sma - informativo 14, setembro de 2015

INFORMATIVO

n.14 setembro de 2015

| INFORMAT IVO SCHAUN MONKS ADVOGADOS

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| ARTIGO

Estado absoluto e Medida Provisória n. 685

Parece que o ajuste fiscal, finalmente, foi levado ao extremo. “A mão que afaga é a mesma que ape-dreja”, Augusto dos Anjos uma vez disse. A última cartada do Governo Federal mostra a familiaridade dos incumbidos pelos estudos tributários com a po-esia paraibana.

A Medida Provisória 685 traz justamente isso: 1º) institui o PRORELIT, Programa de Redução de Litígios Tributários, medida que, sob certas condi-ções, facilita o pagamento de débitos tributários em atraso e/ou em discussão administrativa ou judicial, permitindo a utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido para sua quitação; 2º) cria a DEPLAT, Declaração de Planejamento Tributário, em que o contribuinte tem o dever de declarar quaisquer operações que envolvam atos ou negó-cios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo, sob altas penas pelo desatendimento.

Mesmo que não conceda anistia ou remissão dos débitos o PRORELIT é um programa benéfico ao contribuinte que, até 30 de setembro próximo, dispõe de boas condições para quitar suas dívidas com a Fazenda.

O que assusta, de fato, é a nova obrigação de informar a Receita Federal, por meio da DEPLAT, sobre as operações que importem em economia

tributária. São assim considerados, como mostra a MP, os atos ou negócios jurídicos praticados sem razões extratributárias relevantes e sem forma ne-gocial usual.

Pelo simples elenco trazido pelo art. 7º da MP, percebe-se o quão subjetiva pode ser a interpreta-ção dos termos utilizados. “Razões extratributárias relevantes” ou “forma não usual” são fórmulas sem critério, desprovidas de precisão técnica justamen-te para dar margem às interpretações restritivas do Fisco Federal sobre a legalidade dos planeja-mentos tributários que aprecia.

Planejar o passivo tributário não é ilegal nem de longe. Os estudos e as medidas adotadas a tí-tulo de planejamento tributário nada mais fazem do que usar as regras do jogo para economizar também no campo fiscal. Não há razão para que o contribuinte deva optar por ser onerado se, pela via legal, praticando atos lícitos de organização fi-nanceira, ressalte-se, alcança o mesmo fim.

A medida foi desenvolvida com base no Plano de Ação para o Combate à Erosão da Base Tributária e à Transferência de Lucros (BEPS, na sigla em inglês) da Organização para a Cooperação e De-senvolvimento Econômico (OCDE), precisamente o plano de ação 12, sugerindo ao país aderente o desenvolvimento de “recomendações relativas à elaboração de normas de declaração obrigatória de transações, esquemas ou estruturas de caráter agressivo ou abusivo”.

Apesar de apoiado no dever de transparência entre Fisco e contribuinte, entendemos ser in-constitucional o modo como posta a obrigação de informar sobre o planejamento tributário. É que o direito a não auto-incriminação vai de encontro

“Planejar o passivo tributário não é ilegal nem de longe.”

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à imposição de informar sobre planejamento tri-butário que eventualmente possa levar o Fisco à conclusão de o contribuinte estar cometendo um crime. Como se viu, pela genericidade das locuções empregadas na MP 685, há larga margem para que a Fazenda possa firmar seu ponto de vista, o que, ao contrário do que relatou o Ministro da Fa-zenda como sendo o objetivo da medida, o plano não confere segurança jurídica para o ambiente de negócios. Pelo contrário. Em tempos de recessão, providências para economizar na seara tributária parecem ter se tornado demasiadamente arris-cadas, o que parece ter sido o plano do Governo Federal para fechar o cerco contra as perdas de arrecadação.

O art. 12 da MP encerra o conjunto de atroci-dades ao estabelecer que a não apresentação da DEPLAT ou a ocorrência de algum dos eventos do art. 11 (I – apresentação por quem não seja o sujeito passivo das obrigações tributárias eventu-almente resultantes das operações referentes aos atos ou negócios jurídicos declarados; II – omissão em relação a dados essenciais para a compreensão do ato ou negócio jurídico; III – contiver hipótese de falsidade material ou ideológica; IV – envolver interposição fraudulenta de pessoas) caracteri-za omissão dolosa com intuito de sonegação ou fraude (efeitos penais), sem prejuízo da cobrança administrativa dos tributos que a Receita Federal entender devidos, acrescidos de juros de mora e multa de 150%, tudo em razão do planejamento tributário não reconhecido.

Após todo esse desastre, não deve o caro con-tribuinte se desesperar. Depois de ter seu planeja-mento tributário não reconhecido e seu direito a uma tributação dentro da estrita legalidade ignora-da, a Receita Federal, de boa-fé, lhe intimará para recolher ou parcelar o débito no prazo de 30 dias, acrescendo apenas juros de mora ao valor pago

dentro desse lapso.

Movimentos políticos como esse embaçam a democracia quando instituem uma obrigação que, além de agressiva, tenta mesmo driblar os proces-sos democráticos de realização do desejo coletivo. A MP 685 é cria unicamente do Poder Executivo que, além das violações que sugere, viola a repar-tição dos poderes e o sistema de freios e contra-pesos ao deturpar o uso do instrumento “medida provisória”. Vê-se com significativa desconfiança traços de um estado absolutista na legislação da medida que, justamente por ser brusca, deve pas-sar pelo Congresso Nacional e receber os olhares atentos da sociedade.

DAVID M. MONKSAdvogado, sócio do escritório

Schaun Monks Advogados-

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convocou. Assim entendeu, de maneira unânime, a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região ao determinar que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) indenize uma companhia de transporte rodovi-ário que venceu seleção pública posteriormente invalidada.

O procedimento foi desfeito, segundo a ECT, “por razões de interesse público”. A anulação do certame ocorreu à época de implantação do pregão eletrôni-co. A empresa vencedora pediu à Justiça a anulação da revogação do procedimento, o reembolso das despesas com a licitação e o pagamento de indenização pelo mesmo motivo.

Em primeira instância, o pe-dido foi julgado parcialmente procedente, pois apenas o reem-bolso foi concedido. Consta nos autos que os gastos deverão ser comprovados na fase de execu-ção ou em liquidação de senten-ça. Com a decisão, a empresa de transportes e os Correios recor-reram ao TRF-1.

A companhia de transportes alegou que, apesar de o Tribu-nal de Contas da União (TCU) ter sido favorável à ECT sobre os motivos que revogaram a licita-ção, foi descumprido o princípio do contraditório e que não há interesse público que justifique a revogação. Sustentou também

e com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (caso de contri-buintes inscritos na dívida ativa). Até agora, os devedores paga-ram o equivalente a uma parcela por mês, mas o valor era calcula-do pelo próprio contribuinte.

Iniciado em 2009, o Refis da Crise renegocia dívidas com a Receita e com a procuradoria em até 180 meses (15 anos), com desconto nas multas e nos juros. Na primeira e na segunda etapas, foram parceladas dívidas vencidas até 31 de dezembro de 2008. Na terceira e na quarta, executadas no ano passado, en-traram débitos vencidos até 31 de dezembro de 2013.

Instituída pela Lei 12.996, a terceira etapa do Refis teve o prazo de adesão até 31 de maio do ano passado e ficou conheci-da como Refis da Copa. A quarta etapa teve o prazo de opção até 30 de novembro de 2014.

Fonte: Agência Brasil

Os gastos inerentes à partici-pação em licitação devem ser ressarcidos caso a concorrência seja anulada pelo órgão que a

| NOTÍCIASReceita divulga prazo para contribuintes consolidarem parcelas do Refis da Crise

Empresa será ressarcida por vencer licitação anulada posteriormente

A partir do próximo mês, os contribuintes que aderiram à ter-ceira e quarta reabertura do Pro-grama Especial de Parcelamento de Dívidas com a União poderão definir os valores finais das par-celas. A Receita Federal divulgou o calendário de consolidação das parcelas do Refis da Crise, que renegocia dívidas com desconto nas multas e nos juros.

De 8 a 25 de setembro, as mé-dias e grandes empresas poderão fazer a consolidação. De 5 a 23 de outubro, será a vez das pesso-as físicas e das micro e pequenas empresas que fazem parte do Simples Nacional. Segundo a Re-ceita, 103,6 mil pessoas físicas e 223,3 mil empresas aderiram às reaberturas do Refis da Crise.

A consolidação é a etapa em que o contribuinte declara as dívidas que deseja renegociar e define prazo e valor das parcelas, em conjunto com a Receita Fe-deral (caso de dívidas tributárias)

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que, como vencedora da licita-ção, “havia direito subjetivo à contratação, logo, há direito à indenização”.

A ECT, por sua vez, afirmou que a autora da ação apenas se classificou no certame e que deci-diu revogar a licitação por razões de interesse público decorrentes de fato superveniente. “Antes da homologação da licitação, não exsurge aos concorrentes ne-nhum direito subjetivo capaz de impedir a revogação da abertura do processo licitatório, inspirada por óbvia e declarada conveniên-cia pública, nem tampouco algu-ma lesão patrimonial de que se lhe irradiasse direito à indeniza-ção”, afirmou os Correios.

Ao analisar o caso, o relator da 5ª Turma, desembargador fede-ral João Batista Moreira, acei-tou parcialmente os argumentos apresentados pela empresa de transportes. Ele explicou que é impossível revogar anulação da licitação, porque já se passou muito tempo desde o ocorrido (2004). Mesmo assim, o julga-dor afirmou que “a mudança de orientação, que resultou na re-vogação da licitação, foi ato de planejamento, que, se não feriu direito subjetivo, pelo menos frustrou uma expectativa legíti-ma da empresa”.

Segundo Moreira, “a auto-ra tem direito ao reembolso

das despesas realizadas com a participação da Concorrência 009/2004, assim como à inde-nização por eventuais prejuízos efetivos que tenha tido em razão da antecipação de providências realizadas em função da classifi-cação (em 1º lugar) na licitação em referência”.

Fonte: Consultor Jurídico

A Câmara Temática de Infraes-trutura e Logística do Agronegó-cio decidiu encaminhar à ministra da Agricultura, Pecuária e Abas-tecimento, Kátia Abreu, pedido de apoio à prorrogação do Re-gime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto).

O benefício, que termina no fim deste ano, isenta de tributa-ção a aquisição de equipamentos para operação portuária e de terminais, tais como aparelhos e instrumentos de pesagem, guin-dastes, pontes rolantes, pórticos de descarga ou de movimenta-ção, empilhadeiras, trilhos e ou-tros elementos de vias férreas.

Órgão de assessoramento do Ministério da Agricultura, a

câmara temática congrega 60 entidades dos setores público e privado. Na reunião de hoje, os participantes também avaliaram os parâmetros do Programa de Investimento em Logística (PIL) e os modelos de concessão, com ênfase naqueles definidos pelo maior valor de outorga, medida que reflete mais na cadeia logís-tica de exportação.

Com previsão de investimen-tos de R$ 198,4 bilhões para concessão de rodovias, ferrovias, portos e aeroportos, o PIL foi anunciado pelo governo federal em junho deste ano. Os inves-timentos são voltados para mo-dernização da infraestrutura do país.

A Comissão de Infraestrutura e Logística da Confederação de Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA) apresentou proposta para segurança da navegação nas hidrovias das novas fronteiras agrícolas, que sofrem ações de pirataria, tráfico de drogas, pros-tituição e roubo de cargas.

O presidente da comissão da CNA, Luiz Fayet, defendeu que o efetivo das Forças Armadas faça a administração das hidrovias nessas regiões. A Marinha Bra-sileira já atua como autoridade marítima na segurança da nave-gação, na salvaguarda da vida humana nas águas e na preven-ção contra a poluição hídrica.

Agronegócio pede prorrogação de incentivo tributário nos portos


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Fonte: Agência Brasil

Brasileiros que tiverem con-ta nos Estados Unidos terão as informações de investimentos e rendimentos enviadas à Receita Federal pelos bancos americanos. O mesmo deve ocorrer com cor-rentistas americanos com contas no Brasil. A troca de informações começará no fim de setembro e faz parte de um acordo mundial do governo dos EUA para “me-lhoria da observância tributária internacional”, denominado Fac-ta (na sigla em inglês, Foreign Account Tax Compliance Act).

Os dados intercambiados são relativos a conta correntes, divi-dendos recebidos, investimentos e qualquer outro rendimento que transitar pelas contas de pessoas físicas e jurídicas. As informa-ções serão enviadas anualmente e são obrigatórias para contas com mais de US$ 50 mil e opcio-nais para as demais. No caso de rendimentos e dividendos, no en-tanto, qualquer valor terá de ser repassado. Com isso, a Receita Federal pretende dificultar a la-vagem de dinheiro no exterior e a sonegação fiscal.

– Seremos capazes de cap-

tar ausência de declaração de contas no exterior e todo tipo de investimento. Ativos de toda ordem, ganho de capital, imóveis comprados. É importante dizer que ter ativos no exterior não é proibido, o que é ilegal é deixar de declarar – afirmou o coorde-nador-geral de relações internas da Receita Federal, Flávio Araújo.

Norma internacional

A troca de dados é uma pro-posição do próprio governo nor-te-americano que, ao estabelecer uma norma internacional para que todos os bancos do mundo que possuem correntistas esta-dunidenses enviem dados, suge-riu que o acordo fosse bilateral. A punição para os bancos que não aderem ao acordo é a taxa-ção de 30% de todos os valores remetidos da instituição finan-ceira nos Estados Unidos para qualquer filial estrangeira. Araújo explica que, à medida que mais da metade dos fluxos financei-ros internacionais passam pelos Estados Unidos, os bancos se vi-ram obrigadas a aderir ao acordo para não ficar à margem.

Junto com o Brasil, no fim de setembro, pelo menos outros 60 países iniciarão o mesmo inter-câmbio com os Estados Unidos. A ideia é que, até 2018, o acordo se torne multilateral e envolva todos os países. Segundo o coor-denador-geral de programação e

estudos, Paulo Mendes, os ban-cos brasileiros estão preparados para repassar as informações.

– Os bancos vinham acompa-nhando essa discussão há bas-tante tempo. O acordo foi assina-do pelo Executivo em setembro do ano passado.

Os especialistas da Receita afirmam que, além do Fatca, a Receita Federal tem ainda ou-tros mecanismos para identificar lavagem de dinheiro e posse de imóveis e bens no exterior.

Fonte: O Globo

A Receita Federal não exigirá mais a declaração de planeja-mentos tributários este ano. O órgão decidiu aguardar os deba-tes no Congresso Nacional sobre a Medida Provisória (MP) nº 685, de 2015, que criou a obrigação. “A intenção era começar a cobrar a declaração este ano. Mas como a MP está em discussão no Con-gresso e serão necessários maio-res esclarecimentos, somente depois da redação final vamos normatizar e torná -la obrigató-ria”, afirma Iágaro Jung Martins, subsecretário de fiscalização da Receita Federal.

Brasileiro com conta nos EUA terá informações enviadas à Receita

Receita adia declaração de planejamento tributário

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Segundo o subsecretário, após o fim dos debates no Congres-so, a Receita ainda abrirá a re-gulamentação da declaração de planejamentos tributários para consulta pública. A norma já recebeu mais de 200 emendas no Congresso. “Entendemos ser mais prudente e isso proporcio-nará mais segurança jurídica a todos”, afirma. Já em vigor, a MP 685 obriga as companhias a informar, até 30 de setembro de cada ano, os negócios jurídicos realizados que acarretarem su-pressão, redução ou adiamento do pagamento de tributos. Caso a operação não seja aceita, a em-presa deverá pagar, em até 30 dias, os tributos que teria econo-mizado, mais juros pelo atraso, sem multa. Mas se a declaração não for enviada, a Receita pode-rá considerar que o contribuinte omitiu dados “essenciais” e apli-car multa de 150%.

Para evitar a penalidade, em razão da proximidade do primeiro vencimento, agora adiado, uma empresa paulista foi ao Judiciá-rio e obteve uma medida liminar que a desobriga de enviar a de-claração. A decisão foi concedida pela juíza Raquel Fernandez Per-rini, da 4ª Vara Federal Cível de São Paulo.

Além do prazo, a magistrada analisou a constitucionalidade da norma. “A obrigação, à primeira

luz, não observa o princípio da livre iniciativa, da livre concor-rência e o da propriedade priva-da, ao suprimir do contribuinte a autonomia de equacionar seus negócios da forma que melhor entender”, diz na decisão.

Na liminar, a juíza afirma ainda que o planejamento tributário é procedimento legítimo, “desde que concebido nos limites da or-dem jurídica (...), dado que capaz de gerar legalmente uma redu-ção da carga tributária incidente sobre a atividade empresarial”. Porém, se no mérito a ação for julgada improcedente, o Fisco poderá exigir a entrega dos da-dos e impor penalidade eventual-mente cabível.

Segundo o advogado que re-presenta o contribuinte no pro-cesso, Marco Dulgheroff Novais, sócio do escritório Naal Advoga-dos, foram propostas ações para várias empresas. “Em outras previamente analisadas, o juiz pediu para ouvir o Fisco antes de decidir”, afirma. A principal moti-vação, acrescenta, é a responsa-bilidade que a MP confere para as empresas e o risco da apli-cação de multa de 150%, cujo cálculo alcança todos os tributos arrecadados pela Receita Fede-ral. “Além da possibilidade de os sócios terem que responder na esfera penal. Hoje, se há indícios de omissão, automaticamente a

autuação gera uma Representa-ção Fiscal para Fins Penais.”

Para o advogado Júlio de Oli-veira, do Machado Associados, a liminar proferida é positiva em razão da análise profunda sobre a legalidade e constitucionalida-de da MP. “Destaco o argumento da magistrada de que a declara-ção não poderia ser criada por MP porque, em tese, regulamen-ta norma antielisiva. Isso só lei poderia determinar”, diz. Além disso, Oliveira afirma que a Lei nº 8.137, de 1990, sobre crimes contra a ordem tributária, é a norma que descreve as condu-tas que caracterizam sonegação. “Não seria possível criar um novo tipo penal por MP.”

Tais críticas são alguns dos mo-tivos que levaram ao Congresso tantas propostas de emendas à MP 685. Uma delas foi elaborada pelo Centro de Cidadania Fiscal (CCiF), da qual faz parte o pro-fessor da FGV Direito SP, Eurico Marcos Diniz de Santi. “Propuse-mos que o contribuinte informe sobre a operação ao Fisco e que uma comissão de notáveis da Re-ceita analisaria e abriria consulta pública a respeito”, afirma.

Em sessão publica, a Receita deliberaria, justificando-se. Se não aceitar a operação como lícita, iria para uma lista negra. No prazo de 90 dias, os contri-buintes que declararem aquele


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tipo de operação poderiam pagar o devido, sem multas. “Só após esse prazo, o Fisco poderia autu-ar e aplicar a multa qualificada. A Receita se tornaria mais demo-crática”, diz o advogado.

Fonte: Valor Econômico

Os Departamentos de Pro-teção e Defesa do Consumidor (Procons) estaduais e municipais têm competência para interpre-tar contratos e aplicar sanções caso verifiquem a existência de cláusulas abusivas. A decisão foi da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao re-jeitar recurso especial da Net Belo Horizonte Ltda.

A provedora de acesso à in-ternet foi acusada de impor aos clientes assinantes do plano Net Vírtua a exigência de que assi-nassem também o provedor de conteúdo, com fidelidade mínima de 24 meses, sob pena de des-continuidade do serviço. A Net também estaria obrigando os usuários a adquirir um modelo específico de modem e assinar termo de responsabilidade pelo

seu uso.

Após reclamação apurada pelo Procon de Minas Gerais, a em-presa foi multada em pouco mais de R$ 200 mil por causa da fideli-dade e do termo de responsabili-dade. A punição por “venda cas-ada” foi afastada em julgamento de recurso administrativo.

Controle de legalidade

No recurso ao STJ, a empresa sustentou que a competência para interpretar cláusulas con-tratuais seria exclusiva do Poder Judiciário, o que tornaria ilegal a multa aplicada pelo Procon mineiro.

O ministro Humberto Martins, relator do recurso, disse que a administração pública não tem função jurisdicional, mas exerce controle de legalidade por meio de seus órgãos de julgamento administrativo, o que torna pos-sível a interpretação de contratos e a aplicação de punições pelos Procons estaduais e municipais.

Segundo Martins, o artigo 4º do Código de Defesa do Consu-midor (CDC) legitima a atuação de diversos órgãos no mercado, como os Procons, a Defensoria Pública, o Ministério Público, as delegacias de polícia especializa-das e as agências fiscalizadoras. As normas gerais de aplicação das sanções administrativas estão definidas no Decreto 2.181/97,

que trata do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

Ao tratar das cláusulas abu-sivas, o ministro comentou que “o artigo 51 do CDC traz um rol meramente exemplificativo, num conceito aberto que permite o enquadramento de outras abu-sividades que atentem contra o equilíbrio entre as partes no contrato de consumo, de modo a preservar a boa-fé e a proteção do consumidor”.

Em decisão unânime, a turma negou provimento ao recurso da empresa.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Os aluguéis pagos pela empre-sa aos funcionários que residem em cidade escolhida pela com-panhia devem ser considerados uma parcela do salário do empre-gado. O entendimento unânime é da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho.

No caso analisado, o empre-gado morava em São Paulo, mas mudou para Curitiba após ser contratado pela ré, que as-sumiu o pagamento dos aluguéis

Aluguel pago por empresa compõe parcela do salário do funcionário

STJ afirma competência do Procon para interpretar cláusulas contratuais

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por entender que a locação era necessária para o empregado realizar as atividades. Apesar disso, os valores desembolsados não eram considerados parte do salário.

Com o fim do contrato de tra-balho, o autor da ação solicitou o reconhecimento dos aluguéis como parcela salarial. O juízo de primeiro grau e o Tribunal Re-gional do Trabalho da 9ª Região acolheram o pedido. As cortes usaram como argumento o arti-go 458 da Consolidação das Leis do Trabalho, que considera como salário a habitação fornecida re-gularmente pelo empregador.

Os julgadores entenderam que a mudança do engenheiro para trabalhar em Curitiba não obrigou a empresa a se respon-sabilizar pelos aluguéis, ao con-trário do que a ré sustentou. A companhia recorreu ao TST ale-gando violação da Súmula 367, que determina que a habitação fornecida pelo empregador não tem natureza salarial quando é indispensável para a realização do trabalho.

A 1ª Turma do TST negou o recurso ao concluir que a em-presa não conseguiu provar, nas instâncias ordinárias, a necessi-dade da locação do imóvel para a prestação dos serviços. A em-pregadora, então, interpôs em-bargos à SDI-1, com os mesmos

fundamentos. O relator, ministro Renato de Lacerda Paiva, não conheceu dos embargos e rea-firmou que a habitação não era fornecida de modo a viabilizar a realização do trabalho e, portan-to, se integrava ao salário. Para ele, a 1ª Turma observou precisa-mente a diretriz jurisprudencial.

Fonte: Consultor Jurídico

sma - informativo 14, setembro de 2015

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