Tutorial perbandingan hukum

Perbandingan mengacu pada metode dan ilmu tentang bagaimana membandingkan berbagai sistem hukum yang berlaku didunia. Di beberapa negara Istilah Perbandingan hukum disebut dengan berbagai macam nama, ada yang menyebut Comparative law (inggris), droit compare (perancis), rechtsvergleichung (jerman). Mengapa studi perbandingan hukum menjadi penting, karena selain sistem hukum indonesia, diluar sana terdapat ratusan sistem hukum yang berbeda dari indonesia, meskipun objek pengaturannya sama, belum tentu isi peraturannya juga sama. Menurut data perserikatan bangsa-bangsa, Didunia ini terdapat sekitar 160 an negara, dapat dibayangkan berapa banyak sistem hukum yang berbeda di dular sana, belum lagi ada satu negara yang memberlakukan lebih dari satu sistem hukum dinegaranya (hukum adat).

Seperti contoh, dalam pranata hak milik atas suatu benda, meskipun objek pengaturannya adalah sama yaitu kepemilikan benda, belum tentu semua negara menetapkan standar yang sama atas kepemilikan benda tersebut. Perbedaan tersebut terjadi karena banyak faktor. Maka dari itulah perbandingan hukum berfungsi untuk meneliti bagaimana berbagai sistem hukum yang berbeda-beda mengatur persoalan-persoalan hukum yang sama.

Menurut Michael Bogdan, kegiatan perbandingan hukum berupa:

“ membandingkan berbagai sistem hukum yang berbeda-beda dengan maksud untuk menentukan persamaan dan perbedaannya.”

“ mengolah persamaan dan perbedaan diantara berbagai sistem hukum yang telah didapat tersebut, misalnya menjelaskan asal-usulnya (historis), mengevaluasi jalan keluar yang dipakai atau dianut dalam berbagai sistem hukum yang berbeda tersebut, mengelompokan berbagai sistem hukum kedalam famili atau tradisi hukum.”

Kesimpulan : Dari sini dapat disimpulkan bahwa perbandingan hukum tidak cukup sampai tahap pendeskripsian pranata hukum dari kedua negara yang sedang dibandingkan tetapi harus meneliti sampai pada persamaan dan perbedaan dari kedua sistem tersebut ketika mengatur pesoalan yang sama. Dari sini fungsi keterkaitan akan sangat penting, Alan Watson mengatakan bahwa keterkaitan tersebut dapat berupa:

Keterkaitan historis Keterkaitan pola perkembangan masyarakat yang sama, maksudnya

semua sistem hukum yang ada pada awal perkembangannya pasti melalui tahap pertumbuhan yang sama.

Apa yang dapat diteliti dalam perbandingan hukum dapat berupa perbandingan hukum material ataupun hukum formal, dari skala mikro sampai skala makro. Dalam Skala mikro yang dibandingkan adalah salah satu pranata hukum yang ada di suatu negara (misalnya pewarisan). Dan dari skala makro yang dibandingkan adalah misalnya sistem civil law dengan common law, yang dibandingkan disini adalah keseluruhan dari elemen masing-masing sistem hukum secara utuh.

Alasan mengapa perbandingan hukum harus dipelajari:

Globalisasi ekonomi dan hukum, dapat diketahui bahwa agar suatu negara dapat maju maka melakukan hubungan dengan negara lain menjadi keharusan, baik itu dalam hubungan alih teknologi, ekonomi, penanaman modal, niaga dll. Karena hubungan seperti inilah cukup rawan terjadinya perselisihan antara sistem hukum yang berbeda, dari sini studi perbandingan hukum dapat membantu dalam menyelesaikan perselisihan tersebut. PH pun dapat berguna dalam menentukan sistem hukum mana yang paling menguntungkan dalam berbisnis, juga dapat dipakai sebagai bahan acuan dalam pembuatan aturan didalam negeri.

Fakta indonesia yang multikultural

Manfaat perbandingan hukum:

Proses pemahaman terhadap hukum negara sendiri Membantu dalam proses pembentukan hukum di masa depan (dengan

membandingkan dengan sistem hukum negara lain. Membantu dalam Proses harmonisasi dan unifikasi hukum Membantu Proses penyelesaian kasus-kasus hukum yang melibatkan unsur

hukum asing Membantu memahami proses proses penerapan hukum yang diadopsi dari

negara lain (KUHP, BW, yang merupakan hasil legal transplant hukum belanda)

Membantu proses perkembangan hukum internasional publik

Catatan :

Legal transplant, menurut Alan Watson, legal transplant adalah, “ perpindahan suatu aturan hukum atau sistem hukum dari satu negara ke negara lain, dari satu orang ke orang lain.” Legal transplant dapat terjadi karena beberapa hal:

Kolonialisme, dimana negara penjajah melakukan unifikasi hukum yang dimana penduduk pribumi dipaksa mengikuti hukum asing dalam bidang2 tertentu yang ditetapkan oleh asing.

Pembangunan hukum, neara yang berdaulat apabila ingin maju selalu melakukan proses modernisasi dalam segala bidang termasuk bidang ekonomi, politik dan juga hukum.untuk mendukung modernisasi dibutuhkan pranata hukum baru yang dimana pranata hukum adat tidak dapat mengakomodasinya. Biasanya pranata hukum itu muncul dengan menyerap hukum negara asing yang sudah maju.

Efek globalisasi, globalisasi menyangkut hubungan dengan luar negeri, penanaman modal asing, impor barang asing, franchising, dll tentu saja memutuhkan pranata baru yang dimana hukum adat belum mengaturnya. Maka dari itu proses legal transplant sangat penting dilakukan.

Teknik perbandingan hukum

1. Memilih topik penelitian dan jenis perbandingan hukumnya

Pemilihan topik sangatlah krusial yang akan menentukan langkah-langkah beriikutnya, namun resiko pemilihan topik yang amatlah luas diantara lain, penelitian menjadi tidak terfokus sehingga dangkal analisisnya, sulit bagi peneliti untuk mengendalikannya, topik tersebut akan menjadi terlalu luas sehingga sulit dan butuh waktu lama dalam penyelesaiannya.

Objek penelitiannya dapat berupa hukum substantif atau hukum hukum material dari dua sistem hukum yang ada. Atau dapat juga aspek hukum formal seperti UU,hirarki UU atau sumber-sumber hukumnya.

Perbandingan hukum juga dapat dibedakan antara yang makro dan yang mikro. Dalam PH makro fokusnya adalah memperbandingkan beberapa sistem hukum secara keseluruhan, bukan terbatas pada satu atau dua pranata saja dari masing-masing sistem hukum. Misalnya sistem hukum nasional sendiri dengan sistem hukum negara asing, atau common law dengan civil law. Civil law dengan hukum adat, islam,dll.

Dalam PH mikro fokusnya adalah salah satu atau atau beberapa elemen pada sistem hukum, misalnya asas-asasnya, pranata hukumnya (hukum kontrak, waris), kaidah hukumnya (asas kebebasan berkontrak,hak absentee (agraria)), isntitusi atau lembaga hukumnya, dsb.

2. Menentukan Tertium Comparationisnya

Tertium Comparationisnya atau bisa dibilang unsur pembeda dari kedua obyek PH tersebut, sebuah objek PH wajib memiliki persamaan satu sama lain dan juga perbedaaannya agar layak disebut sebagai objek perbandingan. Tanpa adanya persamaan maka tidak ada yang dapat dikaitkan karena keduanya berasal dari dua genus yang berbeda. Sedangkan tanpa perbedaan maka objek PH tersebut tak layak diperbandingkan karena tidak ada yang istimewa dari kedua objek tersebut. Misalnya antara hukum waris dalam islam dan hukum perdata, unsur persamaannya adalah keduanya membicarakan mengenai pranata “hukum waris”, sedangkan unsur pembedanya terdapat pada aturan yang berbeda satu sama lain.

Mengenai apa saja faktor-faktor penyebab perbedaan tersebut (yang dimana hal ini harus dijelaskan nantinya) dapat disebabkan oleh beberapa hal, seperti sistem ekonomi,ideologi dan politik, sejarah, agama, dll.

3. mengevaluasi hasil perbandingan

seperti bagaimana sistem2 hukum yang berbeda tersebut mengatur hal yang sama.

Menilai apakah ada solusi lain yang muncul dalam sistem hukum asing Menilai sistem hukum mana yang paling tepat menyelesaikan masalah

tersebut Saran

Klasifikasi sistem-sistem hukum di dunia

Berdasarkan pengelompokan yang konvensional dikenal 3 rumpun dalam sistem-sistem hukum didunia, yaitu civil law, common law dan socialist. Diluar ketiga rumpun tersebut masih ada sistem-sistem hukum lain. Diantaranya hukum agama, hukum adat, dan hukum kanonik (hukum agama yang dibuat berdasarkan dogma uskup besar di gereja).

Ahli berkebangsaan jerman yakni konrad zweigert dan hein kotz, ditahun 1977 membuat klasifikasi sistem-sistem hukum kedalam 8 famili hukum, yakni:

Romanistic Germanistic Nordic Common law system Socialist Far eastern system Islamic system Hindu law

Dari klasifikasi ratusan sistem hukum nasional menjadi lima hingga tujuh atau delapan tradisi hukum seperti diuraikan diatas, tampak bahwa setidaknya terdapat empat tradisi hukum utama, yaitu:

Tradisi hukum barat yang termasuk civil law (Romanistic, dan Germanistic yang cukup banyak dipengaruhi hukum kanonik), Common law (english dan amerika utara), scandinavian (nordic)

Tradisi hukum agama (hindu, yahudi, islam, kristen) Tradisi hukum adat atau disebut customary law dan indegenous law Tradisi hukum socialist communist

Pada pokoknya sebagaimana diungkapkan Zweigert, ada 5 kriteria utama yang dapat dijadikan pegangan melakukan klasifikasi berbagai sistem hukum menjadi famili-famili hukum yang dinamakan juristic style, masing-masing adalah:

Latar belakang sejarah perkembangannya Pola pemikiran sistem hukum yang bersangkutan Lembaga-lembaga atau pranata hukum yang khas dari sistem hukum

bersangkutan Jenis-jenis sumber hukum yang dijadikaan pegangan ideologi

sejarah hukumnya

famili hukum romano germanic berasal dari hukum kekaisaran romawi kuno yang bernama Corpus Juris Civilis atau codex Justianus yang dibuat semasa pemerintahan kaisar justianus pada tahub (527-565) yang kemudian mengalami stagnasi selama bearabad-abad seiring dengan pudarnya kekaisaran romawi. Pada tahun 11-12 masehi melalui peran glossator dan commentator yang memulai studi hukum di universitas bologna, itali, hukum romawi kembali hidup kecuali di inggris yang mempertahankan tradisi common lawnya.

Berbicara mengenai common law, dalam penyelesaian sengketa, tradisi common law lebih mengandalkan forum pengadilan dalam memecahkan sengketa-sengketa hukum, yang dimana hakim diberi peran yang kuat dalam membuat keputusan-keputusan dalam penyelesaian sengketa tersebut. Akibatnya dalam tradisi common law keputusan hakim akan dianggap sebagai sumber hukum yang legitimate dalam menyelesaikan perkara. Maka pola pemikiran common law sering disebut sebagai “court based” dibandingkan civil law yang lebih kepada “rule based”.

Ada beberapa pranata dalam yang dikenal dalam tradisi-tradisi hukum tertentu saja. Sebagai contoh dalam tradisi common law dikenal pranata hukum “trust”, “estopel”,”consideration”, dan lembaga hukum “equity” yang tidak dikenal dalam tradisi hukum civil law. Sebaliknya dalam civil law dikenal pranata hukum “law of obligation”,”good faith”,” dan lembaga “administrative court”, yang ternyata tidak ditemukan dalam common law. Denikian juga dengan “competition law” yang dikenal dalam common law dan civil law, namun tidak dikenal dalam socialist law

Klasifikasi sistem-sistem hukum di dunia

Berdasarkan pengelompokan yang konvensional yang dilakukan para ahli perbandingan hukum dikenal adanya tiga kelompok besar sistem-sistem hukum di dunia, yakni Civil law system, common law system, socialist law system, diluarnya masih ada lagi tetapi tidak dapat dimasukan kedalam ke-3 rumpun besar tersebut. (contoh hukum agama, dll.).selain itu pembagian atau pengklasifikasian sistem hukum didunia dapat juga dilakukan melalui sudut pandang tradisi hukum, yaitu:

Tradisi Hukum barat, yang termasuk didalamnya adalah civil law dancommon law system

Tradisi hukum agama atau religious law Tradisi hukum adat atau indigenous law Tradisi hukum sosialis komunis

Pada pokonya,sebagaimana dikemukakan oleh Zweigert dan Kotz, ada 5 dasar kriteria utama yang daapat dijadikan pegangan untuk melakukan klasifikasi berbagai sistem hukum menjadi famili-famili hukum. Yang dinamankan oleh Zweigert dan Kotz sebagai “Juristic Style”, masing-masingnya adalah:

a. Latar belakangan sejarah perkembangan sistem hukum yang bersangkutanb. Pola pemikiran sistem hukum yang bersangkutanc. Lembaga-lembaga atau pranata-pranata hukum yang khas dari masing-masing

sistem hukumd. Ideologi

a. Latar belakang sejarah hukumnya

civil law, asal-usul civil law pada dasarnya berasal dari hukum Romawi kuno yaitu “corpus juris civilis” atau “codex justianus”. Yang pernah populer dimasa masa kekaisaran Romawi dibawah kepemimpinan kaisar Jutianus. Codex justianus pernah mengalami stagnasi selama berabad-abad karena runtuhnya kerajaan romawi. Melalui peran para Glossator yang memulai studi hukumnya di Itali, hukum Romawi seolah hidup kembali dan kemudian pengaruhnya menyebar keseluruh penjuru Eropa.

Dikarenakan civil law dikembangkanj oleh para akademisi dan bukan para praktisi, maka civil law lebih menekankan diri pada undang-undang. Yang dimana undang-undang tersebut dibuat oleh para akademisi yang kemudian di kodifikasi, dikompilasi dan kemudian disahkan oleh perangkat legislatifnya. Jadi singkatnya dalam penyelesaian perkara, hakim hanya diberi peran menerapkan aturan saja (rule based). Hal ini jauh berbeda dengan common law yang lebih menekankan pada peran hakim dalam penyelesaian perkara, dalam common law, penyelesaian perkara lebih cenderung kearah “court based”, yaitu hakim diberi kewenangan besar dalam membuat aturan yang kemudian aturan tersebut dapat dipakai sebagai sumber hukum dalam penyelesaian perkara tersebut. Didalam common law juga dikenal sebuah pranata yang dinamakan “stare decisis” yang artinya keputusan hakim terdahulu dalam suatu perkara berlaku juga dalam perkara yang sama yang lalu muncul di kemudian hari.

Tradisi hukum barat

Apa yang membedakan tradisi huku barat dengan tradisi-tradisi hukum lainnya dapat dibedakan sebagai berikut:

Tradisi hukum barat mengenal pembedaan yang sangat tajam antara institusi-institusi hukum dan jenis institusi sosial lainnya.

Penyelenggaraan dan/atau penegakan berbagai pranata hukum dipecayakan pada sekelompok professional yang sehari-harinya menjalankan aktivitas di bidang hukum

Para pengemban hukum mengikuti proses pendidikan khusus Materi bahan ujian yang dipelajari oleh calon pengemban hukum berkembang

secara dialektis, yang pada akhirnya akan memperkaya, dan menyempurnakan intuisi hukum itu sendiri, demikian sebaliknya’

Hukum dipandang sebagai sebuah sistem yang terintegrais. Hukum sebagai sebuah sistem yang uituh ini berkembang sesuai dengan perkembangan waktu. Dengan kaa lain hukum mampu berevolusi.

Dalam tradisi hukum barat, berlaku asas supremasi hukum, yang artinya para pembuat hukum harus pula tunduk pada hukum itu sendiri.

Didalam tradisi hukum barat dikenal pluralisme sistem hukum yang berlangsung secara damai. Berbagai sistem hukum tersebut memiliki yurisdiksi dan daya berlaku yang berbeda-beda, baik atas orang maupun wilayah berlaku.

Civil law system

Pada tahun 529 SM kaisar justianus berhasil membuat sebuah kitab hukum bernama “corpus juris civilis” yang kemudian berlaku di kerajaan Romawi sampai dengan jatuhnya kerajaan ini akibat peneyerbuan dari Ottoman the Turks pada tahun 1453.Sebelum hukum romawi “codex justianus”muncul, sebenarnya sudah dikenal beberapa konsep dan teori hukum yang kemudian menjadi dasar civil law di tahun 130 SM. Seperti teori tentang:

Pembedaan hak milik atas benda dan hak penguasaan Perbedaan antara kontrak dan perbuatan melanggar hukum Beberapa jenis kontrak standar seperti jual-bel, kontrak kerja, sewa-menyewa

Pembagian hukum keperdataan mengenai hukum benda, hukum orang, dan perbuatan hukum (hukum perikatan).

Dari hukum romawi kuno, kita mengenal beberapa istilah hukum seperti:

Ius civile queritium atau citizen law (hukum yang hanya berlaku untuk warga romawi)

Ius gentium atau law of peoples atau hukum antarbangsa, aturan yang mengatur hubungan hukum antara orang asing dan warga romawi.

Ius naturale atau hukum alam (hukum ttg moral yang menitikberatkan pada agama)

Ius scritum yakni hukum tertulis yang diciptakan oleh parlemen yang terdiri dari leges (undang-undang), plebiscit, putusan dari magistrates, nasihat dan opini dari senat, pemikiran ahli hukum, pernyataan dari kaisar.

Ius nonscritum (hukum kebiasaan) Ius singulare (hukum khusus yang berlaku pada kondisi tertentu) Ius publicum

Corpus juris civilis/codex justianus

Corpus juris civilis terdiri dari empat buku/bagian, yaitu:

The institutes, atau pendahuluan The Digest, yang berisi teori / pemikiran tentang hukum dari para ahli hukum

romawi The code, perUUan romawi yang disusun secara sistematis The novels, rules yang dibuat oleh pkaisar romawi setelah digest dan code

selesai disusun.

Pada abad ke 9M the digest dan the code kemudian diterjemahkan kedalam bahasa yunani dan dikenal dengan nama “bassilica”. Di wilayah kekuasaan romawi barat, corpus juris civilis kemudian berlaku bersama-sama dengan hukum yang terlebih ada dahulu, yaitu hukum adat dan hukum kanonik. Pada awal penyebarannya hanya the institutes dan the code yang diterapkan sementara the digest diabaikan selama berabad-abad, kemudian the digest dipalajari kembali pada tahun 1070-an.

Pada masa 6-11 masehi wilayah kekuasaan romawi barat dan timur mulai terpecah dan dikuasai oleh bangsa lain (lombard, slav, dan arab). Corpus juris civilis mulai tergantikan oleh hukum-hukum kebiasaan bangsa penakluk. Namun bukan berarti corpus juris civilis menghilang, hukum ini kemudian mulai dipengaruhi oleh hukum-hukum lokal jerman khususnya dibidang harta perkawinan dan hukum waris. Yang kemudian dari sini mulai dikenal penamaan “Romano Germanic”. Namun yang memengaruhi codex justianus bukan hanya hukum kebiasaan saja, terdapat hukum lain yang memengaruhinya, yaitu hukum kanonik (hukum gereja).

Codex justianus mulai menyebar dengan pesat pada abad 11 M sewaktu para pelajar dari universitas Bologna mempelajari kembali hukum tersebut. Irnerius dan murid-muridnya(yang disebut sebagai Glossators) mempelajari dan menafsirkan teks tersebut, yang kemudian diteruskan oleh generasi berikutnya yang menafsirkan teks tersebut dengan lebih fleksibel (mereka disebut sebagai commentators).

Civil law perancis

Perancis juga salah satu negara yang meresepsi corpus juris civilis, meskipun masih diwarnai dengan hukum kebiasaan yang telah di romanized kan. Dikarenakan di masing-masing daerah berlaku hukum kebiasaan yang berbeda-beda ditambah lagi dengan adanya hukum gereja, menyebabkan tidak adanya unifikasi hukum di perancis.

Di perancispun pernah terjadi proses konsolidasi kekuasaan yang mendukung sistem kerajaan oleh bangsawannya yang menyebabkan terjadinya pemerintahan yang absolut dan bercorak feodal. Maka dari itu terjadilah revolusi perancis, yang sangat terkenal dengan semboyannya, yakni: liberte, egalite, fraternite ( kemerdekaan, persamaan, persaudaraan.) yang kemudian menjungkir-balikan kekuasaan absolut.

Dibawah kepemimpinan napoleon pernacis kemudian berhasil disatukan dibawah sistem administrasi pemerintah yang efisien. Kemudian dibawah pengawasan napoleon, perancis kemudian berhasil membuat sebuah kitab kodifikasi hukum perdata yang disebut code civil des francais yang bentuk dan formatnya mirip dengan codex justinianus.

Terdapat tiga pilar ideologis yang menjiwai code civil, yaitu: protection of private property (hak milik), freedom of contract, dan patriarchal family (hukum keluarga yang patriarchal(kebapakan)). Susunan code civil sangatlah mirip dengan BW (sudah tentu) yaitu; pendahuluan, hukum keluarga, hukum kebendaan, kontrak.

Selain code civil, code napoleon juga meliputi kodifikasi bidang hukum lain, yakni: code civil procedure (h.acara perdata), code of commerce (hukum dagang), code of criminal procedure (hukum acara pidana), code penal (hukum pidana).

Civil law di jerman

Jerman baru menjadi negara yang bersatu sekitar abad 19, yang dimana hal ini terjadi berkat adanya burgeliches gezetchbuch (BGB) atau h.pedata. berlakunya hukum romawi di jerman setiasa disebabkan karena unsur sejarah, orang-orang jerman selalu menganggap bahwa mereka adalah kelanjutan dari imperium roma. maka dari itu, hukum roma kemudian ditempatkan sebagai sumber hukum kedua setelah hukum kebiasaan (yang telah dikodifikasi). Sama seperti perancis, kitab hukum di jerman juga terdiri dari; kitab hukum pidana, perdata, hukum acaranya, juga hukum dagang.

Common law

Berbeda dengan negara-negara eropa lainnya, civil law tidak pernah sampai di inggris. Kenapa demikian? hal ini disebabkan karena rakyat inggris sudah memiliki common law yang dibentuk oleh Norman the Conqueror. Tampaknya alasan pemerintah inggris untuk mempertahankan common law tak lain disebabkan karena common law sendiri sudah memnuhi rasa keadilan rakyat inggris.

Common law pada dasarnya adalah hukum yang dibuat oleh para hakim (praktisi hukum), berbeda dengan civil law yang dibuat oleh para legislator (akademisi).

Didalam common law, hakim diberi kewenangan yang sangat besar untuk menciptakan aturan. Agar dapat menciptakan kepastian hukum Dari sinilah kemudian dibuat asas stare decisis atau precedent yang dimana sebuah putusan hakim sekarang dapat mengikat keputusan hakim dimasa depan mengenai perkara yang serupa.

Sejarah common law.

Pada abad 5-6 m kerajaan mengalami keruntuhan. Inggrispun kemudian terpecah menjadi kerajaan kecil-kecil. Yang berdampaknya cukup pluralnya hukum di inggris karena adanya percampuran hukum inggris dengan hukum-hukum adat bangsa penjajah. penaklukan oleh Norman the conqueror kemudian membawa perubahan dalam hukum di inggris yang saat itu masih plural. Pemerintahan inggris kemudian dibawa kearah 1 sistem administrasi pemerintahan monarkis yang berada pada tangan raja dan penasihat hukumnya.

Rajapun kemudian membentuk dewan kerajaan yang kemudian menciptakan royal courts yang berfungsi sebagai lembaga peadilan di inggris (meskipun saat itu masih ada pengadilan lokal). Royal courts saat itu hanya berfungsi memeriksa perkara perpajakan, hak tanah dan perkara pidana. Dikarenakan dibutuhkannya sebuah standar baku untuk menjamin seluruh proses pengadilan di inggris tidak berubah-ubah dari sini kemudian mulai dikenallah sebuah prinsip “stare decisis”dan “precedent”. Sebuah sistem yang menjamin bahwa setiap putusan dan pertimbangan hukum hakim yang sebelumnya akan mengikat hakim berikutnya yang memiliki fakta hukum yang sama. Baik secara horizontal maupun vertical (mengikat pengadilan dibawahnya).

Namun keputusan yang didasarkan atas prinsip stare decisis, bukan berarti akan berlaku untuk semua pengadilan inggris. ada lembaga peradilan di inggris yang dapat menyatakan tidak terikat pada putusan yang didasarkan precedent. Lembaga itu adalah house of lords. Alasan yang umumnya digunakan oleh house lords dalam membatalkan keputusan precedent adalah “mengikuti perkembangan zaman”.Lagipula tidak semua pengadilan di inggris dapat membuat keputusan yang berlaku precedent, hanya lembaga pengadilan tiunggi saja yang dapat melakukan itu, dan salah satunya adalah house of lords.

Sistem writ di pengadilan inggris

Writ adalah surat perintah yang diterbitkan pengadilan inggris, writ sangatlah penting karena akan menentukan boleh atau tidaknya seseorang untuk mengajukan perkara di Royal Courts. untuk mendapatkan keadilan di pengadilan yang lebih rendah pemohon hanya perlu mengajukan permohonan “summons”. Untuk mendapatkan writs pemohon hanya perlu mendatangi kantor sekretariat raja yang dinamakan chancery, Contohnya:

Writ of habeas corpus, perintah hakim untuk memeriksa sah atau tidaknya penahanan orang

Certiorari yang diterbitkan pengadilan tertinggi untuk memeriksa putusan pengadilan yang lebih rendah.

Untuk ukuran sekarang, apabila ingin mengajukan gugatan di pengadilan inggris, tidak perlu lagi mengajukannya dalam bentuk writs atau summons, yang diperlukan

hanyalah mengisi claim forms. Satu lagi dengan adanya sistem writs ini maka dalam peradilan di inggris tidak dikenal pembagian antara sistem peradilan pidana dan perdata. Pembidangan Yang ada hanyalah perbuatan melanggar hukum (tort), keagenan, kontrak, dan sale of goods (jual beli).

Equity

Disampiung royal courts, common law juga mengenal lembaga peradilan yang disebut dengan peradilan equity (populer dengan nama chancery courts). Apabila merujuk pada definisi, equity umumnya merujuk pada:

Prosedur untuk melunakan penerapan common law dengan memberi wewenang pada pengadilan equity. Caranya dengan menerapkan keadilan sesuai dengan hukum alam (gereja).

Seperangkat prinsip atau norma penyeimbang penerapan common law yang kaku

Perbedaan antara royal courts dengan pengadilan equity (courts of chancery) dapat dilihat pada hal-hal berikut:

Chancery courts lebih mengutamakan hukum substantif daripada hukum prosedural

Chancery court tidak mengenal sistem jury Remedy (pemulihan) yang diberikan chancery berupa injunction (diperintah

untuk melakukan/tidak melakukan suatu perbuatan). Sementara royal courts menerapkan remedy berupa membayar sejumlah ganti rugi dengan uang.

Stare decisis atas preceden

Tidak semua keputusan hakim dari semua tingkat pengadilan dapat berlaku preceden. Dalam setiap keputusan hakim pada dasarnya terbagi menjadi dua, yaitu ratio decidendi yang merupakan keputusan hakim untuk kasus aktual yang dia hadapi yang kemudian keputusan tersebut berlaku sebagai aturan yang berlaku untuk fakta hukum serupa di kemudian hari. Yang kedua adalah obiter dicta yang merupakan penjelasan mengapa hakim memutuskan demikian. Satu hal yang perlu diingat, untuk membedakan kedua hal ini bukanlah pekerjaan mudah.

Stratifikasi peradilan di inggris

House of lords, yang merupakan badan peradilan tertinggi di inggris yang dipimpin oleh para lawlords dimana keputusannya 75% berlaku preceden mengikat semua pengadilan dibawahnya. House of lords adalah badan peradilan yang special karena dapat menyimpang dari keputusan terdahulu apabila dipandang perlu.

Dibawah house of lords terdapat pengadilan bawahan yang disebut sebagai “the supreme court of judicature” yang terdiri dari macam-macam lembaga, yakni:Court of appeal, atau pengadilan tinggi yang memeriksa perkara tingkat banding, yang memilki dua divisi, yaitu divisi pidana dan divisi perdata. Putusan pidana dari court of appeal setidaknya 25% berlaku precedent, jumlah hakim tinggi terdiri 16 orang dan disebut sebagai lord justice of appeal.Dibawah court of appeal terdapat dua jenis pengadilan yaitu:

a) High court of justice, yang terdiri dari queen bench division yang menangani masalah pelayaran, chancery division yang bertugas memeriksa berdasarkan equity, family division yang menangani masalah hukum keluarga.

b) Crown court yang bertugas untuk mengadili perkara pidana berat, berlokasi di London dan sering dijuluki “the old bailey”.

Dibawahnya ada Lembaga pengadilan lebih rendah, yaitu:County courts, yang berwenang mengadili perkara perdata tingkat pertama, yang dimana hakim di pengadilan ini disebut sebagai circuit judges.Magistrates courts, yang berwenang mengadili perkara pidana tingkat pertama, yang dimana hakimnya disebut sebagai stipendiary magistrates (untuk kota besar) dan justices of the peaces (untuk pelosok).

Tradisi hukum sosialis

Mungkin kita bertanya mengapa dalam mata kuliah ini masih perlu dipelajari mengenai ideologi komunis, Meskipun benar bahwa ex-soviet telah bubar, bukan berarti tradisi hukum komunis hilang begitu saja. Memang benar ideologi ini mulai pudar setelah perang dingin. Namun perlu diingat ideologi sosialis komunis tidak hanya pernah dianut di negara-negara ex-soviet dan eropa timur saja, melainkan juga china. Faktanya sampai sekarang masih ada beberapa negara yang masih menganut ideologi tersebut.

Berbicara mengenai sejarah komunisme, semua ini diawali oleh dua tokoh besar yang amat berpengaruh yakni Lennin dan Stalin, Stalinlah yang dapat di sebut sebagai arsitek dari hukum sosialis di soviet yang modern. Tujuan dari komunisme sendiri adalah menciptakan suatu tatanan masyarakat yang benar-benar komunis.dimana tidak ada lagi kemiskinan, disparitas sosial, penindasan oleh kaum kaya, singkatnya adalah kesejahteraan.

Stalin berpendapat bahwa hukum dari tatanan masyarakat yang lama masih perlu difungsikan tetapi dalam pengawasan pemerintah. Itu sebabnya, maka hukum lantas dipersepsikan hanya sebagai instrumen politik pemerintah dalam rangka mewujudkan cita-cita terbentuknya masyrakat komunis. Ideologi komunis adalah ideologi yang terbentuk karena propaganda politik stalin dan lennin. pada akhirnya hukum hanyalah propaganda politik belaka.

Hukum menurut tradisi hukum sosialis komunis terdiri dari undang-undang yang dibuat parlemen, keputusan pemerintah, dan keputusan hakim. Sesuatu yang juga dijumpai dalam civil law.

Dikarenakan hukum hanya dipandang sebagai instrumen politik belaka, pada akhirnya tidak ada yang namanya supremasi hukum. Hukum hanyalah berfungsi untuk melindungi kepentingan politik para penguasanya, dalam negara komunis peran partaipun sangat dominan, lebih buruk lagi partai tersebut hanya ada satu yaitu partai komunis. Singkatnya apa yang menjadi keputusan partai politik itu adalah hukum!

Karakteristik lain dari negara komunis adalah adanya “secret laws”, yakni peraturan perundang-undangan berlaku umum namun tidak pernah diumumkan secara terbuka

untuk umum (tidak ada transparansi hukum). UU hanya diketahui oleh para penguasa dan aparat keamanan walaupun isinya mengatur perilaku warganegara. Tradisi inilah kemudian yang dijadikan alat oleh penguasa untuk menekan masyarakat.

Tradisi hukum komunis saat itu sangatlah tidak menghargai hak asasi manusia dan hak kewarganegaraan saat itu (karena ini merupakan philosopy kapitalis). Hak-hak warga negara seperti hak dibidang ekonomi (etatisme = tidak ada swasta, kegiatan ekonomi diatur oleh negara), keadilan, dan kebebasan berpendapat benar-benar ditekan.

Pada akhirnya di tahun 1992/1993 dengan tumbangnya ex soviet(perang dingin berakhir di tahun 1990), negara-negara ex-komunis di eropa timur kemudian melepaskan tradisi tersebut dan kembali ke tradisi hukum semula.

Secara singkat dapat dikatakan inti dari transformasi dari negara-negara ex-komunis di eropa timur dan ex-unisoviet adalah:

Demokrasi, ditandai dengan diadakannya sistem legislatif, pemilu, dan sistem administrasi negara.

Legalitas, ditandai dengan pembaharuan pendidikan hukum, profesi dan kelembagaan hukum, dan prosedur hukum.

Privatisasi, pengembangan sistem hukum substanif agar menciptkan sistem ekonomi pro-pasar seperti: hukum kontrak, perusahaan, pasar modal, jaminan, dst.

Transformasi tersebut apabila dijabarkan lebih rinci:

1. Penghapusan ideologi sosialis komunis, diganti dengan demokrasi2. Penghargaan terhadap HAM dan prinsip due process of law3. Pengakuan terhadap trias politica4. Transparansi pemerintahan5. Pemberdayaan profesi, pendidikan hukum6. Pembaharuan sistem peradilan, menyederhanakan akses publik terhadap

hukum7. Pelembagaan institusi arbitrase komersial

Tradisi hukum di asia

Pada bagian ini, penulis akan hanya berkonsentrasi pada tradisi hukum cina

Tradisi hukum di cina pada dasarnya sangatlah dipengaruhi oleh ajaran confusius, tradisi sosialis soviet union, dan sedikit tradisi hukum civil law. Secara sekilas memang tampak bahwa tradisi hukum cina lebih kearah civil law daripada common law. Namun, masih ada perbedaan yang jelas antara tradisi hukum cina dengan tradisi hukum barat atau eropa. Misalnya dapat dilihat dari:

Tradisi hukum cina tidak dipengaruhi oleh ajaran agama (yang dimana dalam civil law sangat dipengaruhi oleh gereja pada zaman dahulu.)

Tradisi hukum tradisi hukum cina tidak mengenal lembaga peradilan yang dikenal baik di civil ataupun common law, penyelesaian perkara dilakukan melalui mediasi dan konsoliasi.

Dalam tradisi hukum di cina, hukum hanyalah alat untuk melayani kepentingan negara (dari paham sosialis) dan hukum bukan merupakan alat untuk melindungi kepentingan individu, atau untuk menyelesaikan konflik antar individu.

Konsep masyarakat cina terhadap hukum: ajaran confusius

Prinsip yang menjadi landasan utama cara berpikir masyarakat cina terhadap hukum adalah kepercayaan bahwa semua kesatuan yang berada di dunia ini saling berhubungan. Baik itu antara manusia, dunia, maupun akhirat. Menurut kepercayaan ini, setiap manusia pada dasarnya memiliki nilai-nilai fundamental tentang kebaikan, kemampuan berbuat baik, yang didorong dan dipandu oleh moralitas. Bukan oleh paksaan atau sanksi negara. singkatnya manusia dipercaya selalu ingin berbuat baik.

Masyarakat tradisional cina percaya bahwa dengan cara menumbuh-kembangkan nilai moral yang hidup dalam masyarakat, maka seluruh manusia akan berbuat baik. Salah satu untuk menumbuhkannya adalah melalui pendidikan. Apabila perilaku masyarakat telah mengikuti ajaran moral, maka hukum (UU) tidaklah lagi diperlukan.

Ajaran Legalisme sebagai lawan dari ajaran confusius

Ajaran legalisme merupakan kebalikan dari ajaran confusius, dalam ajaran legalisme, ada pendapat yang mengatakan bahwa manusia pada dasarnya adalah jahat (atau memiliki potensi berbuat jahat). Maka dari itu aturan yang pasti (UU) amatlah diperlukan. Kehidupan bernegara tidaklah bisa diatur oleh masyrakat, tetapi harus dilakukan oleh negara melalui hukum(positivisme).

People’s republic of China 1949

Sejak 1949 Cina daratan berada dibawah kontrol partai komunis Cina secara resmi mendirikan “People’s republic of China” (RRC) di bawah pimpinan Mao Tse Tung mengadopsi sistem sistem sosialis komunis atau Marxisme versi Uni soviet. Akbitanya semua produk hukum hukum republik cina 1911- 1949 dihapus. Namun ajaran marxisme masih tidak mampu menghilangkan ajaran warisan Confusiusmarxisme menurut ajaran Mao bertumbu pada: pertumbuhan ekonomi, menjadikan gaya hidup petani sebagai model bagi para politisi , penciptaan revolusioner kekuatan ekonomi rakyat dengan kekuatan kaum petani, penciptaan gerakan anti kaum elitis, promosi model penelesaian sengketa diluar pengadilan, dan kembali pada akar masyarakat cina yang mengutamakan etika dan moralitas.

Hukum menurut ajaran komunis cina merupakan instrumen yang melekat pada dan untuk kepentingan parta komunis belaka. Partai menanamkan pengertian kepada seluruh penduduk bahwa hukum harus ditegakan sebagai upaya membangun negara, membangun masyarakat Cina. Hal inilah yang kemudian membuat hukum ditegakan secara tidak demokratis. Dari sini dapat dilihat bahwa hukum kemudian tidak menjadi pranata untuk melindungi hak asasi manusia melainkan untuk melindungi kepentingan negara. dan negara dijalankan secara tunggal oleh partai komunis, Maka berarti hukum dibuat untuk melindungi kepentingan para pengurus partai komunis. Akibatnya, hukum tidak pernah lepas dari kontrol penguasa, hukum tidak pernah memegang supremasi tertinggi. Ketika ada pelanggaran oleh pengurus partai komunis

misalnya, hukum tidak diberlakukan kepada mereka, mereka hanya diokenai hukum disiplin partai.

Perkembangan hukum Cina sejak 1979

Setelah Mao mati, cina memulai reformasi, pada tahun 1978 untuk pertama kalinya dibuat konstitusi yang memuat, antara lain, persamaan hukum bagi semua warga di pengadilan, hak warga untuk membela diri, dan peradilan yang tidak memihak, menetapkan bahwa petugas partaipun dapat dimintai pertanggung-jawaban.

Reformasi cina terus berlanjut sampai pada tahun 1979, berlaku efektif pada 1 Januari 1980, yang menegaskan bahwa untuk memajukan ekonomi cina dibutuhkan sistem hukum yang kompatibel, sehingga UU mengenai ekonomi haruslah dibuat. Maka pada tahun 1900 dibuatlah 300 UU, yang termasuk didalamnya adalah: kontrak, PMA, perbankan, pertanahan, HAKI, juga UU pidana, pemilu, dll.