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SIETE PAUTAS PARA COMPRENDER LOS DISCURSOS DEL DERECHO1

SEVEN GUIDELINES FOR UNDERSTANDING THE DISCOURSES OF LAW

Luis Córdova-Alarcón2

Resumen: Este trabajo gira en torno a dos cuestiones: ¿Para qué sirve el derecho? y ¿cómo funciona el derecho? Interesa abordar ambas cuestio-nes con un enfoque analítico-descriptivo que explique la función político-social del derecho. El argumento central es que el derecho funciona como una tecnología del poder, una multiplicidad de prácticas discursivas situa-das históricamente que configuran un campo jurídico en el que se disputa el sentido del derecho. Como poder simbólico, el derecho sirve tanto para ejercer control social trazando la dicotomía legal/ilegal; como para pre-servar la cohesión social de la comunidad política gracias a su racionalidad discursiva. Aunque la temática es amplia, aquí se proponen siete pautas básicas para comprender los discursos del derecho.

Palabras clave: Discurso del derecho, campo jurídico, función social del derecho, estudios críticos del derecho.

Abstract: This paper revolves around two questions: What is the law for? And how does the law work? It is interesting to address both issues with an analytical-descriptive approach that explains the social function of law. The central argument is that law functions as a technology of power, a multiplicity of historically situated discursive practices that form a legal field in which the meaning of law is discussed. As a symbolic power, law serves both to exercise social control by tracing the legal / illegal di-chotomy; as to preserve the social cohesion of the political community

1 Artículo recibido: 01 de noviembre de 2017; aprobado: 25 de noviembre de 2017.2 Investigador y profesor titular del Área de Derecho Internacional en la Facultad de Juris-prudencia de la Universidad Central del Ecuador (UCE). Doctor (c) en Ciencia Política por la Universidad de Salamanca y Magister en Ciencias Internacionales por la UCE. Correo: [email protected]

ISSN 1889-8068 REDHES no.18, año IX, julio-diciembre 2017

Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales62

thanks to its discursive rationality. Although the theme is broad, seven ba-sic guidelines are proposed here to understand the discourses of law.

Key words: Discourse of law, legal field, social function of law, critical studies of law.

1. Introducción

No es difícil imaginar a los profesionales del derecho como la nueva casta sacerdotal del estado moderno. Su religión, la legalidad; sus sagradas escrituras, la constitución, los códigos y las leyes; sus templos de adoración, los tribunales y juzgados. Ante los ojos de un ciudadano cualquiera los abogados ostentan un poder que los hace temibles, pero a su vez, necesarios. Su poder radica en el lenguaje críptico con el que traducen los con-flictos sociales de la cotidianidad para acceder a las altas esferas de la administración de justicia y conseguir la absolución. Ningún asunto relativo al poder político le es ajeno a un abogado y ante la mirada de un neófito sus poderes parecen mágicos, no en vano quienes buscan el auxilio de un abogado, en más de una ocasión, esperan la realización de un milagro.

Esta mirada del mundo jurídico puede desvanecerse al aproximarse al derecho desde las estrategias discursivas que lo componen y lo materializan. En el discurso del derecho se entretejen múltiples formas para posicionar ciertas instituciones e invisibili-zar otras, para permitir determinadas formas de conducta y prohibir otras, en fin, para investir de legalidad al orden público y delimitar el espacio de actuación de la autoridad, reforzando su legitimidad. Desde esta perspectiva el derecho es una tecnología del po-der, no un simple conjunto de normas inocuas, justas y dignas de veneración. Para des-acralizar el derecho no hay mejor camino que desnudarlo desde sus discursos.

Este trabajo gira en torno a dos cuestiones: ¿para qué sirve el derecho? y ¿cómo funciona el derecho? Interesa abordar ambas cuestiones con un enfoque analítico-des-criptivo que explique la función social del derecho. A continuación se describen siete pautas para comprender los discursos del derecho.

2. La legalidad

Una respuesta preliminar a la pregunta ¿para qué sirve el derecho? podría formularse así: el derecho sirve para determinar lo que es legal y lo que es ilegal en una comunidad

ISSN 1889-8068REDHES no.18, año IX, julio-diciembre 2017

Siete pautas para comprender los discursos del Derecho 63

política. Históricamente las formas de legalidad no se reducen a la legalidad estatal3. Comunidades y pueblos indígenas aún poseen complejos sistemas de legalidad; en al-gunos casos se han producido tímidos reconocimientos por parte de la legalidad estatal (casos de Ecuador y Bolivia), pero en la mayor parte del mundo se impuso ésta última en detrimento de la primera. Al ampliar la mira se puede observar que la Iglesia Católica también cuenta con un sistema de legalidad propio que nada tiene que ver con la legali-dad estatal; no obstante, la Ciudad del Vaticano ha sido reconocida internacionalmente como Estado, lo que demuestra que el reconocimiento de legalidades no estatales es una decisión política.

Todas las manifestaciones del derecho se sustentan en la dicotomía legal/ilegal, determinando lo que es permitido, lo que está autorizado. Que algo sea legal significa que debe ser reconocido como normal, correcto, adecuado. Esta positividad que entra-ña la idea de legalidad hace del discurso del derecho el mecanismo más efectivo para garantizar la dominación y la hegemonía social.

La legalidad traza el perímetro del campo político en el que puede actuarse líci-tamente. Toda acción por fuera de ese marco delimitado por los dominadores es per-seguida como un acto ilícito. En la medida que los actos ilícitos pongan en riesgo la estabilidad del régimen político son castigados con mayor severidad. Por ejemplo, los delitos de “rebelión” y “terrorismo” son tipos penales frecuentemente utilizados por la élite gobernante para criminalizar la protesta social. Como bien lo manifiesta Juan Bustos Ramírez:

Los objetos de protección del derecho penal no surgen en el vacío racional, sino en la dinámica del funcionamiento de un sistema social determinado y por tanto de la conflictividad de intereses y necesidades contrapuestas. Los objetos de protección son producto de una decisión política al interior del sistema y por tanto su contenido dependerá del grado de democratización de la instancia política de poder y de sus fallos estructurales4.

La idea de legalidad es el baluarte jurídico de una determinada coalición de fuer-zas políticas que ejercen la dominación del conjunto de la sociedad. No por ello el de-recho es un mero reflejo de los intereses de quienes detentan el poder. En él se ponen en juego muchos otros elementos, ya que otra de las funciones sociales del derecho es mantener la cohesión social de la comunidad política. En este sentido, el discurso del derecho que se expresa en la dicotomía legal/ilegal tiende a expandir su contenido 3 Cfr. Santos, Boaventura de Sousa, Sociología Jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho, Madrid, Trotta, 2009.4 Bustos R., Juan, “Criminología Crítica y Derecho Penal” en Control Social y Sistema Panal, de Juan Bustos R., Bogotá, Temis S.A., 2012, p. 13.



cuando detona una crisis5. Al ampliarse e incluir ciertas demandas sociales que están desestabilizando al régimen, el discurso del derecho puede desactivarlas y reconstituir el statu quo.

Los procesos constituyentes que se vivieron en Venezuela (1999), Bolivia (2007-2009) y Ecuador (2007-2008) pueden ser interpretados desde esta perspectiva. Tras una crisis de hegemonía de las élites políticas incapaces de articular un proyecto políti-co de mediano y largo plazo, accedieron al aparato del Estado gobiernos con discurso progresista que impulsaron la reconfiguración del campo de poder mediante procesos constituyentes. El resultado fueron constituciones con amplios catálogos de derechos e innovadores diseños institucionales. Sin embargo, en la práctica los derroteros trazados por los procesos constituyentes no siempre fueron la brújula de la acción gubernamen-tal. Incluso algunos aspectos fueron revertidos a través de reformas constitucionales.

3. La fuerza del derecho

Aunque suena paradójico hablar de la fuerza del derecho, en realidad no lo es. Para comprender este planteamiento hay que advertir lo siguiente. Primero, el derecho o el discurso del derecho –como se lo denomina aquí– no es un todo único y homogéneo. Tampoco es posible hablar de un sistema jurídico como un todo cerrado que responde a una sola lógica. Esto no quiere decir que el discurso del derecho carezca de raciona-lidad. Lo que significa es que existen múltiples prácticas discursivas del derecho que obedecen a diferentes lógicas.

Para comprender la racionalidad de cada una de esas prácticas conviene distin-guir entre: fines, efectos y estrategias. Todo discurso del derecho proclama un fin o propósi-to que no siempre se cumple o alcanza. Sin embargo, la práctica discursiva del derecho produce distintos efectos en la sociedad o en un segmento de ella. Estos efectos re-troalimentan a los operadores políticos para replantear sus objetivos y estrategias sobre la marcha, utilizando los efectos imprevistos para definir nuevos fines que no estaban contemplados inicialmente6.

Tómese por ejemplo la Ley Orgánica de Tierras Rurales y Territorios Ancestra-les (publicada en el Registro Oficial suplemento 711, del 14 de marzo de 2016) que en su artículo 2 establece como finalidad “normar […] la redistribución de la tierra rural como factor de producción para garantizar la soberanía alimentaria”, mientras que en su artículo 20 permite la extranjerización de la tierra: “Las empresas públicas extranje-5 Sobre el concepto de crisis ver: Lechner, Norbert, “A la búsqueda de un concepto teóri-camente perdido: la crisis”, en Norbert Lechner Obras. Estado y derecho, Vol. 1, México, Fondo de Cultura Económica - FLACSO México, 2012, pp. 327-350.6 Castro-Gómez, Santiago, Historia de la gubernamentalidad I. Razón de Estado, liberalismo y neoli-beralismo en Michel Foucault, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2015, p. 34.



ras en garantía de la soberanía alimentaria, podrán adquirir, arrendar o tomar en usu-fructo, tierras rurales en el territorio nacional para proyectos de producción agraria, previa autorización de la Autoridad Agraria Nacional […]”. Esta estrategia discursiva, cuestionable a todas luces, evidencia que la racionalidad del discurso del derecho debe ser analizada en sus formas particulares y en contextos históricos específicos.

La fuerza del derecho radica en su poder simbólico y este tipo de estrategias discursivas así lo constatan. Tras el velo de legalidad se ocultan múltiples lógicas de funcionamiento que responden, en su mayoría, a los intereses de la coalición política dominante. A pesar de que las prácticas discursivas del derecho son fragmentarias, in-completas y hasta contradictorias entre sí, según los ámbitos de acción pública que se observe, ante los ojos de la gente común el derecho se presenta como un solo sistema jurídico que enmarca las pautas de comportamiento que se consideran “normales” y las presenta como si fuesen pautas “universales”. Esta compleja configuración simbólica hace del derecho una sofisticada tecnología del poder, es decir, una dimensión estraté-gica de las prácticas discursivas del derecho o “el modo en que tales prácticas operan al interior de un entramado de poder”7.

La fuerza del derecho también se manifiesta como “violencia simbólica legítima”8. Dicha violencia fue llevada al paroxismo en el discurso del derecho penal al despojar a los seres humanos de su condición de personas y convertirlos en “enemigos”9, tal como ocurrió en América con los indígenas durante la Colonia y con los miembros de “gru-pos subversivos” bajo la Doctrina de Seguridad Nacional, en plena Guerra Fría.

4. El campo jurídico

Bourdieu define al campo político como “un espacio de actividad social determinado por las actividades estructuradas y reguladas al interior del mismo”10. Todo campo tiene un nomos, esto es un principio de visión y de división fundamental del campo11. El nomos del campo jurídico es la idea de legalidad o la dicotomía legal/ilegal, y lo que se disputa en este campo es el sentido del derecho.

La noción de campo jurídico introduce una tercera vía para entender cómo fun-ciona el derecho. La concepción dominante es aquella que considera al derecho como

7 Ibídem, p. 37.8 Bourdieu, Pierre, “Elementos para una sociología del campo jurídico”, en Pierre Bourdieu y Gunther Teubner, La Fuerza del Derecho, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2005, p. 158.9 Zaffaroni, Eugenio Raúl, El Enemigo en el Derecho Penal, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2006. 10 Bourdieu, Pierre, “Elementos para una sociología del campo jurídico”, en La Fuerza del Derecho, op. cit., p. 155.11 Bourdieu, Pierre, El campo político, La Paz, Plural editores, 2001, pp. 10 y 17.



un sistema totalmente autónomo del mundo social y se conoce como formalismo. Fren-te a ella, el marxismo soviético planteó una concepción instrumentalista, según la cual el derecho es un mero instrumento al servicio de la clase dominante12.

Pero esta tercera vía no es del todo congruente con la argumentación que se vie-ne realizando. Para que lo sea es necesario complementar la noción de campo jurídico con la de discurso del derecho, e identificar a los agentes que hacen posible su mate-rialización. Bourdieu señala que “se reconoce la presencia o la existencia de un agente dentro de un campo porque transforma el estado del campo (o, porque muchas cosas cambian si se lo suprime)”13. Si lo que define al campo jurídico es la idea de legalidad, entonces lo que se disputa es el sentido de lo legal/ilegal. Mientras la coalición política gobernante lucha por el monopolio estatal del derecho, lo que equivale decir que bus-ca ser el único portavoz de la legalidad; los actores sociales subalternos promueven su propio sentido de legalidad y pugnan por mover el nomos del campo jurídico para am-pliar sus ámbitos de acción y de reconocimiento. Esta pugna por el sentido del derecho (la idea de legalidad) no es uniforme en el tiempo ni homogénea en todas las áreas de la actividad humana.

La lucha del movimiento indígena en Ecuador para lograr el reconocimiento constitucional del “estado intercultural y plurinacional” es un caso de estudio muy ilustrativo para comprender las dinámicas del campo jurídico. Sin embargo, este caso también sirve para mostrar que no basta con incluir un nuevo sentido en el discurso del derecho para que surtan los resultados que espera su promotor. Aunque el fin o propósito declarado en el discurso del derecho sea promover la “interculturalidad”, por ejemplo, los efectos sociales difieren ampliamente según los ámbitos de acción pública que se analicen. ¿Por qué? Porque las estrategias discursivas y las prácticas jurídicas de la coalición política gobernante se adaptan selectivamente en un permanente proceso de aprendizaje social. De nuevo fin, efecto y estrategia son variables claves para comprender la configuración y reconfiguración del campo jurídico.

5. El discurso del derecho

Un rasgo esencial del discurso del derecho es su naturaleza tautológica. A pesar de que la teoría positivista suele destacar la lógica jurídica como soporte arquitectónico del de-recho, su condición tautológica evidencia sus inconsistencias. Para justificar su validez y legitimidad siempre recurre a sí mismo, es un discurso autorreferencial. Dada la difi-cultad para llevar este razonamiento hasta sus últimas consecuencias, la teoría jurídica

12 Atienza, Manuel, El sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2007, pp. 273-311.13 Bourdieu, Pierre, El campo político, op. cit., p. 17.



dominante ha creado varios subterfugios conceptuales, tales como la “regla de recono-cimiento” (mentada por Hart) o la “norma fundamental” (ideada por Kelsen).

Pero ¿en qué consiste el discurso del derecho? Analíticamente el discurso del derecho:

“1. es prescriptivo2. amenaza con la violencia3. es producido por funcionarios autorizados4. pero sólo es aceptado:

a) si ha sido producido conforme con procedimientos establecidos en discursos anteriores

b) si tiene el sentido autorizado en esos discursos anteriores”14.

El discurso del derecho es prescriptivo en tanto usa el lenguaje con el expreso objetivo de intervenir en el contexto social, y lo hace mediante la formulación de dis-posiciones que mandan, prohíben o permiten una acción específica. Las normas jurí-dicas son un claro ejemplo del uso prescriptivo del lenguaje. Para lograr su efectividad, el discurso del derecho amenaza con la violencia, de tal manera que quien no acata las normas jurídicas sea coaccionado y se le obligue a cumplir por la fuerza. Sin embargo, no cualquiera puede producir discurso del derecho, lo hacen funcionarios autorizados para ello, generalmente aquellos que tienen entre sus competencias las de legislar (como los concejales y los asambleístas), reglamentar (como el Presidente de la República) y, en general, normar en ámbitos más específicos (los Ministros de Estado tienen potes-tad para normar mediante Acuerdos Ministeriales).

No obstante, para que el discurso del derecho producido sea aceptado debe cumplirse dos condiciones: que se produzca de acuerdo a los procedimientos estableci-dos en discursos anteriores, lo que en teoría jurídica se conoce como validez formal. Por ejemplo, si la Constitución prevé que un proyecto de ley debe aprobarse en dos debates en el pleno de la legislatura y esto no se cumple, la ley no debiera aceptarse como dis-curso del derecho ya que carece de validez formal. La segunda condición para que el discurso del derecho sea aceptado es que tenga el sentido autorizado en esos discursos anteriores; es lo que se conoce como validez material. Si la Constitución establece que se prohíbe la privatización del agua y la ley de la materia autoriza la privatización del agua habría un problema de invalidez material.

Estos últimos rasgos característicos del discurso jurídico hacen de él un discurso tautológico. En otras palabras, para que sea válido el discurso del derecho siempre debe recurrir a un discurso del derecho anterior, y este a su vez para ser aceptado debe re-

14 Correas, Oscar, Teoría del Derecho, México, Fontamara, 2010, p. 55.



mitirse a otro discurso previo, y así sucesivamente. El problema surge cuando se busca validar el discurso del derecho contenido en la Constitución, ya que no existe un discur-so del derecho previo. Para “resolver” este inconveniente lógico Hans Kelsen planteó que el derecho regula su propia creación y aplicación a partir de una “norma funda-mental”. Su explicación no es convincente. Lo cierto es que tal “norma fundamental” es producto de un proceso político (el proceso constituyente) que origina el discurso del derecho.

La naturaleza tautológica del discurso del derecho es ambivalente: por un lado, cierra el circuito jurídico para convertirse en un discurso auto-justificatorio y, en apa-riencia, autosuficiente. Por otro, constituye el eslabón más débil de la cadena desde la cual es posible entrar al campo jurídico e impugnar el sentido del derecho mediante la lucha política.

6. El sentido deóntico y el sentido ideológico del discurso del derecho

El sentido deóntico del discurso del derecho está contenido en las normas jurídicas. Una educación funcionalista del abogado lo capacita exclusivamente para que interpre-te el sentido deóntico. Pero una formación crítica debiera capacitarlo para ir más allá, hacia su sentido ideológico.

El sentido deóntico consiste en hallar las normas que están plasmadas en los tex-tos jurídicos. La estructura básica de una norma jurídica se compone de dos elementos: un supuesto de hecho (lo que se manda, prohíbe o permite) y una consecuencia coacti-va (sanción). Por ejemplo, el Art. 141 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano tipifica el delito de Femicidio mediante una proposición jurídica completa: “[l]a perso-na que, como resultado de relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de vio-lencia, dé muerte a una mujer por el hecho de serlo o por su condición de género, será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años”.

Pero no todas las piezas del discurso jurídico tienen esta estructura. Los principios (derechos) y las directivas, introducidos con mayor preeminencia por el neo constitucio-nalismo, apenas son declarativas. El rol del jurista es más complejo porque ya no basta subsumir un caso específico a la norma jurídica para obtener un silogismo15. Aquí el jurista debe recurrir a procesos de argumentación que permitan una ponderación de derechos frente al caso específico16. Aunque en teoría ambos procedimientos (subsun-ción y ponderación) son tareas centrales del profesional del derecho, en la práctica su

15 La fórmula lógica de una norma jurídica es así: “Si A, entonces B”. El silogismo jurídico sería el siguiente: [PM] Quien da muerte a una persona, será sancionado con X años de prisión. [Pm] Juan dio muerte a una persona. [C:.] Juan será sancionado con X años de prisión. 16 Cfr. Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006.



aplicación es esquiva, sobre todo cuando la administración de justicia carece de inde-pendencia.

Una interpretación crítica rebasa el sentido deóntico y procura establecer el sen-tido ideológico del discurso del derecho. Son estos “otros sentidos” los que coadyuvan a definir el nomos del campo jurídico. Su importancia es vital para identificar las estra-tegias discursivas con que se plasma el discurso del derecho. Por ejemplo, una vez que las demandas sociales son incorporadas en el discurso del derecho como normas jurí-dicas, principios o directivas, su sentido puede sufrir alteraciones que lo desnaturalicen del que tenía cuando aún estaba en el campo político como demanda social y formaba parte de la agenda pública.

En Ecuador, un ejemplo patético de este giro discursivo es lo ocurrido con la “soberanía alimentaria”17. A pesar de que la Constitución de la República del Ecuador (Art. 281) le reconoce incluso como objetivo estratégico del estado y contempla varias directivas para su materialización, al momento de elaborar la Ley Orgánica del Régimen de la Soberanía Alimentaria (publicada en el Registro Oficial suplemento 583 del 5 de mayo de 2009) su sentido histórico se desvaneció. Hoy la acción gubernamental apun-tala el modelo agroindustrial, el uso de semillas transgénicas y los cultivos energéticos, en detrimento de la agricultura campesina, la preservación de la cultura agrícola y de hábitos alimenticios más saludables.

Ambos sentidos del discurso del derecho siempre están en disputa, no son uní-vocos. Expresan las relaciones de poder y las tensiones que se generan por el conflicto social que le subyace. La crítica al discurso del derecho debe partir del análisis concreto de la situación concreta a fin de hallar la racionalidad discursiva en su contexto históri-co y social. Aunque existen tendencias globales y regionales para unificar el discurso del derecho en varios campos de la actividad pública, las prácticas discursivas del derecho tienen usos particulares y específicos que hacen la diferencia y deben ser contrastados para explicar los fenómenos del campo jurídico.

7. El discurso de reconocimiento

¿De qué depende la eficacia del derecho? Para que el discurso del derecho se cumpla debe ser reconocido como tal por los sujetos que son interpelados en dicho discurso. Surge así el discurso de reconocimiento. Para que un discurso sea considerado derecho debe contar con otro discurso que lo reconozca como tal, caso contrario no será acata-do. Bajo la lógica del estado de derecho los primeros que están llamados a reconocer el

17 Cfr. Córdova-Alarcón, Luis, “Marco histórico, legal y política pública sobre seguridad ali-mentaria con soberanía en Ecuador”, en Curso virtual. Bolivia y Ecuador en la seguridad alimentaria con soberanía, La Paz, IPDRS-Interaprendizaje, 2017, pp. 1-50.



discurso del derecho como tal son los miembros de la Fuerza Pública, puesto que ellos son los garantes de la capacidad coercitiva del derecho en caso de su incumplimiento. Luego está el funcionariado público (burocracia, tecnocracia, empleados públicos en general) ya que son los que traducen las órdenes políticas en actos de administración y los ejecutan para hacerlas realidad. En último lugar de importancia para la legalidad es-tatal está la ciudadanía en general. Una vez que la coalición política gobernante obtiene un discurso de reconocimiento de los dos primeros estamentos, el reconocimiento de la ciudadanía lo consigue incluso mediante actos de violencia (los regímenes dictatoria-les son un buen ejemplo).

La falta de reconocimiento del discurso del derecho por parte de actores socia-les y económicos es frecuente y persistente. Son esos casos los que derivan en contro-versias judiciales, ya sea con el estado como contraparte que exige tal reconocimiento o con un particular que exigen del demando un discurso de reconocimiento. Aquí las partes de la controversia pueden argumentar en su favor sobre la legitimidad o ilegitimi-dad del discurso del derecho. Pueden alegar distintos sentidos deónticos o ideológicos, según les convenga, pero al final son los jueces quienes emiten el discurso de reconoci-miento que le vuelve eficaz al discurso del derecho.

Si los jueces no reconocen un sentido deóntico o ideológico el discurso del de-recho se incumple. Un caso frecuente de esta falta de discurso de reconocimiento tiene que ver con los “derechos de la naturaleza”. Son escasas las ocasiones en que el poder judicial ha reconocido su vulneración por parte de actividades económicas empresaria-les acusadas de provocar daño ambiental, por ejemplo.

Tomar conciencia de que sin un discurso de reconocimiento el derecho no se cumple es importante para una acción política estratégica en cualquier campo. Nótese que el discurso del derecho es producido en lo fundamental por los legisladores, mien-tras que el discurso de reconocimiento es producido en lo fundamental por los jueces. Ambos se complementan para que exista el derecho. Ambos componen la tenaza que se articula en el campo jurídico para ejercer control social pero también para preservar la cohesión de la comunidad política.

8. El discurso jurídico y el discurso del derecho

El discurso jurídico es lo que comúnmente se conoce como doctrina o ciencia jurídica, y está compuesto por todos los trabajos que toman al derecho (discurso del derecho) como objeto de estudio. En este sentido, incluso este texto puede ser catalogado como discurso jurídico. El discurso jurídico es un meta-discurso; es decir, un discurso (el dis-



curso jurídico) que tiene por objeto de estudio otro discurso (el discurso del derecho). ¿Cuál es su importancia?

El discurso jurídico alimenta la lucha política por el sentido del derecho en el campo jurídico. Sirve tanto a legisladores como a jueces para producir sus respectivos discursos. Pero también es de mucha utilidad para cualquier actor social o político que busque intervenir en el campo jurídico con elementos de juicio que le permitan promo-ver sus intereses, identidades o visiones del mundo.

Aunque los juristas son los sujetos llamados a producir discurso jurídico, cual-quier investigador social puede hacerlo. La falta de producción de discurso jurídico solo alimenta la reproducción incesante de una cultura jurídico-política retrógrada. A medida que el campo jurídico se democratiza los sentidos del derecho se amplían y los grupos subalternos pueden incidir con mayor fuerza. Es necesario disputar los discur-sos del derecho y, sobre todo, impedir que se conviertan en patrimonio exclusivo de los abogados. Cuando esto ocurre los sentidos del derecho se vuelven un “conocimiento experto” y los modelos tecnocráticos de gobierno terminan socavando el orden demo-crático.

9. Conclusiones

Estas pautas son herramientas analíticas para conocer la función político-social del derecho. Por una parte, discurso del derecho, discurso de reconocimiento y discurso jurídico son tres categorías clave para comprender cómo se produce, cómo se aplica y cómo se analiza el derecho, respectivamente. Por otra parte, la idea de legalidad traza una frontera simbólica que delimita el campo jurídico como espacio de disputa política por el sentido del derecho.

Las prácticas discursivas del derecho condensan determinadas correlaciones de fuerzas que articulan una coalición política gobernante. Lejos de configurarse un siste-ma jurídico homogéneo y autosuficiente, las prácticas discursivas del derecho expresan distintas lógicas, pero no por ello carecen de racionalidad. Para explicar esta dinámica multifacética del derecho se proponen tres variables: fines, efectos y estrategias.

El campo jurídico está imbricado con el campo económico, político y cultural, por lo que un análisis jurídico no puede realizarse al margen de las ciencias sociales y los demás saberes que coexisten en una comunidad política. Al contrario, hay que pro-mover un uso contra-hegemónico de las ciencias sociales para lograr una ecología de saberes. Esto implica pasar de un conocimiento-como-representación-de-la-realidad a un conocimiento-como-intervención-en-la-realidad.18

18 Santos, Boaventura de Sousa, Descolonizar el saber, reinventar el poder, Montevideo, Trilce, 2010.



Bibliografía

Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006.Atienza, Manuel, El sentido del Derecho, Tercera edición, Barcelona, Ariel, 2007.Bourdieu, Pierre, “Elementos para una sociología del campo jurídico”, en La Fuerza del Derecho,

de Pierre Bourdieu y Gunther Teubner, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, [1987] 2005, pp. 153-221.

Bourdieu, Pierre, El campo político, La Paz, Plural editores, 2001.Bustos R., Juan, “Criminología Crítica y Derecho Penal”, en Control Social y Sistema Panal, de Juan

Bustos R., Bogotá, Temis S.A., [1987] 2012, pp. 3-28.Castro-Gómez, Santiago, Historia de la gubernamentalidad I. Razón de Estado, liberalismo y neoliberalismo

en Michel Foucault, Segunda edición, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2015.Córdova-Alarcón, Luis, “Marco histórico, legal y política pública sobre seguridad alimentaria

con soberanía en Ecuador”, en Curso virtual. Bolivia y Ecuador en la seguridad alimentaria con soberanía, La Paz, IPDRS-Interaprendizaje, 2017, pp. 1-50.

Correas, Oscar, Teoría del Derecho, México, Fontamara, 2010.Correas, Oscar, Introducción a la Sociología Jurídica, México, Fontamara, 2015.Lechner, Norbert, “A la búsqueda de un concepto teóricamente perdido: la crisis”, en Norbert

Lechner Obras, Vol. 1. Estado y derecho, de Norbert Lechner, México, Fondo de Cultura Económica - FLACSO México, [1976] 2012, pp. 327-350.

Santos, Boaventura de Sousa, Descolonizar el saber, reinventar el poder, Montevideo, Trilce, 2010.Santos, Boaventura de Sousa, Sociología Jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho,

Madrid, Trotta, 2009.Zaffaroni, Eugenio Raúl, El Enemigo en el Derecho Penal, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2006.

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