sma - informativo 09, abril de 2015

INFORMATIVO

n.9 abril de 2015

| INFORMAT IVO SCHAUN MONKS ADVOGADOS

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| ARTIGO

Os reflexos negativos da “pejotização” do trabalhador

É notório que a prestação de serviços por pes-soas jurídicas não gera vínculo de emprego, contudo, situação diversa e preocupante ocorre quando a contratação do empregado se reveste da roupagem de uma pessoa jurídica. Em nossa rotina profissional, temos observado que inúmeras empresas – especialmente aquelas de micro e pequeno porte – em busca de ascensão e redução de custos, adentram nesse delicado campo e, fa-talmente, incorrem no irreversível erro de burlar a legislação trabalhista.

Com base nessa análise, observamos o surgi-mento de intrigantes questões: pode o empregado, concordando com o empregador, optar por não se submeter à legislação trabalhista e prestar serviços à empresa na qualidade de pessoa jurídica? Ou, ainda, existe alguma lacuna na lei que torne essa conduta legal?

No atual conjuntura das normas trabalhistas, para que um contrato de trabalho exista e seja dotado de validade jurídica, basta sua simples concretização no mundo dos fatos, independendo de formalização, assinatura da carteira de trabalho ou declaração expressa do contratante. Assim, no que diz à prestação de serviços por pessoas jurídicas, uma vez que reste provada a existência dos elementos formadores da relação de emprego,

esta será considerada real e submeter-se-á à todos os direitos e obrigações concernentes àquelas formalizadas.

Nesse contexto, com a crescente utilização da figura da pessoa jurídica para encobrir as responsabilidades legais do empregador, os doutrinadores e juristas passaram denominar a situação como um fenômeno jurídico chamado “pejotização” do trabalhador: método de contratação que no seu aspecto mais amplo beneficia o empresário, que se vê desobrigado de seus encargos legais, e prejudica o empregado, que apesar de adquirir uma fonte de renda, fica desamparado de todas as garantias conferidas pela legislação trabalhista.

Na práxis, contudo, é habitual que os pequenos empresários desconheçam as normas trabalhistas e, por conta disso, permitam que os chamados “MEI’s” prestem serviços de forma a caracterizar o vínculo sem que percebam sua formação. Ade-mais, não são quaisquer contratações de pessoas jurídicas que caracterizam fraude à legislação tra-balhista. Na realidade, a contratação de uma pes-soa jurídica prestadora de serviços é medida total-mente viável e reside dentro da legalidade, porém, quando é usada com a finalidade de esgueirar-se das obrigações do empregador e furtar os direitos do empregado, torna-se ilegal. Por estes motivos, e também porque o desconhecimento da lei jamais pode ser utilizado como justificativa plausível para que o indivíduo (neste caso o empregador) se ex-ima de suas responsabilidades, necessário que o empregador esteja sempre atento ao que acontece em seu ambiente empresarial, bem como à pre-sença das características constituidoras da relação de emprego.

Presentes os elementos formadores da relação trabalhista e reconhecida no caso fático a existência do que se chama “pejotização” do

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trabalhador, surgem importantes consequências práticas, dentre as quais cita-se a possibilidade de descaracterização do contrato e a condenação do empregador a efetuar o cumprimento das obrigações trabalhistas devidas desde o início da relação de trabalho (férias, 13º salário, aviso-prévio, depósitos do FGTS, horas extras, seguro-desemprego etc.).

Isso posto, imperiosa é a conclusão de que as necessidades dos empregadores caminham em sentido diametralmente oposto à evolução do tra-balho autônomo e das normas trabalhistas. O uni-verso que abrange as diversas relações de trabalho existentes na prática é muito maior do que aque-las que os ordenamentos legais puderam prever, motivo pelo qual a criação de estratégias e alter-nativas inovadoras para que a empresa alcance o crescimento e contribua para o desenvolvimento social passa, impreterivelmente, por erros e acer-tos, e alcançar a harmonia entre as necessidades do mundo corporativo e os direitos do trabalhador é componente árduo do caminho.

Conclusivamente, balizar ambos os lados da questão da “pejotização” torna inconteste que atualmente a melhor ferramenta para prevenir litígios é a informação. Buscar, por intermédio de profissionais habilitados, o conhecimento das dis-tinções essenciais entre um empregado subordi-nado e um empresário, certificar-se dos prejuízos ao se tornar pessoa jurídica para atuar num vínculo empregatício ou contratar empregados nessa situ-ação, informar-se das repercussões desta fraude na seara trabalhista e deixar-se consciente dos riscos aos quais ambos os polos da relação estão sujeitos é o caminho mais seguro e vantajoso até que se encontre uma solução política razoável para que se vejam protegidas as empresas sem que se interfira na eficácia do direito do trabalho.

MARIANA O. SCHAUNAdvogada, sócia do escritório

Schaun Monks Advogados-

[email protected]


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Obrigação

O relator, ministro João Otávio de Noronha, em análise do caso, advertiu que a partir do momen-to em que o corretor é chamado a ingressar na relação entre com-prador e devedor, passa a ser devida a sua comissão.

Segundo o ministro, no mer-cado, na maioria das vezes, é o vendedor quem procura um in-termediador para a venda de seu imóvel. Mas há situações em que o comprador é que procura o cor-retor para que este encontre um imóvel específico que atenda às suas expectativas.

“O encargo, pois, do pa-gamento da remuneração desse trabalho depende, em muito, da situação fática contratual objeto da negociação, devendo ser con-siderado quem propõe ao corre-tor nela intervir.”

Fonte: Migalhas

A Receita Federal anunciou na quinta-feira (5) a criação da mal-ha fina da pessoa jurídica. Por meio desse novo sistema, peque-nas e médias empresas com inconsistências na declaração do Imposto de Renda serão no-tificadas e terão a chance de

| NOTÍCIASComissão de corretagem deve ser paga por quem contrata corretor

Receita Federal cria malha fina para pequenas e médias empresas

A obrigação de pagar a comis-são de corretagem é daquele que efetivamente contrata o corre-tor. Com esse entendimento, a 3ª turma do STJ, negou provimento a recurso de uma associação que acordou verbalmente a prestação do serviço pelo profissional, para procurar imóvel de seu interesse, e pretendia se eximir do ônus.

A associação recorreu contra decisão do TJ/AM que entendeu que a comissão de corretagem é devida quando o corretor efeti-vamente aproxima as partes in-teressadas e dessa aproximação decorre a celebração do negócio, ainda que firmado diretamente entre os contraentes.

Para a associação, a obrigação de pagamento da comissão de-veria recair sobre o vendedor, conforme regra geral delineada pela doutrina e jurisprudência pátrias. A entidade ainda alegou que não houve contrato entre ela e o corretor firmando a obrig-ação de remuneração por parte do comprador.

regularizar espontaneamente sua situação com o fisco.

Neste ano, a Receita está no-tificando 26 mil empresas com indícios de irregularidades em suas declarações feitas em 2012. Caso seja comprovado que todas essas empresas sonegaram, o valor total da dívida é estimado em R$ 7,2 bilhões.

Por meio de cruzamento de dados, a Receita identificou esse universo com irregularidades po-tenciais, como aplicação incorre-ta do lucro presumido, mas ainda não há prova de infração, disse o subsecretário de Fiscalização, Iágaro Jung Martins.

As empresas que foram noti-ficadas têm 90 dias para regu-larizar de forma espontânea seus dados ou confirmar o que foi informado à Receita. A partir de então, o contribuinte está sujeito a ser autuado a qualquer mo-mento, informou Martins.

Vantagem

Para o contribuinte, é van-tajoso regularizar sua situação de forma espontânea, pois fica livre de multa –que pode superar 200% sobre o valor sonegado–, afirma Martins.

Para a Receita, há a vanta-gem de arrecadar mais. Quando o contribuinte é impugnado, ele geralmente recorre, abrindo pro-cesso que pode levar anos para

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um desfecho.

Para Martins, essa é uma relação de maior transparência com contribuintes menores. Es-tão na mira da malha fina empre-sas com receita bruta anual de até R$ 48 milhões. “Os grandes a gente ataca de outra forma. Temos uma estratégia bem defi-nida para eles”, afirmou.

A expectativa da Receita é que neste ano apure R$ 157,9 bilhões com fiscalização de con-tribuintes, incluindo grandes, médias e pequenas empresas e pessoas físicas.

Fonte: Folha de São Paulo

O TRF da 5ª região negou apelação da Fazenda contra sen-tença que declarou válida a reti-ficação espontânea da autora no curso de procedimento adminis-trativo, bem como a nulidade do auto de infração e da pena de perdimento dos bens descritos na Declaração de Importação.

A União argumentou que, no caso, caracterizada a ocultação do real adquirente, a lei não

Pena de perdimento não é razoável se não há intenção de ocultar real comprador

dá possibilidade de aplicação de outra pena que não a de perdimento de bens, e que o referido pedido de retificação foi feito de forma extemporânea. Assim, pugnou pelo pagamento por parte do demandante de valor correspondente aos bens cuja pena de perdimento se tornou impossível, diante da provável irreversibilidade da medida, com a inversão do ônus sucumbencial.

Ao analisar a apelação, o de-sembargador Federal convocado Ivan Lira de Carvalho, da 4ª turma, concluiu que a despeito do erro cometido pela empresa no momento do registro da de-claração de importação, ela apresentou retificação da de-claração, disponibilizando todas as informações necessárias à identificação das empresas que estariam adquirindo os bens apreendidos. Assim, a pena de perdimento não seria razoável pois não houve intenção de ocul-tar o real comprador de operação de importação

“A boa-fé da recorrida deve ser considerada na aplicação da pena. A pena de perdimento é medida de exceção e deve ser aplicada quando houver manifesta má-fé, e isso não restou configurado nos autos. A aplicação da referida penalidade não se apresenta como melhor solução no caso

concreto, à luz do princípio da proporcionalidade.”

A conclusão do relator foi seguida à unanimidade pelo colegiado, considerando que não há que se falar em prejuízo para o erário a ensejar a aplicação da pena de perdimento.

Fonte: Migalhas

Três entidades do setor de TI distribuíram comunicado con-junto defendendo a manutenção da atual alíquota de 2% da con-tribuição previdenciária sobre a receita bruta, alterada pela Me-dida Provisória nº 669.

A Associação Brasileira das Empresas de Software (Abes), a Federação das Associações das Empresas Brasileiras de Tecnolo-gia da Informação (Assesp) e a Associação Brasileira das Empre-sas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) de-fendem, além da alíquota de 2%, a obrigatoriedade da incidência da contribuição sobre a receita bruta.

“As associações entendem

Setor de TI defende manutenção de alíquota de 2% de contribuição previdenciária


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ser essencial a permanência da sistemática de tributação sub-stitutiva, a saber: a manutenção da atual alíquota de 2% sobre a receita bruta, excluídas as ven-das canceladas e os descontos incondicionais concedidos, e a substituição mandatória de in-cidência tributária referente à contribuição previdenciária pa-tronal, permanecendo vedado o retorno à incidência tributária sobre a folha de pagamentos”, afirmam, em nota distribuída à imprensa.

Segundo as entidades, a des-oneração da folha de pagamen-tos é uma “política pública estru-turante para os serviços de TI e TIC, na medida em que endereça fatores inibidores ao crescimento do setor, a saber, falta de com-petitividade em função da carga sobre custo laboral, remuneração acima da média, criatividade nas relações laborais e aumento de salários em patamares superi-ores à inflação”.

Essa política, que foi introduzi-da em 2011 no setor de serviços de TI e TIC, como setor piloto, vem contribuindo decisivamente para a competitividade do Brasil, conforme as entidades, fomen-tando crescimento com geração de empregos de qualidade e alta remuneração, desincentivando a “criatividade” nas relações de emprego e reduzindo a desleal-

dade concorrencial em relação às empresas que “observam fielmente as regras do direito do trabalho”.

As entidades afirmam ainda que a renúncia arrecadatória, incluindo contribuição previden-ciária patronal, Imposto de Ren-da das Pessoas Físicas e FGTS, foi eliminada no segundo ano após a introdução da sistemática, “con-tribuindo tanto para a equilíbrio fiscal quanto para o aumento da poupança nacional”.

Fonte: Estadão

A Receita Estadual encaminha ao Ministério Público (MP), nesta quinta‐feira, 25, uma lista de 159 representações contra em-presas apontadas por sonegação de ICMS, totalizando R$ 280 mil-hões entre o imposto que deixou de ser recolhido, mais multas e juros. Nas representações fis-cais para fins penais, a Receita aponta indícios de crime contra a ordem tributária, a partir de um trabalho de auditoria fiscal re-alizado pelas delegacias de difer-entes regiões do Estado.

Por conta da crise nas finanças

do RS, o secretário da Fazenda, Giovani Feltes, ressalta a im-portância destas ações conjuntas com o MP e outras instituições: “O combate à sonegação repre-senta justiça com quem paga o seu tributo em dia e reverte em maiores benefícios à sociedade gaúcha”.

As representações serão for-malizadas diretamente ao pro-curador‐geral do Estado, Eduar-do de Lima Veiga, às 17 horas. O subsecretário da Receita Es-tadual, Mário Luís Wunderlich dos Santos igualmente destaca a parceria institucional com o Ministério Público, em especial com a Promotoria de Justiça Especializada no Combate aos Crimes Contra a Ordem Tribu-tária. “Ações como esta demon-stram que a Receita Estadual está trabalhando para o aumento da percepção de risco e da liqui-dez dos créditos tributários, pois com base nas autuações repas-sadas nesta entrega, os son-egadores serão responsabilizados criminalmente”, frisou ele.

Cerca de 68% das represen-tações são a partir de autuações em empresas do ramo industrial. O comércio varejista responde por 14% das ações fiscais para fins penais que serão encamin-hados ao MP. A maior incidência das representações (83%) tem relação com irregularidades de

Receita Estadual encaminha ações para cobrar R$ 280 mi de sonegadores

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decorrentes de créditos indevi-dos relativos a adjudicações il-egais de créditos fiscais, créditos extemporâneos, créditos desta-cados em documentos inidôneos e outros não previstos pela leg-islação tributária estadual. A Receita igualmente está inten-sificando operações externas de combate à sonegação de ICMS.

Fonte: Gaz

Entra em vigor em 60 dias a exigência de que empresas de venda de automóveis, novos ou usados, informem ao comprador a situação de regularidade dos veículos e os tributos incidentes na transação. A medida, propos-ta no PLC 49/2014, consta da Lei 13.111/2015, publicada no Diário Oficial da União da quinta-feira (26), após sanção da presi-dente Dilma Rousseff.

Segundo a lei, deverão constar do contrato de compra e venda informações sobre furto, multas, débitos ou qualquer outro regis-tro que limite ou impeça a circu-lação do veículo. O comprador também precisa ser informado

sobre a situação do veículo junto às autoridades policiais, de trân-sito e fazendárias — para caso de furtos, multas e taxas vencidas ou impostos sem pagamento, por exemplo.

Os empresários que descum-prirem as regras terão de arcar com o pagamento dos tributos, taxas e multas incidentes sobre o veículo até a data de aquisição do bem pelo consumidor. No caso de veículo roubado, o com-prador terá seus gastos restituí-dos integralmente pela empresa.

Fonte: Agência Senado

Quem compra medicamen-to produzido por farmácia de manipulação leva para casa a mercadoria, tal como um medi-camento convencional. Logo, o ato de consumo atrai a incidên-cia do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), e não do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), como entende o Superior Tribu-nal de Justiça. Afinal, o consu-midor apenas se valeu do serviço de manipulação como atividade-

meio, e não como atividade-fim, o que não justifica a cobrança do tributo na esfera municipal, mas estadual.

O entendimento inédito foi manifestado pela 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao acolher Apelação de uma pequena farmá-cia de manipulação localizada em Esteio, na Região Metropolitana de Porto Alegre. O estabeleci-mento apelou ao TJ-RS porque teve o pedido de desconstituição do auto de infração, por não pa-gamento do ISSQN, indeferido na primeira instância.

A farmácia de manipulação ajuizou Ação Anulatória cumu-lada com Pedido Declaratório de Inexistência de Relação Jurídico-Tributário com o município do Esteio, por conta de auto-de-infração lavrado contra a falta de recolhimento do ISSQN. Disse que suas atividades geram a in-cidência de ICMS, o qual vem sendo regularmente recolhido para o Fisco estadual. Alegou ainda que o fato de oferecer os medicamentos na forma manipu-lada não lhe confere à marca de prestadora de serviço.

Ao contrário do juízo de origem, o colegiado entendeu que a leitura do artigo 1º, pará-grafo 1º, da Resolução 499 do Conselho Federal de Farmácia, não considera como ‘‘serviços

Farmácia de manipulação recolhe apenas ICMS e não ISSQN, decide TJ/RS

Lojas de automóveis terão de informar tributos e situação de regularidade dos veículos


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farmacêuticos’’ aqueles previstos no item 4.07 da Lista Anexa à LC 116/03 — que dispõe sobre o ISSQN e dá outras providências. Em outras palavras, ‘‘serviços farmacêuticos’’ não guardam se-quer semelhança com ‘‘serviços de manipulação’’ — e vice-versa.

‘‘Logo, quando o legislador excluiu estes da Lista, quis dizer alguma coisa. E disse. Conse-quentemente, se falece com-petência ao Município para am-pliar os serviços definidos em lei complementar para fins de ISS (CF, art. 156, II); isto é, serviços listados pela lei complementar federal não se considera sempre que a lei local contém excesso’’, escreveu no acórdão o relator da Apelação, desembargador Irineu Mariani. Na sua visão, trata-se de um estabelecimento que, na prática, apenas substitui a farmácia convencional.

Segundo o desembargador, o fato de o produto ser fabricado sob encomenda do médico que atendeu o paciente-consumidor não torna prevalente o serviço. É que o resultado da prescrição será o mesmo em qualquer farmácia do ramo. ‘‘O produto não é personalíssimo. A fórmula é genérica; quero dizer, o princí-pio ativo é o mesmo’’, emendou. O acórdão foi lavrado na sessão de julgamento do dia 18 de março.

Fonte: Consultor Jurídico

Aparelhos que apresentam de-feito dentro do prazo legal de ga-rantia devem ser entregues pelo consumidor nos postos de as-sistência técnica, e não nas lojas onde foram comprados, a menos que o serviço de reparação es-pecializada não esteja disponível no município. A decisão é da Ter-ceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar recurso da Tim Celular S/A.

Para a Turma, esse entendi-mento reduz a demora na reparação do produto com de-feito e também os custos para o consumidor. De acordo com a decisão, as lojas físicas da Tim só serão obrigadas a receber tel-efones com problemas nas locali-dades onde não há assistência técnica.

Em ação coletiva movida pelo Ministério Público no Rio Grande do Sul, a primeira instância de-cidiu que a telefônica teria de re-ceber os aparelhos que apresen-tassem vício de qualidade dentro do prazo da garantia legal. Após o recebimento, a Tim deve-

ria encaminhá-los à assistência técnica.

A empresa também foi conde-nada a pagar, em favor do Fundo de Reconstituição de Bens Lesa-dos, indenização por dano moral coletivo no valor de R$ 200 mil, acrescidos de correção monetária pelo IGP-M e de juros moratórios de 1% a partir da publicação da sentença. Além disso, teria de indenizar por eventuais danos materiais todos os consumidores lesados.

Solidariedade

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) proveu parcialmente a apelação da Tim para livrá-la do pagamento da indenização por dano moral co-letivo. As demais condenações foram mantidas.

Inconformada, a empresa re-correu ao STJ sustentando que cabe ao fabricante – e não a ela, revendedora – sanar o vício do produto. Em relação aos juros de mora, alegou que deveriam incidir a partir de sua citação na fase de liquidação individual do julgado.

Em seu voto, o relator, minis-tro Marco Aurélio Bellizze, desta-cou que a assistência técnica tem a finalidade de corrigir os vícios de produtos comercializados. Por essa razão, havendo o serviço na mesma localidade do estabeleci-

Loja só é obrigada a receber aparelhos com defeito onde não há assistência

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mento comercial, quem deve se responsabilizar pelo conserto é a assistência técnica.

O relator afirmou ainda que a Tim, ao oferecer a seus clientes aparelhos fabricados por tercei-ros, responde solidariamente pelos vícios que eles venham a apresentar. Essa responsa-bilidade solidária pelos produtos colocados no mercado está pre-vista no artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Razoabilidade

O CDC, no entanto, garante ao fornecedor o direito de corrigir o vício apresentado em 30 dias, de forma que a disponibilização de assistência técnica concretiza o direito de ambas as partes vin-culadas no contrato de consumo.

Conforme explicou o ministro Bellizze, “existindo assistência técnica especializada e disponível na localidade de estabelecimento do comerciante (leia-se, no mes-mo município), não é razoável a imposição ao comerciante da obrigação de intermediar o rela-cionamento entre seu cliente e o serviço disponibilizado. Mesmo porque essa exigência apenas dilataria o prazo para efetiva solução e acrescentaria custos ao consumidor, sem agregar-lhe qualquer benefício”.

Quanto aos juros de mora, o relator citou precedente no sen-

tido de que eles incidem a partir da citação do devedor na fase de conhecimento da ação civil pública quando esta se fundar em responsabilidade contratual e houver a configuração da mora em momento anterior.

Fonte: STJ

Em caso de busca e apreensão judicial, o devedor em recuper-ação judicial pode permanecer com a posse e guarda de bem bloqueados, especialmente se for essencial para a viabilização de sua atividade econômica. O fundamento levou a 23ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a acolher re-curso de uma metalúrgica de Caxias do Sul, alvo de busca e apreensão em ação movida por uma seguradora.

Conforme os autos, a empresa celebrou Contrato de Abertura de Crédito com Alienação Fiduciária e Outras Avenças. Diante do seu inadimplemento, o banco da se-guradora ingressou com Ação de Busca e Apreensão do bem dado em garantia, cuja liminar foi deferida.

Bem essencial à empresa devedora em recuperação não pode ser apreendido

A metalúrgica pediu a suspen-são da decisão e a devolução do bem. Ao indeferir o pedido, o juízo de origem disse que já havia transcorrido o prazo de suspen-são de 180 dias contados do de-ferimento do processamento da recuperação judicial.

Em decisão monocrática, a relatora do recurso na corte, de-sembargadora Lúcia de Castro Boller, disse que o bem deve ficar na posse da empresa, porque é indispensável à sua subsistência e a de seus negócios, independ-entemente do prazo previsto na Lei 11.187/2005 — que alterou o Código de Processo Civil para dis-ciplinar o cabimento dos agravos retido e de instrumento.

Com o acolhimento do recur-so, a desembargadora suspend-eu a Ação de Busca e Apreensão até o final do processamento do pedido de recuperação judicial.

Fonte: Consultor Jurídico

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