-vos: 1. Sector de la presidencia de la República. 2. Sector de interior y justicia. 3. Sector de rela-ciones exteriores. 4. Sector de hacienda y crédito público. 5. Sector de la defensa nacional. 6. Sec-tor de agricultura y desarrollo rural. 7. Sector de la protección social. 8. Sector de minas y energía. 9. Sector de comercio, industria y turismo. 10. Sec-tor de la educación nacional. 11. Sector del am-biente, vivienda y desarrollo territorial. 12. Sector de las comunicaciones. 13. Sector del transporte. 14. Sector de la cultura. 15. Sector de planeación. 16. Sector de seguridad. 17. Sector de la función pública. 18. Sector de estadísticas. 19. Sector de la economía solidaria.

Rama judicial

La rama judicial es la encargada de cumplir la función judicial, es decir de administrar justicia, y por lo tanto se encarga de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en la Constitución Política y la ley, con el fin de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. (Artículo 1º. Ley 270 de 1996).

A través de la función judicial, los jueces y magis-trados: 1. Resuelven los conflictos que se presen-ten entre particulares. 2. Deciden las diferencias que se susciten entre los particulares y el Estado. 3. Sancionan y castigan las transgresiones a la ley penal; y 4. Defienden el principio de legalidad (Corte Constitucional Sentencia C 365/2000).

De acuerdo con el artículo 4º. de la Ley 1285 de 2009 que modificó el artículo 11 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Jus-ticia) la rama judicial está constituida por los si-guientes organismos:

Los órganos que integran las distintas jurisdic-ciones:

a. De la jurisdicción ordinaria: se encuentran integrados por la Corte Suprema de Justicia, tribunales superiores de distrito judicial y juzgados civiles, laborales, penales, penales para adolescentes, de familia, de ejecución de penas, de pequeñas causas y de compe-tencia múltiple, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley. Estos órganos, colegiados o únicos, son los encargados de dirimir los conflictos relacio-nados con los temas mencionados.

b. De la jurisdicción de lo contencioso admi-nistrativo: se encuentra constituida por el Consejo de Estado, tribunales administrati-vos y los juzgados administrativos, quienes están encargados de dirimir los conflictos en los que son parte organismos y entida-des del Estado.

c. De la jurisdicción constitucional: confor-mada únicamente por la Corte Constitucio-nal, encargada de garantizar la supremacía e integridad de la Constitución.


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d. De la jurisdicción de la paz: integrada por los jueces de paz, para resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios.

e. La Fiscalía General de la Nación: integrada por el fiscal general, los fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la ley, quienes están encargados de ejercer la acción penal con miras a investigar los deli-tos y acusar a los presuntos infractores ante los jueces competentes.

f. El Consejo Superior de la Judicatura: inte-grado por dos salas: la administrativa y la jurisdiccional disciplinaria; y los consejos seccionales de la judicatura, los cuales están encargados de la administración de la rama judicial y de ejercer la función disciplinaria contra jueces y abogados.

Cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura tienen com-petencia en todo el territorio nacional, mien-tras que los tribunales superiores, los tribunales administrativos y los consejos seccionales de la judicatura tienen competencia en el distrito judi-cial y administrativo; los jueces de circuito tienen competencia en el respectivo circuito; los jueces municipales en su municipio; y los jueces de pe-queñas causas a nivel municipal y local.

Funciones de la rama judicial

La rama judicial cumple sus funciones de ma-nera desconcentrada y autónoma. Los tribu-nales superiores no pueden dar órdenes o ins-trucciones expresas a los órganos de instancias inferiores, es decir no pueden intervenir en la forma como se debe fallar en los asuntos que se encuentran tramitando; sin embargo, sí pue-

den revisar y revocar las decisiones del inferior por vía del recurso de que sean objeto dichos pronunciamientos. También, cuando revisan las decisiones del inferior pueden señalar los linea-mientos o criterios que deben tenerse en cuenta en la interpretación de la ley.

Las decisiones de los jueces son independien-tes, pues sólo la independencia del juez frente a los otros poderes garantiza que se cumpla la voluntad de la ley, y por ende que se respete el estado de derecho. La existencia de un poder in-dependiente que aplique el derecho o que revise la aplicación del derecho o la actuación llevada a cabo por otro poder, constituye una garantía imprescindible de la libertad e intereses de los ciudadanos.

Dentro de las funciones que realiza se destacan la de administrar justicia de nombramiento y ad-ministrativas.

Función de administrar justicia: es la función que por excelencia realiza la rama judicial para hacer efectivos los derechos, obligaciones, ga-rantías y libertades consagradas en la Constitu-ción y la ley.

Función electoral y administrativa: Es la la-bor de elegir altos funcionarios del Estado, así, el Consejo de Estado elige al auditor general de la República de una terna enviada por la Corte Suprema de Justicia. Dicho auditor tiene como función vigilar la gestión fiscal de la Contraloría General de la República (art. 274 de la C.P.)

Los presidentes de la Corte Constitucional, Cor-te Suprema de Justicia y el Consejo de Estado eli-gen al Registrador Nacional del Estado Civil (art. 266 de la C. P.) Igualmente como soporte a su tarea de administrar justicia, cumplen funciones


administrativas, como son las de nombramiento de sus funcionarios, manejo de la carrera judicial, celebración de contratos, entre otros.

El ministerio público

Órgano de control cuya misión es salvaguardar los derechos e intereses de los ciudadanos, ga-rantizar la protección de los derechos humanos, intervenir en representación de la sociedad en la defensa del patrimonio público y vigilar la con-ducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.

Lo conforman la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del pueblo y la Personería municipal.

El procurador general de la nación, el defensor del pueblo, los procuradores delegados y los agentes del ministerio público son quienes ejer-cen ante las autoridades jurisdiccionales, al igual que los personeros municipales y demás funcio-narios que determine la ley (art. 118 de la C. P.).

La Procuraduría General de la Nación

Es el organismo encargado de representar a los ciudadanos ante el Estado, y que tiene entre otras tareas, defender los intereses de la sociedad, vi-gilar el cumplimiento de la constitución, las leyes y las decisiones de las autoridades públicas; así como vigilar la conducta oficial de quienes des-empeñan funciones públicas.

Para conocer más sobre la labor que ejerce la Procuraduría, observe el siguiente video elabora-do por dicha entidad de control y que le dará otra visión sobre la función de este organismo estatal.

Para cumplir con su objetivo la Procuraduría Gene-ral de la Nación desarrolla las siguientes funciones:

1. La función preventiva: considerada una res-ponsabilidad bien importante, dirigida a “pre-venir antes que sancionar”. Mediante ella se evi-ta que los servidores públicos y los particulares, que ejercen funciones públicas, dejen de ob-servar los principios y fines previstos en la Cons-titución, la ley y los tratados internacionales.

2. La función de intervención: consiste en la facultad de representar a la sociedad dentro de los procesos y actuaciones adelantadas por jueces y autoridades administrativas con el objeto de proteger los derechos y ga-rantías reconocidos en la Constitución y los tratados internacionales (derechos funda-mentales sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente).

3. La función disciplinaria: dirigida a adelantar y decidir las investigaciones que por presun-tas faltas disciplinarias se sigan contra los servidores públicos y los particulares que ejercen funciones públicas.

La Procuraduría General de la Nación se encuen-tra conformada en el nivel central por el despacho del procurador, viceprocurador, las procuradurías delegadas y demás dependencias que hacen par-te de la infraestructura administrativa del organis-mo. En el nivel territorial está constituida por las procuradurías regionales, distritales y provinciales (Decreto- ley 262 de 2000).

Defensoría del pueblo

Es un organismo que se encarga de velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los de-rechos humanos (art. 282 de la C. P.).


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Se encuentra conformada por el defensor del pueblo, las defensorías delegadas, las defenso-rías del pueblo regionales y demás dependen-cias que hacen parte de la infraestructura admi-nistrativa del organismo.

Personerías municipales

A través del personero municipal o distrital este organismo cumple funciones de ministerio pú-blico para guardar y promover de los derechos humanos, la protección del interés público y la vi-gilancia de la conducta de quienes desempeñan funciones públicas (art. 169 de la ley 136 de 1994). Esta función de ministerio público en el ámbito lo-cal es descentralizada, por cuanto las personerías dependen orgánicamente del municipio.

Su estructura depende del tipo de municipio, pero como mínimo debe contar con una planta de personal integrada por el personero y un secretario.

Para conocer más a fondo acerca del papel que cumplena las personerías municipales como de-fensores de los derechos de la ciudadanía, obser-ve el video: realizado por la Personería Distrital de Bogotá.

Contraloría General de la República

La Contraloría General de la República es el ór-gano del Estado que vigila la gestión fiscal de la administración y de aquellos particulares que manejen bienes o fondos de la nación. Su misión es procurar el buen uso de los recursos y bienes públicos, así como contribuir a la modernización de las distintas entidades públicas.

Su estructura, en el nivel central se encuentra con-formada por el contralor general, vicecontralor, las contralorías delegadas y otras dependencias que

apoyan en la vigilancia de la gestión fiscal. En el nivel desconcentrado por las gerencias departa-mentales, grupos delegados de vigilancia fiscal y grupos de investigaciones, juicios fiscales y jurisdic-ción coactiva (art. 11 de la ley 267 de 2000). Y en el nivel seccional se presta de manera descentraliza-da, pues existen las contralorías departamentales cuya organización es competencia de la respectiva asamblea departamental (art. 272 de la C. P.).

Igualmente, en algunos municipios y distritos clasificados en categoría especial y primera, y aquellos de segunda categoría que tengan más de 100.000 habitantes, se pueden crear y orga-nizar contralorías (art. 21 de la ley 617 de 2000).

La organización de las contralorías distritales y municipales corresponde al respectivo concejo.

La función de las contralorías es vigilar la ges-tión fiscal de la administración, de los particu-lares y de las entidades que manejan fondos o bienes de la Nación, departamento o municipio. Tienen el compromiso de vigilar el buen uso de los recursos y bienes públicos, así como el de contribuir a la modernización de los organismos y entidades del Estado, mediante acciones de mejoramiento continuo.

El control fiscal a la gestión pública pasó de ser previo y perceptivo, a posterior y selectivo. Con todo, la misma Contraloría general de la Repúbli-ca considera que se permite la aplicación de un control de advertencia o de prevención, para que el administrador público conozca en tiempo real las inconsistencias detectadas por la Contraloría y, mediante la aplicación de un control de correc-ción, proceda a subsanarlas, lográndose de esta manera entidades más eficientes y eficaces, y por ende, el fin último del control, cual es el mejora-miento continuo de las entidades públicas.


Organización electoral

Es una institución creada con el fin de fortalecer y facilitar los procesos democráticos en el país, por tanto se encarga de organizar, dirigir y vigilar las elecciones, así como lo relativo a la identidad de las personas (articulo 120 CN).

Se encuentra conformada por el Consejo Na-cional Electoral, por la Registraduría Nacional del Estado Civil y por los demás organismos que es-tablezca la ley (art. 120 de la C. P.).

Consejo Nacional Electoral

Es el máximo órgano de la organización elec-toral, cuya misión es garantizar a los ciudadanos las mejores condiciones para ejercer el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político; por esta razón se encarga de regular y vigilar el cumplimiento de las normas constitucionales y legales en materia electoral y de participación ciudadana.

Se encuentra integrado por nueve miembros, quienes son elegidos por el Congreso de la Re-pública para un período de cuatro años (art. 264, modificado por el artículo 14 del acto legislativo 1 de 2003).

La Registraduría Nacional del Estado Civil

Es un organismo encargado de garantizar la organi-zación y transparencia del proceso electoral, así como

de registrar los actos y hechos trascendentes que de-terminan el estado civil de las personas y el proceso de identificación personal de los ciudadanos.

En consecuencia, su función primordial es la de organizar y dirigir las elecciones, llevar el registro civil y otorgar las tarjetas de identidad y cédulas de ciudadanía.

Es dirigida por el Registrador General del Esta-do Civil, quien es escogido por los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Jus-ticia y el Consejo de Estado, mediante concurso de méritos para un período de cuatro años. Po-drá ser reelegido por una sola vez.

La Registraduría Nacional del Estado Civil se encuentra conformada en el nivel central por el Registrador nacional del estado civil, la Registra-duría delegada en lo electoral y la Registraduría delegada para el registro civil y la identificación, y demás dependencias que hacen parte del or-ganismo. En el nivel desconcentrado está inte-grado por delegaciones departamentales de la Registraduría, registradurías distritales y muni-cipales, registradurías auxiliares y registradurías del Distrito Capital (art. 11 del Decreto - Ley 1010 de 2000).

La siguiente animación resume la división de las ramas del poder.


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CAPÍTULO

6Organización territorial

Mediante la organización del territorio se busca organizar política y administrativa-mente a los habitantes, como una manera más ágil y eficiente de gobernar.

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La organización territorial de Colombia, de acuerdo con la Constitución política, se ca-racteriza por ser un estado unitario territo-

rialmente descentralizado, con autonomía de las entidades territoriales, donde hay una preemi-nencia del municipio, proliferan las formas de administración territorial y se garantiza la finan-ciación de las entidades territoriales mediante transferencias de recursos fiscales de la nación (Hernández, A. 2001b. p. 94)

Este modelo de organización territorial descen-tralizado tiene como objetivo permitir a la comu-nidad dirigir su destino en el plano local y seccio-nal, participando en las decisiones que le afecten y en la vida económica, política, social y cultural, en asuntos que de acuerdo con la Constitución son de su influencia.

De esta forma se aproxima el poder público al pueblo creando condiciones propicias para

la práctica de la democracia participativa, pues los ciudadanos pueden escoger a quienes van a regir los destinos de la comunidad de acuerdo con sus intereses y expectativas; se promueve la modernización de las prácticas políticas y la renovación de las elites políticas, y se facilita el control social de la gestión pública. También se promueve el desarrollo social, es decir, el mejo-ramiento de las condiciones y calidad de vida de los colombianos, comoquiera que las autori-dades locales tienen, además de muchas otras competencias, la responsabilidad de satisfacer las necesidades básicas, como son la salud, edu-cación, agua potable y saneamiento ambiental (art. 366 de la C.P.).

Para estos propósitos, la Carta política dividió el territorio colombiano en departamentos, dis-tritos, municipios y territorios indígenas. Estas entidades territoriales, si bien están sujetas a las leyes del Estado, gozan de autonomía (po-

Organización territorial

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lítica, administrativa y fiscal) para la gestión de sus intereses y por tanto, se gobiernan por au-toridades propias, esto es, los funcionarios más importantes son elegidos por los miembros de la respectiva entidad territorial, y ellos a su vez escogen a sus colaboradores.

Ejercen las competencias que de acuerdo con la ley les corresponden sin estar obligados a recibir órdenes o instrucciones desde la administración nacional, y en consecuencia ésta no les puede revocar sus actos, ya que sólo los tribunales de justicia competentes podrán anular sus decisio-nes. Además, administran los recursos y estable-cen los tributos necesarios para el ejercicio de las funciones que les corresponden, y participan en las rentas nacionales para efectos de atender los servicios a su cargo (art. 287 de la C. P.).

Al elenco de entidades territoriales arriba men-cionadas, podrán sumarse las provincias y regio-nes, pues la ley podrá darles esa categoría si se constituyen de conformidad con el ordenamien-to jurídico (art. 286 de la C. P).

Estas formas de organización y administración territorial no se encuentran en funcionamiento porque están pendientes de desarrollo legal, es decir, que se expida la ley orgánica para el caso de las regiones (art. 307 de la C. P) y una ley ordi-naria para el caso de las provincias (art. 321 de la C. P.). (Hernández, A. 2001b. p.153)

Además de las ya señaladas, existen otras for-mas de organización y administración territorial como son las asociaciones de municipios, las áreas metropolitanas, las corporaciones autóno-mas regionales, las juntas administradoras loca-les. De estas, sólo podrán convertirse en entida-des territoriales las áreas metropolitanas que se transformen en distritos, situación que conlleva

a la desaparición de los municipios que contribu-yan a su formación (art. 319 de la C. P. y art. 28 de la ley 128 de 1994).

La animación que verá a continuación le permitirá reconocer la organización territorial colombiana.

Después de ver la animación se estudiará la di-visión territorial de Colombia.

Departamentos

Según el artículo 298 de la Carta Política, son entidades territoriales que deben ser creadas por la ley para administrar los asuntos seccio-nales; planificar y promover el desarrollo eco-nómico y social dentro de su territorio; ejercer funciones administrativas de coordinación y complementariedad de la acción municipal; de intermediación entre la nación y los municipios; y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes.

La administración del departamento se en-cuentra a cargo de un órgano colegiado delibe-rante (asamblea departamental) y de un órgano ejecutor (gobernador). Dependiendo de la es-tructura del departamento se pueden encontrar secretarías, que son dependencias encargadas de auxiliar al gobernador en tareas específicas (gobierno, hacienda, educación, etc.) y algunas entidades descentralizadas por servicios como establecimientos públicos, sociedades de eco-nomía mixta, empresas industriales y comercia-les, etc. Igualmente, existe un órgano de control fiscal encargado de vigilar el manejo de los bie-nes y rentas departamentales (contraloría).

El territorio nacional se encuentra actualmente dividido en 32 departamentos.


Regiones

Son una forma de organización y administra-ción territorial conformada por dos o más de-partamentos que se constituyen en regiones ad-ministrativas y de planificación, con personería jurídica, autonomía y patrimonio propio, cuyo objeto principal será el desarrollo económico y social del respectivo territorio.

Es importante anotar, que en el artículo 325 la Constitución hace una excepción desde el punto de vista de las entidades que pueden integrarse para conformar una región, como quiera que ad-mite que la misma se conforme también por el distrito capital con otras entidades territoriales de carácter departamental.

Las regiones administrativas y de planificación que se creen, pueden convertirse en entidades territoriales siempre y cuando cumplan las con-diciones que establezca la ley orgánica de or-denamiento territorial y se otorgue el concepto previo de la comisión de ordenamiento territo-rial. Verificado lo anterior, deberá expedirse la ley que las constituye en entidades territoriales, la cual se someterá en cada caso a referendo de los ciudadanos de los departamentos interesados en la conversión (art. 307).

La importancia de la conversión es que la región, como entidad territorial, gozará de una ventaja: la autonomía para la gestión de sus intereses, esto es, gobernarse por autoridades propias, participar en la rentas nacionales, entre otras.

Cabe señalar, que si bien desde el punto de vista geográfico se divide el territorio nacional en seis regiones naturales: Amazonía, Andina, Caribe, In-sular, Pacífica y Orinoquía; desde el punto de vista jurídico no existen como entidades territoriales

Municipios

Son las entidades territoriales más fundamen-tales dentro de la división política-administrati-va, creadas por medio de una ordenanza depar-tamental para prestar dentro de su jurisdicción los servicios públicos que determine la ley, cons-truir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes (art. 311 de la C. P.).

La administración del municipio se encuentra a cargo de un órgano deliberante y colegiado (concejo) y un órgano de ejecución (alcalde). Dependiendo de la estructura que establezca el correspondiente concejo pueden existir otras dependencias como secretarías (gobierno, ha-cienda, etc.), departamentos administrativos, empresas industriales y comerciales del muni-cipio, sociedades de economía mixta e inspec-ciones de policía, creadas por el concejo o por la asamblea departamental. Así mismo, existe una personería municipal y en algunos casos, depen-diendo de la categoría, tienen contraloría. De acuerdo con el artículo 21 de la Ley 617 de 2000, únicamente los municipios clasificados en cate-goría especial y primera, y aquellos de segunda que tengan más de cien mil habitantes podrán crear y organizar sus propias contralorías.

Cabe señalar que los concejos pueden dividir el territorio municipal en comunas, cuando se trate de áreas urbanas, y en corregimientos cuando se trate de rurales, con el objeto de mejorar la pres-tación de los servicios y asegurar la participación de la ciudadanía en el manejo de los asuntos pú-blicos de carácter local (art. 318 de la C. P.). Tanto en las comunas como en los corregimientos ha-


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brá una junta administradora local y en el caso del segundo, un corregidor (Ley 136 de 1994).

Como los municipios varían en cuanto a pobla-ción, recursos fiscales, importancia económica y situación geográfica, el constituyente le permite al legislador categorizarlos y determinar distinto régimen para su organización, gobierno y admi-nistración (art. 320 de la C. P.).

Actualmente en Colombia existen 1.102 muni-cipios.

Provincias

La Constitución las define en su artículo 321 como las entidades territoriales creadas por una ordenan-za de la asamblea departamental, con el objeto de integrar municipios o territorios indígenas circun-vecinos de un mismo departamento para cumplir las funciones que les deleguen las entidades nacio-nales o departamentales, las asignadas por la ley y los municipios que las constituyen.

De acuerdo con la doctrina, las provincias pare-cen estar destinadas a servir como sede territo-rial del ejercicio delegado de funciones departa-mentales y nacionales, así como para coordinar y orientar la acción de las entidades territoriales que la integran en torno a determinadas obras o servicios (Lleras de la Fuente, C., Arenas, C., Cha-rry, J., Hernández, A. 1992. p. 536).

Si bien es cierto en los diferentes departamen-tos del país se habla de provincias, como por ejemplo la provincia de Sumapaz, Tequendama y, Ubaté, ubicadas en el departamento de Cun-dinamarca; o la provincia de Oriente, Ricaurte, Sugamuxi, la Libertad en el departamento de

Boyacá, es claro que ese concepto tiene una con-notación más histórica que jurídica.

De hecho, hasta la fecha no se ha expedido aún una ley ordinaria que permita constituirlas como entidad territorial. La importancia de la conver-sión de la provincia a entidad territorial, es que gozará de una ventaja: la autonomía para la ges-tión de sus intereses, esto es, elegir sus propias autoridades, establecer tributos de acuerdo con la ley dentro de su jurisdicción, participar en las rentas nacionales, entre otras.

Cabe anotar que si un municipio o municipios de-sean integrarse a una provincia que se hubiere cons-tituido, primero deben realizar una consulta popular.

Distritos

Son entidades territoriales con un régimen es-pecial, diverso a los departamentos y a los que se les pueden aplicar también las disposiciones vigentes para los municipios. En el país existen varias clases de distritos: capital, especial y me-tropolitano. Así, Bogotá se encuentra organizada como distrito capital; Cartagena, Santa Marta, Barranquilla, Buenaventura y Tumaco, como dis-tritos especiales; mientras que aquellos que de acuerdo con la ley resulten de la conversión de las áreas metropolitanas en distritos (art. 319 de la C. P. y 28 de la ley 128 de 1994), serán metro-politanos (todavía no ha funcionado esta figura).

Áreas metropolitanas

Son entidades administrativas conformadas por dos o más municipios integrados alrededor de un municipio núcleo o metrópoli, los cuales por razón de sus estrechas relaciones de orden físico,


económico y social requieren una administración coordinada para la racional prestación de sus ser-vicios públicos (art. 1º de la ley 128 de 1994).

Actualmente se encuentran constituidas las áreas metropolitanas de: Barranquilla, Bucara-manga, Cúcuta, Valledupar, Centro de Occidente y del Valle de Aburrá.

Las asociaciones de municipios

Son entidades administrativas conformadas por dos o más municipios de uno o más depar-tamentos, los cuales se asocian para organizar conjuntamente la prestación de servicios públi-cos, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, procurando eficiencia y eficacia en el adelanto de estas tareas, así como el desarrollo integral de sus territorios y la cola-boración mutua en la ejecución de obras públi-cas (art. 148 de la Ley 136 de 1994).

Los territorios indígenas

Son entidades territoriales, gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades, para velar por la aplicación de la normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios; diseñar las políticas, los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de sus te-rritorios; promover las inversiones públicas en sus territorios y velar porque se ejecuten debida-mente; percibir y distribuir sus recursos; velar por la preservación de los recurso naturales; coordi-nar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio; co-laborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio siguiendo las instruccio-

nes y disposiciones del gobierno nacional; repre-sentar a los territorios ante el gobierno nacional y demás entidades a las cuales se integren; y las demás que señalen la Constitución y la ley (art. 330 de la C. P.).

La autonomía municipal debilitó a los departamentos.

La Constitución de 1991 convirtió la descen-tralización territorial en el fundamento de la re-forma general de la administración pública y en elemento importante para la ejecución de la po-lítica social del Estado. Para este fin encomendó al municipio, entre otras funciones, la prestación de una serie de servicios esenciales como los de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. De esta manera el municipio colombia-no se fortaleció, pero disminuyó las posibilidades para que el departamento realmente cumpliera las funciones de interlocutor entre el municipio y la nación.

Con el aumento de competencias a favor del mu-nicipio, y de recursos para que las pueda cumplir, ha pasado a ser, ante el departamento, un ente no sólo autónomo sino soberano e independiente.

De acuerdo con el profesor Hernández (2005c.), debido a la declinación institucional de los de-partamentos, el Estado pasa por una etapa de federalismo municipal de facto, en la cual sólo el Gobierno Nacional tiene capacidad para coordi-nar los municipios, convertido en administración itinerante que se conecta con las administra-ciones locales en periódicos encuentros locales y regionales. De esta manera, la administración nacional se ha convertido, no se podría asegurar si a su pesar, en el directo y legítimo interlocutor de los alcaldes”.


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CAPÍTULO

7Participación ciudadana

Si se revisa la historia a partir del surgi-miento de la democracia moderna hasta antes del siglo XX, se advierte que no siempre a todos los miembros, con edad para votar, de una sociedad políticamente organizada, se les permitía participar en los asuntos políticos del Estado directa-mente o a través de un Representante.

En esta época existían estados constituciona-les pero sólo una parte de la población par-ticipaba en el proceso político, es decir, sub-sistía una especie de democracia restringida.

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Únicamente una minoría instruida y econó-micamente pudiente era la que podía ele-gir y ser elegida. Fue en el siglo XX cuando

hizo el tránsito al Estado democrático (Pérez J. 2003. p. 627), sin restricciones, comoquiera que limitaciones de tipo económico, educativas o de género dejan de ser un obstáculo para la inter-vención de los ciudadanos en la vida política de la comunidad. Igualmente, se propende por una participación más activa del ciudadano en la vida económica, social, política y cultural.

Así, por ejemplo, en Colombia durante esta centuria, a través de la reforma constitucional de

1936 (llevada a cabo por Alfonso López Pumare-jo), se otorgó nuevamente a los varones mayores de edad, votar sin limitaciones de ninguna espe-cie. Igualmente, mediante la aprobación del ple-biscito de 1957, que también reformó la Cons-titución, se le concedió a la mujer los derechos políticos plenos.

El concepto de democracia se fue afinando con la nueva Constitución Política de 1991, la cual permite utilizar mecanismos de participación más directos para influir en las decisiones del Estado, es decir, dicha noción se amplía con el objeto de que la democracia no sólo sea repre-

Participación ciudadana

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sentativa sino también participativa (Naranjo, p. 395), buscando de esta manera que la acción ciudadana no se agote en lo netamente electoral sino que también tenga continuidad en otros es-cenarios donde sea necesaria la intervención ac-tiva del ciudadano, por tomarse en ellos medidas que son de su interés (Buenahora, J. 1997. p.74).

De esta suerte, la actual Carta Política facilita la participación de todos los colombianos en las decisiones que los afectan y en la vida econó-mica, política, administrativa y cultural del país (art. 2º de la C. P.); principio que en la práctica se traduce en el derecho de elegir y ser elegido a cargos de elección popular, tomar parte en elec-ciones, plebiscitos, referendos, consultas y otras formas de participación democrática, constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas, hacer parte de ellas y difundir sus ideas y progra-mas, revocar el mandato de alcaldes y goberna-dores en los casos establecidos en la ley, tener iniciativa en las corporaciones públicas, interpo-ner acciones públicas en defensa de la Constitu-ción y la ley, acceder al desempeño de funciones y a cargos públicos (art. 40 de la C. P.).

Asimismo, a fundar establecimientos educati-vos (art. 68 de la C. P.); contribuir en la prestación de los servicios públicos (art. 365 de la C. P.); par-ticipar en la gestión y fiscalización de las empre-sas estatales que presten servicios públicos (art. 369 de la C. P.); participar transitoriamente en la función de administrar justicia en la condición de jurados de causas criminales, conciliadores o árbitros; (inciso final del art. 116 de la C. P.), etc.

Estas manifestaciones son formas democráticas para ejercer la soberanía por parte del pueblo, soberanía que de acuerdo con la Carta Política se puede ejercer de manera directa o por medio de sus representantes (art. 3º de la C. P), de donde

se infiere que en Colombia el constituyente se inclinó por una democracia mixta, en la que se combinan instituciones de democracia directa y democracia representativa.

La Corte Constitucional analizando el principio de participación democrática señala que dicho principio: “ Expresa no sólo un sistema de toma de decisio-nes, sino un modelo de comportamiento social y político, fundamentado en los principios del plura-lismo, la tolerancia, la protección de los derechos y libertades así como en una gran responsabilidad de los ciudadanos en la definición del destino co-lectivo. El concepto de democracia participativa lleva in-sita la aplicación de los principios democráticos que informan la práctica política a esferas dife-rentes de la electoral. Comporta una revaloración y un dimensionamiento vigoroso del concepto de ciudadano y un replanteamiento de su papel en la vida nacional. No comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los ciuda-danos tomen decisiones en referendos o en con-sultas populares, o para que revoquen el manda-to de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer los canales de represen-tación, democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual. La participa-ción concebida dentro del sistema democrático a que se ha hecho referencia, inspira el nuevo marco sobre el cual se estructura el sistema constitucio-nal del Estado colombiano. Esta implica la am-pliación cuantitativa de oportunidades reales de participación ciudadana, así como su recomposi-ción cualitativa en forma que, además del aspecto político electoral, su espectro se proyecte a los pla-nos de lo individual, familiar, económico y social”. (C-180/94).


Según la profesora Morelli, S. (2007. p.149.), la participación política en el país ha estado ligada al proceso de descentralización. La proximidad entre administración y comunidad, que se per-mite con el modelo de organización territorial descentralizado, facilita el ejercicio de controles sociales y brinda a la comunidad mayores opor-tunidades para la democracia participativa.

Existen muchas formas como el ciudadano puede participar dentro de un Estado demo-crático, sin embargo, por efectos de espacio, se estudiarán sólo algunos de los mecanismos me-diante los cuales la ciudadanía interviene en la conformación, ejercicio y control del poder polí-tico, como son: el voto, el plebiscito, el referendo, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa, la revo-catoria del mandato, la consulta popular (art. 103 de la C. P.) y la veeduría ciudadana.

El voto

Es la acción mediante la cual los ciudadanos concurren a las urnas para elegir a sus gobernan-tes y decidir sobre asuntos de interés que inci-dan en la comunidad política (Sánchez, C. 1997. p. 296). Éste es el instrumento más común en las democracias modernas, usado en casi todos los otros mecanismos de participación para legiti-mar el orden jurídico existente y colaborar en la formación de la voluntad estatal.

El artículo 258 de la Constitución establece que el voto es un derecho y un deber ciudadano. Es un derecho, por cuanto el Estado debe garantizar su ejercicio procurando que cualquier nacional que ha adquirido la ciudadanía (18 años) pueda hacer uso de él. Y es un deber, si se tiene en cuen-ta que los ciudadanos tienen la responsabilidad

de participar de la vida política para validar las instituciones y las decisiones públicas.

Características del voto

El voto en Colombia, de manera general, se ca-racteriza por ser secreto, directo, igual, libre, uni-versal, personal e individual.

Es secreto: por cuanto constituye una protec-ción a la libertad de conciencia y a la integridad física y moral del elector. Es una manera de no exponer al sufragante al reproche, a las presiones e incluso a las amenazas colectivas que pueden afectar la intención inicial y espontánea del voto.

Es directo: pues el sufragante elige directamente a su representante o candidato.

Es igual: ya que no existe un voto más importan-te o de mejor valor que otro, de allí que no sea posible atribuirle mayor o menor importancia a las características de tipo político, racial o de género del votante. En este sentido se aplica la fórmula un hombre, un voto.

Es libre: por cuanto para su validez debe estar li-bre de toda coacción, presión o intimidación.

Es universal: pues es el resultado de un largo proceso histórico que ha dado como resultado la eliminación de restricciones para el ejercicio del voto por razones de raza, género, condición eco-nómica, social o política.

Es personal e individual: por cuanto exige la presentación personal del ciudadano en el puesto de votación designado por el Estado y en donde se encuentra inscrito, para depositar su voto en la urna. En Colombia no se permite el voto a través de terceros, apoderados o por correspondencia.


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Es un derecho y un deber: porque todo ciuda-dano puede participar en la conformación, ejer-cicio y control del poder político y porque a su vez tiene la responsabilidad de participar en la vida pública. La democracia necesita de ciuda-danos que participen activamente en los proce-sos de toma de decisiones que inciden en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.

Procedimiento para el ejercicio del voto

En Colombia el procedimiento para ejercer el derecho al sufragio está regulado en el Decreto 2241 de 1986 (código electoral) título IV (de los censos electorales, inscripción de cédulas y lista de sufragantes), el cual fue modificado por la Ley 6 de 1990.

Asimismo existen normas complementarias como la Ley 163 de 1994, Ley 741 de 2002, Ley 999 de 2005 y Ley 1070 de 2006.

El siguiente es un resumen del procedimiento:

1. Los ciudadanos deben previamente inscri-bir su cédula en el puesto de votación más cercano a su residencia varias semanas an-tes de la votación. Generalmente las auto-ridades electorales publicitan las fechas de inscripción.

2. El día señalado para las elecciones los ciuda-danos deben acercarse a la mesa de votación en donde están inscritos, presentarse con su documento de identidad ante los jurados, quienes previo cotejo con su lista de ins-cripción, le entregan un tarjetón para llevar a cabo la votación en un cubículo individual.

En el caso de los ciudadanos que residen en el exterior, la votación debe hacerse en la embajada en donde se inscribió la cédula.

3. Una vez marcados los tarjetones, estos se depositan por el votante en la urna destina-da para tal efecto, reclamando seguidamen-te su cédula con el comprobante de vota-ción o certificado electoral.

4. Terminada la jornada electoral se realizan los escrutinios (conteo de votos) y se envían a la Registraduría para su reconteo total.

Estímulos para los votantes

De acuerdo con la Ley 403 de 1997 en sus artí-culos 2 y 3, y el Decreto 4766 de 2005 en el artícu-lo 27, los ciudadanos que voten en las diferentes elecciones en el país o en el extranjero pueden acceder a los siguientes beneficios:

• Derecho a ser preferido frente a quienes in-justificadamente no lo hayan hecho, en caso de igualdad de puntaje en los exámenes de ingreso a las instituciones públicas o priva-das de educación superior.

• En el reclutamiento para el servicio militar, inmediatamente después de unas elecciones se rebaja un mes en el tiempo de prestación de este servicio, cuando se trate de soldados bachilleres o auxiliares de policía bachiller, y de dos meses, cuando se trate de soldados campesinos o soldados regulares.

• A ser preferido frente a quienes injustifica-damente no lo hubieren hecho, en caso de igualdad de puntaje en la lista de elegibles para un empleo de carrera del Estado.


• Derecho a ser preferido frente a quienes injus-tificadamente no lo hicieron, en la adjudica-ción de becas educativas, de predios rurales y de subsidios de vivienda que ofrezca el Es-tado, en caso de igualdad de condiciones es-trictamente establecidas en concurso abierto.

• El estudiante de institución oficial de educa-ción superior tendrá derecho a un descuento del 10% del costo de la matrícula, si acredita haber sufragado en la última votación reali-zada con anterioridad al inicio de los respec-tivos períodos académicos.

• Derecho a los siguientes descuentos durante el tiempo que transcurra hasta las siguientes votaciones: 10 por ciento del valor a cancelar por concepto de trámite de expedición ini-cial y renovación del pasado judicial; 10 por ciento del valor a cancelar por concepto de trámite inicial y expedición de duplicados de la Libreta Militar; 10 por ciento del valor a cancelar por duplicados de la cédula de ciu-dadanía del segundo duplicado en adelante.

• Derecho a media jornada de descanso com-pensatorio remunerado por el tiempo que utilice para cumplir su función como elector. Tal descanso compensatorio se disfrutará en el mes siguiente al día de la votación, de co-mún acuerdo con el empleador.

• Descuento, por una sola vez, del diez por ciento en el valor de la expedición del pasaporte que solicite dentro de los cuatro años siguientes a la votación. Este porcentaje se descontará del valor del pasaporte que se destina a la Nación.

• Descuento del diez por ciento en el valor del trámite consular solicitado, durante el año si-guiente a la respectiva votación.

• Para los ciudadanos colombianos que votan en el extranjero existe un descuento del 30 por ciento en el impuesto de salida del país cuando el ciudadano lo visite.

El derecho de sufragio

En principio, la ciudadanía colombiana da la posibilidad a una de persona de votar o ejercer el derecho al sufragio activo (Ius eligendi). Ade-más, le permite, cumplidas ciertas condiciones legales y constitucionales, ejercer el derecho de sufragio pasivo (Ius honorum), es decir, lo habi-lita para postularse y ser elegido en altos cargos del Estado y corporaciones públicas.

Es importante anotar que el derecho al sufragio activo tiene determinadas restricciones, así como el sufragio pasivo algunas condiciones, de tal suerte que no todos pueden votar ni ser elegidos:

Restricciones para votar:

Carecen de capacidad para elegir:

• Los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional mientras permanezcan en servicio activo.

• Aquellas personas a las que se les ha suspen-dido la ciudadanía en virtud de decisión judi-cial en los casos que determine la ley.

• Quienes no cumplen con requisitos de ca-rácter electoral para poder votar. Como los menores de edad o los que no aparecen en el censo electoral.

• En principio, los derechos políticos en Colom-bia se reservan a los nacionales, sin embargo, los extranjeros residentes en Colombia pue-


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den votar en las elecciones y consultas po-pulares de carácter municipal o distrital, del último lugar donde hayan fijado su domicilio (Ley 1070 de 2006)

Condiciones para ser elegido:

Señala el profesor Hernández (2007C, p. 165), respecto a las competencias para ser candidato que:

“Las normas que regulan la capacidad de los ciudadanos para que se les considere elegibles reducen la cantidad de individuos con aptitud para desempeñar tales cargos por medio de dos métodos: uno selectivo y otro excluyente. Me-diante el primero, algunas normas obligan a se-leccionar de entre la totalidad de los ciudadanos a aquellos que reúnan ciertas características que los califiquen de manera especial (“calidades, según la expresión más usual de las leyes”). Me-diante el segundo método, otras normas exclu-yen a aquellos que, no obstante satisfacer tales causales se encuentren dentro de alguna de las numerosas situaciones que, conforme a las nor-mas electorales, descalifican o incapacitan para ser candidato (generalmente denominadas ´in-habilidades’)”

Así por ejemplo, no todos los colombianos se pueden postular para ser senadores, pues se re-quiere ser colombiano de nacimiento, ciudada-no en ejercicio y tener una edad superior de 30 años. Tampoco podrán hacerlo, quienes, entre otras inhabilidades, hayan perdido la investidu-ra de congresista o tenido un vínculo por ma-trimonio o unión permanente o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejer-zan autoridad civil o política para la época de la elección.

Sistema electoral

Puede definirse como “el procedimiento desti-nado a crear jurídicamente la voluntad del cuerpo electoral” (Pérez Royo, 2003, p. 681), conformado por el conjunto de ciudadanos con derecho a su-fragio activo, es decir, por los aquellos mayores de edad que no se encuentren impedidos para votar (caso de quienes están privados del ejercicio de sus derechos políticos por una decisión judicial).

El sistema electoral está integrado por: el or-ganismo del Estado que tiene la tarea de su realización, el número de escaños a cubrir, la subdivisión del territorio en circunscripciones electorales, las exigencias y calidades que deben cumplir los candidatos, la manera como se de-ben asignar los escaños, en suma, se conforma por el conjunto de instituciones y procedimien-tos que rigen y facilitan las elecciones.

Las circunscripciones electorales

Circunscripción electoral:

Zona geográfica dentro de la cual los ciuda-danos que se encuentren en el censo electoral ejercen el derecho al voto para elegir los miem-bros de las corporaciones públicas, así como también al presidente de la republica, goberna-dores y alcaldes.

Las principales circunscripciones en Colombia, son:

1. Única o nacional: comprendida por todos los electores que viven en el país e incluso los colombianos que se encuentran en el extranjero. En esta circunscripción se elige presidente de la República, vicepresidente y senadores. Se utiliza también para la realiza-ción de referendos y plebiscitos.


2. Circunscripciones únicas a nivel seccional (departamento) y local (municipio). Me-diante la primera se eligen gobernadores y diputados. A través de la segunda, alcaldes y concejales.

3. Circunscripción múltiple: Para elegir los representantes a la Cámara. Este órgano lo conforman los miembros que se eligen en varias circunscripciones.

4. Circunscripciones especiales: aunque ge-neralmente abarcan todo el territorio na-cional, únicamente permiten participar a determinados ciudadanos para escoger su representación especial en el Congreso. Así, existe una circunscripción especial en las comunidades indígenas para escoger sena-dores y para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos ét-nicos, las minorías políticas y los colombia-nos residentes en el exterior.

Existen diferentes sistemas para elegir a las au-toridades colombianas: el mayoritario, el de cuo-ciente electoral y el de cifra repartidora.

Sistema mayoritario

Con este sistema se asigna al candidato que haya obtenido el mayor número de votos el es-caño o puestos por proveer dentro de una cir-cunscripción.

Existen, dependiendo de la elección, diferentes clases de mayorías:

1. Mayoría simple o relativa: para conseguir-la sólo se requiere obtener “el mayor nú-mero de votos en relación con los demás candi¬datos, sin importar que la ventaja sea

tan sólo de uno” (Hernández, A. 2007c. p. 168).Basta alcanzar la mayoría para obtener el escaño.

Se aplica en Colombia para la elección de alcaldes y gobernadores en una sola vuelta, es decir, que en una sola fecha y jornada de elecciones se determina el ganador.

2. Mayoría absoluta o sistema de doble vuelta: para obtener el escaño se debe conseguir la mitad más uno de la totalidad de los vo-tos válidos depositados en una elección, en caso contrario se debe proceder a una se-gunda vuelta.

Se aplica en Colombia para la elección del presidente y vicepresidente de la República, en la primera vuelta (art. 190 de la C.P.).

El sistema de cuociente electoral

Es uno de los mecanismos utilizados por el sis-tema de la representación proporcional, en el que cada partido o grupo de opinión obtiene un número de escaños en proporción al porcentaje de los votos alcanzados.

En el sistema de cuociente electoral se divide el número total de los sufragios expresados por el número de cargos a proveer; la cifra obtenida se llama cociente electoral. Una lista obtendrá tan-tos escaños como número de cociente electoral se encuentre contenido en el número de votos, por ella, conseguidos (Sánchez, C. 1997. p. 34).

El sistema de cifra repartidora

Es un sistema de asignación proporcional a los cargos por proveer en circunscripciones plurino-minales, mediante el cual la asignación de aque-


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llos debe corresponder al mismo número de vo-tos. Se utiliza en el país, de manera general, para elegir los miembros de las corporaciones públicas.

Elección de miembros de las corporaciones públicas

Para proveer las plazas para Senado, Cámara, asamblea departamental, concejo y juntas ad-ministradoras locales, debe tenerse en cuenta el umbral y el cuociente electoral.

El umbral y el cuociente electoral

Se puede definir el umbral como la cantidad mí-nima de votos válidos que debe obtener la lista de un partido o movimiento político para que le sea aplicada la cifra repartidora, con miras a disputar las curules que se van a proveer en una determi-nada corporación pública (art. 14 del Reglamento 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral que re-guló el artículo 12 del acto legislativo 01 de 2003, modificatorio del artículo 263 de la constitución.)

Mediante este mecanismo se estableció un por-centaje mínimo de votos para acceder a las cor-poraciones de elección popular. Así, para el caso del Senado, las listas deben obtener, por lo me-nos, el 2% de los votos sufragados. Para la Cámara de Representantes, los concejos municipales y las asambleas departamentales, el partido o movi-miento que pretenda participar en la distribución de curules debe alcanzar por lo menos, el 50% del cuociente electoral. En aquellas circunscripciones que otorgan dos curules únicamente, el umbral será igual al 30% del cuociente electoral.

Forma de calcular el umbral para Senado

Ejemplo 1:

• Si se van a elegir senadores y se depositaron 8’000.000 de votos válidos en todo el país, cualquier partido político, a través de sus can-didatos, debe obtener como mínimo el 2% de los votos válidos, es decir 160.000, si pretende ser incluido dentro del grupo de elegibles que pueden llegar a obtener curules.

De acuerdo con el ejemplo, si un candidato del partido político ´x´ alcanza una votación de 159.000 votos, no supera el umbral y por tanto no clasifica entre el grupo de elegibles que pue-den llegar a adquirir un escaño. En cambio, si ob-tiene 160.000 ó más puede entrar a formar parte de los elegibles, ya que ha superado el umbral.

Forma de calcular el umbral en las demás corporaciones públicas

Para determinar el umbral relativo a la Cámara de Representantes, asambleas departamentales y concejos municipales, se utiliza el siguiente procedimiento:

Umbral = 2% del Total de votos válidos = 2% de 8.000.000 = 160.000

Ejemplo 2:

Si se van a elegir a los representantes a la Cáma-ra del departamento de Patio Bonito y se deposi-tan 100.000 votos válidos para proveer 12 curu-les; un partido o movimiento que se haya inscrito para participar de la elección debe alcanzar un umbral del 50 % del cuociente electoral si pre-tende ser incluido dentro del grupo de elegibles que pueden llegar a obtener curules.


Cuociente Electoral =

Votos válidos (100.000)= 8.333,3333

Número de curules a proveer (12)

Umbral =50% del Cuo-ciente Electoral

=

8.333,3333= 4.166,6667

2

4.166 votos son necesarios, en este caso, para clasificar dentro el grupo de elegibles que pue-den llegar a adquirir un escaño en la distribución de curules para la Cámara.

Lista con voto preferente y listas cerradas

De conformidad con el artículo 12 del Acto Legis-lativo 1 de 2003 que reformó al artículo 263 de la Constitución, los partidos y movimientos políticos deben presentar listas y candidatos únicos, cuyo número de integrantes no puede exceder el de curules o cargos a proveer en la respectiva elección.

Igualmente el artículo 13 de dicho acto legislativo establece que cada partido o movimiento político podrá optar por el mecanismo de voto preferente, mediante el cual se faculta al elector para escoger y señalar un solo candidato de su preferencia, entre los nombres de los integrantes que conforman la lista que aparezca en la tarjeta electoral.

Los partidos pueden decidir entre presentar una lista cerrada o una lista con voto preferen-te. En la primera, el elector votará por el partido político de su preferencia, y de obtener alguna curul será ocupada por quien inicie la lista en el orden en que se presentó para su inscripción. En la segunda, el elector puede escoger entre votar por el candidato de su preferencia o por un par-tido o movimiento político. En caso de votar por alguno de los candidatos de esta lista, el que ob-tenga mayor votación la encabezará sin importar el lugar que ocupe en ella.

Por tanto, carece de importancia el orden en que fue inscrita ya que quien lo determina es el elec-tor, estableciendo su orden descendentemente de mayor a menor según la votación de los candi-datos. Si en la lista de voto preferente el elector se inclina por el partido o movimiento político y no por el candidato, el voto se computará para efec-tos del umbral y de asignación de curules.

Cifra repartidora

Según el artículo 16 del Reglamento 01 de 2003 del Consejo nacional electoral, (reglamentario del artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 2003) la cifra repartidora resulta de dividir el número de votos válidos conseguidos en una lista por uno, dos, tres, hasta llegar a la cifra que equival-ga al número de curules a proveer, ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de puestos por ocupar.

El resultado menor se llama cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces está contenida la cifra repartidora en el total de sus votos válidos. Si no fuere posible con la ope-ración anterior adjudicar el total de las curules por proveer, se asignan las curules faltantes a las que tengan las mayores fracciones decimales.

Es claro que la cifra repartidora se aplica única-mente a aquellos partidos o movimientos que superen el umbral exigido.

Ejemplo para escoger miembros de un movimiento o partido político a corporaciones públicas.

Se van a elegir diez representantes a la Cáma-ra en el departamento de Oro Grande. Y se pre-


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sentaron diez partidos con la siguiente votación, como se ve en la tabla 1:

Tabla 1. Partidos y votaciónPartido Votos

A 900B 2300C 3000D 3600E 3200F 2200G 2000H 1100I 900J 757

Votos en blanco 43TOTAL VOTOS 20000

Fuente: Autor, 2009.

1. Se identifica primero el tipo de elección que se va a realizar, pues dependiendo de ello será el umbral a tener en cuenta. En el caso en estudio, el umbral es del 50% del cuociente electoral, por corresponder a una elección de miembros de la Cámara de Re-presentantes.

2. Establecido lo anterior se debe determinar cuáles de esos partidos superaron el umbral.

Como el número total de votos fue de 20.000, el umbral es de 1.000. Este resultado se obtiene así:

Cuociente Electoral =

Votos válidos (20.000)= 2000 votos

Número de curules a proveer (10)

Umbral =50% del Cuo-ciente Electo-

ral =

2.000= 1.000

2

En síntesis, los partidos que clasifican dentro del grupo de elegibles y que pueden llegar a obtener curules, por haber superado el um-bral son: B; C; D; E; F; G; H. Los partidos A, I y J no clasifican por haber obtenido menos de 1000 votos.

3. Para determinar cuáles de esos partidos se quedan con esos escaños se debe aplicar el sistema de la cifra repartidora; así, se divide por uno, dos, tres, cuatro, cinco, seis, siete, ocho, nueve y por diez, el número de votos obtenido por cada lista, para obtener la cifra repartidora (Véase tabla 2).

Tabla 2. Sistema de cifra repartidoraPartidos y votos obte-

nidos

Votación / 1

Votación / 2

Vo tac ión / 3

Votación / 4

Votac ión / 5

Votación / 6 Votación / 7 Votación / 8

Vo t a c i ó n / 9

Votac ión / 10

D=3600 3600 1800 1200 900 720 600 514,2857 450 400 360E=3200 3200 1600 1066,667 800 640 533,3333 457,1429 400 355,5556 320

C=3000 3000 1500 1000 750 600 500 428,5714 375 333,3333 300B=2300 2300 1150 766,6667 575 460 383,3333 328,5714 287,5 255,5556 230F=2200 2200 1100 733,3333 550 440 366,6667 314,2857 275 244,4444 220G=2000 2000 1000 666,6667 500 400 333,3333 285,7143 250 222,2222 200H=1100 1100 550 366,6667 275 220 183,3333 157,1429 137,5 122,2222 110



Estos resultados se deben ordenar en forma decreciente hasta obtener un número total de resultados igual al número de puestos por proveer (en el ejemplo propuesto, son 10), el resultado menor es la cifra repartidora (Veáse tabla 3.)

Tabla 3. Resultados votación decrecienteVotación ordenada de manera decreciente para de-

terminar la cifra repartidora360032003000230022002000180016001500

1200 (Cifra repartidora)


4. Establecida la cifra repartidora, cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora (1200) en el total de sus votos válidos, como puede ob-servarse en la tabla 4.

Tabla 4. Distribución de curules

Partido Votación Cifra repartidora

Votación= CurulesCifra

RepartidoraD 3600 1200 3600/1200= 3E 3200 1200 3200/1200=2C 3000 1200 3000/1200=2B 2300 1200 2300/1200=1F 2200 1200 2200/1200=1G 2000 1200 2000/1200=1H 1100 1200 1100/1200=0


Resultado:

El partido D que alcanzó 3600 votos obtendrá tres curules.

El partido E que sumó 3200 votos se quedará con dos curules

El partido C que obtuvo 3000 votos tendrá dos curules

El partido B que sacó 2300 votos obtendrá una curul.

El partido F que consiguió 2200 votos obtendrá una curul.

El partido G que tuvo 2000 votos se hará a una curul.

Es importante anotar, que en ocasiones, pese a que un partido obtiene el umbral para participar en la repartición de curules, éste no es suficiente para alcanzar un escaño. Como puede observar-se en el caso del partido H que superó el umbral pero no obtuvo escaño.

Ahora bien, suponiendo que el partido D, haya presentado una lista preferente, los candidatos de esa lista que saldrán elegidos, serán los que mayor número de votos hayan obtenido dentro de la lista sin importar el orden que ocupen en ella, como se vislumbra en la tabla 5.

Tabla 5.Candidatos elegidos

Número lista de candidatos Partido

D

Nombre Candidato Total Votos Obte-nidos

1 Pedro 330

2 Juan 220


78

Tabla 5.Candidatos elegidos

3 Mariana 311

4 Paula 287

5 Natalia 445

6 Óscar 294

7 Jacobo 303

8 Samuel 470

9 Carolina 284

Fuente: Autor, 2009

Por lo tanto, la lista reordenada, de acuerdo con la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los candidatos quedará como muestra la tabla 6:

Tabla 6: Distribución de votos por candidatoNúmero lista de

candidatos Partido D

Candidato Total Votos Obtenidos

10 Pablo 6568 Samuel 4705 Natalia 4451 Pedro 3303 Mariana 3117 Jacobo 3036 Óscar 2944 Paula 2879 Carolina 2842 Juan 220

Fuente: Autor, 2009

En consecuencia, los candidatos que obtienen curul dentro del partido D, con lista preferente, el cual obtuvo tres escaños son: Pablo, Samuel y Natalia.

El voto en blanco

Es una opción que tiene el elector para ejercer el derecho al sufragio expresando su rechazo a

los candidatos y programas que se presentan du-rante un proceso electoral.

En Colombia, el voto en blanco se marca en la casilla del tarjetón correspondiente a dicha for-ma de expresión electoral. A diferencia del voto nulo, es un voto que tiene valor y por tanto debe ser contabilizado como tal.

Con la reforma introducida al artículo 258 de la Constitución por el artículo 11 del Acto Legis-lativo 01 de 2003, se incrementó la importancia del voto en blanco, lo que se evidencia en el pa-rágrafo 1, en el que se ordena repetir por una sola vez la votación para elegir miembros de una corporación pública, gobernador, alcalde o la primera vuelta en las elecciones presidenciales, en aquellos casos en los que los votos en blanco constituyan mayoría absoluta en relación con los votos válidos.

La consecuencia de repetir las elecciones con-lleva, en el caso de elecciones unipersonales, tales como de alcaldes o gobernadores, a que los candidatos que hayan sido derrotados por el voto en blanco no puedan presentarse nueva-mente. Y respecto a las listas para las corporacio-nes públicas, es que no pueden presentarse a las nuevas elecciones aquellas que no hayan alcan-zado el umbral.

La revocatoria del mandato

Es un mecanismo que sirve para dar por termi-nado el mandato de un alcalde o gobernador, a través de una votación y que se ejecuta cuando, después de un año de posesionado, no ha cum-plido con el programa planteado como candida-to. (Art. 40 numeral 4º, 103 y 259 de la C. P.; Ley 741 de 2002)


La finalidad de este mecanismo, es dotar de control político al elector y fomentar la respon-sabilidad del gobernante respecto de la comuni-dad que lo ha elegido.

El plebiscito

Es el pronunciamiento del pueblo por medio de convocatoria realizada por el presidente de la República. Con el plebiscito se busca apoyar o rechazar una determinada decisión del ejecutivo (art. 7 de la Ley 134 de 1994)

El plebiscito puede referirse a cualquier políti-ca del ejecutivo que no requiera aprobación del Congreso, salvo las relacionadas con los estados de excepción y el ejercicio de los poderes corres-pondientes, como lo indica el artículo 77 de la Ley 134. Tampoco podrá versar sobre la duración del período constitucional del mandato presi-dencial, ni sobre modificaciones a la Constitu-ción Política (art. 78, Ibíd).

La consulta popular

La Corte Constitucional la describe como “la posibilidad que tiene el gobernante de acudir ante el pueblo para conocer y percibir sus ex-pectativas, y luego tomar una decisión. En otros términos, es la opinión que una determinada au-toridad solicita a la ciudadanía sobre un aspecto específico de interés nacional, regional o local, que la obliga a traducirla en acciones concretas” (Sentencia C-180/94).

A través de este mecanismo el presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según el caso someten a votación del pueblo una pre-gunta de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, munici-

pal, distrital o local, para que se pronuncie for-malmente al respecto. La decisión que tome el pueblo será obligatoria (arts. 8 y 55 de la Ley 134 de 1994).

De conformidad con los artículos 50 y 52 de la Ley 134 de 1994 no se podrán realizar consultas sobre temas que impliquen modificación a la Constitución Política, proyectos de articulado, ni tampoco la convocatoria a una asamblea cons-tituyente, salvo en los casos donde el Congreso haya aprobado, por mayoría de los miembros de una y otra Cámara, que el pueblo en votación popular decida si la convoca (art. 376 de la C. P.).

Para realizar la consulta se requiere el concep-to favorable (dependiendo de la autoridad que la haya convocado) del Senado de la República, asamblea, concejo o junta administradora local (artículos 50 y 53 de la Ley 134 de 1994).

Cuando el pueblo toma una decisión favora-ble, el órgano correspondiente debe adoptar las medidas para hacerla efectiva. Si para ello se requiere de una ley, una ordenanza, un acuerdo o una resolución local; la corporación respectiva deberá expedirla dentro del mismo período de sesiones y a más tardar en el período siguiente. Si vencido este plazo el Congreso, la asamblea, el concejo o la junta administradora local, no la expide, lo hará el presidente de la República, el gobernador, el alcalde, o el funcionario respecti-vo, dentro de los tres meses siguientes mediante decreto con fuerza de ley, ordenanza, acuerdo o resolución local, según sea el caso (art. 56).

La Constitución trae casos de consultas popula-res para crear un nuevo departamento (art. 297), para organizar un área metropolitana (art. 319), para el ingreso de un municipio a una provincia ya constituida (art. 321), para la incorporación de un municipio circunvecino a un Distrito Capital


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(art. 326) y para convocar a una asamblea nacio-nal constituyente (art. 376).

El referendo

Es un mecanismo mediante el cual se convoca al pueblo para que apruebe o rechace un proyec-to de norma jurídica, derogue o mantenga una norma vigente (art. 3 de la Ley 134 de 1994). De tal suerte que se puede apelar a un referendo para la aprobación de un proyecto de ley, orde-nanza, acuerdo o de resolución local de iniciativa popular que sea negado por la corporación res-pectiva, o vencido el plazo para dar el trámite de urgencia, solicitado por el presidente de la Re-pública sobre cualquier proyecto de ley (art. 163 de la C. P.), o para solicitar la derogatoria total o parcial de leyes, ordenanzas, acuerdos o resolu-ciones locales.

En consecuencia, el referendo puede ser dero-gatorio o aprobatorio. Será derogatorio cuando se someta a consideración del pueblo una pro-puesta encaminada a que éste decida si retira o no del orden jurídico totalmente o una parte de un texto normativo relacionado con un acto legislativo, una ley, ordenanza, acuerdo o una re-solución local (Art. 4, Ibíd).

Y es aprobatorio cuando un proyecto de acto legislativo, ley, ordenanza, acuerdo o de una re-solución local, o una iniciativa popular que no fue adoptada por la corporación pública corres-pondiente, se somete a consideración del pue-blo para que éste decida si lo aprueba o lo recha-za, total o parcialmente (art. 5, Ibíd).

El referendo puede ser de carácter nacional, re-gional, departamental, distrital, municipal o local.

Pueden ser objeto de referendo los proyectos de ley, ordenanza, de acuerdo o de resolución local que sean de la competencia de la corpora-ción pública respectiva (art. 35, Ibíd). No procede el referendo respecto de materias que sean de iniciativa exclusiva del gobierno, de los gober-nadores o de los alcaldes, ni las relacionadas con aspectos presupuestales, fiscales o tributarias; de relaciones internacionales; de concesión de amnistías o indultos; de preservación y restable-cimiento del orden público (art. 170 de la C.N. y 29 y 35 de la Ley 134 de 1994).

El cabildo abierto

Es una figura que sobrevive desde los tiempos de la colonia. Funciona como un foro abierto donde los ciudadanos se reúnen para discutir y opinar sobre asuntos que les afectan o les intere-sa durante las sesiones ordinarias de los concejos o juntas administradoras locales que se hayan destinado para el efecto. (Artículo 9 de la ley 134 de 1994).

Cualquier asunto de interés para la comunidad puede ser objeto del cabildo abierto, pero en todo caso no se podrán presentar proyectos de ordenanza, acuerdo o cualquier otro acto admi-nistrativo (art. 83, Ibíd).

Terminado el cabildo, dentro de la semana si-guiente, en audiencia pública a la cual serán invi-tados los voceros y el presidente de la respectiva corporación se dará respuesta escrita y razonada a los planteamientos y solicitudes ciudadanas. Cuando se trate de un asunto relacionado con inversiones públicas municipales, distritales o locales, la respuesta deberá señalar el orden de prioridad de las mismas dentro del presupuesto y los planes correspondientes (art. 87, Ibíd).


La iniciativa popular legislativa y normativa

Es el derecho político mediante el cual se fa-culta a un grupo de ciudadanos para presentar proyectos relacionados con un acto legislativo, una ley, ordenanza, acuerdo o resolución de una junta administradora local o demás resoluciones de las corporaciones de las entidades territoria-les para que sean debatidos y posteriormente aprobados, modificados o negados por la corpo-ración pública competente para tramitar el pro-yecto (art. 2, Ibíd).

Sólo pueden ser objeto de iniciativa popular legislativa y normativa ante las corporaciones públicas, aquellas que sean competencia de la respectiva corporación.

No podrá utilizarse este mecanismo en asuntos relacionados con aquellos que sean de iniciati-va exclusiva del gobierno, de los gobernado-res o de los alcaldes, como está establecido en los artículos 154, 300, 313, 315, 322 y 336 de la Constitución Política; tampoco se empleará con aquellas materias relacionadas con cuestiones presupuestales, fiscales o tributarias; de relacio-nes internacionales; concesión de amnistías o in-dultos; o de preservación y restablecimiento del orden público (art. 29 Ibíd).

Las veedurías ciudadanas

Es el mecanismo que le permite a los ciudada-nos o a las diferentes organizaciones comunita-rias ejercer vigilancia sobre la gestión pública, adelantada por las autoridades administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como de las entidades

públicas o privadas, organizaciones no guber-namentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecu-ción de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público (art. 1 de la Ley 850 de 2003).

La vigilancia de la gestión pública por parte de la veeduría ciudadana se ejerce sobre la gestión administrativa, con sujeción al servicio de los in-tereses generales y la observancia de los princi-pios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, y publicidad.

La veeduría ciudadana debe velar por la correc-ta aplicación de los recursos públicos, la forma como estos se asignen conforme a las disposicio-nes legales y a los planes, programas y proyectos debidamente aprobados, el cumplimiento del cometido, los fines y la cobertura efectiva a los beneficiarios que deben ser atendidos de con-formidad con los preceptos antes mencionados, la calidad, oportunidad y efectividad de las inter-venciones públicas, la contratación pública y la diligencia de las diversas autoridades en garanti-zar los objetivos del Estado en las distintas áreas de gestión que se les ha encomendado (art. 4).

La vigilancia desplegada es preventiva y pos-terior al proceso de gestión, por lo tanto, las vee-durías tienen como tarea hacer las recomenda-ciones escritas y oportunas ante las entidades que ejecutan el programa, proyecto o contrato, y ante los organismos de control del Estado para mejorar la eficiencia institucional y la actuación de los funcionarios públicos.

Como síntesis de este capítulo a continuación encontrará una animación sobre los mecanis-mos de participación ciudadana.


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CAPÍTULO

8Acciones constitucionales

Acción de tutela

Es el mecanismo, creado por el artículo 86 de la Constitución de 1991, mediante el cual toda persona puede reclamar ante los

jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resultan vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

La acción de tutela está reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000.

Titulares de la acción

La acción de tutela debe ser ejercida por la per-sona natural o jurídica directamente afectada en sus derechos fundamentales.

El defensor del pueblo y los personeros están habilitados para interponer acciones de tutela cuando lo hagan a nombre de una persona que así lo solicite, o cuando la persona esté en condi-ción de amparo o indefensión.

Acciones constitucionales

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La normatividad no ha establecido un límite de edad a partir de la cual se pueda pedir directamen-te la protección judicial de la tutela. En consecuen-cia, un niño puede ejercerla sin necesidad de apo-derado y el juez está obligado a recibir su solicitud.

De igual manera, cualquier persona podrá pre-sentar tutela en nombre de un niño, sin necesi-dad de que sea su representante legal, apodera-do o agente oficioso, fundamentándose para ello en la parte final del artículo 44 de la Constitución Política de Colombia que señala, respecto de los derechos de los niños, “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumpli-miento y la sanción de los infractores” (Correa, N. 2001. p. 151). Esta afirmación, a su vez, halla fundamento en el estatuto que reglamentó la ac-ción de tutela al permitir que se pueden agenciar derechos cuando el titular de los mismos no se encuentra en condiciones de promover su pro-pia defensa (art. 10 del decreto 2591 de 1991).

Por último, es importante tener en cuenta que cuando la identificación de la víctima configure un problema de seguridad o de dignidad, no es necesario identificarla por su nombre o apellido, ésta se podrá identificar dentro del expediente como la víctima A o el menor XX, para evitar que el infante o sus familiares puedan ser identifica-dos (Ibíd p. 152).

Derechos que protege

La acción de tutela protege los derechos fun-damentales que sean afectados por la acción o la omisión de las autoridades.

De igual manera se debe reiterar que existen unos derechos que aun cuando no son consa-grados constitucionalmente como fundamenta-les, tienen una estrecha relación con el derecho

fundamental, de tal forma que si no fueran pro-tegidos, a través de este mecanismo, en forma in-mediata se ocasionaría la vulneración o amenaza de un derecho fundamental.

De allí que el carácter de fundamental de un de-recho, como lo tiene expreso la jurisprudencia, “no se puede determinar sino en cada caso con-creto, atendiendo tanto la voluntad expresa del constituyente como la conexidad o relación que en dicho caso tenga el derecho eventualmente vulnerado con otros derechos indubitablemente fundamentales y/o con los principios y valores que informan toda la Constitución” (Sentencia T-451/92).

Características

La acción de tutela es:

1. Subsidiaria: sólo procede cuando no se dis-pone de otro medio como defensa judicial.

2. Inmediata: su propósito es otorgar, sin de-moras, la protección requerida.

3. Sencilla: se puede ejercer fácilmente. La ac-ción no está sujeta a ningún tipo de formali-dad o rigorismo procesal.

4. Eficaz: siempre exige del juez un pronuncia-miento de fondo sobre el caso antes de con-ceder o negar el amparo al derecho.

5. Preferente: porque el juez la debe tramitar y resolver con prelación sobre otros asuntos con independencia de su orden de ingreso, salvo la acción de habeas corpus.

6. Esta acción no se puede iniciar paralela-mente con otros procesos.


7. Los plazos para su trámite y decisión son pe-rentorios e improrrogables.

8. Está sometida a un procedimiento sumario, es decir, a un procedimiento urgente, a tra-vés del cual se busca reponer con celeridad al afectado en el ejercicio del derecho del que ha sido indebidamente privado.

Competencia

No obstante haberse expedido el Decreto 1382 de 2000, para racionalizar y desconcentrar el co-nocimiento de las acciones de tutela con el fin de lograr un reparto geográfico funcional de este mecanismo, es de anotar que por vía de la figura de excepción de inconstitucionalidad las autori-dades jurisdiccionales no lo aplican (Correa, N. 2001. p. 176-178).

En consecuencia, la acción de tutela se puede instaurar ante cualquier juez de la República con jurisdicción en el lugar de los hechos.

Cuando se instaura una acción de tutela en con-tra de la prensa y los medios de comunicación debe presentarse ante los jueces del circuito. Así lo dispone el inciso final del artículo 37 del De-creto 2591 de 1991.

La acción de tutela procede en los siguientes casos:

1. Cuando un derecho fundamental ha sido vulnerado o amenazado.

2. Cuando la vulneración o amenaza se origina en la acción u omisión de una autoridad pú-blica o de un particular cuando éste preste un servicio público en ejercicio de funciones públicas, o cuando el actor se encuentre en

situación de indefensión o subordinación respecto del particular contra quien se in-terpone la acción de tutela.

3. Cuando el afectado carece de otro medio de defensa judicial, salvo que la actuación de tutela se utilice como mecanismo transito-rio para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 7 del De-creto 2591 de 1991, la acción de tutela no pro-cede cuando:

1. Existan otros recursos o medios de defensa judiciales.

2. Se pueda proteger el derecho invocando el habeas corpus.

3. Se busca proteger un derecho colectivo, excepto que sea como mecanismo transi-torio para evitar un perjuicio irremediable o cuando se presenta conexidad entre el derecho colectivo y uno fundamental del demandante.

4. Sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo que esté continúe.

5. Se interpone contra actos de carácter gene-ral, impersonal y abstracto.

6. Si se interpone contra providencias judicia-les no procede por regla general, pero sí ex-cepcionalmente, cuando éstas constituyan una vía de hecho.

De otra parte, la acción de tutela puede utilizar-se como un mecanismo transitorio para evitar un daño irremediable sobre las personas. En este


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sentido, el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, señala que la tutela procede como mecanismo transitorio cuando, existiendo otro mecanismo para la protección del derecho, la violación de éste reviste tal gravedad que es necesario acudir al uso de la tutela por ser un instrumento de pro-tección más ágil para poder evitar un perjuicio irremediable.

Al respecto, “la jurisprudencia de la Corte Cons-titucional ha trazado pautas jurisprudenciales objetivas que permiten establecer cuándo se presenta la situación excepcional que faculta al juez para aplicar la protección transitoria pese a existir otros medios judiciales para la defensa del derecho amenazado o afectado. Así, por ejem-plo, la sentencia T-225 de 1993, señaló que para determinar si el perjuicio es irremediable deberá tenerse en cuenta: a) la inminencia del perjuicio, b) la urgencia de la intervención del juez consti-tucional, c) la gravedad del perjuicio, y d) el ca-rácter cierto y no hipotético del perjuicio” (Sen-tencia T-837/00)

Procedimiento

De conformidad con el artículo 13, 14 y 37 del decreto 2591 de 1991, el escrito de la solicitud de tutela, debe contener, los siguientes aspectos:

1. El nombre y el lugar de residencia del soli-citante.

2. El derecho que se considere violado o ame-nazado

3. El nombre de la autoridad o del particular, que causó la vulneración al derecho fundamental.

4. Los hechos en los cuales se sustenta la ac-ción y demás circunstancias relevantes para decidir tal solicitud.

5. Los fundamentos de derecho invocados.

6. La afirmación bajo la gravedad del juramen-tó que no se ha adelantado otra acción con respecto de lo mismos hechos y derechos.

La petición verbal, se emplea cuando el solici-tante no sabe escribir o es menor de edad. En el caso de que la acción de tutela sea ejercida ver-balmente, el juez podrá exigir al solicitante que se presente personalmente para recoger una declaración que facilite el trámite de la solicitud (Camargo, 2005. p. 144).

Una vez presentada y admitida la acción de tu-tela, el juez no podrá tardar más de diez días para decidir. Dentro de este término, el juez debe no-tificar al demandado y si fuera el caso, decretar y practicar pruebas.

Dentro de los tres días siguientes a la notifica-ción, el fallo puede ser impugnado por el de-mandante o el demandado. El juez de segunda instancia debe resolver el caso dentro de los 20 días siguientes.

El fallo de la acción de tutela puede ordenar las siguientes posibilidades, con el fin de proteger el derecho fundamental:

1. Ordenar el restablecimiento del derecho volviendo las cosas al estado anterior a la violación, en los casos en que sea posible.

2. Si la vulneración al derecho fundamental proviene de una omisión, se ordenará reali-zar el acto correspondiente o la acción ade-cuada, en un plazo perentorio no mayor de 48 horas.

3. Si la vulneración del derecho fundamental proviene de una conducta o de una amena-


za, el juez ordenará su cesación inmediata y también ordenará evitar toda nueva vio-lación, amenaza, perturbación o restricción.

El cumplimiento del fallo es obligatorio e inme-diato y en el caso de que los demandados incum-plan la decisión del juez o no la ejecuten en el tiempo indicado, se puede acudir ante el mismo juez para presentar un incidente de desacato.

Todas las sentencias de tutela deben ser envia-das a la Corte Constitucional para su eventual re-visión por ese tribunal.

El fallo de tutela vincula únicamente a las partes que intervinieron en el trámite. “Sin embargo, cuan-do el fallo de tutela es de la Corte Constitucional, además del aspecto subjetivo del derecho (resolver el caso concreto), existe sin duda un adicional com-ponente objetivo (unificar la jurisprudencia y sen-tar doctrina para todo el país)”. (Correa, N. p. 205).

Acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento es un efectivo ins-trumento de protección de derechos, que se en-cuentra consagrado en el artículo 87 de la Cons-titución Política de Colombia, dentro del capítulo 4 del Titulo II sobre Protección y aplicación de los derechos, mediante el cual cualquier persona puede acudir ante la jurisdicción de lo conten-cioso administrativo para hacer efectivo el cum-plimiento de una ley o un acto administrativo.


Son titulares de la acción de cumplimiento las personas naturales y jurídicas, así como las or-ganizaciones sociales, asociaciones, sindicatos, y las organizaciones no gubernamentales.

Competencia

El artículo 3º de la Ley 393 de 1997 reglamentó la acción de cumplimiento, la jurisdicción encar-gada de conocer sobre esta clase de acciones es la contenciosa administrativa; así, los jueces ad-ministrativos con competencia en el domicilio del demandante, conocen en primera instancia y los tribunales administrativos de cada departa-mento en segunda instancia.

Cuando la acción de cumplimiento verse sobre asuntos urbanísticos, la competencia será de los jueces civiles del circuito, conforme lo dicta artí-culo 116 la Ley 388 de 1997.

Procedencia e improcedencia

La acción de cumplimiento procede contra cualquier autoridad que incumpla la ley o un acto administrativo. Igualmente, procederá con-tra acciones u omisiones de particulares que ac-túen en ejercicio de funciones públicas. (Inciso 1º del artículo 6 de la ley 393 de 1997).

Para el ejercicio de la acción de cumplimiento es necesario realizar un requerimiento previo a quien está incumpliendo la norma, con fuerza material de ley o el acto administrativo que se pretende hacer cumplir, y tan sólo después de que esa autoridad se ratifique en su incumpli-miento o de que transcurran diez días sin una respuesta de su parte, será procedente la de-manda de cumplimiento.

Se podrá prescindir de este requisito cuando se presente el peligro inminente de sufrir un perjui-cio irremediable, caso en el cual deberá ser sus-tentado en la demanda (Inciso 2º del artículo 8º de la Ley 393 de 1997).


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Para el Consejo de Estado los requisitos para que pueda prosperar una acción de cumplimiento son:

a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos, b) Que el mandato sea imperativo, inobjetable y que esté radicado en cabeza de una autoridad pública o un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a la cual se reclama su cumplimiento (art. 5o. y 6o.), c) Que se pruebe la renuencia al cumplimien-to del deber ocurrida, ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente in-cumplimiento (art. 8o.), y d) No procederá la acción cuando exista otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que de no proceder se produzca un perjui-cio grave e inminente para quien ejercite la acción (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admi-nistrativo, Sección Tercera, Sentencia No. ACU- 479 del 22 de octubre de 1998, C.P. Dr. Juan de Dios Montes Hernández. )

Cabe anotar que de conformidad con la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procede para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela. En es-tos eventos, el juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya teni-do otro instrumento judicial para lograr el efecti-vo cumplimiento de la norma o acto administra-tivo, salvo, que de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.

En consecuencia, la acción de cumplimiento es un mecanismo residual y subsidiario que busca se ejecute la ley o un acto administrativo, y que sólo procede cuando el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial.

Es importante anotar que la acción de cumpli-miento tampoco podrá instaurarse para perse-guir el cumplimiento de normas que establezcan gastos. De acuerdo con la Corte Constitucional, la aprobación de un gasto público a través de una ley, es condición necesaria pero no suficiente para llevarlo a cabo (C-157/98). En últimas quién deter-mina la oportunidad de ejecutarlo es la adminis-tración de acuerdo con los planes adoptados.

Procedimiento

El trámite de la acción de cumplimiento es un procedimiento judicial sumario con términos pe-rentorios e improrrogables.

Se debe presentar una solicitud que deberá contener los siguientes aspectos:

1. El nombre, identificación y lugar de residen-cia de la persona que instaura la acción.

2. La determinación de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo incum-plido. Si la acción recae sobre acto adminis-trativo, deberá adjuntarse copia del mismo. Si dicho acto es verbal, deberá anexarse prueba siquiera sumaria de su existencia.

3. Una narración de los hechos constitutivos del incumplimiento.

4. Determinación de la autoridad o particular incumplido.

5. Prueba de la renuencia, salvo que exista pe-ligro inminente de sufrir perjuicio irreme-diable.

6. Solicitud de pruebas y enunciación de las que pretendan hacer valer.


7. La manifestación, que se entiende presenta-da bajo gravedad del juramento, de no haber entregado otra solicitud respecto a los mis-mos hechos o derechos ante ninguna otra autoridad.

La solicitud también podrá ser presentada en forma verbal cuando el solicitante no sepa leer ni escribir, sea menor de edad o se encuentre en situación de extrema urgencia.

Decisión del juez

En su trámite la acción de cumplimiento tendrá prelación sobre cualquiera otra, excepto de la ac-ción de tutela (artículo 16 de la Ley 393 de 1997) Es por esto que una vez presentada la solicitud y finalizada la etapa probatoria, el juez debe pro-ceder directamente a dictar el fallo, determinan-do si existe o no incumplimiento.

En caso de que exista incumplimiento, el juez deberá identificar a la autoridad incumplida y le ordenará cumplir el deber omitido, pero si el juez determina que no existe el incumplimiento, ne-gará la petición.

Por regla general la orden del juez debe cumplir-se dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del fallo. Esto no impide que se ejerzan las acciones de responsabilidad corres-pondientes contra las autoridades renuentes.

En caso de que la sentencia sea adversa, se po-drá interponer recurso de apelación, dentro de los tres días siguientes a su notificación. Es im-portante tener en cuenta que las decisiones que adopte el juez en el curso del proceso carecen de recursos, con excepción hecha de la sentencia y del auto que niegue la práctica de pruebas.

La caducidad de la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento no tiene término de caducidad, así que la demanda puede interpo-nerse en cualquier tiempo, siempre y cuando se encuentren vigentes la ley o el acto administrati-vo cuyo cumplimiento se pretende.

Finalidad

La acción de cumplimiento no busca una indem-nización, lo que pretende es exigir el cumplimien-to de una norma, formalmente válida y vigente, y de los actos administrativos que no han sido cum-plidos por parte de la autoridad encargada de su ejecución. Sin embargo, si del incumplimiento de la Ley o de un acto administrativo se generan per-juicios, los afectados podrán solicitar las indemni-zaciones correspondientes a través de la acción judicial pertinente (art. 24 de la ley 393 de 1997).

Acciones colectivas

Tienen como objetivo la protección de dere-chos e intereses colectivos.

Dentro de la categoría de acciones colectivas se incluyen las acciones populares y las acciones de grupo, consagradas en el artículo 88 de la Consti-tución Política de Colombia y reglamentadas por la Ley 472 de 1998.

Las acciones populares

Son “un instrumento dinámico, por activa, a través del cual se acude al Estado en demanda de un pronunciamiento judicial que tenga la vir-tualidad de brindarles protección efectiva y cier-


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ta a determinados derechos e intereses de tipo colectivo” (Esguerra, J. 2004. p. 214, 215).

Las acciones populares se encuentran consa-gradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, así:

“La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses co-lectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públi-cos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de si-milar naturaleza que se definen en ella”.

La Ley 472 de 1998, reglamentó el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, estable-ciendo que:

“Artículo 2o. Acciones populares. Son los me-dios procesales para la protección de los dere-chos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la ame-naza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su es-tado anterior cuando fuere posible”.

Así pues, las acciones populares son acciones públicas, principales y directas, cuya viabilidad es absolutamente autónoma ya que no están sujetas a condición alguna (cumplimiento de un trámite o el agotamiento de algún tipo de recur-so) y pueden iniciarse mediante la presentación de la correspondiente demanda.


Su titular es una pluralidad de personas, así lo estableció el artículo 12 de la Ley 472 de 1998:

1. Toda persona natural o jurídica.

2. Las organizaciones no gubernamentales, populares, cívicas o de índole similar.

3. Las entidades públicas que cumplan fun-ciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión.

4. El Procurador general de la nación, el Defen-sor del pueblo y los personeros distritales y municipales, en lo relacionado con su com-petencia.

5. Los alcaldes y demás servidores públicos que, por razón de sus funciones, deban pro-mover la protección y defensa de estos de-rechos e intereses.

Así las cosas, la legitimación procesal para de-mandar la tiene cualquiera de los miembros de la comunidad, quien demanda en nombre de todos, pues el bien jurídico es colectivo y perte-nece a todos.

Competencia

El artículo 15 de la Ley 472 de 1998, estableció una fórmula mixta, señalando que para las cau-sas que tengan su origen en acciones u omisio-nes de una autoridad pública, la competencia será de la jurisdicción contenciosa administrati-va, mientras que en los demás casos será de la justicia ordinaria civil.

Así pues, será competencia de la jurisdicción del contencioso administrativo cuando la acción o la omisión, que amenaza los derechos o inte-reses colectivos, proviene de una autoridad pú-


blica o un particular en ejercicio de función ad-ministrativa. Por su parte, será competencia de la jurisdicción ordinaria, si la amenaza proviene de acciones u omisiones de un particular sin ca-lificativo alguno.

El demandado en las acciones populares

De conformidad con el artículo 14 de la Ley 472 de 1998, podrá ser demandado mediante el ejer-cicio de las acciones populares cualquier perso-na natural o jurídica, pública o privada, que con su acción u omisión haya dado lugar a la amena-za o daño de un derecho o interés colectivo.

De igual manera, cuando no se tenga conoci-miento de quién fue el autor de la amenaza o de la lesión, el juez de la causa será el encargado de determinarlo.

En cuanto a los requisitos para que sea proce-dente la acción popular, el Consejo de Estado, ha manifestado que: de la Ley 472 de 1998 se pue-den deducir los siguientes requisitos para la pro-cedencia de la acción popular:

1. Que exista un interés colectivo ante un daño contingente, amenazado, en peligro o vul-nerado por una acción u omisión de las au-toridades públicas o de los particulares (art. 2). Se debe aclarar que, si bien la lista de intereses o derechos colectivos menciona-dos por el artículo 88 de la Constitución no es taxativa, la acción popular sólo procede para la protección de aquellos intereses o derechos calificados como colectivos por la Constitución, la ley, o por los tratados inter-nacionales celebrados por Colombia (art. 2 de la Ley 472 de 1998).

2. Que la acción se promueva durante el tiem-po que subsista la amenaza o peligro al de-recho o interés colectivo (art. 11).

3. Que la acción se dirija contra el particular, persona natural o jurídica, o contra la au-toridad pública, cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo (Art. 9). Este requisito supone que tal acción u omisión haya sido probada por el actor, o que del expediente el juez pue-da deducir de qué acción u omisión se trata, pues, de lo contrario, el juez de la acción po-pular no podrá impartir mandamiento algu-no en su sentencia, por desconocimiento de la conducta respecto de la cual debe profe-rir la orden que corresponda.

Procedimiento

El trámite de las acciones populares es prefe-rencial, pero limitado a las acciones populares preventivas, que son aquellas que hacen relación a los casos en que la lesión del derecho colectivo aún no ha ocurrido y apenas es un riesgo (Sen-tencia C-215 de 1999).

Al respecto, se debe señalar que aparte de las acciones populares preventivas, existen tam-bién las acciones populares restitutorias que son aquellas que buscan restituir las cosas a su esta-do anterior, cuando ello sea físicamente posible (Sentencia C-215 de 1999).

El trámite de las acciones populares es sencillo y sumario, no requiere abogado, existiendo la posibilidad de que cualquier persona natural o jurídica pueda coadyuvar la demanda y solicitar que se decreten y practiquen medidas preventi-vas o cautelares, siempre y cuando dicha medida


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vaya dirigida a proteger el derecho colectivo.(Ar-tículo 5 Ley 472 de 1998)}

La demanda se dirigirá contra el presunto res-ponsable del hecho u omisión que la motiva. Pero si en el curso del proceso se encuentra que existen otros posibles responsables, el juez en primera instancia ordenará de oficio su citación.

De conformidad con el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, para promover una acción popular se presentará una demanda o petición con los si-guientes requisitos: La indicación del derecho o interés colectivo ame-nazado o vulnerado; La indicación de los hechos, actos, acciones u omi-siones que motivan su petición; La enunciación de las pretensiones; La indicación de la persona natural o jurídica, o de la autoridad pública presuntamente responsable de la amenaza o del agravio, si fuere posible; Las pruebas que pretendan hacer valer; Las direcciones para notificaciones; Nombre e identificación de quien ejerce la acción.

Presentada la demanda o la petición inicial, el juez tiene tres días hábiles para pronunciarse res-pecto a su admisión o inadmisión. Una vez admiti-da la demanda, se procederá a la notificación per-sonal del demandado, en los casos de que se trate de una entidad pública, el auto admisorio deberá notificarse personalmente a su representante le-gal, y cuando se deba notificar a los miembros de la comunidad, se les podrá informar a través de un medio masivo de comunicación.

En el auto admisorio de la demanda el juez or-denará correr traslado de la demanda al deman-dado por el término de diez días para contestar-la. Así mismo, le informará que la decisión será proferida dentro de los treinta días siguientes al

vencimiento del término de traslado y que tiene derecho a solicitar la práctica de pruebas con la contestación de la demanda.

Dentro de los tres días siguientes al vencimien-to del término de traslado de la demanda, el juez debe convocar a las partes y al ministerio público a una audiencia especial, en la que cada uno ex-pondrá su posición acerca de la acción instaura-da, con el fin de buscar fórmulas de arreglo que se denominan pacto de cumplimiento.

En esta audiencia se busca que el responsable de la omisión o del hecho se comprometa a pro-teger los derechos colectivos amenazados y, en la medida de lo posible, hacer que las cosas vuel-van a su estado anterior.

En el evento que se logre llegar a un pacto de cumplimiento, el juez tiene cinco días a partir de su celebración para revisarlo. La aprobación del pacto se surtirá mediante sentencia, y su parte resolutiva será publicada en un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas.

El juez conservará la competencia para su eje-cución y podrá designar a una persona natural o jurídica como auditor, quien se encargará de vigilar y asegurar el cumplimiento del pacto de cumplimiento.

Decisión del juez

Contra la sentencia que se dicta en primera ins-tancia procede únicamente el recurso de apela-ción, no siendo posible interponer recursos ex-traordinarios como el de casación y revisión.

Ahora bien, respecto a los efectos de las senten-cias que resuelven las acciones populares, el ar-tículo 35 de la Ley 472 de 1998 dispone expresa-


mente que “la sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general”.

Sobre el particular se ha pronunciado la Corte Constitucional afirmando que: “tratándose de la protección de derechos e intereses colecti-vos, no puede entonces entenderse que la cosa juzgada es absoluta, pues la naturaleza propia de tales derechos e intereses implica la titulari-dad de la acción en cabeza de un número más o menos extenso de personas afectadas con la amenaza o violación de tales derechos, que aun cuando habrían podido participar en el proceso, estarían despojadas de la oportunidad de ejercer una acción popular para enmendar una situación de amenaza o afectación de esos derechos, que ocurra en la misma colectividad frente al caso fa-llado, respecto de una sentencia desestimatoria de los mismos y la aparición con posterioridad al fallo de nuevas pruebas que demuestren tal vul-neración”. (Sentencia C-622 de 2007)

Finalidad

La finalidad de las acciones populares es ga-rantizar los derechos y los intereses de la comu-nidad, especialmente, los derechos colectivos consagrados en el artículo 88 de la Constitución Política y el artículo 4 de la Ley 472 de 1998.

Por último, es importante señalar que la Ley 472 de 1998 en sus artículos 39 y 40, estableció unos incentivos para el demandante de una ac-ción popular en el caso de que las pretensiones sean acogidas. Así, dependiendo de la labor des-plegada podrá obtener entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. Y cuando se trate de acciones populares sobre moralidad administrativa, tendrá derecho a reci-bir el quince por ciento (15%) del valor que recu-pere la entidad.

Acciones de grupo

Mediante esta clase de acciones un número plural de personas que reúnan condiciones uni-formes respecto de una misma causa que les haya causado perjuicios individuales, podrán de-mandar para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios (artículo 46 de la Ley 472 de 1998).

El inciso 2º del artículo 88 de la Constitución Po-lítica de Colombia de 1991 introdujo las acciones de grupo de la siguiente manera:

“También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones populares”.

Se “trata de acciones indemnizatorias, de ac-ciones de responsabilidad que pueden ser inter-puestas para garantizar los derechos de prime-ra, segunda o tercera generación” (Londoño, B. 2003. p. 40, 41).

En efecto, de acuerdo con el máximo tribunal constitucional este tipo de acciones:

No hacen referencia exclusiva a los derechos constitucionales fundamentales, ni sólo a los de-rechos colectivos, también comprenden los dere-chos subjetivos de origen constitucional o legal, y necesariamente suponen la existencia, reclamo y demostración de un perjuicio o daño causado, cuya reparación se puede pedir ante el juez; em-pero, exigen siempre que este daño sea de los que son causados en ciertos eventos a un número plural de personas, que por sus condiciones y por su dimensión deben ser atendidas con prontitud, inmediatez, efectividad y sin mayores requisitos procesales dilatorios.(Corte Constitucional, Sen-tencia No. SU-0671993, expediente T- 904).


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En conclusión, las acciones de grupo son accio-nes de responsabilidad basadas en la existencia de un daño, ocasionado a un número plural de personas y que proviene de una misma causa.


Las acciones de grupo pueden ser ejercidas por cualquier persona natural o jurídica y por el de-fensor del pueblo, los Personeros Municipales y Distritales, en nombre de cualquier persona que se lo solicite. (art. 48 de la Ley 472 de 1998)

De conformidad con el artículo 46 de la Ley 472 de 1998, el grupo afectado debe estar integrado al menos por 20 personas. Con todo, debe acla-rarse que la Ley cuando exige el límite legal nu-mérico de 20 personas, lo hace sólo para indicar el número de integrantes que deben conformar el grupo afectado, por tanto no debe confundir-se con la cantidad de individuos que pueden in-terponer la acción.

En efecto, el parágrafo del artículo 48 de la misma ley establece que en “la acción de gru-po, el actor o quien actúe como demandante representa a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulne-rantes, sin necesidad de que cada uno de los in-teresados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder”.

En relación con la integración del grupo de-mandante, el Consejo de Estado se pronunció de manera clara en la sentencia de la sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Exp. AG- 001 de2000, señalando que:

“(...) si bien la acción puede ser interpuesta por una sola persona, ésta no puede actuar en nom-bre de un grupo inferior a 20 personas, las cuales

deberán individualizarse en la misma demanda, o identificarse con antelación a su admisión, a partir de los criterios que señale el actor. Si este requisito no se cumple, deberá inadmitirse la demanda, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 53 de dicha ley que establece que “el auto admisorio deberá valorar la procedencia de la acción de grupo en los tér-minos de los artículos 3 y 47 (debe entenderse 46) de la presente ley”, lo cual significa que en el evento de que no se establezca que el grupo de afectados con el hecho que se imputa a la enti-dad demandada está integrado al menos por 20 personas no podrá dársele trámite a la acción”.

En conclusión, está legitimado para acudir a la acción de grupo, la persona que haya sufrido un daño y quien podrá representar al grupo mínimo referenciado, siempre que estos individuos se encuentren vinculados entre sí por una situación o unas circunstancias comunes, que den lugar a que para cada una de ellas nazcan unos intereses y unos derechos semejantes.

Igualmente, pueden ejercer las acciones de grupo, el defensor del Pueblo, los personeros municipales y distritales en nombre de quien se lo solicite o en nombre de personas que se en-cuentren en estado de indefensión.

En las acciones de grupo, la ley ha estimado imprescindible actuar por intermedio de un apo-derado que sea abogado, y si hay varios aboga-dos representando a los demandantes, se debe integrar un comité con todos ellos. A su vez, el comité debe tener un coordinador que actuará en calidad de apoderado legal del grupo; esta función puede designarse al abogado que repre-sente al mayor número de víctimas o al escogido por el propio comité.


Competencia

Esta acción será competencia de la jurisdicción de lo Contencioso administrativo, si la causa del proceso proviene de la acción o la omisión de una entidad pública o de la de un particular que cumple una función administrativa. En todos los demás casos, la competencia será de la justicia ordinaria. Así lo dispone con toda claridad el artí-culo 50 de la Ley 472 de 1998.

La acción de grupo debe promoverse dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se causó el daño o la vulneración (artículo 47 de la Ley 472 de 1998) y la demanda deberá dirigirse contra el presunto responsable del hecho o la omisión que la motiva, el cual debe ser determinado. Asi-mismo, la demanda deberá expresar:

1. El nombre del (los) apoderado(s), anexando el poder legalmente conferido.

2. La identificación de los poderdantes, con sus nombres, documentos de identidad y domicilio.

3. El estimativo del valor de los perjuicios que se hubieren ocasionado por la eventual vulneración.

4. Si no fuere posible proporcionar el nombre de todos los individuos de un mismo grupo, expresar los criterios para identificarlos y definir el grupo.

5. La identificación del demandado.

6. La justificación sobre la procedencia de la acción de grupo.

7. Los hechos de la demanda y las pruebas que se pretendan hacer valer dentro del proceso.

Cuando en el curso del proceso se establez-ca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia, de oficio ordenará su citación.

Procedimiento

Una vez presentada la demanda, el juez compe-tente se pronunciará sobre su admisión dentro de los diez días hábiles siguientes. Si la demanda es admitida se dispondrá el traslado al deman-dado por el término de diez días y se ordenará su notificación personal.

A los miembros del grupo se les informará a tra-vés de un medio masivo de comunicación o de cualquier mecanismo eficaz, teniendo en cuenta el número de beneficiarios. Si la demanda no hubie-re sido promovida por el defensor del pueblo, se le notificará personalmente el auto admisorio de la demanda con el fin de que intervenga en aquellos procesos en que lo considere conveniente.

Inclusión y exclusión de personas demandantes

Este es un proceso muy particular, que se dife-rencia de otros donde también se busca reparar patrimonialmente a la víctima, pues la parte de-mandante se puede integrar por personas distin-tas a las que inicialmente demandaron, después de haberse admitido la demanda y sin necesidad de acudir al procedimiento de reforma; inclu-so, permite que otras personas que no hicieron parte dentro del proceso y se encuentren en la misma situación de los demandantes puedan


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beneficiarse de la decisión, si solicitan, dentro del término de ley, acogerse al fallo.

Esta particularidad también se refleja en el hecho de que una persona integrante de la parte deman-dante, pueda retirarse de manera voluntaria dentro del término establecido por la ley, manifestando su deseo de ser excluido; y sin que se le afecte su pre-tensión o vaya a ser objeto de sanción.

Procedimiento para la inclusión en la demanda

Presentada la demanda, la persona que hubiere sufrido un perjuicio y no haga parte del grupo de demandantes podrá solicitar su inclusión a la ac-ción de grupo en las siguientes oportunidades:

La primera, antes de la apertura a pruebas, pre-sentando un escrito que contenga: fecha, nom-bres completos, identificación, daño sufrido y origen del mismo, deseo de acogerse al fallo y deseo de pertenecer al grupo de individuos que interpuso la demanda como un mismo grupo.

La segunda, dentro de los 20 días siguientes a la publicación de la sentencia, mediante escrito que contenga: nombres completos, identifica-ción, daño sufrido y origen del mismo, deseo de acogerse al fallo y deseo de pertenecer al grupo de individuos que interpuso la demanda como un mismo grupo. En este caso, no podrá invocar daños extraordinarios o excepcionales, ni se be-neficiará de la condena en costas y su inclusión no incrementará el monto de la indemnización.

Procedimiento para la exclusión de la demanda

Cualquier miembro de un mismo grupo que quiera ser excluido de la demanda, podrá hacerlo dentro de los cinco días siguientes al vencimien-to del término de contestación de la misma y no

será vinculado por la sentencia o por el acuerdo de conciliación, según sea el caso.

Sin embargo, la persona que se excluye puede intentar una acción individual por indemniza-ción de perjuicios.

Decisión del juez

Si el juez encuentra probada la responsabilidad, proferirá una sentencia judicial la cual deberá contener los siguientes puntos:

1. Tasación e individualización de la indemni-zación.

2. Requisitos que deben cumplir los beneficia-rios ausentes del proceso para reclamar la indemnización correspondiente.

3. Orden para publicar la sentencia por una sola vez en un diario de amplia circulación nacional. Esto tiene por finalidad dar a cono-cer la decisión a las víctimas interesadas de los mismos hechos y que no concurrieron al proceso, quienes deben presentarse ante el juzgado dentro de los veinte (20) días si-guientes a la publicación para reclamar la indemnización.

4. Liquidación en costas.

5. La liquidación de los honorarios del aboga-do coordinador, equivale al diez por ciento (10%) de la indemnización que obtengan cada uno de los miembros del grupo que no hayan sido representados judicialmente.

En cuanto a los efectos del fallo el artículo 66 de la Ley 472 de 1998, dispone que “tendrá efectos de cosa juzgada en relación con quienes fueron parte en el proceso y de las personas que, per-


teneciendo al grupo interesado no manifestaron oportuna y expresamente su decisión de excluir-se del grupo y de las resultas del proceso”.

En cuanto a las indemnizaciones, éstas se entre-garán al Fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos que se encargará del pago correspondiente.

Contra las sentencias proferidas en los procesos adelantados en ejercicio de las acciones de gru-po proceden el recurso de revisión, apelación y el de casación.

El habeas corpus

Es un mecanismo de protección al derecho a la libertad, que se puede invocar cuando la persona considere que es víctima de una privación ilegal de la libertad o de una prolongación ilegal de la misma.

La Ley 1095 de 2006 reglamentó el artículo 30 de la Constitución Política de Colombia, regulando los procedimientos para que los ciudadanos que sean detenidos ilegalmente puedan apelar a la figura del habeas corpus y recobrar su libertad, estableciendo que: “El habeas corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucio-nales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta acción únicamente podrá invocarse o incoar-se por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio pro homine.El habeas corpus no se suspenderá, aun en los estados de excepción”.

Cuando la ley hace referencia a una sola vez, se debe entender que es respecto de cada hecho

o actuación que viole el derecho a la libertad o a los derechos que protege el artículo 30 de la Constitución Política. (Sentencia C-187 / 2006).

De igual manera, este mecanismo de protección ha sido ampliamente reconocido en el ámbito internacional en la Declaración universal de los derechos humanos (artículos 8º y 9º), el Pacto in-ternacional sobre derechos civiles y políticos (artí-culo 9º), la Convención americana sobre derechos humanos (artículo 7º y 27-2), la Declaración ame-ricana de derechos y deberes del hombre (artícu-lo XXV), y la Ley 137 de 1994, la Estatutaria sobre estados de excepción (artículo 4°); como un dere-cho de carácter intangible, cuyos instrumentos en virtud del artículo 93 de la Carta Política integran el bloque de constitucionalidad.

Derecho a proceso regular


Este recurso puede ser interpuesto por el dete-nido, su abogado, sus familiares o cualquier per-sona a nombre del detenido y sin necesidad de mandato alguno. También pueden interponerlo el personero, el procurador o sus delegados y el defensor del pueblo.

Competencia

Son competentes para resolver las solicitudes de habeas corpus:

1. Todos los jueces y tribunales de la rama judi-cial del poder público.

2. Cuando se interponga ante una corpora-ción, se tendrá a cada uno de sus integran-tes como juez individual para resolver las acciones de habeas corpus.


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Es requisito indispensable que el funcionario encargado de decidir sobre la procedencia de esta acción, no tenga ninguna injerencia en el proceso que origina la solicitud de habeas cor-pus, que no haya ordenado la captura y que el detenido no se encuentre a su disposición.

Y en el caso de que el funcionario al que le hu-biere sido repartida la acción conozca con an-telación sobre la actuación judicial que origina la solicitud de habeas corpus, éste deberá de-clararse impedido para resolverla y trasladar las diligencias, de inmediato, a la autoridad judicial competente de la misma categoría.

Por ejemplo: si un juez se declara impedido, éste deberá trasladar la solicitud al juez siguiente – o del municipio más cercano – de la misma je-rarquía, quien deberá fallar sobre la acción den-tro de los términos previstos para ello.

Procedencia

Este amparo jurisdiccional es procedente en dos situaciones:

1. Captura con violación de las garantías cons-titucionales o legales.

Esta situación se presenta por desconoci-miento del artículo 28 de la Constitución Política de Colombia. Esto es: a) Aprehensión por fuera de los casos taxativamente seña-lados en el ordenamiento jurídico, b) Apre-hensión por funcionario incompetente, y c) Privación de la libertad sin observación de las formalidades legales.

2. Prolongación ilícita de la privación de libertad.

Esta situación se presenta cuando el imputa-do es aprehendido, respetando lo consagra-do en el artículo 28 de la Constitución Polí-tica, pero su detención se extiende más allá de los límites legales (Bernal y Montealegre, 1995. p. 111, 112).

Así las cosas, el habeas corpus constituye un instrumento procesal eficaz en la lucha contra los actos provenientes de cualquier autoridad que restrinja, en forma arbitraria, la libertad de una persona.

Quién se encuentre ilegalmente privado de su libertad cuenta con las siguientes garantías:

1. Invocar ante cualquier autoridad judicial competente el habeas corpus para que éste sea resuelto en un término de 36 horas.

2. La acción puede ser invocada por terceros en su nombre, sin necesidad de mandato alguno.

3. La acción puede ser invocada en cualquier tiempo, mientras que la violación persista.

4. La actuación no se suspende o aplaza por la llegada de días festivos o de vacancia judicial.

5. La Defensoría del pueblo y la Procuraduría General de la Nación pueden invocar el ha-beas corpus en su nombre.

Procedimiento

El habeas corpus puede presentarse ante cual-quier autoridad judicial y debe contener la si-guiente información:


1. El nombre y apellidos completos de la perso-na que se encuentra privada de la libertad.

2. Los motivos por los cuales se considera que no existen razones legales para la detención o para el arresto.

3. La fecha de la captura y el lugar donde se encuentra el detenido.

4. En lo posible, el nombre y apellidos del fun-cionario que ordenó la captura.

5. El nombre, documento de identidad, lu-gar de residencia del solicitante y firma de quien lo solicita.

6. La afirmación, bajo la gravedad del jura-mento; que se considerará prestado por la presentación de la petición, de que ningún otro juez ha asumido el conocimiento de la solicitud de habeas corpus o decidido sobre la misma.

En el caso de que falte alguno de los requisitos señalados, esto no impide que se tramite la peti-ción de habeas corpus, siempre y cuando, la in-formación que se suministre sea suficiente para iniciar el trámite de la acción.

La acción se puede ejercer sin ninguna forma-lidad o autenticación, puede formularse verbal-mente y sin necesidad de actuar por medio de abogado.

Una vez presentada la solicitud, ésta se somete-rá inmediatamente a reparto entre las autorida-des judiciales competentes.

La autoridad encargada de decidir la acción po-drá decretar una inspección a las diligencias que

pudieren existir en el asunto que dio origen a la petición. De igual manera, podrá solicitar infor-mación urgente a las autoridades competentes (director del centro de reclusión) acerca de la privación de la libertad, y en todo caso, procurar entrevistarse con la persona en cuyo favor se ins-taura la acción de habeas corpus (artículo 5 de la Ley 10956 de 2006).

Pese a que el recurso puede presentarse ante cualquier autoridad, el trámite es competencia exclusiva de la autoridad del lugar donde se pro-dujo el acto ilegal o del lugar más cercano a éste.

Una vez presentada la solicitud de habeas cor-pus, ésta debe resolverse en un término máximo de 36 horas, no se podrá suspender en días festi-vos ni en vacancia judicial y tampoco se podrán proferir medidas restrictivas de la libertad que obstaculicen la efectividad del recurso.

Decisión del juez

En el caso de que se llegare a demostrar que la detención viola las garantías constitucionales y legales, la autoridad judicial competente deberá ordenar la libertad inmediata de la persona pri-vada de la libertad, considerando inexistentes las decisiones relacionadas con la privación de la libertad.

Contra la decisión del juez no existe ningún recurso y la misma deberá ser cumplida de in-mediato. Por su parte, el juez debe cumplir los términos del trámite so pena de incurrir en faltas disciplinarias.

Ahora bien, si la autoridad judicial competente, niega el habeas corpus, dicha providencia podrá ser impugnada dentro de los tres días calenda-rios siguientes a la notificación. Presentada la im-


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pugnación, el juez remitirá las diligencias dentro de las siguientes 24 horas al superior jerárquico correspondiente. El expediente será repartido de manera inmediata y debe ser fallado dentro de los tres días hábiles siguientes.

Decretada la libertad en virtud del habeas cor-pus, la decisión del juez que tramitó dicha acción prevalece sobre cualquier orden de privación de libertad proferida dentro de las diligencias que originaron la solicitud. En consecuencia, el cap-turado sólo podrá ser privado nuevamente de su libertad, después de que se haya dado cumpli-miento efectivo al amparo.

Lo anterior significa que la posible privación, dentro de la misma actuación, sólo puede tener origen en acto posterior a la libertad efectiva, proferido con acatamiento del artículo 28 de la Constitución Nacional.

Por último, cuando se reconoce el amparo del habeas corpus, la autoridad judicial compulsará copias para que el funcionario competente inicie las investigaciones a que haya lugar, sin detri-mento de las acciones legales restauradoras de perjuicios que estime adelantar el afectado.


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