33

BAB II

HAKIKAT KONSEP TINDAK PEMERINTAHAN

A. Doktrin Tindakan Negara (Act Of State Doctrine)

Doktrin Tindakan Negara berawal di Inggris pada awal 1674 dan

tumbuh dalam yurisprudensi Amerika Serikat pada akhir abad kedelapan

belas dan awal abad kesembilan belas. Doktrin Tindakan Negara menyatakan

bahwa:

"the Judicial Branch will not examine the validity of a taking of property within its own territory by a foreign sovereign government ... in the absence of a treaty or other

unambiguous agreement regarding controlling legal principles, even if the complaint alleges that the taking

violates customary international law.3435

Doktrin tindakan negara dalam dalam perkembangannya hadir sebagai

pedoman untuk peradilan Amerika dari tindakan pemerintah asing yang

terlibat dalam proses pengadilan dalam negeri. Dalam kasus Underhill v.

Hernandez, penggugat, warga Amerika Serikat tinggal dan bekerja di

Venezuela ketika Revolusi Venezuela terjadi. Dia ditahan selama beberapa

34

Clifford Michael Greene, A New Approach to the Act of State Doctrine: Turning

Exceptions into the Rule, Cornell International Law Journal, Volume 8 May, 1975, h. 274.

34

waktu oleh pemerintah Revolusioner sebelum diizinkan kembali ke Amerika

Serikat. Dia kemudian mengajukan gugatan ganti rugi terhadap

penahanannya. Terhadap hal ini Chief Justice Fuller menyatakan bahwa:

"setiap negara berdaulat harus menghormati kemerdekaan

negara berdaulat lainnya dan pengadilan suatu negara tidak dapat mengadili suatu tindakan pemerintah negara

lain yang dilakukan di dalam wilayahnya sendiri.”36

Pernyataan klasik ini dapat juga dikatakan sebagai suatu “rule of

decision” dalam hukum internasional. Pengertian doktrin tindakan negara

tidak saja mencakup pelaksanaan kedaulatan oleh kekuasaan eksekutif atau

administratif dari suatu negara merdeka, atau oleh aparat-aparatnya atau

pejabat-pejabatnya yang sah, akan tetapi termasuk juga produk legislatif dan

administratif seperti undang-undang, dekrit atau perintah.37

Kasus berikutnya hadir pada tahun 1812, Justice Marshall dalam kasus

The Schooner Exchange v. M'Faddon menyatakan konsep dari doktrin

tindakan negara, meskipun tidak menyebutkan secara khusus. Kasus The

Schooner Exchange ini bermula dari dua gugatan warga negara Amerika

Serikat bernama Jhon McFaddon dan William Greetham yang mengklaim

sebagai pemilik asli dari kapal The Schonner Exchange. Kapal ini disita atas

36

http://mckinneylaw.iu.edu/iiclr/pdf/vol2p311.pdf, d ikunjungi pada tanggal 29 Juni

2016 pukul 21.00. 37

F. A. Mann, The Sacrosantity of Foreign Act of State, 1943 dalam Yudha Bhakt i

Ardhiwisastra, Imunitas Kedaulatan Negara Di Forum Pengadilan Asing, Alumni,

Bandung, 1999, h. 181.

35

perintah Napoleon, yang kemudian menjadi Kaisar Perancis. Penyitaan ini

dilakukan tanpa melalui proses hukum yang adil dan jelas didalam

pengadilan perancis. Hal tersebut dapat dikategorikan sebagai tindakan yang

berlawanan dengan hukum internasional. Kapal ini kemudian dijadikan

sebagai kapal perang dan diganti namanya menjadi Balou. Ketika kapal ini

berlabu dan menepi di pelabuhan Philadelphia, kedua warga negara Amerika

Serikat ini mengajukan permohonan penyitaan kapal atas dasar Napoleon

telah mengambil kapal secara melawan hukum. Permohonan ini diajukan ke

District Court of the United States for the District Court of Pennsylvania. Di

dalam petitumnya, mereka memita supaya The Schooner Exchange

dikembalikan kepemilikannya kepada mereka.38

Pengadilan tingkat pertama menyatakan bahwa mereka tidak memiliki

yuridiksi untuk memeriksa perkara. The Circuit Court kemudian

membatalkan putusan the District Court of Pennsylvania dan memerintahkan

the District Court of Pennsylvania untuk memeriksa perkara dan

mempertimbangkannya di dalam putusan. Kemudian pada tahap berikutnya

The United States Supreme Court kemudian membatalkan putusan dari

pengadilan banding dan menegaskan putusan pengadilan tingkat pertama.39

Adapun dalam putusannya, Justice Marshall dari Supreme Court of United

38

The Schooner "Exchange" v. M'Faddon, The American Journal of International

Law, http://www.jstor.org/stable/pdf/2186227.pdf?_=1468175715385, dikunjungi pada

tanggal 11 juli 2016 pukul 05.09. 39

Ibid.

36

States menyatakan beberapa hal yang menarik dan salah satunya yaitu

Pengadilan Amerika Serikat tidak berhak untuk memeriksa perkara The

Schooner Exchange dimana Perancis sebagai negara berdaulat diposisikan

sebagai tergugat. Di dalam putusannya, Justice Marshall berpendapat bahwa :

“the jurisdiction of nation within its own territory is

necessarily exclusive and absolute. It is susceptible of no limitation not imposed by itself. Any restriction upon it, deriving validity from an external source, would imply a

diminution of its sovereignty to the extent of the restriction, and an investment of that sovereignty to the same extent in

that power which could impose such restriction. All exceptions, therefore, to the full and complete power of a nation within its own territories, must be traced up to the

consent of the nation itself. They can flow from no other legitimate source. This consent may be express or

implied.40

Pendapat diatas menyimpulkan bahwa suatu negara tidak memiliki

yuridiksi untuk mengadili negara lain atas dasar kedaulatan yang dimilikinya.

Secara umum, dasar pengadilan Amerika Serikat menyatakan ia tidak berhak

untuk memeriksa kasus The Schooner Exchange menurut Justice Marshall

adalah kedaulatan dan persamaan derajat dan hak setiap negara dan

kewajiban negara untuk menjaga kedaulatannya.

Keputusan pengadilan terhadap kasus tersebut menunjukan bahwa

doktrin tindakan negara berkaitan kedudukan negara yang dipandang sejajar

dan didasarkan pada pandangan bahwa hukum internasional diberlakukan

40

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/11/116/case.html, d ikunjungi pada

tanggal 11 juli 2016 pada pukul 05.31.

37

terbatas pada kemampuan negara untuk melaksanakan yuridiksinya atas

negara lain.41 Tindakan negara terhadap kasus ini didasarkan pada

penghormatan terhadap kedaulatan negara lain.

Sama halnya dengan kasus Ricaud v. American Metal Co, penggugat,

pembeli dari pemilik asli sebelum pengambil-alihan tersebut, menggugat

untuk memulihkan hak miliknya. Pengadilan menjelaskan bahwa, “the act of

state doctrine "does not deprive the courts of jurisdiction once acquired over

a case”. Jika pemerintah asing mengambil tindakan dalam menyita hak

miliknya, tindakan tersebut atau hasil dari tindakan tersebut harus disetujui

oleh pengadilan Amerika Serikat. Pengadilan berpendapat bahwa “to accept

a ruling authority and to decide accordingly is not a surrender or

abandonment of jurisdiction but is an exercise of it.” Terhadap hal tersebut

tindakan negara dapat dirasionalisasikan sebagai :

A judicially accepted limitation on the normative adjudicative

processes of the courts, springing from the thoroughly sound principle that on occasion individual litigants may have to

forgo decision on the merits of their claims because the involvement of the courts in such a decision might frustrate the conduct of the Nation's foreign policy.42

Dasar pemikiran dari doktrin tersebut didasarkan pada keprihatinan

peradilan bahwa menerapkan prinsip-prinsip hukum kebiasaan untuk menilai

41

http://actsofstatelaws.uslegal.com/the-act-of-state-doctrine-article/, dikunjungi

pada tanggal 29 Juni 2016 pukul 21.50. 42

Ronald Mok, Expropriation Claims in United States Courts: The Act of State

Doctrine, the Sovereign Immunity Doctrine, and the Foreign Sovereign Immunities Act - A

Road Map for the Expropriated Victim, Pace International Law Review Volume 8 Article 5,

1996, h. 202-203.

38

tindakan neraga asing yang berdaulat dapat mengganggu pelaksanakan

hubungan luar negeri dengan Pemerintah (eksekutif). Maksudnya yaitu jika

pengadilan berhubungan dengan negara asing yang berdaulat dalam suatu hal

dan pemerintah melakukan hubungan luar negeri yang bertentangan dengan

apa yang diputuskan pengadilan, maka tidak akan ada kesatuan dalam

melakukan urusan luar negeri. Hal ini berasal dari konsep pemisahan

kekuasaan (the separation of powers) yang melekat dalam sistem federal.43

Dalam perkembangannya pernyataan klasik doktrin tindakan negara

dalam perkara Underhill v. Hernandez yang menyatakan :

“every sovereign state is bound to respect the independence

of every other sovereign state, and the court of one country will not sit in judgement on the acts of the government of another done within its own territory”.

Terbukti mendapatkan penerapan yang luas dalam perkara-perkara

selanjutnya. Dalam perkara Banco Nacional de Cuba v. Sabbationo pada

tahun 1964, Mahkamah Agung Amerika Serikat berpendapat bahwa seorang

warga negara Amerika Serikat yang gulanya telah di sita di Cuba tidak dapat

memilikinya kembali dari seorang warga negara Amerika Serikat lainnya

yang telah memiliki gula tersebut di Amerika Serikat. Dalam perkara ini

timbul kontroversi yuridis terhadap tindakan nasionalisasi gula Amerika

Serikat oleh Pemerintah Cuba yang dinilai sebagai pembalasan atas politik

Amerika Serikat terhadap pemerintah Castro. Banco Nacional de Cuba,

43

Ibid.

39

sebagai organ pemerintah Cuba, melakukan gugatan di Pengadilan Distrik

Federal New York untuk mendapatkan kembali hasil penjualan gula yang

telah disita sebagai bagian dari politik pengambilalihannya.44

Dalam perkara ini Mahkamah Agung melalui Hakim Harlan yang

mewakili kelompok mayoritas anggota dewan hakim Mahkamah

berpendapat, bahwa pengadilan-pengadilan di Amerika Serikat tidak dapat

menguji keabsahan pengambil-alihan harta kekayaan oleh suatu pemerintah

berdaulat yang diakui di dalam wilayahnya sendiri, sekalipun apabila

pengambilalihan tersebut merupakan suatu pelanggaran terhadap hukum

internasional. 45

Hakim Harlan menggambarkan bahwa doktrin tindakan negara

merupakan “a principle of decision binding on federal and state courts alike

but compelled by neither international nor constitutional”. Pendapat dalam

Sabbatino beranjak dari diktum terdahulu sehingga doktrin tersebut

ditegakkan atas dasar penghormatan terhadap kedaulatan negara asing atau

pertimbangan kesopanan dalam hubungan luar negeri. Hakim Harlan

menetapkan juga, bahwa pelaksanaan hubungan luar negeri tunduk pada

kekuasaan eksekutif dan Kongres dan setiap perkara atau adanya kontroversi

yang menyinggung hubungan luar negeri berada di luar tanggung jawab

yudisial. Hakim Harlan mencatat bahwa doktrin tindakan negara memiliki

44

Yudha Bhakti Ardhiwisastra, Op. Cit., h. 201. 45

Ibid., h . 202.

40

tiang konstitusional (constitutional underpinning) berdasarkan pada

pembagian fungsi antara cabang-cabang yudisial dan politik pemerintah

mengenai masalah-masalah yang menyangkut urusan luar negeri. Harlan

melanjutkan telaahnya atas justifikasi politik bagi doktrin tindakan negara

dengan menekankan sumber yang lebih besar dari eksekutif di dalam

persengketaan dan menggambarkan bahwa intervensi yudisial dapat

mempersulit pihak eksekutif.46

Terhadap Doktrin Tindakan Negara, terdapat tiga poin utama yang

dapat dipahami untuk membenarkan penerapan Doktrin Tindakan Negara

doktrin yaitu “the international law”, “territorial choice of law” theories

dan “separation of powers” theory.”47 The International Law ingin

menyatakan bahwa terhadap kasus-kasus yang berkaitan dengan Tindakan

Negara, pengadilan melihat bahwa diperlukan “the universal comity of

nations” dan “the establish rules of international law”. Menurut pengadilan,

bantuan untuk kesalahan yang dilakukan di luar negeri harus dicari baik

melalui pengadilan di negara bersangkutan atau melalui jalur diplomatik.

Kemudian yang dimaksud dengan “territorial choice of law” bahwa pada

awal kehadiran kasus-kasus yang berkaitan dengan tindakan negara, doktrin

tindakan negara dimanfaatkan sebagai aspek dari “territorial choice of law”.

Prinsip mengemukakan bahwa keabsahan suatu tindakan akan ditentukan

46

Ibid., h . 204-205. 47

http://actsofstatelaws.uslegal.com/the-act-of-state-doctrine-article/.

41

oleh wilayah hukum dimana tindakan berlangsung. Dengan demikian,

tindakan yang berdaulat, atau tindakan negara, dilakukan dalam wilayah

kedaulatan sendiri, adalah sah secara hukum dan yang terakhir yaitu

“separation of powers” theory" . Doktrin tindakan negara didasarkan

pemisahan kekuasaan dan mencerminkan penghormatan terhadap cabang-

cabang kekuasaan negara dalam melaksanakan fungsinya.48

Hal menarik selanjutnya ialah dalam perkembangannya hadir

pengecualian terhadap doktrin tindakan negara. Sejak Sabbatino sejumlah

perkara lainnya yang berkenaan dengan tindakan negara yang sifatnya

semakin rumit telah banyak diajukan kehadapan pengadilan. Pengadilan

telah membatasi doktrin tindakan negara ini dengan meletakkan persyaratan

adanya bukti tindakan publik (public act) dan dengan menentukan situs harta

yang disita itu tidak berada di luar wilayah negara asing. Lebih jauh

pengadilan telah mempertimbangkan tiga kekecualian umum terhadap

doktrin tindakan negara, yaitu :

1. Doktrin Bernstein akan memaksakan penghormatan yudisial terhadap keputusan Departemen Luar Negeri

tentang kepatuhan pengujian atas keabsahan pengambilalihan oleh pihak asing.

2. Akan mengecualikan seluruh tindakan komersial dari doktrin tindakan negara (purely commercial operation).

3. Akan membuat doktrin tindakan negara tidak dapat

diberlakukan terhadap “set-off” perolehan kembali yang timbul dari gugatan yang dilakukan pemerintah

48

http://actsofstatelaws.uslegal.com/the-act-of-state-doctrine-article/.

42

berdaulat asing di pengadilan-pengadilan Amerika Serikat.

Lahirnya pengecualian ini menyentuh inti dari doktrin tindakan negara

dan sebagian besar menggambarkan ketidakpuasan yudisial terhadap

implikasi dari perkara Sabbatino.49 Terkhususnya untuk “purely commercial

operation” yang berasal dari perkara Alfred Dunhill of London, Inc v. Cuba,.

Dakan perkara ini dinyatakan bahwa “Act of state doctrine memberikan

perlindungan terhadap perbuatan-perbuatan yang termasuk “Political Act

atau Governmental Act, tetapi untuk purely commercial operation tidak

diberikan perlindungan.50

B. Perbedaan Publik dan Privat

Secara umum terdapat perbedaan prinsipil antara hukum publik dan

privat. Hukum publik berhubungan terutama dengan sektor publik dan

hubungan antara warga negara dan birokrasi, sedangkan hukum privat

berkaitan dengan hubungan antara warga negara.51 Holland mendefinisikan

hukum publik sebagai “...hukum yang mengatur hak-hak di mana salah satu

subyek terkaitnya adalah publik (masyarakat umum); dimana negara,

49

Yudha Bhakti Adhiwisastra, Op. Cit., h. 221. 50

Sudargo Gautama, Soal-Soal Aktual Hukum Perdata Internasional, Alumni,

Bandung, 1981, h. 189. 51

Peter Cane, Administrative Law – Fifth Edition, Oxford University Press, New

York, 2011, h. 4.

43

langsung atau tidak langsung, adalah salah satu pihaknya. Di sini kekuasaan

yang mendefinisikan dan melindungi hak itu pun dengan sendirinya

merupakan satu pihak yang berkepentingan terhadap atau di pengaruhi oleh

hak tersebut.” Jika salah satu dari kedua subyek itu bukan negara maka di

sana terhadap hukum privat.52 Terdapat tiga hal penting untuk menelaah

lebih dalam tentang konsep Publik dan Privat. Pertama, berdasarkan

perspektif sejarah hukum. Kedua, berdasarkan perspektif karakter praktis

(fungsional), dan ketiga, berdasarkan perspektif tradisi/keluarga hukum. 53

1. Hukum Publik dan Hukum Privat Dari Perspektif Se jarah Hukum

Berdasarkan perspektif sejarah hukum dapat diketahui bahwa

perbedaan hukum publik dan privat terkait dengan masyarakat pada

umumnya ketika mereka memutuskan untuk mengatur atau diatur kegiatan

ekonomi mereka. Pada abad pertengahan, tidak ada hukum publik. Hukum

Inggris misalnya, Raja dianggap sebagai bangsawan feodal dan tanah milik

raja dikelola oleh orang-orang yang memiliki hubungan pribadi dengannya.

Kemudian hukum publik muncul dan membuat kategorisasi dimana tanah

tersebut disebut tanah publik. Setelah itu, hukum publik dikembangkan dan

52

Hans Kelsen, Teori Umum Tentang Hukum Dan Negara, Nusa Media, Bandung,

2013, h. 289. 53

Richo Andi Wibowo, Good Governance as a Conceptual Framework to Address

the Discussion of Public Private Distinction in Public Procurement , This paper is presented

at the 6th Public Procurement Research Student Conference, School of Law, University of

Nottingham, the United Kingdom, on 28-29 April 2014, h. 2-5.

44

memperoleh posisi dominan dan berpengaruh dengan masyarakat umum.54

Sedangkan kecenderungan hukum swasta muncul karena kondisi sosial

negara. Perlu dicatat bahwa antara abad ke lima belas sampai abad ke tujuh

belas, parlemen dan raja-raja berjuang untuk menguasai negara. Para

bangsawan berusaha untuk menegaskan kembali hak prerogatif feodal dan

menjual monopoli untuk meningkatkan pendapatan. Parlemen, yang terdiri

dari pemilik tanah dan pedagang kaya, bersama-sama dengan pengadilan

keberatan gagasan itu. Akibatnya, Raja tidak dapat mempertegas kembali

hak feodal dan kemampuannya untuk melakukan monopoli juga dibatasi.

Situasi ini dikembangkan kebebasan hak milik (hak pribadi). Salah satu

konsekuensi dari ini adalah bahwa, the common law system sangat

tergantung pada hukum privat.55

2. Hukum Publik dan Hukum Privat Dari Perspektif Karakter Praktis

Bagian ini bergantung pada penjelasan Barnett ketika

mengklasifikasikan empat pengertian dari perbedaan hukum publik dan

hukum swasta berdasarkan pada pendekatan praktis (fungsional). Pertama,

klasifikasi antara publik dan privat didasarkan pada lingkup dampak bahaya

dari kondisi yang tidak diinginkan. Jika tindakan menyebabkan kerugian

masyarakat atau melanggar standar umum kesusilaan, maka dapat diatur oleh

54

Ibid. h. 3. 55

Ibid. h. 6.

45

hukum publik. Sebaliknya, cidera kontrak dianggap sebagai private harm,

dan termasuk dalam hukum privat. Namun, mengenai hal-hal tertentu,

pencurian misalnya; meskipun menyebabkan private harm (kerugian

pribadi), tindakan ini melanggar standar umum perilaku yang baik. Oleh

karena itu, dianggap sebagai kejahatan dan termasuk dalam hukum publik.

Kedua, klasifikasi antara hukum publik dan privat didasarkan pada

yang memiliki alasan yang kuat untuk menuntut pelanggaran dari suatu

tindakan tertentu. Dalam hukum publik, penuntut biasanya dilakukan oleh

lembaga- lembaga pemerintah sedangkan dalam hukum privat, penggugat

tersebut dilakukan oleh individu (atau wakil-wakil mereka) yang dirugikan.

Ketiga, klasifikasi antara publik-swasta didasarkan pada rezim hukum yang

berlaku. Jika peraturan tersebut dimaksudkan untuk mengatur tindakan

internal pemerintah, dan yang mendefinisikan hubungan atau tugas dengan

perorangan, maka dikategorikan sebagai hukum publik. Jika peraturan

tersebut mendefinisikan hak dan kewajiban antara individu- individu swasta

atau kelompok maka termasuk ke dalam hukum privat. Keempat, klasifikasi

antara publik dan privat didasarkan pada penerapan dan penegakan

peraturan. Jika penerapan peraturan ini terbatas pada lembaga publik, maka

termasuk hukum publik. Sebaliknya, itu jatuh ke dalam hukum privat.56

56

Barnett, RE, Foreword: Four Senses of the Public Law – Private Law Distinction,

Harvard Journal of Law and Public Policy 1986, h. 267-276.

46

Selain itu terdapat juga perbedaan klasifikasi antara hukum publik dan

privat yang didasarkan pada kedudukan yuridis para pihak. Dalam Hukum

Publik, Kedudukan yuridis pelaku hukum publik (public actor) dimana salah

satu pihak memiliki kedudukan yang lebih tinggi (penguasa) dari yang lain

dimana hubungan hukum yang dibangun bersifat vertikal. Berbeda dengan

hukum privat, dimana kedudukan yuridis pelaku hukum privat (private

actor) adalah sederajat diantara para pihak, dimana kedudukan yuridis yang

dibangun bersifat horizontal.57

3. Hukum Publik dan Hukum Privat dari Perspektif Tradisi Hukum

Berdasarkan tradisi hukum, perdebatan antara hukum publik dan

swasta dapat dilihat dari perbedaan antara legal traditions of civil and

common law. Negara-negara civil law lebih memilih untuk menggunakan

hukum publik sementara negara-negara common law lebih memilih untuk

menggunakan hukum privat. Terminologi tradisi hukum, oleh beberapa

sarjana disebut sebagai legal families.58

Civil legal system (Hukum publik) didasarkan hukum Romawi. Salah

satu referensi utama dalam hukum publik adalah hukum Perancis. Hukum

57

Hans Kelsen, Op. Cit., h. 291. 58

Orucu, E, What is a Mixed Legal System: Exclusion or Expansion?, Electronic

Journal of Comparative Law. Vol. 12, 2008, di dalam iRicho Andi Wibowo, Good

Governance as a Conceptual Framework to Address the Discussion of Public Private

Distinction in Public Procurement, This paper is presented at the 6th Public Procurement

Research Student Conference, School of Law, University of Nottingham, the United

Kingdom, on 28-29 April 2014, h. 4.

47

publik memiliki karakteristik bahwa aturan mendasar ditetapkan dalam

peraturan perundang-undangan. Karakteristik lain dari hukum publik yaitu

memberikan banyak kekuasaan kepada pemerintah, tapi pada saat yang sama

juga mengikat tangannya, sehingga pemerintah dapat menjadi "good giant”.

Hukum Perancis mewujudkan perbedaan yang tajam antara hukum publik

dan privat, sebagian besar karena perancis memiliki dua pasang pengadilan59

yaitu administrative court yang menangani masalah-masalah hukum publik

dan Ordinary court yang menangani masalah privat.

Common law system (hukum privat) berkembang pada hukum Inggris.

Hal ini tidak dicirikan dengan menciptakan peraturan hukum. Hal ini

dikembangkan oleh kasus per kasus di pengadilan, dan berakibat negara

yang menganut common law system tidak memiliki aturan hukum yang

tersistematisasi. Selain itu dalam hukum Inggris, perbedaan antara hukum

publik dan privat kurang memiliki perbedaan yang jelas jika dibandingkan

dengan hukum di perancis. Hal ini dikarenakan ‘ordinary’ courts memiliki

59

Dalam sistem peradilan di Perancis mengenal “duality jurisdiction”, yaitu ada dua

organisasi kekuasaan kehakiman, dengan sistem peradilan administrasi yang terpisah dari

struktur peradilan umum. Set iap lingkungan peradilan memiliki yurisdiksi dan

kompetensinya sendiri. Untuk lingkungan peradilan umum d i Perancis berpuncak pada cour

de cassation (Mahkamah Agung), dan untuk lingkungan peradilan administrasi di perancis

berpuncak pada Conseil d’Etat. Apabila terjad i sengketa yuridiksi atau kompetensi

mengadili antara dua lingkup peradilan tersebut di Perancis ada badan peradilan yang diberi

kewenangan memeriksa dan memutus. Badan peradilan tersebut dinamakan “Tribunal des

Conflits”. Lebih lanjut lihat https://www.mahkamahagung.go.id/id/berita/1084/laporan -tim-

studi-banding-ke-perancis.

48

yuridiksi untuk menangani perselisihan dari semua jenis baik antara warga

negara dengan warga negara atau warga negara dengan pemerintah.60

Sistem hukum Inggris pelaksanaan sangat bergantung pada hukum

privat. hukum Inggris menganggap kebebasan sebagai tidak adanya

pemerintah. Oleh karena itu, pemerintah tidak memiliki hak istimewa setiap

saat melakukan tugas-tugas administrasi, karena pemerintah dianggap

sebagai sama sebagai manusia biasa. Dengan kata lain, tidak ada hierarki

dalam hubungan antara pemerintah dan warga negara. Ide ini telah

diwujudkan dalam sistem Inggris, dan tampak tetap demikian. Hal tersebut

sangat dipengaruhi oleh pendapat Dicey, karena ia telah mengatakan, "the

English know nothing about administrative law and wish to know nothing”.61

C. Acta Jure Imperii dan Acta Jure Gestionis

Memahami Konsep Acta Jure Imperii dan Acta Jure Gestionis tidak

terlepaskan dari kehadiran Imunitas Negara (sovereign imunity) sebagai

pintu masuk untuk memahami Acta Jure Imperii dan Acta Jure Gestionis.

Secara faktual aturan-aturan tentang imunitas negara pada dasarnya

berasal dari praktek pengadilan berbagai negara sejak abad ke-19.

Pengadilan-pengadilan telah memelopori dalam pembentukan aturan-aturan

60

Peter Cane, Op.Cit., h 3. 61

Richo Andi Wibowo, Op. Cit., h. 5.

49

tentang imunitas negara ini sehingga pendapat-pendapat yang doktrinal dan

konvensi-konvensi internasional yang berkenaan dengan imunitas negara

secara praktis telah tumbuh bersamaan. Yang dimaksud dengan imunitas

negara di sini adalah imunitas suatu negara terhadap yuridiks i dan eksekusi

pengadilan nasional negara lain. Pengadilan-pengadilan di Amerika Serikat

merupakan yang pertama merumuskan doktrin imunitas negara. Keputusan

Hakim Marshall dalam perkara The Schooner Exchange v. Mc. Faddon pada

tahun 1812 mendapat perhatian para pakar Hukum Internasional dan

mendapatkan analisis karena pendekatannya yang menyeluruh mengenai

doktrin imunitas ini.62

Dalam perkara tersebut salah satu pernyataan Justice Marshall terkait

dengan imunitas suatu negara menyatakan bahwa berdasarkan imunitas

absolut (absolute immunity) yang dinikmatinya, suatu negara selayaknya

dapat mempertahankan eksekusi properti atau aset yang dimilikinya apabila

perintah eksekutor didasarkan pada putusan pengadilan asing. Hal ini

menyimpulkan bahwa pada zamannya, doktrin imunitas absolut yang

dinikmati negara juga diperluas hingga ke kapal yang digunakan untuk

berperang dan kepentingan publiknya. Atas dasar itu, Pengadilan Amerika

Serikat tidak berwenang untuk mengadili obyek sengketa berupa kapal

perang yang dimiliki oleh suatu negara.

62

Lihat Sub Bab Konsep Tindak Negara (Act Of State).

50

Selain itu dikatakan juga bahwa Imunitas absolut yang dimiliki oleh

negara juga diperluas hingga kepala negaranya. Hal ini juga didasarkan pada

pemikiran bahwa personalitas raja adalah sama dengan personalitas negara

dan tidak ada yuridiksi manapun yang berhak untuk mengadilinya. Imunitas

kepala negara didapatkan dari imunitas absolut negaranya. Hal ini yang

membuat pengadilan asing tidak memiliki yuridiksi untuk memeriksa

seorang kepada negara. Tanpa adanya suatu kehendak yang dinyatakan,

seorang kepala negara tidak dapat diajukan sebagai tergugat di hadapan

pengadilan negara asing. Putusan terhadap kasus ini mengawali lahirnya

imunitas negara yang absolut. Imunitas tersebut dianggap absolut karena

tidak bisa dikesampingkan kecuali dengan kesediaan negara yang

bersangkutan.

Secara umum imunitas negara dapat dipahami bahwa setiap negara

berdaulat, yuridiksi negara lain tidak bisa diperlakukan kepadanya atau

dengan kata lain secara khusus pengadilan suatu negara tertentu tidak dapat

mengadili negara lain. Hal tersebut dikarenakan menurut hukum

internasional setiap negara mempunyai kedaulatan dan persamaan

kedudukan. Hal tersebut juga berkaitan dengan prinsip dalam hukum

internasional yang mengatakan “par in parem non hebat yurisdictionem”,

yang artinya bahwa setiap negara memiliki kedudukan yang sama dan

51

sejajar, tidak ada suatu negara yang melaksanakan yuridiksinya terhadap

negara lain tanpa dengan persetujuan negara lain tersebut.

Hal demikian menunjukan bahwa konsep imunitas negara memiliki

konotasi, bahwa suatu negara tidak dapat ditundukan terhadap yuridiksi

pengadilan asing (immunity from foreign jurisdiction) dan kekayaannya yang

dirada di wilayah negara lain tidak merupakan subyek penyitaan atau

eksekusi (immunity from execution). Imunitas dari yuridiksi asing berarti

suatu negara yang berdaulat tidak tunduk ke dalam yuridiksi negara lain atau

kebal terhadap yuridiksi negara asing. Sementara, yang dimaksud dengan

kekebalan dari eksekusi pengadilan negara asing terutama berkenaan dengan

hak milik dari negara yang berdaulat yang terletak di luar batas-batas

wilayah negaranya.

Bukti keberadaan imunitas absolut negara tersebut kemudian

diindikasikan lebih lanjut oleh preseden-preseden berikutnya. Mahkamah

Kasasi Perancis (Cour de cassation), sebagai contoh menolak untuk

menangani sebuah gugatan antara sebuah perusahaan Perancis melawan

Negara Spanyol dengan alasan serupa.63

Namun demikian perkembangan selanjutnya menunjukan bahwa teori

imunitas absolut (absolute immunity) mengalami pergeseran kepada imunitas

terbatas (restrictive immunity). Perubahan dari imunitas absolut menjadi

63

Gouvernement Espagnol v. Casaux Sirey, Mahkamah Kasasi Perancis (1849).

52

imunitas terbatas tidak terjadi dalam kurun waktu yang singkat. Pengadilan

Belgia adalah yang pertama yang mengadopsi Tindakan privat sebagai

pengecualian terhadap imunitas absolut, pada tahun 1857. Selanjutnya

Pengadilan Italia mulai mengikuti hal yang sama di tahun 1880-an dan

disusul oleh Swiss, Perancis, Austria, Mesir, Yunani, Peru dan Denmark.

Pada tahun 1933, E.W. Allen menyimpulkan bahwa “growing number of

courts are restricting the immunity to instances in which the state has acted

in its official capacity as a sovereign political entity”. Tetapi butuh dua

puluh tahun tahun kemudian hingga Jack B. Tate, yang bertindak selaku

Penasehat Hukum Departemen Luar Negeri Amerika Serikat,

mengumumkan bahwa Departemen tidak akan mendukung lagi imunitas

absolut bagi negara-negara asing di AS, tetapi mengadopsi pembedaan antara

Tindakan publik dan tindakan privat sebagai gantinya 64. Dan kemudian dari

tahun 1857 - 1952 ruang lingkup dan batas-batas imunitas negara berubah

secara bertahap dan perlahan- lahan.65 Dalam teori imunitas terbatas

dijelaskan, bahwa negara hanya dapat menuntut imunitas kedaulatannya

64

Departemen Luar Negeri Amerika Serikat mengirim Nota res mi kepada

Departemen Kehakiman Amerika Serikat (Letter oa Acting Legal Adviser, Jack B. Tate to

Department of Justice, 19 May 1952) yang berbunyi: “A study of the law of sovereign

immunity reveals the existence of two conflicting concepts of sovereign immunity, each

widely held and firmly established. According to the classical or absolute theory of

sovereign immunity, a sovereign can not, without his consent, be made a respondent in the

Court of another sovereign. According to the newer or restrictive theory of sovereign

immunity, the immunity of the sovereign is recognized with regard to sovereign of publics

acts (iure imperri) of a state, but not with respect to private act (iure gestiones). 65

Jasper Finke, “Sovereign Immunity: Rule, Comity or Something Else”, The

European Journal of International Law vol. 21 No. 4, 2011, h. 858-859. Dapat diunduh pada

situs http://www.ejil.org/pdfs/21/4/2112.pdf.

53

apabila ia bertindak sebagai suatu negara atau sebagai suatu kesatuan politik

berdaulat yang melahirkan suatu tindakan publik berupa tindakan berdaulat

pula.

Selain itu perkembangan teori imunitas dimulai setelah Perang Dunia

Kedua di mana negara mulai mengubah kecenderungannya untuk

melaksanakan fungsi sebagai regulator semata dalam kegiatan ekonomi.

Pada tahun 1920-an publik menuntut negara untuk terlibat lebih aktif di

dalam kegiatan perdagangan. Maka dari itu, negara mulai membentuk badan-

badan usaha yang dimiliki oleh negara dan juga melakukan perdagangan itu

sendiri melalui agen-agen negara. Selain itu, banyak dilakukan nasionalisasi

perusahaan yang bergerak dalam industri vital dan pembangunan pabrik-

pabrik besar. Dan akhirnya negara juga aktif sebagai aktor dalam

perdagangan internasional.66

Dengan adanya fakta bahwa negara menjadi aktif di dalam kegiatan

perdagangan maka negara juga harus diposisikan sebagai pihak dalam suatu

perjanjian perdata yang menuntut adanya kesetaraan hak dan kewajiban.

Akan menjadi tidak adil apabila negara yang berkontrak dengan subyek

hukum privat lainnya juga memiliki imunitas di hadapan pengadilan suatu

66

Sompong Sucharitkul, State Immunity and Trading in International Law.

Frederick A. Preger Inc. Publisher, New York, 1959, h. 17.

54

negara maka dari itu muncullah pembatasan imunitas negara dalam hal

tertentu.67

Pengadopsian prinsip imunitas yang terbatas ini membuat pengadilan

suatu negara asing dapat memberlakukan yuridiksinya kepada negara terkait

tindakan-tindakan yang memiliki unsur perdata. Perkembangan ini akhirnya

juga menggeser prinsip imunitas absolut. Tindakan negara dibagi menjadi

dua kategori, yaitu apakah tindakan tersebut merupakan tindakan publik

(acta jure imperii) atau tindakan privat (acta jure gestionis). Oleh karena itu

negara menikmati kekebalan selama mereka bertindak dalam kapasitas resmi

mereka, tetapi harus tunduk pada yurisdiksi negara lain jika mereka

bertindak sebagai orang pribadi (privat).68

Hal tersebut mengakibatkan rangkaian kodifikasi-kodifikasi imunitas

terbatas (restrictive immunity) dalam hukum nasional di berbagai negara.

Amerika Serikat, Inggris, Singapura, Pakistan, Afrika Selatan, Kanada,

Australia dan Argentina. dengan Foreign States Immunities Act tahun

1985.69

67

Ibid., h . 19. 68

Jasper Finke, Op. Cit., h. 858. 69

Amerika Serikat dengan Foreign Sovereign Immunies Act 1976, Inggris dengan

State Immunity Act 1978, Singapura dengan State Immunity Act 1979, Pakistan dengan

State Immunity Ordinance 1981, Afika Selatan dengan Foreign States Immunity Act 1981,

Kanada dengan State Immunity Act 1982, Australia dengan Foreign Sovereign Immunities

Act 1985, Argentina dengan Immunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros ante los

Tibunalos Argentinos 1995.

55

Dalam konsep imunitas terbatas ini tindak negara dibedakan menjadi

dua macam, yaitu Acta Jure Imperii dan Acta Jure Gestionis. Acta Jure

Imperii adalah tindakan resmi suatu negara (beserta perwakilannya)

di bidang publik dalam kapasitasnya sebagai suatu negara yang berdaulat.

Imunitas dapat diberikan kepada negara dalam tindakan jure

imperii. Konsep jure imperii ini juga digunakan oleh Mahkamah

Internasional (International Court of Justce) dalam memeriksa kasus

Germany v. Italy.70

Di sisi lain, Acta Jiure gestionis (jure gestionis) adalah tindak negara

untuk tindakan yang sifatnya komersial atau dalam bidang

keperdataan (private acts). Berdasarkan konsep jure gestionis suatu negara

dianggap telah meninggalkan imunitas (waiver of immunity) atau

kedaulatannya sehubungan dengan tindakan negara tersebut di bidang bisnis

(commercial) sehingga dianggap sebagai layaknya perdagangan pada

umumnya.71 Oleh karena itu apabila ada sengketa yang ditimbulkan dari

tindakan tersebut, negara dapat dituntut di badan peradilan umum maupun

70

http://www.hukumonline.com/klin ik/detail/lt4e7051b423af9/apa-itu-prinsip-ijure-

imperii-i, d ikunjungi pada tanggal 15 juli 2016 pukul 18.55 71

Radita Aji, Kedudukan Kontrak Kerja Sama Dalam Bidang Minyak Dan Gas

Bumi Di Indonesia Dikaitkan Dengan Unidroit Principles Of International Commercial

Contract 2010, Direktorat Jenderal Peraturan Perundang-Undangan Kementerian Hukum

Dan HAM RI, 2013, h. 181-182.

56

badan arbitrase. Dalam hal ini, imunitas tidak dapat diberikan kepada negara

untuk tindakan (jure gestionis).72

Tindak negara yang dibedakan menjadi dua macam, yaitu Acta Jure

Imperii dan Acta Jure Gestionis inilah yang dalam hukum indonesia

dipahami sebagai Tindak Pemerintahan Dalam Hukum Publik dan Tindak

Pemerintahan Dalam Hukum Privat. Terhadap acta jure imperii dan acta

jure gestionis, terdapat berbagai istilah yang digunakan oleh para ahli seperti

Perbuatan Administrasi,73 Tindakan Hukum Tata Usaha Negara (TUN),74

Tindakan Pemerintah,75 Perbuatan Pemerintah,76 Tindak Pemerintahan,77

bahkan Undang-Undang Administrasi Pemerintahan menggunakan istilah

yang berbeda yakni Tindakan Administrasi Pemerintahan. Untuk menengahi

berbagai perbedaan tersebut, penulis menggunakan istilah Tindak

Pemerintahan.

Menurut Van Vollenhoven yang dimaksud dengan Tindak

Pemerintahan (Bestuurshandeling) adalah pemeliharaan kepentingan negara

dan rakyat secara spontan dan tersendiri oleh penguasa tinggi dan

72

Ibid. 73

E. Utrecht, Pengantar Hukum Administrasi Negara Indonesia, dalam Irfan

Fachruddin, Pengawasan Peradilan Administrasi Terhadap Tindakan Pemerintah , Alumni,

Bandung, 2004, h. 62. 74

Indroharto, Usaha Memahami Undang-Undang Tentang Peradilan Tata Usaha

Negara, Sinar Harapan, Jakarta, 1993, h. 146. 75

Ridwan, Hukum..., Op.Cit., h. 109. Lihat juga S.F. Marbun dan Mahfud MD,

Pokok-Pokok Hukum Administrasi, Liberty, Yogyakarta, 1987, h. 70. 76

S.F. Marbun, Hukum Administrasi Negara I, FH UII Press, Yogyakarta, 2012, h.

149. 77

Ibid.

57

rendahan.78 Pada umumnya Tindak pemerintah terdiri atas tindakan nyata

(feitelijkhandelingen) maupun tindakan hukum (rechtshandelingen).

Tindakan nyata adalah tindakan-tindakan yang tidak ada relevansinya

dengan hukum dan oleh karenanya tidak menimbulkan akibat hukum,79

sedangkan tindakan hukum menurut R.J.H.M Huisman sebagaimana dikutip

oleh Ridwan :

“Een rechtshandeling is gericht op het scheppen van

rechten of plichten”80 (tindakan hukum adalah tindakan yang dimaksudkan untuk

menciptakan hak dan kewajiban)

Demikian juga pendapat dari H.J. Romeijn :

“Een administratieve rechtshandeling is dan een wilsverklaring in een bijzonder geval uitgaande van een

administratief orgaan, gericht op het in het leven reopen van een rechtsgevolg op het gebeid van administratief recht”81

(tindakan hukum administrasi adalah suatu pernyataan kehendak yang muncul dari organ administrasi dalam

78

Ibid. 79

C.J.N Versteden, Inleiding Algemeen Bestuursrecht, h. 55, dalam Ridwan,

Hukum..., Op.Cit., h. 109. Dalam huku m admin istrasi tindakan nyata tidak mendapat

perhatian serius untuk dibahas lebih jauh karena tidak mempunyai akibat hukum sehingga

yang banyak dibahas ialah tindakan hukum. 80

R.J.H.M. Huis man, Algemeen Bestuursrecht, een Inleiding, h. 13, dalam Ridwan,

Hukum... , Op.Cit., h. 110. 81

H.J. Romeijn, Administratiefrecht, h. 89, dalam Ridwan, Hukum..., Op.Cit., h.110.

Istilah Tindakan Hukum ini semula berasal dari ajaran hukum perdata yang kemudian

digunakan dalam Hukum Administrasi Negara sehingga dikenal istilah Tindakan Hukum

Administrasi.

58

keadaan khusus, dimaksudkan untuk menimbulkan akibat hukum dalam bidang administrasi negara)

Telah dijelaskan bahwa dalam menjalankan tugas pemerintahan,

pemerintah sering tampil dengan “dua wajah” yaitu ketika melaksanakan

aktivitasnya dalam bidang hukum publik maupun dalam bidang hukum

privat. Karena pemerintah sering tampil dengan dua wajah, maka dikenal

dikenal ada dua macam tindakan hukum yang dilakukan oleh badan atau

para pejabat pemerintahan yaitu tindakan dalam hukum publik (acta jure

imperii) dan tindakan dalam hukum privat (acta jure gestionis). Di dalam

ABAR, tindakan hukum pemerintahan dijelaskan sebagai berikut :

“De rechtshandelingen door de overheid in haar bestuursfunctie, kunnen worden onderscheiden in privaatrechtelijke en publiekrechtelijke rechtshandelingen.

Onder publiekrechtelijke rechtshandelingen worden hier verstaan de rechtshandelingen die verricht worden op de

grondslag van het publiekrecht; onder privaatrechtelijke rechtshandelingen; rechtshandelingen die verricht worden op grondslag van het privaatrecht”.82

(Tindakan hukum yang dilakukan oleh pemerintah dalam menjalankan fungsi pemerintahannya dapat dibedakan dalam tindakan hukum publik dan tindakan hukum privat.

Tindakan hukum publik berarti tindakan hukum yang dilakukan tersebut didasarkan pada hukum publik,

sedangkan tindakan hukum privat adalah tindakan hukum yang didasarkan pada ketentuan hukum keperdataan).

82

Ridwan, Hukum Administrasi... Op. Cit., h. 144.

59

Selanjutnya tindakan pemerintah dalam hukum publik (juri imperii)

dan tindakan pemerintah dalam hukum privat (jure gestionis) akan diuraikan

sebagai berikut:

1. Tindak Pemerintahan Dalam Hukum Publik

Dari perspektif hukum publik, negara adalah organisasi jabatan, de

staat is ambtenorganisatie. Adapun yang dimaksud jabatan adalah suatu

lembaga dengan lingkup pekerjaan sendiri yang dibentuk untuk waktu

lama dan kepadanya diberikan tugas dan wewenang een ambt is een

instituut met eigen werkkring waaraan bij de instelling duurzaam en

welomschreven taak en bevoegdheden zijn verleend.83

Di dalam negara itu terdapat berbagai lembaga-lembaga negara dan

pemerintahan, dimana tugas dan wewenangnya dijalankan oleh

pemerintah baik dalam arti luas maupun sempit. Dengan kata lain,

jabatan-jabatan yang dilekati dengan tugas dan wewenang itu dijalankan

oleh wakil (vertegenwoordiger) yaitu pemerintah. Dalam hal ini

pemerintah bertindak untuk dan atas nama jabatan. Pemerintah adalah

pelaku hukum publik. J.B.J.M ten Berge mengatakan sebagai berikut :

“de overheid die optreedt als gezagorganisatie, anders gezegd, de overheid die ‘bindende besluiten’ neemt als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb, doet zulks op basis

van publiekrechtelijke bovoegdheden. Die publiekrechtelijke bevoegdheden zijn in of krachtens

wettelijke voorschriften steeds toebedeeld (attributie) of

83

Ridwan, Diskresi..., Op. Cit., h. 98.

60

overgedragen (delegatie) aan bepaalde ‘personen of colleges’ die deze bevoegdheden op eigen naam en eigen

gezag uitoefenen”.84

(pemerintah yang bertindak sebagai organisasi kekuasaan, yakni pemerintah yang membuat ‘keputusan mengikat’

seperti maksud dalam pasal 1:3, ayat pertama, Awb, melakukan tindakan atas dasar wewenang publik.

Wewenang publik itu diberikan berdasarkan peraturan perundang-undangan (atribusi) atau dilimpahkan (delegasi) kepada ‘seseorang atau badan’ yang

melaksanakan wewenang ini atas nama kekuasaan sendiri).

Berkenaan dengan pemerintah sebagai pelaku hukum publik tersebut,

Philipus M. Hadjon mengatakan sebagai berikut:

“Sebagai pelaku hukum publik (public actor) badan atau pejabat tata usaha negara memiliki hak dan wewenang

istimewa untuk menggunakan dan menjalankan kekuasaan publik (public authority, openbaar gezag). Berdasarkan

penggunaan kekuasaan hukum publik dimaksud, badan atau pejabat tata usaha negara dapat secara sepihak menetapkan pelbagai peraturan keputusan

(beschikkingen) yang mengikat warga negara (bersama badan-badan hukum perdata) dan peletak hak dan

kewajiban tertentu dan karena itu menimbulkan akibat hukum bagi mereka itu. Tentu saja, ada kalanya seorang warga atau badan hukum perdata tidak menyenangi dan

enggan menaati suatu peraturan/keputusan yang mengikat padanya, tetapi ia tetap dituntut untuk menghormati dan

menaati ketentuan peraturan/keputusan itu bahkan jika perlu pelaksanaannya dapat dipaksakan melalui campur tangan petugas (aparat) penegak hukum seperti halnya

polisi, jaksa, dan hakim”85

84

Ibid. 85

Philipus M. Hadjon, Pengantar Hukum Administrasi Indonesia, Gadjah Mada

University Press, Yogyakarta, 2011, h. 166.

61

Dalam perspektif hukum publik, negara adalah organisasi jabatan.

Menurut Bagir Manan, jabatan adalah lingkungan pekerjaan tetap yang

berisi fungsi- fungsi tertentu yang secara keseluruhan mencerminkan

tujuan dan tata kerja suatu organisasi. Negara berisi berbagai jabatan atau

lingkungan kerja tetap dengan berbagai fungsi untuk mencapai tujuan

negara. Sebagai jabatan, ia diserahi kewenangan publik

(publiekbevoegdheid) yang diatur dan tunduk dalam hukum publik.86

Ketika pemerintah melakukan tindakan yang hanya didasarkan pada

wewenang publik (publiek bevoegdheid) dan tanpa menggunakan

instrument hukum keperdataan, tindakan pemerintah itu disebut murni

bersifat publik (puur pliekrechtelijke), misalnya dalam hal pembuatan

peraturan perundang-undangan (regeling) atau keputusan

(beschikking),87 maka hukum publiklah yang berlaku. Jika pemerintah

bertindak tidak dalam kualitas pemerintah, maka hukum privatlah yang

berlaku.

Seperti yang telah dijelaskan sebelumnya, tindak pemerintah dalam

hukum publik (jure imperii) merupakan tindakan-tindakan hukum yang

dilakukan oleh pejabat administrasi dalam menjalankan fungsi

pemerintahan. Tindakan hukum publik ini dilakukan berdasarkan

kewenangan pemerintah yang bersifat hukum publik yang hanya dapat

86

Ridwan, Hukum Administrasi... Op. Cit., h. 70-72. 87

Ridwan, Diskresi..., Op. Cit., h. 99.

62

lahir dari kewenangan yang bersifat hukum publik pula. Kedudukan

pemerintah sebagai pelaku hukum publik yang dilekati hak dan

wewenang untuk menggunakan dan menjalankan perbagai peraturan dan

keputusan serta wewenang diskresi, secara garis besar fungsi dan urusan

pemerintahan itu dapat dikelompokan menjadi fungsi pembuatan

peraturan perundang-undangan beserta penegakannya (regelen en

handhaven), membuat keputusan (beschikken), dan membuat

kebijakan (beleidsregel). Di samping itu juga pemerintah dilekati dengan

kewajiban untuk memberikan pelayanan publik atau melaksanakan

fungsi pelayanan (zorgsfunctie), terutama bagi negara-negara yang

menganut atau dipengaruhi konsep welfare state.88

Sebagai pelaku hukum publik (public actor) yang menjalankan

kekuasaan publik (public authority, openbaar gezag), yang dijelmakan

dalam kualitas penguasa seperti halnya badan-badan tata usaha negara dan

perbagai jabatan yang diserahi wewenang penggunaan kekuasaan publik.

Salah satu bentuk pelayanan publik kepada masyarakat termanifestasikan

dengan kehadiran BUMN sebagai salah satu pilar perekonomian

Indonesia, yang di amanatkan UUD NRI 1945. BUMN yang seluruh atau

sebagian besar modalnya berasal dari kekayaan negara yang dipisahkan,

merupakan salah satu pelaku ekonomi dalam sistem perekonomian

88

Ridwan, Diskresi..., Op. Cit., h. 102-103.

63

nasional, disamping usaha swasta dan koperasi. Dalam menjalankan

kegiatan usahanya, BUMN, swasta dan koperasi melaksanakan peran

saling mendukung berdasarkan demokrasi ekonomi.

Berkaitan dengan tindakan dalam hukum publik (jure imperii) dari

organ pemerintahan, S.F. Marbun membagi lagi tindakan menurut hukum

publik ke dalam dua bentuk:

Perbuatan Hukum Publik Bersegi Satu (eenzijdige

publiekrechtelijke handeling)

Di kalangan sarjana terjadi perbedaan pendapat mengenai tindakan

menurut hukum publik. Beberapa sarjana hanya mengakui adanya

perbuatan hukum publik yang bersegi satu, artinya hukum publik itu lebih

merupakan kehendak satu pihak saja yaitu pemerintah. Menurut mereka

tidak ada perbuatan hukum publik yang bersegi dua, tidak ada perjanjian,

misalnya, yang diatur oleh hukum publik. Jika pemerintah mengadakan

perjanjian dengan pihak swasta maka perjanjian itu senantiasa

menggunakan hukum privat (perdata). Perbuatan tersebut merupakan

perbuatan hukum bersegi dua karena diadakan oleh kehendak kedua belah

pihak dengan sukarela. Itulah sebabnya tidak ada perjanjian menurut

hukum publik, sebab hubungan hukum yang diatur oleh hukum publik

64

hanya berasal dari satu pihak saja yakni pemerintah dengan cara

menentukan kehendaknya sendiri.89

Perbuatan Hukum Publik Bersegi Dua (tweezijdige

publiekrechtelijke handeling)

Van der Pot, Kranenberg-Vegting, Wiarda dan Donner mengakui

adanya hukum publik yang bersegi dua atau adanya perjanjian menurut

hukum publik. Mereka memberi contoh tentang adanya “kortverband

contract” (perjanjian kerja jangka pendek) yang diadakan seorang swasta

sebagai pekerja dengan pihak pemerintah sebagai pihak pemberi

pekerjaan.

Pada kortverband contract ada persesuaian kehendak antara pekerja

dengan pemberi pekerjaan, dan pembuatan hukum itu diatur oleh hukum

istimewa yaitu peraturan hukum publik sehingga tidak ditemui

pengaturannya di dalam hukum privat (biasa). Dalam kaitan ini bisa

dicontohkan untuk masa waktu tertentu adalah merupakan kortverband

contract yang kemudian dituangkan dalam satu beschikking.90

Berdasarkan konsep tindak pemerintah dalam hukum publik yang

telah dijelaskan, maka hubungan hukum (rechtsbetrekking) antara

pemerintah, dengan seseorang atau badan hukum perdata tidak berada

89

S.F. Marbun, Op. Cit., h. 150. 90

Ibid., h. 151.

65

dalam kedudukan yang sejajar. Pemerintah memiliki kedudukan khusus

(de overhead als bijzonder person), sebagai satu-satunya pihak yang

diserahi kewajiban untuk mengatur dan menyelenggarakan kepentingan

umum di mana dalam rangka melaksanakan kewajiban ini, kepada

pemerintah diberikan wewenang membuat peraturan perundang-

undangan, menggunakan paksaan pemerintahan, atau menerapkan sanksi

hukum. kedudukan pemerintah yang tidak dimiliki oleh seorang atau

badan hukum perdata ini menyebabkan hubungan hukum antara

pemerintah dengan seseorang dan badan hukum perdata bersifat

ordinatif.91

2. Tindak Pemerintahan Dalam Hukum Privat

Mencapai tujuan negara seperti yang diamanatkan UUD NRI 1945,

negara dapat melakukan berbagai tindakan hukum melalui wakilnya yakni

pemerintah. Dengan kata lain pemerintah selain bertindak dalam hukum

publik, dapat juga melakukan berbagai tindakan dalam hukum perdata.

Selaku pelaku hukum keperdataan (civil actor) yang melakukan perlbagai

perbuatan hukum keperdataan (privaatrechtelijke handeling), seperti

halnya mengikat perjanjian jual beli, sewa menyewa, pemborongan dan

sebagainya yang dijelmakan dalam kualitas badan hukum (legal person,

91

Ridwan, Hukum Administrasi..., Op. Cit., h. 119-120.

66

rechtspersoon). Perbuatan hukum yang dilakukan oleh badan atau pejabat

tata usaha negara itu tidak diatur berdasarkan hukum publik, tetapi

didasarkan pada peraturan perundang-undangan hukum perdata

(privaatrecht), sebagaimana lazimnya peraturan perundang-undangan

yang mendasari perbuatan hukum keperdataan yang dilakukan seorang

warga dan badan hukum perdata.92

Hal senada juga dikemukakan oleh C.J.N Versteden yaitu:

“De overhead-en in het bijzonder het bestuur-komt op allerlei wijzen met privaatrecht in aanraking. Soms neemt zij aan het privaatrechtelijke rechtsverkeer deel op

gelijker voet als particulieren, zonder dat haar bijzonder positive als overhead en behartiging vat het algemeen

belang daarbij in het geding. Zo treedt de overhead op als eigenares van groden en gebouwen... We zien de overhead ook geldleningen afsluiten, apparaten en machines kopen.

In deze gevallen is de overhead evenals de particuliere personen aan de regels van het privaatrecht

onderworpen.93

(Pemerintah-dan dalam kedudukannya yang spesifik sebagai pemerintah-menggunakan berbagai ketentuan

hukum privat dalam pergaulannya. Kadang-kadang mereka terlibat dalam lalu lintas pergaulan keperdataan dalam kedudukan yang sama dengan pihak swasta, tanpa

kedudukan spesifiknya sebagai pemerintah dan yang melindungi kepentingan umum dalam hal ini terjadi

sengketa. Dengan demikian, pemerintah dapat bertindak sebagai pemilik tanah dan bangunan.... Kita juga menyaksikan pemerintah meminjam uang, membeli

mesin-mesin dan peralatan. Dalam hal ini pemerintah

92

Ph ilipus M. Hadjon, dkk, Op. Cit., h. 166. 93

Ridwan, Diskresi..., Op. Cit., h. 88.

67

seperti halnya seorang swasta tunduk pada peraturan keperdataan).

Bagi pemerintah, fungsi pelayanan terhadap masyarakat terutama

dalam upaya mewujudkan kesejahteraan sosial, pendidikan, kesehatan,

pekerjaan dan sebagainya yang merupakan amanat konstitusi adalah hal

yang fundamental. Diberikannya kewajiban kepada pemerintah untuk

memberikan pelayanan umum (bestuurszorg) itu menyebabkan

pemerintah harus terlibat aktif dalam kehidupan warga negara

(staatsbemoeienis).

Salah satu bentuk tindak pemerintah mewujudkan pelayanan umum

tersebut termanifestasi dalam bentuk BUMN sebagai salah satu pelaku

ekonomi dalam sistem perekonomian nasional dimana BUMN ikut

berperan menghasilkan barang dan/atau jasa yang diperlukan dalam

rangka mewujudkan sebesar-besarnya kemakmuran rakyat. Hal menarik

yang patut dicermati dengan kehadiran BUMN ialah tindak pemerintah

sebagai pelaku hukum publik di dalam pergaulan keperdataan dan

terhadap pelaksanaan dan pengelolaannya yang berkaitan erat dengan

hukum publik dan hukum privat.

Dalam hubungan keperdataan yang bertumpu pada asas otonomi dan

kebebasan berkontrak. Hubungan hukum berdasarkan hukum perdata

bersifat sejajar. Pemerintah, dalam kapasitasnya sebagai wakil dari badan

68

hukum pemerintahan, bukan sebagai wakil dari jabatan pemerintahan,

dapat mengadakan hubungan hukum berdasarkan hukum perdata dengan

kedudukan yang sejajar atau tidak berbeda dengan seseorang atau badan

hukum perdata94 dan dapat menjadi pihak dalam sengketa keperdataan

dengan kedudukan yang sama dengan seseorang atau badan hukum

perdata dalam peradilan umum.95

Berdasarkan pemaparan diatas secara teoritis cara untuk menentukan

apakah tindakan pemerintah itu diatur oleh hukum privat atau hukum publik

adalah dengan melihat kedudukan pemerintah dalam menjalankan tindakan

tersebut. Jika pemerintah bertindak dalam kualitasnya sebagai pemerintah,

maka hanya hukum publiklah yang berlaku, jika pemerintah bertindak tidak

dalam kualitas pemerintah, maka hukum privatlah yang berlaku. Dengan

kata lain, ketika pemerintah terlibat dalam pergaulan keperdataan dan bukan

dalam kedudukannya sebagai pihak yang memelihara kepentingan umum, ia

tidak berbeda dengan pihak swasta, yaitu tunduk pada hukum privat. Cara

lainnya adalah dengan melakukan pembedaan antara overheid sebagai

pemegang kewenangan pemerintah dengan lichaam sebagai badan hukum.

dalam kaitannya dengan daerah, diketahui bahwa daerah adalah badan

hukum publik, yang di satu sisi sebagai overheid dan di sisi lain sebagai

94

Ridwan, Hukum..., Op. Cit., h. 120. 95

Ridwan, Hukum..., Op. Cit., h. 84.

69

lichaam. Sebagai overheid, daerah melaksanakan kewenangan atau tugas-

tugas pemerintahan yang diberikan dan diatur oleh ketentuan hukum publik.

Sebagai lichaam, daerah adalah sebagai wakil dari badan hukum, yang dapat

bertindak dalam lapangan keperdataan dan tunduk pada ketentuan hukum

perdata. Sebagai contoh, ketika kabupaten/kota membeli beberapa mobil bus

baru untuk kepentingan perusahaannya, kabupaten melaksanakan perjanjian

jual beli yang didasarkan pada hukum perdata. Disebutkan juga bahwa “Als

zodanig is de gemente dragster van privaatrechtelijke rechten en plichten,

zin kan deelnemen aan het “gewome” rechtsverkeer. En wanner zij dat doet

neemt zij in beginsel dezelfde positive in als elke andere natuurlijke of

rechtspersoon” (sebagaimana badan hukum privat, kabupaten adalah

pemikul hak dan kewajiban keperdataan. Kabupaten dapat melakukan

berbagai tindakan hukum berdasarkan hukum perdata, ia dapat terlibat dalam

lalu lintas pergaulan hukum “biasa”. Apabila kabupaten melakukan tindakan

tersebut, secara prinsip kedudukannya sama dengan seseorang atau badan

hukum). Berdasarkan contoh dan keterangan tersebut tampak bahwa

pemerintah atau pemerintah daerah sebagai wakil dari negara dapat

melakukan perbuatan atau tindakan hukum publik dan tindakan hukum

keperdataan.96

96

Ridwan, Hukum Administrasi..., Op. Cit., h. 115-117.