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8/18/2019 1aulasescolajurdica Modif 131201095754 Phpapp01

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ESCOLAS JURÍDICAS

Ana Lucia Sabadell


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ESCOLAS JURÍDICAS

Por “Escola Jurídica” entende-se um grupo de autores quecompartem determinada visão sobre a função do direito, apartir de interpretações singulares vão procuraremresponder trs questões!

" que # o direito$omo funciona o direito$omo deveria ser configurado o direito

%s características em comum que permite classificar asEscolas Jurídicas em dois grandes grupos! moralistas epositivistas &'imoulis, ()))*+


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E./01$% 'E 234%. E.$"5%.

%s características em comum permiteclassificar as Escolas Jurídicas em dois

grandes grupos: moralistas &'4E/" 1%/64%5 "6 J6.1%/64%5.7"+ positivistas


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E.$"5%. 7"4%5./%. '"

'4E/" & '4E/" 1%/64%5+ E8istem autores que acreditam que o direito #

pr#-determinado por “leis”* 9uando falamos em“leis” que condicionam a e8istncia do direito

referimos a valores, princípios, obrigações etamb#m regras da pr:pria nature;a, queinfluenciam a vida do


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A primeira entende que o direito natural #algo dado, inscrito na #nature)a das coisas$% e independe do =uí;o que o


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(*(* Jusnaturalismo >rego

$omparando a cultura grega com de outrospovos da %ntiguidade, sobretudo os romanos,podemos di)er !ue os gregos 'oram os

grandes 'il,so'os do direito( %t#


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***

.o per/odo democr-tico, as decisões dapolítica era tomada por uma assembl#iacomposta por cidadãos* 9uando se tratava de

atividade de car@ter legislativo, composta porcidadãos escol


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A pr-tica do direito era% compat/vel comdeterminada idia de democracia(

O sistema 1ur/dico 'undamentado sobrenormas escritas 2nomoi3 era considerado umadecorrncia da política e das particularidades

de cada cidade grega &%tenasEsparta+ * "s fil:sofos gregos sem se sentirem limitadospelo 'ireito escrito e sem dar-l


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***

O direito natural anterior G criação dasociedade e das instituições políticas e

superior ao direito escrito, estabelecidopor cada sociedade*.egundo os fil:sofos gregos, o direito

positivo depende dos interesses e da

utilidade% sendo, por tal motivo,imperfeito e mut@vel*


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O pensamento grego considerava !ue anature)a ordenada% possuindo uma srie

de regras( " termo #cosmo$&universo+ significava para

os gregos “mundo com regras”* " direito natural detectam-se dois momentos

importantes!A3 Constata40o( $onstata-se que o


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%rist:teles&HI a*$ K HAA a*$+

Justificava a escravidão atrav#s dascondições físicas, intelectuais e morais

de determinadas pessoas, que eramnascidas somente para fa;er trabal


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(*A Escola 7edieval ou

/eol:gica % id#ia da e8istncia do direito natural

atravessou toda a idade m#dia,influenciando o surgimento de outrasescolas, entre as quais a maisimportante # a escola teol,gica(

6ma an@lise 7anna+ Arendt permite

vislumbrar as di'eren4as entre estaescola e o 1usnaturalismo grego(2Arendt% 8999% pp( ; ss(% 8;> ss(?c'( Altvater% 899=% 899=% p(893


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A 8@ Cosmologia antiga segundo a!ual o mundo composto(((

por uma diversidade de seres, sendo o


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% AM &mais moderna+, que Nanna< %rendt denomina “$".7"5">%$4./O”* O +omem colocado no #centro do mundo$% por que

# considerado como imortal, condição que o colocanuma posição de superioridade diante dos demais seres*nfluncia do pensamento cristão que afirma que o


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(*H Escola do direito natural

racional % partir do s#culo 2, at# finais do

s#culo 2, ocorre o desenvolvimentodo 1usnaturalismo racionalista(

Come4a desenvolver Kse a economiacapitalista e surgem avanços nascincias e8atas e biol:gicas, graças G

aplicação de mtodos e&perimentais(As mudan4as #+umanas$ e%sobretudo% nas 'iloso'ia e na vis0o dodireito(


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O racionalismo 1ur/dico% o direito constituiuma ordem preestabelecida% decorrente da

nature)a do +omem e da sociedade(O uso da ra)0o +umana # o nico meio

adequado para descobrir osfundamentos da ordem =urídica natural*

7ouve inova40o: A Ci*ncia Jur/dicatorna"se laica% desenvolvendo atividademetodol:gica para reestruturar os seus

modos de pensamento* Substitui40odos mtodos de pensamentodogm-tico da Beologia pelo uso dara)0o(


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'estacam-se trs fil:sofos que

se ocuparam do direito*rotius e Leibni), que e8primem um

compromisso entre o pensamento

teol:gico e sistema racionalista*ant que incorpora na sua teoria as

id#ias do movimento iluminista*


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8((8 7ugo rotius 2 8F; G 8H=F3

Qil:sofo e =urista rotius, a verdadeira nature)a dos

+omens a ra)0o% no sentido deracionalidade* .ignifica que o natural # idnticoao racional*

Libera o pensamento 'ilos,'ico e 1ur/dico dare'er*ncia a idias e princ/pios teol,gicos%

considerando inadequado o recurso a outrasfontes que vão al#m da pr:pria ra;ão


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Para e8primir essa tese, >rotiusescreveu uma “escandalosa”frase!“7esmo sendo blasfmia di;er que 'eus não

e8iste, ou que este não se interessa pelosassuntos


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8(( ott'ried il+elm Leibni)28H=H "8


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Leibni), enquanto =usnaturalista, recon+ece !ueas leis produ)idas pelos +omens 2leis

positivistas3 podem ser in1ustas(Um dos elementos mais importantes

na obra de Leibni) o

recon+ecimento da liberdade+umana( " recon


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(*H*H luminismo Jurídico

7ovimento revolucion@rio do s#culo2* Est@ na base da 4evolução

Qrancesa de (TI) 2liberdade%igualdade e 'raternidade3( %tinge todosos segmentos da vida do


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%s principais críticas referiam-

se! V desigualdade diante da lei, que era mantida

pelo sistema políticoU V e8istncia da servidãoU

V limitação do direito de propriedade e daatividade econWmica em geralU %o autoritarismo dos monarcas e G e8clusão da

participação nos assuntos políticosU %o “absolutismo” da igre=a e G intolerFncia &a

presença da nquisição+ V crueldade da =ustiça penalU Vs condições de vida desumanas, vinculadas G

organi;ação social do período*


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A esperan4a do Iluminismo era !ue a l,gica ea ci*ncia 'ormassem o 'undamento de um

novo aprendi)ado seguro para toda a Europa( " ob=etivo era alcançar a felicidade do


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A concep40o est-tica da +ierar!uia natural substitu/da pelo princ/pio da racionalidade eda utilidade do direito das pessoas 2 Lu+mann%

899


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Os autores Iluministas elaboraram propostasconcretas para a re'ormula40o do direito

europeu do Antigo Regime( Qoi neste conte8to que surgiu a id#ia

moderna de Constitui40o 6ol/tica* %

criação de um te8to constitucional,superior Gs demais leis e incluindo osprincípios fundamentais da organi;açãosocial e política 'oi a primeira etapa de

codi'ica40o do direito(


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(*H* mmanuel ?ant &(TA

-(IB+“&***+ " esclarecimento # a saída do


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***

6m representante “radical” da escolaracionalista*

%s suas id#ias devem ser consideradas comoconseqSncia da corrente iluminista no campoda política e do direito*

Escreveu dentre outras, a obra 7etafísica doscostumes &(T)T+ e o famoso ensaio " que # o

iluminismo &(TIH+* " direito para ?antfundamenta-se na ra;ão


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Um racionalista recon+ece ae&ist*ncia de um direito positivo

& no sentido de leis aprovadas pelopoder político+, mas o submete a umdeve ser, que são os princípios de

organi;ação da sociedade estabelecidapela ra;ão*Somente a ra)0o permite distinguir o

1usto do in1usto e di;er se o direito em

vigor # um verdadeiro direito* .e nãoestiver de acordo com as e8igncias da =ustiça, então deve mudar* " crit#rio de“=usto”para ?ant # a essncia do direito*


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?ant***

" direito deve garantir a liberdade de todos* /alconfiguração de direito # possível somentenuma sociedade “iluminada” &adulta+*

Entende !ue as pessoas dei&am de usar opr,prio racioc/nio% de 'orma independente%!uando segue a orienta40o de outros, sempassar por um processo de refle8ão individual*ant afirma, num sentido figurativo, que taispessoas permanecem na #menoridade$ e queo iluminismo a possibilita torna-se uma pessoaesclarecida*


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%s conseqSncias desse discursopodem ser resumidas na re=eiçãode quatro argumentos! 4e=eição de qualquer argumento de autoridade* 4e=eição por qualquer decisão tomada por uma

maioria se ela não # baseada na ra;ão


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% escola racionalista c


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A* %. E.$"5%.

P"./2./% '" '4E/" Entendem o direito com um sistema de normas

&regras+ que regulam o comportamento social* " direito então # elaborado com o intuito de

governar[* um instrumento de governo dasociedade( Por detr@s desta “ordem decomando” est@ sempre a vontade política*

6m su=eito político tem um “leque” de

possibilidades, escol


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A*( /eorias Positivista

centradas na 5egislação(8(8 B7OMAS 7O55ES 28F;;"8H


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/


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***

1a visão de Nobbes # preferível um direitoestabelecido e imposto por uma autoridade doque “verdades”do direito natural apresentados

por autores racionalistas* % e8istncia de umalei ruim # sempre preferível a uma situação deausncia de lei*

Esta # a primeira teoria que =ustifica asuperioridade do direito positivo perante o

direito natural* " contedo do direito #estabelecido por uma vontade política e asnormas são respeitadas, porque aquele que asordena possui tamb#m o poder de coação*


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A*(*A JE%1 J%$96E.

4"6..E%6 )(T(A -(TTI 'entro da concepção positivista do direito, o

autor mais democr@tico # 4ousseau, fil:sofosuiço, que passou grande parte de sua vida naQrança*

"bra! “" $ontrato .ocial”, (TLA* Este autor “deposita” o direito nas mãos do

povo, que pode model@-lo segundo a sua livrevontade*

%firma que os


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4ousseau coloca a questão! o

que # uma leiD R uma declaração pblica e solene da vontade

geral sobre um ob=eto de interesse comum* %ssim sendo, a lei uma vontade% !ue

e&prime decisNes e interesses dacoletividade 2 valont gnerale3( 6or !ue Rousseau positivista Porque o

direito para ele # o produto de uma vontadepolítica* " poder legislativo toma decisões que

devem ser respeitadas, não e8istindo umainstFncia de controle, como no =usnaturalismo,que possa e8aminar se este direito # ou nãocorreto*


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N%1. ?E5.E1 & (II( K

()TH+ Jurista de origem austríaca* Obra principal: /eoria pura do direito, ()H* Deu uma 'undamenta40o metodol,gica P

vis0o positivista do direito% desenvolvida nos#culo em países como a Qrança e %leman


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" ob=eto de estudo da cincia =urídica # e8aminar como funcionao ordenamento =urídico* ?elsen di; que direito o con1unto de

normas em vigor e o estudo das mesmasdeve ser reali)ado sem nen+uma

inter'er*ncia sociol,gica% +ist,rica oupol/tica(

.a opini0o de elsen #a 1urisdicidadeparece decorrer de valores internos ao

discurso do direito% valores !ue a vontadepol/tica ou a utilidade social n0o podemsubstituir$2 7espan+a% 899;% p( 89F3(


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% constituição cria uma


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7uitos estudiosos di;em que o 1uspositivismo uma abordagem ing*nua do direito% porque nãov que o mesmo # predeterminado pelos

interesses sociais* %pesar da sua concepção puramente =urídica do direito,

?elsen não nega que e8istam classes e conflitos sociais,que incidem sobre a criação e aplicação do direito*Entende !ue estes temas n0o s0o ob1eto da ci*ncia

1ur/dica% mas sim de outras disciplinas como sociologia,a cincia política, a filosofia, a teologia*

%s causas de criação de uma norma e o problema dorespeito a ela na pr@tica são fatos empíricos &origem eresultado da norma =urídica+ que não interessa ao =urista,pesquisador da nature;a da norma =urídica( .0ocompete ao 1urista o estudo do comportamento+umano ou as rela4Nes entre o direito e a sociedade(


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A*A /eorias positivistas centradasna aplicação do direito

Nobbes, 4ousseau e ?elsen elaboram teoriaspositivistas centradas na legislação* % vontadedo legislador # considerada a espin


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9uem adota esta tese elaborauma an@lise antiformalista do

direito*** !ue o positivismo centrado na legisla40o

comete o erro de interessar"se por a!uilo!ue est- escrito nos diplomas legais,

ocupando-se de uma “letra morta”* " interessepela realidade do direito, tal como resulta desua aplicação, motivou v@rias escolas =urídicasa efetuarem aquilo que denominou de “revolta

contra o formalismo”* Entre as escolaspositivistas antiformalistas analisa a =urisprudncia dos interesses e o realismo =urídico*


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A*A*( Jurisprudncia dosinteresses&nteresen=urispruden;+Esta abordagem # e8primida por =uristas

alemães da Escola de /ubingen, cu=o

representante mais con


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% teoria P


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Jurisprudncia dos interesses***

"s adeptos dessa corrente afirmam que, muitoembora os tribunais possam decidir com umacerta fle8ibilidade, deveriam evitar solução

sub=etiva* NecZ insiste no dever de obedinciados =uí;es G lei, s: que esta obedincia deveriaser uma “obedincia inteligente”, levando emconsideração a situação social no momento dadecisão, sendo que o legislador limita-se a dar

orientações gerais e nunca oferece umaresposta concreta* " =ui; aplica uma lei, devefa;er um trabal


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A*A*A 4ealismo Jurídico

&5egal realism+" realismo =urídico começou a

desenvolver-se no final do s#culo na

Escandin@via e, sobretudo, nos E6%,onde se tornou a teoria muitoimportante, devido ao sistema =urídicoadotado &common laY+ fundamentado

nos precedentes da =urisprudncia enão e8clusivamente na legislação


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O realismo escandinavo reali)a an-lisesmetodol,gicas e 'ilos,'icas sobre o !ue

o direito 2 pes!uisa te,rica3( " realismo norte americano dedica ao estudo

da pr@tica =urídica, isto, de fatores queinfluenciam s decisões dos tribunais* %mbos

interessam-se pelas dimensão


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9uando um realista pergunta oque prev o direito, não considera

mportante o contedo da norma escrita e osensinamentos da doutrina, ma sim o modo deaplica40o da norma em cada momento +ist,rico(

E8emplo! % 5ei prev a licença remunerada por um

lapso de tempo ra;o@vel, para atender Gs necessidadesdo rec#m-nascido &afastamento Gs mães por um períodode (A meses+ e re=eitando sistematicamente o pedidodos pais de usufruírem de uma licença similar*

O realista dir- !ue “o direito” concede uma licença-

maternidade de (A meses, não permitindo a licença-paternidade* %t# que ponto a escol

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