i

KOMPARASI ASAS LEGALITAS DALAM HUKUM PIDANA ISLAM

DAN KITAB UNDANG-UNDANG HUKUM PIDANA (KUHP)

Penulisan Hukum

( Skripsi )

Disusun dan Diajukan untuk

Melengkapi Sebagian Persyaratan guna Memperoleh Derajat Sarjana S1

dalam Ilmu Hukum pada Fakultas Hukum Universitas Sebelas Maret Surakarta

Oleh

Aditya Widyatmoko

NIM. E0005061

FAKULTAS HUKUM

UNIVERSITAS SEBELAS MARET

SURAKARTA

2010

ii

PERSETUJUAN PEMBIMBING

Penulisan Hukum ( Skripsi)

KOMPARASI ASAS LEGALITAS DALAM HUKUM PIDANA ISLAM

DAN KITAB UNDANG-UNDANG HUKUM PIDANA (KUHP)

Oleh

Aditya Widyatmoko

NIM. E0005061

Disetujui untuk dipertahankan di hadapan Dewan Penguji Penulisan Hukum

(Skripsi) Fakultas Hukum Universitas Sebelas Maret Surakarta

Pembimbing I Pembimbing II

Subekti, S.H. M.H. Mohammad Adnan, S.H., M.Hum. NIP. 196410221989032002 NIP. 195407121984031002

iii

PENGESAHAN PENGUJI

Penulisan Hukum ( Skripsi)

KOMPARASI ASAS LEGALITAS DALAM HUKUM PIDANA ISLAM

DAN KITAB UNDANG-UNDANG HUKUM PIDANA (KUHP)

Oleh

Aditya Widyatmoko

NIM. E0005061

Telah diterima dan dipertahankan di hadapan

Dewan Penguji Penulisan Hukum (Skripsi)

Fakultas Hukum Universitas Sebelas Maret Surakarta

Pada :

Hari :

Tangggal :

DEWAN PENGUJI

1. : Ketua 2. : Sekretaris

3. :

Anggota Mengetahui

Dekan,

Mohammad Jamin., S.H.,M.Hum.

NIP. 196109301986011001

iv

PERNYATAAN

Nama : Aditya Widyatmoko

NIM : E0005061

Menyatakan dengtan sesungguhnya bahwa penulisan hukum (skripsi) berjudul :

KOMPARASI ASAS LEGALITAS DALAM HUKUM PIDANA ISLAM DAN

KITAB UNDANG-UNDANG HUKUM PIDANA (KUHP) adalah betul-betul

karya sendiri. Hal-hal yang bukan karya saya dalam penulisan hukum (skripsi) ini

diberi citasi dan ditunjukkan dalam daftar pustaka. Apabila di kemudian hari

terbukti pernyataan saya tidak benar, maka saya bersedia menerima sanksi

akademik berupa pencabutan penulisan hukum (skripsi) dan gelar yang saya

peroleh dari penulisan hukum (skripsi) ini.

Surakarta,.. Maret 2010

Yang membuat pernyataan

Aditya Widyatmoko

NIM. E0005061

v

ABSTRAK Aditya Widyatmoko, E. 0005061. 2010. KOMPARASI ASAS LEGALITAS DALAM HUKUM PIDANA ISLAM DAN KITAB UNDANG-UNDANG HUKUM PIDANA (KUHP). Fakultas Hukum Universitas Sebelas Maret.

Penelitian ini bertujuan untuk mengetahui pengertian asas legalitas dalam hukum pidana Islam dan Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) dan persamaan maupun perbedaannya.

Penelitian ini merupakan penelitian hukum normatif bersifat preskriptif. Jenis data yang digunakan yaitu data sekunder. Sumber data sekunder yang digunakan mencakup bahan hukum primer, bahan hukum sekunder, dan bahan hukum tersier. Teknik pengumpulan data yang digunakan yaitu melalui studi kepustakaan baik berupa buku-buku, dokumen, dan jurnal yang tersedia di lokasi penelitian serta pengumpulan data melalui cyber media. Dalam penelitian ini menggunakan analisis data dengan mempergunakan analisis kualitatif, dengan metode penalaran deduksi.

Berdasarkan hasil penelitian dan pembahasan dihasilkan beberapa simpulan, yaitu asas legalitas hukum pidana Islam dalam surat Al-Israa’ (17) ayat 15 dan surat Al-An’aam (6) ayat 19 mempunyai pengartian nash-nash pidana Islam baru berlaku setelah dibuat dan diketahui orang banyak yang sudah dapat dibebani kewajiban dan hak dalam hukum yang disebut subjek hukum (mukallaf), dan tidak berlaku terhadap peristiwa-peristiwa sebelum nash-nash itu diketahui, dan dibuat, sedangkan asas legalitas dalam KUHP Pasal 1 Ayat (1) dari isinya terdapat dua isi utama yaitu tindak pidana harus dirumuskan dalam undang-undang hal ini menimbulkan konsekuensi hukum adat tidak berlaku tetapi pengecualian dengan diakuinya hukum pidana adat dalam Undang-Undang Nomor 1/Drt/ Tahun 1951 Pasal 5 Ayat (3) sub b, dan penggunaan penafsiran undang-undang secara analogi tidak boleh dan isi kedua yaitu undang-undang harus ada sebelum tindak pidana dilakukan hal ini menimbulkan konsekuensi undang-undang tidak boleh berlaku surut tetapi di Indonesia ada penyimpangan dalam Pasal 1 Ayat (2) KUHP atas dasar-dasar tersebut di Indonesia menganut asas legalitas tidak absolut, persamaan asas legalitas dalam hukum pidana Islam dengan KUHP adalah keduanya sama-sama memberikan keadilan dimana seseorang dihukum harus berdasarkan aturan hukum, juga memiliki konsekuensi prinsip non retroaktif/tidak berlaku surut, dalam prinsip non retroaktif ada pengecualian untuk asas legalitas dalam hukum pidana Islam dalam riwayat jarimah qadzaf dan jarimah hirabah sedangkan asas legalitas dalam KUHP terdapat dalam Pasal 1 Ayat (2) KUHP, perbedaan asas legalitas dalam hukum pidana Islam dengan KUHP yaitu dalam hukum pidana Islam mengakui sumber hukum tertulis maupun tidak tertulis, sedangkan dalam KUHP hanya mengakui sumber hukum tertulis, dalam hukum pidana Islam ada subyek hukum (mukallaf) sedang dalam KUHP tidak.

Kata Kunci : Asas Legalitas, Hukum Pidana Islam, Kitab Undang-Undang Hukum Pidana.

vi

ABSTRACT

Aditya Widyatmoko, E.0005061. 2010. COMPARING LEGALITY PRINCIPLE IN ISLAMIC CRIMINAL LAW AND CRIMINAL LAW CODE (KUHP). Faculty of Law Sebelas Maret University. The purposes of this research are to find the meaning of legality principle in Islamic Criminal Law and criminal law code (KUHP) and it similarity or differences. This research is normative law research in prescriptive approach. The data is used in the form of secondary data. The source of secondary data includes primary law data, secondary law data, and tertiary law data. The techniques of collecting the data are using literary study in the form of books, documents, and journal which available in the location of the research and also using cyber media. The data analysis of this research is using qualitative analysis, deduction reasoning method. Based on the result of the research and discussion, the researcher gets the conclusions such as the legality principle of Islamic criminal law in Al-Israa’ (17) bible 15 and Al-An’am (6) bible 19 has the meaning nash-nash Islamic criminal newly occur after it is used and is known by peoples who can be burdened with obligation and right in law which is called law subject (mukallaf), and it doesn’t obtain to events before the nash-nash is known, and made one, whereas legality principle in criminal law code (KUHP) in section 1 in the first verse from the content we get two main contents such as doing an injustice has been formulated in statute so the customary law consequently is doesn’t obtain but exception for the customary criminal law which has been obtained in statue number 1/ Drt/ 1951 section 5 in the third verse sub b, and the unused of statue interpretation in analogical way and the second content is the statue has emerge before as doing an injustice is done and from this situation we hope that law consequently isn’t moving down but in Indonesia itself there is a deviation of section 1 in the second verse KUHP from that reasons Indonesia follow an absolutely legality principle, the similarity of legality principle in Islamic criminal law with criminal law code (KUHP) are both same to give justice, it’s mean that if people must deserving of punishment, it will according to law rule, and also have the consequently non retroaktif principle or isn’t moving down, in the non retroaktif principle there is exceptional for legality principle in Islamic Criminal Law in the story of jarimah qadzaf and jarimah hirabah but legality principle in Criminal Law Code (KUHP) in section 1 in the second verse KUHP, the differences of legality principle between Islamic Criminal Law and KUHP are in Islamic Criminal Law admitted the source of written law or unwritten law, but in KUHP only admitted the source of written law, in Islamic Criminal Law there is law subject (mukallaf) but don’t mention it in KUHP. Key word : Legality Principle, The Islamic Criminal Law, Criminal Law Code

(KUHP)

v

vii

KATA PENGANTAR

Puji syukur penulis panjatkan kehadirat Allah SWT yang Maha Pengasih

dan Maha Penyayang atas limpahan rahmat dan hidayah-Nya sehingga penulis

dapat menyelesaikan penulisan hukum (skripsi) dengan judul : “Komparasi Asas

Legalitas Dalam Hukum Pidana Islam dan Kitab Undang-Undang Hukum Pidana

(KUHP)”. Penulisan skripsi ini bertujuan untuk melengkapi tugas akhir sebagai

syarat memperoleh gelar kesarjanaan dalam Ilmu Hukum pada Fakultas Hukum

Universitas Sebelas Maret Surakarta.

Penulis menyadari bahwa terselesaikannya laporan penulisan hukum

(skrpsi) ini tidak lepas dari bantuan serta dukungan, baik materiil maupun moril

yang diberikan oleh berbagai pihak. Oleh karena itu, dalam kesempatan ini

dengan rendah hati penulis ingin mengucapkan terima kasih yang setulus-tulusnya

kepada :

1. Bapak Mohammad Jamin, S.H., M.Hum. selaku Dekan Fakultas Hukum

Universitas Sebelas Maret Surakarta yang telah memberikan izin dan

kesempatan kepada penulis untuk mengembangkan ilmu hukum melalui

penulisan skripsi.

2. Bapak Mohammad Adnan, S.H., M.Hum. selaku Ketua Bagian Humas yang

telah membantu dalam penunjukan dosen pembimbing skripsi dan juga selaku

Pembimbing Bagian Humas. Skripsi yang telah memberikan bimbingan,

arahan, dorongan, dan ilmu-ilmu kepada penulis sehingga penulis dapat

menyelesaikan penulisan hukum (skripsi) ini.

3. Bapak Ismunarno, S.H, M.Hum. selaku Ketua Bagian Pidana yang telah

membantu dalam penunjukan dosen pembimbing skripsi.

4. Ibu Subekti, S.H, M.H. selaku Pembimbing Bagian Pidana yang telah

memberikan bimbingan, arahan, dorongan, dan ilmu-ilmu kepada penulis

sehingga penulis dapat menyelesaikan penulisan hukum (skripsi) ini.

vi

viii

viii

5. Bapak Winarno Budiatmojo, S.H., M.S. selaku Pembimbing Akademik yang telah

banyak membantu penulis dalam menuntut ilmu dan menyelesaiakan kuliah di

Fakultas Hukum Universitas Sebelas Maret Surakarta.

6. Segenap Bapak dan Ibu Dosen Fakultas Hukum Universitas Sebelas Maret

Surakarta yang telah memberikan ilmu pengetahuan kepada penulis sehingga

dapat dijadikan bekal dalam penulisan hukum (skripsi) ini dan semoga dapat

penulis amalkan untuk kedepannya.

7. Pengelola Penulisan Hukum (PPH) yang telah membantu dalam mengurus

prosedur-prosedur skripsi mulai dari pengajuan judul skripsi, pelaksanaan seminar

proposal sampai dengan pendaftaran ujian skripsi.

8. Segenap staff Perpustakaan Fakultas Hukum Universitas Sebelas Maret Surakarta

atas bantuannya kepada penulis dalam mencari bahan-bahan referensi untuk

penulisan hukum ini.

9. Ibu, Bapak di rumah dan Adik perempuanku, terima kasih atas segalanya.

10. Kawan-kawan angkatan 2005 FH, dimana kita saling memberi dukungan,

motivasi, seperti energi tambahan sehingga membuat terasa lebih ringan dalam

menyusun skripsi ini.

Penulis menyadari bahwa penulisan hukum ini terdapat banyak kekurangan,

untuk itu penulis dengan besar hati menerima kritik dan saran yang membangun,

sehingga dapat memperkaya penulisan hukum ini. Semoga karya tulis ini mampu

memberikan manfaat bagi penulis maupun para pembaca.

Surakarta, ... Maret 2010

Penulis

vii

ix

ix

DAFTAR ISI

HALAMAN JUDUL .................................................................................. i

HALAMAN PERSETUJUAN PEMBIMBING ........................................... ii

HALAMAN PENGESAHAN PENGUJI .................................................... iii

HALAMAN PERNYATAAN..................................................................... iv

ABSTRAK ................................................................................................. v

KATA PENGANTAR ............................................................................... vi

DAFTAR ISI .............................................................................................. viii

BAB I PENDAHULUAN ............................................................... .. 1

A. Latar Belakang Masalah .................................................. .. 1

B. Perumusan Masalah ......................................................... . 4

C. Tujuan Penelitian............................................................. .. 4

D. Manfaat Penelitian .......................................................... . 4

E. Metode Penelitian ............................................................ . 5

F. Sistematika Penulisan Hukum .......................................... 9

BAB II TINJAUAN PUSTAKA..........................................................11

A. Kerangka Teori...................................................................11

1 Tinjauan Tentang Hukum Pidana Islam..........................11

a. Pengertian Hukum Islam ....................................... 11

b. Aspek-aspek Hukum Islam .................................... 12

c. Ciri-ciri Hukum Islam ........................................... 14

d. Pengertian Hukum Pidana Islam ............................ 15

e. Asas-asas Hukum Pidana Islam ............................. 16

f. Sumber Hukum Pidana Islam ................................ 20

g. Jenis Hukuman Pidana Islam ................................. 24

viii

x

x

2. Tinjauan Terhadap Hukum Pidana Indonesia ............... 25

a. Pengertian Hukum Pidana .................................... 25

b. Sumber-sumber Hukum Pidana di Indonesia ........ 26

3. Tinjauan Terhadap Asas Legalitas ................................ 27

a. Pengertian asas legalitas .......................................... 27

b. Sejarah asas legalitas ............................................... 29

c. Pembagian asas legalitas ......................................... 31

B. Kerangka Pemikiran ...................................................... .. 33

BAB III HASIL PENELITIAN DAN PEMBAHASAN ..................... 35

A. Pengertian asas legalitas dalam hukum pidana Islam

dan Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) ...... 35

1. Pengertian asas legalitas dalam hukum pidana

Islam ..................................................................... 35

2. Pengertian asas legalitas dalam Kitab Undang-

Undang Hukum Pidana (KUHP). ........................... 42

B. Persamaan dan perbedaan asas legalitas dalam hukum

pidana Islam dengan Kitab Undang-Undang Hukum

Pidana (KUHP) ............................................................... .46

1. Persamaan asas legalitas dalam hukum pidana

Islam dengan Kitab Undang-Undang Hukum

Pidana (KUHP) .......................................................... 46

2. Perbedaan asas legalitas dalam hukum pidana

Islam dengan Kitab Undang-Undang Hukum

Pidana (KUHP) .......................................................... 49

BAB IV PENUTUP .......................................................................... 53

A. Simpulan ...................................................................... 53

B. Saran.. .......................................................................... 55

DAFTAR PUSTAKA ............................................................................... 56

LAMPIRAN

ix

1

BAB I

PENDAHULUAN

A. Latar Belakang Masalah

Dalam hukum Romawi kuno yang menggunakan bahasa Latin, tidak

dikenal apa yang disebut asas legalitas. Pada saat itu dikenal kejahatan yang

disebut criminal extra ordinaria, yang berarti ‘kejahatan-kejahatan yang tidak

disebut dalam undang-undang’. Di antara criminal extra ordinaria ini yang

terkenal adalah crimina stellionatus (perbuatan durjana/jahat). Dalam sejarahnya,

criminal extra ordinaria ini diadopsi raja-raja yang berkuasa. Sehingga terbuka

peluang yang sangat lebar untuk menerapkannya secara sewenang-wenang dalam

menjatuhkan hukuman. Oleh karena itu, timbul pemikiran tentang harus

ditentukan dalam peraturan perundang-undangan terlebih dahulu perbuatan-

perbuatan apa saja yang dapat dipidana. Dari sini timbul batasan-batasan kepada

negara untuk menerapkan hukum pidana.

Asas legalitas diciptakan oleh Paul Johan Anslem von Feuerbach (1775-

1833), seorang sarjana hukum pidana Jerman dalam bukunya Lehbruch des penlichen

rehct pada tahu 1801 (Andi Hamzah, 2008 : 40). Dimana sejarah asas legalitas

pertama dikenal pada abad 18, yaitu sesudah revolusi perancis tahun (1789),

sebelumnya hakim-hakim mempunyai kekuasaan besar dalam kewenangan

memutuskan hukuman (Moelyatno, 2002 : 7). Asas legalitas dalam bahasa latin :

Nullum delictum nulla poena sine praevia lege poenali, yang artinya “Tidak ada

delik, tidak ada pidana tanpa ketentuan pidana yang mendahuluinya” (Andi Hamzah,

2008 : 39). jadi dapat diketahui asas legalitas tersebut untuk melindugi individu dari

kesewenang-wenangan dalam hukuman yang dijatuhkan oleh hakim maupun dari

penguasa, hal ini dapat dilihat juga dalam situasi dan kondisinya lahirnya asas

legalitas tersebut karena aliran klasik.

2

2

Aliran klasik dalam hukum pidana berpijak pada tiga tiang, Pertama, asas legalitas yang menyatakan bahwa tidak ada pidana tanpa undang-undang, dan tidak ada penuntutan tanpa undang-undang. Kedua, asas kesalahan orang dipidana untuk tindak pidana karena kesalahan semata. Ketiga adalah alasan pembalasan dimana suatu perbuatan akan dibalas sama dengan perbuatannya (Eddy, 2009 : 11). Asas legalitas lebih awal sudah dikenal karena adanya sama dengan

diwahyukan agama Islam kepada Rasulullah SAW, pada hukum pidana Islam/Jinayat

sejak Al Quran diturunkan kepada Nabi Muhammad SAW yang di dalamnya tersurat

dalam beberapa surat dalam Al Quran salah satunya surat al-Isra’ ayat 15 artinya :

“Barangsiapa yang berbuat sesuai dengan hidayah (Allah), maka sesungguhnya dia berbuat itu untuk (keselamatan) dirinya sendiri; dan barangsiapa yang sesat maka sesungguhnya dia tersesat bagi (kerugian) dirinya sendiri. Dan seorang yang berdosa tidak dapat memikul dosa orang lain, dan Kami (Allah) tidak akan meng’azab sebelum kami mengutus seorang Rasul” (Departemen Agama RI, 2002 : 386).

Menurut ayat tersebut di atas, sebelum Allah mengutus seorang Rasul yang

menjelaskan tentang perintah dan larangan yaitu hukum dari Allah SWT, maka Allah

tidak akan menghukum hamba-Nya yang melakukan suatu perbuatan. Dengan kata

lain, sebelum ada ketentuan yang melarang suatu perbuatan, maka perbuatan tersebut

tidak dipandang sebagai perbuatan pidana, dan dengan demikian pelakunya tidak

mendapat hukuman. Hal tersebut sesuai dengan asas legalitas yang dianut hukum

positif di Indonesia, tetapi dalam asas legalitas yang ditunjukkan, ayat tersebut

berpegang dengan jelas pada Rasul dalam menentukan hukum dari Allah SWT untuk

keselamatan dunia dan akhirat dan memiliki pengertian tertentu oleh para Fuqoha

(ahli hukum Islam). Rasul sendiri yang menjelaskan dan memberi tahu Al Quran

yang meliputi segala aspek yaitu agama Islam, Hukum Islam yang di dalamnya

mencakup hukum pidana Islam, pada akhirnya Rasul meninggalkan Al Quran dan Al

hadis.

Asas legalitas secara tertulis juga terdapat dapat KUHP Pasal 1 Ayat (1)

yang berbunyi : “Suatu perbuatan tidak dapat dipidana, kecuali berdasarkan kekuatan

3

3

ketentuan perundang-undangan pidana yang telah ada sebelumnya” (Pasal 1 Ayat (1)

KUHP). Dimana asas legalitas sebagai prinsip mengenai ketentuan hukum pidana

yang ada di Indonesia, asas legalitas tersebut berasal dari peninggalan penjajah

Belanda yang merupakan bagian negara Eropa yang menggunakan sistem hukum

Eropa Kontinental (civil law), menghendaki suatu hukum pidana harus diatur dalam

perundang-undangan tetapi di Indonesia yang masih terdiri bermacam-macam suku

sehingga hukum adat pasti ada sehingga dibentuk UU Nomor 1/Drt/ Tahun 1951

Pasal 5 Ayat (3) sub b, yang mengakui hukum adat yang biasanya tidak tertulis, hal

mengenai pengakuan hukum tidak tertulis dicerminkan juga oleh Undang-Undang

Nomor 48 Tahun 2009 Tentang Kekuasaan Kehakiman Pasal 5 Ayat (1) yang

berbunyi : “Hakim dan hakim konstitusi wajib menggali dan mengikuti dan

memehami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat” .

Dari uraian di atas dapat diketahui bahwa asas legalitas dalam hukum pidana

Islam lebih merujuk ke Rasul sebagai utusan Allah SWT yang memberikan

keterangan mana perbuatan yang dilarang dan diperbolehkan, dimana perbuatan

dilarang bila dilakukan yang melakukan akan memperoleh azab/hukuman, sedangkan

asas legalitas di Pasal 1 Ayat (1) KUHP lebih menekankan undang-undang dalam

mengatur perbuatan yang dapat dipidana jadi bila tidak dilarang oleh undang-undang

perbuatan tesebut tidak bisa dipidana dan undang-undang sendiri dibuat oleh

penguasa.

Berdasarkan latar belakang permasalahan yang diuraikan diatas, maka penulis

ingin membandingkan antara asas legalitas dalam hukum pidana Islam dengan hukum

pidana Indonesia. Oleh karena itu penulis merumuskan judul dalam pembahasan

skripsi ini yakni : “KOMPARASI ASAS LEGALITAS DALAM HUKUM

PIDANA ISLAM DAN KITAB UNDANG-UNDANG HUKUM PIDANA

(KUHP).

4

4

B. Rumusan Masalah

Dalam penelitian ini rumusan masalah yang menjadi dasar dalam penelitian

ini adalah sebagai berikut :

1. Bagaimanakah pengertian asas legalitas menurut hukum pidana Islam dan Kitab

Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP)?

2. Bagaimanakah komparasi asas legalitas dalam hukum pidana Islam dan Kitab

Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP)?

C. Tujuan Penelitian

Setiap kegiatan penelitian pastilah mempunyai tujuan, dimana tujuan-tujuan

yang hendak dipakai penulis dalam penelitian ini adalah :

a. Untuk mengetahui tentang pengertian asas legalitas yang terdapat dalam hukum

pidana Islam dan hukum Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP).

b. Untuk mengetahui tentang persamaan dan perbedaan asas legalitas yang terdapat

dalam hukum pidana Islam dan Kitab undang-Undang Hukum Pidana (KUHP).

D. Manfaat Penelitian

Penelitian yang penulis lakukan diharapkan akan memberikan manfaat

sebagai berikut :

1. Manfaat teoritis

a. Memberikan dasar pedoman dan dasar bagi penelitian lebih lanjut.

b. Memberikan sumbangan pemikiran bagi perkembangan hukum

terutama hukum pidana Islam.

c. Memberikan sumbangan pemikiran dalam bidang hukum Islam.

5

5

2. Manfaat Praktis

a. Memberikan masukan dan sumbangan pemikiran bagi masyarakat

mengenai asas legalitas dalam hukum pidana yang terdapat di

Indonesia sebagai negara hukum, dimana kebanyakan masyarakat

tidak atau kurang mengenai hal tersebut.

b. Memberikan masukan dan sumbangan pemikiran bagi masyarakat

umum terutama umat muslim mengenai asas legalitas dalam hukum

pidana Islam.

c. Untuk mengembangkan penalaran dan membentuk pola pikir yang

dinamis, sekaligus untuk mengetahui kemampuan penulis dalam

menerapkan ilmu yang diperoleh.

E. Metode Penelitian

Penelitian merupakan suatu kegiatan ilmiah yang berkaitan dengan analisa dan

konstruksi, yang dilakukan secara metodologis, sistematis dan konsisten (Soerjono

Soekanto, 1986: 42). Metode merupakan cara yang utama yang digunakan untuk

mencapai tujuan, untuk mencapai tingkat ketelitian, jumlah dan jenis yang dihadapi.

Metode suatu cara atau jalan yang harus dilakukan untuk mencapai tujuan dengan

menggunakan alat-alat tertentu (Sutrisno Hadi, 1989: 4).

Dengan demikian metode penelitian adalah cara yang digunakan untuk

menganalisis secara sistematis suatu kebenaran maupun ketidakbenaran dari

pengetahuan, gejala, atau hipotesis.

6

6

Penulis menggunakan metode penelitian dalam penelitian ini adalah sebagai

berikut :

1. Jenis Penelitian

Penelitan ini dimana mengacu pada judul dan rumusan masalah,

maka penelitian ini termasuk ke dalam penelitian normatif atau penelitian

doktrinal. Penelitian normatif adalah penelitian yang dilakukan dengan

cara meneliti bahan pustaka yang terdiri dari bahan hukum primer, bahan

hukum sekunder dan bahan hukum tersier yang perhubungan dengan judul

yaitu Komparasi Asas Legalitas dalam Hukum Pidana Islam dan Kitab

Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP). Bahan-bahan hukum tersebut

kemudian disusun secara sistematis.

2. Sifat Penelitian

Penelitian normatif/doktrinal ini bersifat preskriptif yang

pengertiannya sebagai berikut :

Sifat preskriptif adalah suatu ilmu yang mempelajari tujuan hukum, nila–nilai keadilan, validitas aturan hukum, konsep – konsep hukum dan norma–norma hukum. Langkah awal dari penelitian ini adalah perbincangan mengenai makna hukum dalam hidup bermasyarakat, dimana ilmu hukum bukan hanya menempatkan hukum sebagai suatu gejala sosial yang dipandang dari luar tetapi masuk ke dalam suatu yang essensial yaitu sisi intrinsik dari hukum (Peter Mahmud, 2006: 22).

3. Pendekatan Penelitian

Nilai ilmiah suatu pembahasan dan suatu pemecahan masalah

terhadap legal issue yang diteliti sangat tergantung kepada cara

7

7

pendekatan (approach) yang digunakan (Johnny Ibrahim, 2006: 299).

Pendekatan yang digunakan oleh penulis adalah :

a. pendekatan historis dilakukan dengan menelaah latar belakang apa

yang dipelajari dan perkembangan pengaturan mengenai isu yang

dihadapi (Peter Mahmud Marzuki, 2007 : 94)

b. pendekatan perundang-undangan yaitu menelaah materi undang-

undang untuk menjawab masalah yang diangkat dalam penelitian ini.

4. Jenis Data

Jenis data yang dipergunakan penelitian ini adalah data sekunder.

Data sekunder mencakup dokumen-dokumen resmi, buku-buku, hasil-

hasil penelitian yang berwujud laporan, buku harian, dan seterusnya yang

berhubungan dengan masalah yang diteliti. Ciri-ciri umum dari data

sekunder, adalah (Soerjono Soekanto, 1986 : 12) :

a. Pada umumnya data sekunder dalam keadaan siap terbuat dan

dapat dipergunakan dengan segera,

b. Baik bentuk maupun isi data sekunder, telah dibentuk dan diisi

oleh peneliti-peneliti terdahulu, sehingga peneliti kemudian,

tidak mempunyai pengawasan terhadap pengumpulan,

pengolahan, analisa maupun konstruksi data,

c. Tidak terbatas waktu maupun tempat.

5. Sumber data

Dalam penelitian ini sumber data sekunder yang digunakan adalah

sebagai berikut:

a. Bahan hukum primer dalam penelitian ini antara lain :

1) Al Quran

2) Al Hadist

8

8

3) KUHP

4) Undang-Undang Nomor 1/Drt/ Tahun 1951

5) Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009

b. Bahan hukum sekunder yang terutama adalah buku teks karena buku

teks berisi mengenai prinsip-prinsip dasar ilmu hukum dan pandangan-

pandangan klasik para sarjana yang mempunyai kualifikasi tinggi

(Peter Mahmud Marzuki, 2007; 142). Selain buku teks yang meliputi

buku-buku hukum dalam penelitian ini masih meliputi data dari

internet.

c. Bahan hukum tersier, yaitu bahan yang memberikan petunjuk maupun

penjelasan terhadap bahan hukum primer dan sekunder, seperti kamus

bahasa Indonesia, kamus bahasa Arab, ensiklopedia.

6. Teknik Pengumpulan Data

Dalam penelitian ini yang jenisnya adalah penelitian normatif, maka

untuk memperoleh data yang mendukung kegiatan pengumpulan data dalam

penelitian ini adalah dengan cara mengumpulkan data sekunder. Teknik

pengumpulan data yang digunakan dalam penelitian ini adalah studi

kepustakaan.

Studi kepustakaan adalah teknik pengumpulan data dengan jalan

membaca, mencatat, mengkaji, serta mempelajari sumber-sumber tertulis.

Penulis mengumpulkan data dengan cara mempelajari perundang-undangan,

buku-buku, jurnal, data dari internet yang erat dengan permasalahan yang

diteliti.

9

9

7. Teknik Analisis Data

Analisis data merupakan langkah lanjutan untuk mengolah hasil

penelitian menjadi suatu laporan. Dalam penelitian ini penulis akan

menggunakan analisis data kualitatif, yaitu data yang berisikan sejumlah

penjelasan dan pemahaman mengenai isi dan kualitas isi dari gejala-gejala

social yang menjadi sasaran atau obyek penelitian (Burhan Ashshofa, 2001:

69).

Dalam analisis kualitatif ini, penulis mempergunakan penalaran

deduksi dimana penyajian data dari bersifat umum kemudian ditarik

kesimpulan bersifat khusus.

F. Sistematika Penulisan Hukum

Untuk memberikan gambaran secara menyeluruh mengenai sistematika

penulisan hukum yang sesuai dengan aturan yang baru dalam penulisan hukum, maka

penulis menggunakan sistematika penulisan hukum. Sistematika penulisan hukum ini

terdiri dari empat bab yang tiap-tiap bab terbagi dalam sub-sub bagian dimaksudkan

untuk mempermudah terhadap keseluruhan hasil penelitian ini. Sistematika penulisan

hukum ini terdiri dari :

BAB I : PENDAHULUAN

Dalam bab ini diuraikan mengenai latar belakang masalah, rumusan masalah,

tujuan penelitian, manfaat penelitian, metode penelitian yang digunakan dalam

penelitian, dan sistematika dalam penulisan hukum.

10

10

BAB II : TINJAUAN PUSTAKA

Dalam bab ini berisi tentang, tinjauan terhadap hukum pidana Islam, tinjauan

terhadap hukum pidana Indonesia dan tinjauan terhadap asas legalitas.

BAB III : HASIL PENELITIAN DAN PEMBAHASAN

Dalam bab ini penulis akan membahas dan menjawab permasalahan yang

telah tertuang dalam rumusan masalah dalam penelitian ini : pertama pengertian asas

legalitas menurut hukum pidana Islam dan Kitab Undang-Undang Hukum Pidana

(KUHP), kedua persamaan dan perbedaan asas legalitas dalam hukum pidana Islam

dan Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP).

BAB IV : PENUTUP

Dalam bab ini berisi simpulan dari jawaban permasalahan yang menjadi

obyek penelitian dan saran-saran dari penulis.

DAFTAR PUSTAKA

LAMPIRAN

11

11

BAB II

TINJAUAN PUSTAKA

A. Kerangka Teori

1. Tinjauan Tentang Hukum Pidana Islam

a. Pengertian Hukum Islam Hukum Islam adalah hukum yang bersumber dan menjadi

bagian dari agama Islam (Mohammad Daud Ali, 1990: 45), dari

pendapat Mohammad Daud Ali tersebut pengertian hukum Islam

masih sangat luas. Dalam kontek hukum Islam yang bermakna luas

tersebut juga terwakili dalam istilah hukum syariat islam, oleh DR.

Rifyal Ka’bah disebutkan bahwa syariat Islam mempunyai tiga

pengertian. Pertama, sebagai keseluruhan agama yang dibawa oleh

Nabi Muhammad SAW. Kedua, keseluruhan nushush (teks-teks)

Quran dan Sunnah yang merupakan nilai-nilai hukum yang berasal

dari wahyu Allah. Ketiga, pemahaman para ahli terhadap hukum

yang berasal dari wahyu Allah dan hasil ijtihad yang berpedoman

kepada wahyu Allah (Ka’bah, 2004: 4).

Secara umum, maka pengertian hukum Islam adalah segala

hukum yang berasal dan bersumber dari sang pembuat hukum atau

syari (pembuat aturan) yaitu Allah SWT dan Nabi Muhammad

SAW. Sedangkan dalam pengertian syariat islam yang ketiga, dapat

disimpulkan bahwa pengertian tersebut adalah pengertian syariat

Islam secara sempit yang berarti pemahaman fiqh oleh para ulama

fiqh (Ka’bah, 2004: 4). Syariat Islam merupakan aturan yang

berasal dari Al Quran Al hadis atau As Sunnah, sedangkan fiqh

adalah pemahaman ulama terhadap syariat Islam. Sehingga dalam

11

12

12

pengertian fiqh, maka telah lazim muncul istilah mazhab atau

kelompok seperti mazhab Syafi’I, mazhab Hambali dan seterusnya

(Ka’bah, 2004 : 43). Dalam pengertian hukum Islam dapat ditarik

suatu tujuan yaitu untuk melindungi akal, agama, jiwa, keturunan

dan harta benda karena pembuat hukum dari Allah SWT sebagai

Tuhan yang menciptakan manusia dengan kesempurnaan

(Muhammad Daud Ali, 54 : 1999).

b. Aspek-aspek Hukum Islam

Konsep hukum antara hukum dalam Islam berbeda dengan

hukum lainnya. Hukum dalam Islam tidak hanya mengatur

hubungan antara manusia dengan manusia lain dan benda dalam

masyarakat (Hukum Muamalat), seperti yang diatur dalam Hukum

Barat. Namun, hukum dalam Islam juga mengatur hubungan antara

manusia dengan Allah SWT (Hukum Ibadat) yang tidak diatur

dalam hukum lainnya.

Mushthafa Ahmad Az-Zarqa, membagi aspek-aspek hukum

Islam dalam tujuh kelompok, yaitu:

1) Hukum Ibadat. Hukum-hukum yang berhubungan

dengan peribadatan kepada Allah, seperti: shalat, puasa,

haji, bersuci dari hadas, dan sebagainya.

2) Hukum Keluarga (Al-Ahwal Asy-Syakhshiyah). Hukum-

hukum yang berhubungan dengan tata kehidupan

keluarga, seperti: perkawinan, perceraian, hubungan

keturunan, nafkah keluarga, kewajiban anak terhadap

orang tua, dan sebagainya.

3) Hukum Muamalat (dalam arti sempit, pen.). Hukum-

hukum yang berhubungan dengan pergaulan hidup

13

13

dalam masyarakat mengenai kebendaan dan hak-hak

serta penyelesaian persengketaan-persengketaan, seperti:

perjanjian jual beli, sewa menyewa, utang piutang, gadai,

hibah, dan sebagainya.

4) Hukum Tata Negara dan Tata Pemerintahan (Al-Ahkam

As-Sulthaniyah atau As-Siyasah Asy-Syar’iyah). Hukum-

hukum yang berhubungan dengan tata kehidupan

bernegara, seperti: hubungan penguasa dengan rakyat,

pengangkatan kepala negara, hak dan kewajiban

penguasa dan rakyat timbal balik, dan sebagainya.

5) Hukum Pidana (Al-Jinayat). Hukum-hukum yang

berhubungan dengan kepidanaan, seperti: macam-macam

perbuatan pidana dan ancaman pidana.

6) Hukum Antarnegara (As-Siyar). Hukum-hukum yang

mengatur hubungan antara negara Islam dengan negara-

negara lain, yang terdiri dari aturan-aturan hubungan

pada waktu damai dan pada waktu perang.

7) Hukum Sopan Santun (Al-Adab). Hukum-hukum yang

berhubungan dengan budi pekerti, kepatutan, nilai baik,

dan buruk, seperti: mengeratkan hubungan persaudaraan,

makan minum dengan tangan kanan, mendamaikan

orang yang berselisih, dan sebagainya (Gemala Dewi

dkk, 2006 : 27).

14

14

c. Ciri-ciri Hukum Islam

Ciri-ciri hukum Islam menurut Zainuddin dalam bukunya

Hukum Pidana Islam meliputi :

1) Hukum Islam adalah bagian dan bersumber dari ajaran

agama Islam.

2) Hukum Islam mempunyai hubungan yang erat dan tidak

dapat dicerai-pisahkan dengan iman dan kesusilaan atau

akhlak Islam.

3) Hukum Islam mempunyai istilah kunci, yaitu (a) syariah,

dan (b) fikih. Syariah bersumber dari wahyu Allah dan

sunnah Nabi Muhammad saw. Dan fikih adalah hasil

pemahaman manusia bersumber nash-nash yang bersifat

umum.

4) Hukum Islam terdiri atas dua bidang utama, yaitu (1)

hukum ibadah, dan (2) hukum muamalah dalam arti yang

luas. Hukum ibadah bersifat tertutup karena telah

sempurna dan hukum muamalah dalam arti luas telah

terbuka untuk dikembangkan oleh manusia yang

memenuhi syarat untuk itu dari masa ke masa.

5) Hukum Islam mempunyai struktur yang berlapis-lapis

seperti dalam bentuk bagan tangga bertingkat. Dalil

Alquran yang menjadi hukum dasar dan mendasari

sunnah Nabi Muhammad SAW, dan lapisan-lapisan

seterusnya ke bawah.

6) Hukum Islam mendahulukan kewajiban dari hak, amal

dari pahala.

7) Hukum Islam dapat dibagi menjadi: (1) hukum taklifi

atau hukum taklif, yaitu Al-Ahkam Al-Khamsah yang

15

15

terdiri atas lima kaidah jenis hukum, lima penggolongan

hukum, yaitu jaiz, sunnah, makhruh, wajib dan haram,

dan (2) hukum wadh’I, yaitu hukum yang mengandung

sebab, syarat, halangan terjadi atau terwujudnya

hubungan hukum (Zainuddin Ali, 2007 : 22-23).

Dari ciri-ciri hukum Islam diatas dapat ditarik satu

pengertian bahwa hukum Islam tidak lepas hubungan antara Allah

SWT dengan manusia dalam kehidupan sehari-hari.

d. Pengertian Hukum Pidana Islam

Dalam Islam, hukum pidana disebut “jinayat” sedangkan

dalam perbuatan-perbuatan pidana disebut “jarimah”. Jinayat

menurut bahasa Arab adalah bentuk kata jamak jinayah, yang

artinya kesalahan, dosa, kriminil atau perbuatan dosa, dan yang

memperbuat disebut Jani (Mahmud Yunus, 1973: 92).

Sedangkan kata jarimah adalah bentuk kata jamak, yang

mufrad-nya adalah Jurmun dari kalimat isim, jarama dari kalimat

fi’il, yang artinya, berbuat dosa, durhaka (Mahmud Yunus, 1973:

87). Untuk lebih jelas Zainudin Ali mendefinisikan hukum pidana

Islam merupakan terjemahan dari kata fiqh jinayah. Fiqh Jinayah

adalah segala ketentuan hukum mengenai tindak pidana atau

perbuatan criminal yang dilakukan oleh orang-orang mukallaf

(orang yang dapat dibebani kewajiban dalam hukum), sebagai hasil

dari pemahaman atas dalil-dalil hukum yang terperinci dari Al-

Qur’an dan hadis. Tindakan kriminal dimaksud, adalah tindakan-

tindakan kejahatan yang mengganggu ketentraman umum serta

16

16

tindakan melawan peraturan perundang-undangan yang bersumber

dari Al-Qur’an dan hadis (Zainuddin Ali, 2007 : 1).

Jadi hukum pidana Islam adalah peraturan hukum mengenai

perbuatan pidana yang melawan peraturan yang terdapat dalam

nash-nash Al Quran dan hadis. Dalam hukum pidana Islam

hukuman ada dua yaitu dunia dan akhirat salah satunya di dalam Al

Quran dan al hadis hukuman zina adalah cambuk atau rajam hal

tersebut dapat dijatuhkan di dunia sedangkan di akhirat melalui

perhitungan dosa karena zina dapat menyebabkan dosa.

Dalam penerapan hukum pidana Islam harus memenuhi

unsur-unsurnya agar dapat diterapkan meliputi :

1) Unsur formil adalah setiap perbuatan tidak dianggap

melawan hukum dan pelakunya tidak dapat dipidana

kecuali ada undang-undang mengaturnya.

2) Unsur materiel adalah adanya tingkah laku seseorang

yang membentuk jarimah, baik dengan sikap perbuatan

maupun sikap tidak berbuat.

3) Unsur moril adalah pelaku jarimah adalah orang yang

dimintai pertanggung jawaban pidana terhadap yang

dilakukannya. Dimana orang yang dapat dimintai

pertanggungjawaban harus memenuhi syarat sebagai

mukallaf (Amad Wardi Muslich, 2006 : 28).

e. Asas-asas Hukum Pidana Islam

Dalam hukum pidana Islam terdapat asas-asasnya yang

merupakan prinsip untuk menguatkan suatu keterangan. Asas

hukum pidana, misalnya, adalah tolok ukur dalam pelaksanaan

17

17

hukum pidana (Mohammad Daud Ali, 1990 : 113).Asas-asas dalam

hukum pidana Islam meliputi :

1) Asas Legalitas

Asas legalitas adalah asas yang menyatakan bahwa

tidak ada pelanggaran dan tidak ada hukuman sebelum ada

undang-undang yang mengaturnya. Asas ini berdasarkan Al-

Qur’an Surah Al-Israa’ (17) ayat 15 dan Surah Al-An’aam (6)

ayat 19. hal itu diungkapkan sebagai berikut, yang artinya:

Barang siapa yang berbuat sesuai dengan hidayah (Allah), maka sesungguhnya dia berbuat itu untuk (keselamatan) dirinya sendiri; dan barang siapa yang sesat maka sesungguhnya dia tersesat bagi (kerugian) dirinya sendiri. Dan seorang yang berdosa tidak dapat memikul dosa orang lain, dan Kami tidak akan mengazab sebelum Kami mengutus seorang rasul” (Departemen Agama RI, 2002 : 386). Katakanlah: (Muhammad) “Siapakah yang lebih kuat persaksiannya?” katakanlah: “Allah. Dia menjadi saksi antara aku dan kamu. Dan Al-Qur’an ini diwahyukan kepadaku supaya dengannya aku memberi peringatan kepadamu dan kepada orang-orang yang sampai Al-Qur’an (kepadanya). Apakah sesungguhnya kamu mengakui bahwa ada tuhan-tuhan yang lain disamping Allah?” Katakanlah: “Aku tidak mengakui”. Katakanlah: “Sesungguhnya Dia adalah Tuhan Yang Maha Esa dan sesungguhnya aku berlepas diri dari apa yang kamu persekutukan (dengan Allah)” (Departemen Agama RI, 2002 : 174). Kedua ayat yang diungkapkan dia atas, mengandung

makna bahwa Al-Qur’an diturunkan oleh Allah kepada Nabi

Muhammad supaya menjadi peringatan (dalam bentuk aturan

dan ancaman hukuman) kepadamu. Asas legalitas ini telah ada

18

18

dalam hukum Islam sejak Al-Qur’an diturunkan oleh Allah

SWT kepada Nabi Muhammad SAW (Zainuddin Ali, 2007 : 5-

6).

Dalam Hukum Pidana Islam terdapat dua ayat yang

menunjukkan asas legalitas, dalam surat Al Israa’. ayat 15 yang

menunjukkan asas legalitas dapat diambil intinya yaitu : “Kami

tidak akan mengazab sebelum Kami mengutus seorang rasul.”

Dari ayat-ayat Al Quran yang menunjukkan asas

legalitas di atas para Fuqoha yaitu para ahli hukum Islam,

menjabarkan beberapa kaidah-kaidah fiqhiyyah yang

diantaranya :

a) Hukum asal dari segala perbuatan adalah

diperbolehkan hingga ada suatu dalil yang

membedakannya. Maksud kaidah diatas ialah,

bahwa pada dasarnya setiap perbuatan itu boleh atau

bebas untuk dilakukan dan pelakunya tidak dimintai

pertanggungjawaban, sehingga ada atau lahir suatu

aturan hukum yang menentukan lain

(larangan/mengharuskan).

b) Perbuatan orang berakal tidak ada hukum apapun

terhadapnya sebelum ada nash (aturan) yang

menentukan terhadapnya ini mengandung arti,

bahwa setiap perbuatan mukallaf (yaitu orang yang

dapat dibebani suatu tanggung jawab hukum), tidak

dapat dituntut sebagai perbuatan pidana kecuali

sebelumnya sudah ada nash (aturan hukum) yang

19

19

menentukan perbuatan tersebut sehingga menjadi

perbuatan pidana.

c) Tidak ada suatu perbuatan boleh dianggap sebagai

jarimah (tindak pidana), dan tidak pula suatu

hukuman (pidana) yang boleh dijatuhkan kepada

pelakunya kecuali sebelum ada nash (aturan hukum)

yang menentukan demikian (Tongat, 2009 : 61).

Hukun pidana Islam, ketentuan hukum biasa disebut

dengan nash, yang mencakup hukum tertulis yaitu Al Quran,

Al Hadis, Al Qonun/perundang-undangan yang dibuat oleh

penguasa, dan termasuk hukum tidak tertulisyaitu prinsip

pokok yang disyariatkan yang bertujuan mencegah kerusakan

(Tongat, 2009 : 62).

2) Asas Larangan Memindahkan Kesalahan Kepada Orang Lain

Asas ini adalah asas yang menyatakan bahwa setiap perbuatan manusia, baik perbuatan yang baik maupun perbuatan yang jahat akan mendapatkan imbalan yang setimpal. Asas ini terdapat di dalam berbagai surah dan ayat di dalam Al-Qur’an: Aurat Al-An’aam ayat 165. Surah Al Faathir ayat 18 Surah Az-Zumar ayat 7, Surat An-Najm ayat 38, Surah Al-Muddatstsir ayat 38. sebagai contoh pada ayat 38 Surah Al-Muddatstsir Allah menyatakan bahwa setiap orang terikat kepada apa yang dia kerjakan, dan setiap orang tidak akan memikul dosa atau kesalahan yang dibuat oleh orang lain (Zainuddin Ali, 2007 : 6).

3) Asas Praduga Tak Bersalah

Asas praduga tak bersalah adalah asas yang mendasari bahwa seseorang yang dituduh melakukan suatu kejahatan harus dianggap tidak bersalah sebelum hakim

20

20

dengan bukti-bukti yang meyakinkan menyatakan dengan tegas kesalahannya itu. Asas ini diambil dari ayat-ayat Al-Qur’an yang menjadi sumber asas legalitas dan asas larangan memindahkan kesalahan pada orang lain yang telah disebutkan (Zainuddin Ali, 2007: 7).

f. Sumber Hukum Pidana Islam

Sumber hukum ialah segala apa saja yang menimbulkan

aturan-aturan yang mempunyai kekuatan yang bersifat memaksa,

yakni aturan-aturan yang kalau dilanggar mengakibatkan sanksi

yang tegas dan nyata (C.S.T. Kansil, 1989: 46). Zainuddin Ali

menyebutkan membicarakan sumber hukum pidana Islam bertujuan

untuk memahami ajaran agama Islam yang dijadikan petunjuk

kehidupan manusia yang harus ditaatinya (Zainuddin Ali, 2007: 15).

Jadi sumber hukum pidana Islam sama dengan sumber hukum Islam

yang meliputi :

1) Al Quran

Al Quran adalah wahyu dari Allah SW'I', yang

diturunkan kepada Nabi Muhammad SAW dengan perantaraan

malaikat Jibril AS. Secara garis besar hukum dalam Al Quran

dibagi menjadi dua macam, yaitu pertama mengenai hukum-

hukum yang berhubungan dengan kepercayaan dan peribadatan

kepada Allah SWT (Ibadah). Kedua mengenai hukum yang

berhubungan, masyarakat dan hubungan antar sesama

masyarakat/perdata (muamalah) (70 ayat), seperti pidana

(jinayat) (30 ayat), tata negara (10 ayat), hubungan

kekeluargaan (Muhammad Daud Ali, 1999 : 80) .

21

21

Segala sesuatu baik yang telah terjadi maupun yang

belum terjadi sudah ada hukumnya dalam Al Quran, sesuai

dengan firman Allah dalam Al Quran surat Al-An ‘am ayat 38

yang artinya : “Tidak ada sesuatu pun yang kami luputkan di

dalam Kitab…” (Departemen Agama RI, 2002 : 177)

Dalam surat An Nahl ayat 89 juga dijelaskan, yang

artinya: “(Dan ingatlah) akan hari (ketika) Kami bangkitkan

pada tiap-tiap umat seorang saksi atas mereka dari mereka

sendiri dan Kami datangkan kamu (Muhammad) menjadi saksi

atas seluruh umat manusia. Dan Kami turunkan kepadamu Al

Kitab (Al Quran) untuk menjelaskan segala sesuatu dan

petunjuk serta rahmat dan kabar gembira bagi orang-orang

yang berserah diri (muslim)” (Departemen Agama RI, 2002 :

377)

2) Hadist

Sunnah atau hadist ialah ucapan (sunnah qauliyah),

perbuatan (sunnah fi’liyah) atau penetapan (sunnah taqririyah)

dari Nabi Muhammad SAW (Ahmad Hanafi, 1970: 58). Hadist

merupakan sumber hukum Islam kedua setelah A1 Quran.

Adapun fungsinya adalah sebagai berikut :

a) Menguatkan hukum yang telah disebutkan dalam Al

Quran.

b) Menafsirkan ketentuan-ketentuan Al Quran yang

belum jelas.

c) Menetapkan hukum yang belum ada dalam Al

Quran.

22

22

Kedudukan Sunnah atau Hadist sebagai sumber ajaran

Islam selain didasarkan pada keterangan ayat-ayat Al Quran

dan Hadist juga didasarkan kepada pendapat kesepakatan para

sahabat, yakni seluruh sahabat sepakat untuk menetapkan

tentang wajib mengikuti Hadist, baik pada masa Rasulullah

masih hidup maupun setelah beliau meninggal (Abuddin Nata,

2001 : 72).

Allah SWT telah mewajibkan kaum muslimin untuk

mengikuti sunnah Nabi Muhammad SAW, seperti yang

dijelaskan dalam Al Quran, yang artinya “Hai orang-orang

yang beriman taatilah Allah, taatilah Rasul, dan taatilah

penguasa dari kamu. Jika kamu berselisih mengenai sesuatu

maka kembalikanlah kepada Allah dan Rasul” (Departemen

Agama RI, 2002 : 114)

3) Ar-Ra’yu

Ar-Ra’yu atau penalaran adalah sumber ajaran Islam

yang ketiga. Penggunaan akal (penalaran) manusia dalam

menginterpretasi ayat-ayat Al Quran dan sunnah/hadis yang

bersifat umum (Zainuddin Ali, 2007 : 16), dimana akal pikir

tersebut harus memenuhi syarat untuk berijtihad, dimana

metode ijtihad meliputi ijmak, qiyas, istidal, al-masalih al

mursalah, istihsan, istihab, dan urf (Mohammad Daud Ali,

1999 : 72), keterangannya sebagai berikut :

23

23

a) Ijma

Ijma’ adalah kebulatan pendapat fuqaha mujtahidin pada

suatu masa atas sesuatu hukum sesudah masa Nabi

Muhammad saw.

b) Qiyas

Qiyas adalah mempersamakan hukum suatu perkara yang

belum ada ketetapan hukumnya dengan suatu perkara yang

sudah ada ketentuan hukumnya. Persamaan ketentuan

hukum dimaksud didasari oleh adanya unsur-unsur

kesamaan yang sudah ada ketetapan hukumnya dengan

yang belum ada ketetapan hukumnya yang disebut illat.

c) Istihsan

Istihsan adalah mengecualikan hukum suatu peristiwa dari

hukum peristiwa-peristiwa lain yang sejenisnya dan

memberikan kepadanya hukum yang lain yang sejenisnya.

Pengecualian dimaksud dilakukan karena ada dasar yang

kuat. Sebagai contoh, wanita itu sejak dari kepalanya

sampai kakinya aurat. Kemudian diberikan oleh Allah dan

Rasul keizinan kepada manusia melihat beberapa bagian

badannya bila dianggap perlu.

d) Mashlahat Mursalah

Mashlahat Mursalah ialah penetapan hukum berdasarkan

kemaslahatan (kebaikan, kepentingan) yang tidak ada

ketentuannya dari syara’ baik ketentuan umum maupun

ketentuan khusus. Sebagai contoh mendahulukan

kepentingan umum dari kepentingan pribadi dan golongan.

24

24

e) Urf

Urf adalah kebiasaan yang sudah turun-temurun tetapi

tidak bertentangan dengan ajaran Islam. Sebagai contoh

jual beli dengan jalan serah terima, tanpa mengucapkan

ijab-qabul (Zainuddin Ali, 2007 : 16-17).

f) Istishab

Istishab adalah menetapkan hukum sesuatu hal menurut

keadaan yang terjadi sebelumnya, sampai ada dalil yang

mengubahnya. Atau dengan perkataan lain dapat dikatakan

istisab adalah melangsungkan berlakunya hukum yang

telah ada karena belum ada ketentuan lain yang

membatalkannya

g) Istidal (baca:istidal)

Istidal adalah menarik kesimpulan dari dua hal yang

berlainan. Misalnya menarik kesimpulan dari adat istiadat

dan hukum agama yang diwahyukan sebelum Islam

(Muhammad Daud Ali, 1999 : 110)

g. Jenis Hukuman Pidana Islam

Jenis hukuman yang menyangkut tindak pidana kriminal dalam hukum pidana Islam terbagi atas dua bagian, yaitu (a) ketentuan hukum yang pasti mengenai berat ringannya hukuman termasuk qishash dan diat yang tercantum di dalam Al-Qur’an dan hadis. Hal dimaksud disebut hudud, (b) ketentuan hukuman yang dibuat oleh hakim melalui putusannya yang disebut hukuman ta’zir. Hukum public dalam ajaran Islam adalah jinayah yang memuat aturan mengenai perbuatan yang diancam dengan hukumannya ditentukan oleh penguasa (hakim) sebagai pelajaran kepada pelakunya (Zainuddin Ali, 2007: 11).

25

25

2. Tinjauan Terhadap Hukum Pidana Indonesia

a. Pengertian Hukum Pidana

Dalam hukum pidana di Indonesia tidak terlepas dari

pemikiran barat sesuai sejarahnya yang pernah dijajah oleh bangsa

barat seperti Belanda. Hukum pidana (pidana = hukuman), yaitu

hukum yang mengatur perbuatan-perbuatan apa yang dilarang dan

memberikan pidana kepada siapa yang melanggarnya serta

mengatur bagaimana cara-cara mengajukan perkara-perkara ke

muka pengadilan (C.S.T. Kansil, 1989 : 76).

Hukum pidana adalah hukum yang mengatur tentang

pelanggaran-pelanggaran dan kejahatan terhadap kepentingan

umum, perbuatan mana diancam dengan hukuman yang merupakan

suatu penderitaan atau siksaan (www.studihukum.com).

Selanjutnya pengertian hukum pidana dari para sarjana

dimana berbeda-beda. Berikut ini beberapa pendapat para sarjana

mengenai hukum pidana :

1) Lemaire

Hukum Pidana adalah bahwa hukum pidana terdiri dari

norma-norma yang berisi keharusan-keharusan dan

larangan-larangan yang dikaitkan dengan suatu sanksi

berupa hukuman yakni penderitaan yang bersifat khusus

(Lamintang, 1997 : 2).

26

26

2) Moljatno

Hukum pidana adalah bagian daripada keseluruhan hukum yang berlaku di suatu negara, yang mengadakan dasar-dasar dan aturan untuk :

a) Menentukan perbuatan-perbuatan mana yang tidak boleh dilakukan, yang dilarang, dengan disertai ancaman atau sanksi yang berupa pidana tertentu bagi barangsiapa melanggar larangan tersebut.

b) Menentukan kapan dan dalam hal-hal apa kepada mereka yang telah melanggar larangan-larangan itu dapat dikenakan atau dijatuhi pidana sebagaimana yang telah diancamkan.

c) Menentukan dengan cara bagaimana pengenaan pidana itu dapat dilaksanakan apabila ada orang yang disangka telah melanggar tersebut (Moeljatno, 2000 : 1).

Jadi pengertian hukum pidana adalah keseluruhan hukum yang

mengatur tindak pidana yang diancam sanksi pidana bagi yang

melakukannya dan mengatur tata cara seseorang dapat dijatuhi

pidana.

b. Sumber-sumber Hukum Pidana di Indonesia

Sumber hukum pidana di Indonesia terdiri dua macam

bentuknya, dimana dalam sumber hukum tersebut ditemukan aturan

hukum pidana yaitu :

1) Hukum pidana tertulis, hukum pidana tertulis ini adalah :

a) KUHP yang merupakan induk peraturan hukum pidana

positif yang dikodifikasi,

b) Undang-undang diluar KUHP yang memuat sanksi

pidana, antara lain Undang-Undang No. 31 Tahun 1999

jo. UU No. 20 Tahun 2001 Tentang Tindak Pidana

27

27

Korupsi, UU No. 15 Tahun 2002 jo. UU No. 25 Tahun

2003 Tentang Tindak Pidana Pencucian Uang.

2) hukum pidana tidak tertulis, yang dimaksud hukum pidana

tidak tertulis ini adalah hukum pidana adat yang merupakan

nilai-nilai yang hidup dalam masyarakat. Bahwa dalam

masyarakat tidak dapat dipungkiri adanya suatu aturan yang

ditaati oleh masyarakat tertentu dalam bentuk aturan yang

tidak tertulis. Hukum tidak tertulis itu juga harus dijadikan

dasar patut tidaknya suatu perbuatan patut dipidana atau

tidak, hal ini dikuatkan dengan adanya Undang-Undang

Nomor 1/Drt/ Tahun 1951 Pasal 5 Ayat (3) sub b, yang pada

pokoknya hukum yang hidup dalam masyarakat dapat

dijadikan hakim untuk mengambil putusan, selanjutnya

dalam Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 Pasal 5 Ayat

(1) juga menyatakan : hakim dan hakim konstitusi wajib

menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai hukum dan

rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat.

3. Tinjauan Terhadap Asas Legalitas

a. Pengertian asas legalitas

Dalam asas legalitas terdapat hal-hal penting yang tidak

lepas dari pengertian asas legalitas yang dapat diuraikan secara garis

besar sebagai berikut :

In countries that adopt the principle of individualistic schools oflegality ismaintained, whereas in the socialist principle of stateThis lot is no longer the Soviet adopted a clearsince 1926.This is in accordance with the tradition of civil law systems, thatThere are four aspects of the legality principle is strictly applied, namelylegislation (law), retroaktivitas (retroactivity),lex chert, and analogies. Regarding this fourth aspect, Roelof HHaveman said that

28

28

though it might be said that not everyaspect is that strong on its own, the combination of the four aspects gives amore true meaning to principle of legality (Hogo Cecares, 2008 : 5). Secara garis besar artinya adalah di negara-negara yang

menganut faham individualistis asas legalitas ini dipertahankan,

sedangkan di negara yang sosialis asas ini banyak yang tidak dianut

lagi seperti Soviet yang menghapus sejak tahun 1926. Hal demikian

sesuai dengan tradisi sistem civil law, bahwa ada empat aspek

asas legalitas yang diterapkan secara ketat, yaitu peraturan

perundang-undangan (law), retroaktivitas (retroactivity), lex certa,

dan analogi. Mengenai keempat aspek ini, Roelof HHaveman

menyatakan bahwa meskipun bisa dikatakan bahwa tidak setiap

Aspek ini yang kuat dengan sendirinya, kombinasi dari empat aspek

memberikan makna lebih benar prinsip legalitas.

Asas legalitas secara jelas dapat diketahui di dalam Pasal 1

Ayat (1) KUHP yang berbunyi : “Suatu perbuatan tidak dapat

dipidana, kecuali berdasarkan kekuatan ketentuan perundang-

undangan pidana yang telah ada sebelumnya”.

Dari bunyi di atas dapat diketahui isi utama dalam asas

legalitas yaitu tindak pidana harus dirumuskan dalam undang-

undang, dan undang-undang tersebut harus ada sebelum tindak

pidana dilakukan.

Dari isi di atas dapat diuraikan lagi bahwa makna asas

legalitas adalah perbuatan yang dapat dipidana hanya jika diatur

dalam perundang-undangan pidana dan undang-undang yang

dirumuskan secara terperinci dan cermat atau lex certa (Eddy, 2009

: 24-25).

29

29

b. Sejarah asas legalitas

Kemunculan asas legalitas dilatarbelakangi sejarah yang

sangat panjang di mulai dari zaman Romawi kuno yang dapat

dijelaskan sebagai berikut :

In ancient Roman law that uses the Latin, is not known what thecalled the principle of legality. At the time the crime known criminal called extra ordinaria, which means 'the crimes that are not mentioned in the law'. In between criminal extra ordinaria this is the famous crimina stellionatus(deed wicked / evil).Historically, this criminal extra ordinaria kings adopted the ruling. Soopen a very wide opportunity to apply it arbitrarily. Bytherefore, the thought of must be specified in regulationsfirst invitation deeds what could be nvicted. From hereconstraints arise for states to apply criminal law (Elsam, 2005 : 2). Secara garis besar artinya adalah dalam hukum Romawi

kuno yang menggunakan bahasa Latin, tidak dikenal apa yang

disebut asas legalitas. Pada saat itu dikenal kejahatan yang

disebut criminal extra ordinaria, yang berarti ‘kejahatan-kejahatan

yang tidak disebut dalam undang-undang’. Di antara criminal extra

ordinaria ini yang terkenal adalah crimina stellionatusn

(perbuatan durjana/jahat). Dalam sejarahnya, criminal extra

ordinaria ini diadopsi raja-raja yang berkuasa. Sehingga terbuka

peluang yang sangat lebar untuk menerapkannya secara

sewenang-wenang. Oleh karena itu, timbul pemikiran tentang

harus ditentukan dalam peraturan perundang-undangan terlebih

dahulu perbuatan-perbuatan apa saja yang dapat dipidana. Dari

sini timbul batasan-batasan kepada negara untuk menerapkan

hukum pidana.

30

30

Sehingga pada Tahun 1791 yaitu setelah adanya revolusi

Perancis dibentuklah suatu Code Penal yang dalam Code Penal

inilah yang menurut para ahli hukum pidana dianggap sebagai

embrio dari asas legalitas dalam Pasal 1 Ayat (1) KUHP, kemudian

pada tahun 1810 seorang penulis berkebangsaan Inggris yang

bernama Bentham dengan pemikirannya yang dituangkan dalam

suatu tulisan sangat mempengaruhi pembentuk Code Penal

sehingga terbentuk suatu Code Penal baru, dan karena sejarahnya

bangsa Perancis pernah menjajah bangsa Belanda maka pada tahun

1881 Wetboek van Strafrecht Belanda terbentuk tanpa sesuatu

komentar apapun Pasal 4 Code Penal telah dijadikan suatu

ketentuan dalam Wetboek van Strafrecht dikarenakan Belanda

pernah menjajah Indonesia secara otomatis ketentuan dari Belanda

diberlakukan di Indonesia, maka Pasal 4 Code Penal dikenal di

Indonesia dalam Pasal 1 Ayat (1) KUHP.

Ditinjau dari sejarah kelahirannya ketentuan dalam Pasal 1

Ayat (1) KUHP mempunyai hubungan yang erat dengan usaha

manusia untuk mendapatkan suatu kepastian hukum dengan kata

lain pencantuman asas legalitas dalam Pasal 1 Ayat (1) KUHP

bertujuan mencegah kesewenang-wenangan penguasa yang dapat

merugikan individu maupun masyarakat.

Menurut Lamintang asas legalitas ini yang dalam rumusan

bahasa latin yaitu nullum delictum noela poena sine praevia lege

poenali yang diciptakan oleh Paul Johan Anselm von Feuerbach

(Lamintang, 1997 : 132). Rumusan asas legalitas yang dibuat oleh

von Feuerbach dalam ilmu pengetahuan hukum pidana dalam

31

31

ajarannya pemaksaan secara psikologis beliau memuat tiga

ketentuan yaitu :

a. Nulla puna sine lege, yang bermakna bahwa penjatuhan

hukuman harus didasarkan pada undang-undang.

b. Nulla Poena Sine Crimine, yang artinya bahwa suatu

penjatuhan hukuman hanyalah dapat dilakukan, apabila

perbuatan yang bersangkutan telah diancam dengan suatu

hukuman oleh undang-undang.

c. Nullum Crimen Sine Poena Legali, yang artinya bahwa

perbutan yang telah diancam dengan hukuman oleh undang-

undang itu apabila dilanggar dapat berakibat dijatuhkannya

hukuman seperti yang diancamkan undang-undang terhadap

pelanggarnya (Lamintang, 1997 : 133-134).

Dengan demikian pendapat von Feuerbach mengenai asas legalitas

dapat disimpulkan yaitu seseorang tidak dapat dihukum karena suatu

perbuatan kecuali atas suatu undang-undang yang telah berlaku sebelum

perbuatan itu dilakukan.

c. Pembagian asas legalitas

Ada dua macam prinsip/asas untuk patut tidaknya seseorang

dipidana hal ini terkait dengan adanya hukum tertulis dan hukum tidak

tertulis, prinsip/asas tersebut adalah :

1) Asas legalitas formal yang sudah dirumuskan secara

eksplisit dalam Pasal 1 Ayat (1) KUHP. Asas ini

menggariskan, bahwa dasar untuk menentukan patut

tidaknya suatu perbuatan dianggap melawan hukum atau

perbuatan pidana, sehingga karenanya pelakunya dapat

32

32

dipidana adalah ketentuan dalam UU yang sudah ada

sebelum perbuatan itu dilakukan.

2) Asas legalitas material, prinsip ini tidak dirumuskan secara

formal dalam KUHP, tetapi prinsip ini dipegang teguh oleh

masyarakat. Asas legalitas ini menggariskan bahwa untuk

menentukan patut tidaknya suatu perbuatan bersifat

melawan hukum atau perbuatan pidana adalah nilai-nilai

dalam bermasyarakat (Tongat, 2009 : 51).

33

33

B. Kerangka Pemikiran

Komparasi Asas Legalitas

Hukum Pidana Islam KUHP Pasal 1 Ayat (1)

Tersurat dalam Al Quran : Al Isra’ ayat 15, Al An’aam ayat 19

Al Quran

Al hadits

Ar ra’yu

t.p harus dirumuskan dalam

UU

Undang-undang harus ada sebelum

t.p dilakukan

UU tidak boleh berlaku surut

Hukum adat tidak berlaku

Tidak boleh menggunakan analogi

Ps. 5 Ayat (3) sub b UU No. 1/Drt/1951

34

34

Keterangan :

Dalam mengkomparasikan asas legalitas antara hukum pidana Islam dan

KUHP, diuraikan dulu mengenai pengertiannya sehingga dapat diketahui kesamaan,

perbedaan, yang di mana keduanya ada didalamnya, dalam asas legalitas dalam

hukum pidana Islam tersurat dari beberapa ayat dalam Al Quran, di mana dalam

pembahasannya tidak lepas dengan pengertian para ahli hukum Islam, yang mana

asas legalitas tersebut mendasari berbagai hukum pidana Islam seperti Al Quran, Al

hadist, Ar ra’yu karena dalam salah satu surat Al Isra ayat 15 dapat disebutkan intinya

yaitu Kami tidak menghazab seseorang tanpa diutus seorang Rasul, dimana Rasul

menjelaskan mengenai sumber hukum Islam khususnya hukum pidana Islam, dimana

dalam Ar ra’yu sendiri ada hukum tidak tertulis yaitu adat istiadat/urf’, sedangkan

asas legalitas dalam KUHP terdapat dalam Pasal 1 Ayat (1) yang isinya terdapat dua

hal pokok yaitu tindak pidana harus dirumuskan dalam undang-undang, dimana

undang-undang merupakan sumber hukum tertulis, dan undang-undang harus ada

sebelum tindak pidana dilakukan. Dalam hal tindak pidana harus dirumuskan dalam

undang-undang memiliki konsekuensi yaitu hukum adat tidak berlaku tetapi

penyimpangan terjadi dengan pengakuan hukum adat oleh UU No. 1/Drt/ Tahun 1951

Pasal 5 Ayat (3) sub b, konsekuensi selanjutnya adalah penafsiran secara analogi

tidak boleh digunakan dalam menentukan suatu tindak pidana yang tidak dirumuskan

undang-undang dapat dipidana atau tidak, dan mengenai undang-undang harus ada

sebelum tindak pidana dilakukan konsekuensinya undang-undang tidak boleh berlaku

surut.

35

35

BAB III HASIL PENELITIAN DAN PEMBAHASAN

A. Pengertian asas legalitas dalam hukum pidana Islam dan Kitab Undang-

Undang Hukum Pidana (KUHP)

1. Pengertian asas legalitas dalam hukum pidana Islam

Hukum pidana Islam mempunyai istilah yaitu jinayah, yang mempunyai

pengertian adalah suatu perbuatan yang dilarang oleh syara’ , baik perbuatan tersebut

mengenai agama, jiwa, harta, pikiran, dan keturunan. Dalam hukum pidana Islam

tersebut memiliki asas yang sangat penting, karena menunjukkan suatu keadilan dan

ketidak sewenang-wenangan dalam menghukum seseorang yang melakukan jarimah

yaitu asas legalitas, dimana dalam hukum pidana Islam asas legalitas tersebut sudah

dikenal walaupun secara tersirat dibanding dengan hukum pidana positif yang baru

mengenalnya pada akhir abad delapan belas Masehi, ketika pertama kali dimuat

dalam hukum Perancis sebagai hasil revolusi Perancis.

Asas legalitas dalam hukum pidana Islam tersurat dalam ayat dan surat dalam

Al Quran, yaitu berdasarkan Al Quran surat Al-Isra’ (17) ayat 15 dan surat Al-

An’aam (6) ayat 19. hal itu diungkapkan sebagai berikut, yang artinya:

Barang siapa yang berbuat sesuai dengan hidayah (Allah), maka sesungguhnya dia berbuat itu untuk (keselamatan) dirinya sendiri; dan barang siapa yang sesat maka sesungguhnya dia tersesat bagi (kerugian) dirinya sendiri. Dan seorang yang berdosa tidak dapat memikul dosa orang lain, dan Kami tidak akan mengazab sebelum Kami mengutus seorang rasul. (Departemen Agama RI, 2002 : 386).

Katakanlah (Muhammad) “Siapakah yang lebih kuat persaksiannya?” katakanlah: “Allah. Dia menjadi saksi antara aku dan kamu. Dan Al-Qur’an ini diwahyukan kepadaku supaya dengannya aku memberi peringatan kepadamu dan kepada orang-orang yang sampai Al-Qur’an (kepadanya). Apakah sesungguhnya kamu mengakui bahwa ada tuhan-tuhan yang lain

35

36

36

disamping Allah?” Katakanlah: “Aku tidak mengakui”. Katakanlah: “Sesungguhnya Dia adalah Tuhan Yang Maha Esa dan sesungguhnya aku berlepas diri dari apa yang kamu persekutukan (dengan Allah)” (Departemen Agama RI, 2002 : 174). Asas legalitas yang tersurat dalam surat Al-Isra’ ayat 15 dan surat Al-An’aam

ayat 19 di atas masih memuat beberapa pengertian seperti (Ahmad Wardi Muslich,

2006 : 29-31) :

a. Sebelum ada nash (ketentuan) dimana ketentuan setelah wahyu yaitu Al

Quran, harus berasal dan berpijak pada Al Quran sebagai dasar, tidak ada

hukum bagi perbuatan orang-orang yang berakal sehat.

b. Pada dasarnya semua perkara dibolehkan, sehingga ada dalil yang

menunjukkan keharamannya.

c. Suatu perbuatan atau sikap tidak berbuat tidak boleh dianggap sebagai

jarimah, kecuali karena adanya nash (ketentuan) yang jelas yang melarang

perbuatan dan sikap tidak berbuat tersebut. Apabila tidak ada nash yang

demikian sifatnya, maka tidak ada tuntutan atau hukuman atas pelakunya.

d. Menurut syara’ seseorang tidak dapat diberi pembebanan (taklif) kecuali

apabila ia mampu memahami dalil-dalil taklif dan cakap untuk

mengerjakannya.

Dari pengertian di atas mengenai asas legalitas dalam hukum pidana Islam

dapat ditarik suatu kesimpulan mengenai pengertiannya, yaitu nash-nash pidana

Islam baru berlaku setelah dibuat dan diketahui orang banyak yang sudah dapat

dibebani kewajiban dan hak dalam hukum yang disebut subjek hukum (mukallaf),

dan tidak berlaku terhadap peristiwa-peristiwa sebelum nash-nash itu diketahui, dan

dibuat. Kelanjutan yang logis ialah nash-nash itu tidak mempunyai prinsip berlaku

surut/non retro-aktif, prinsip tidak berlaku surut salah satunya terdapat dalam surat

Al-Anfal ayat 38 yang arinya “Katakanlah kepada orang-orang yang kafir itu (Abu

Sufyan dan kawan-kawannya), “Jika mereka berhenti (dari kekafirannya), niscaya

37

37

Allah akan mengampuni dosa-dosa mereka yan telah lalu…” (Departemen Agama RI,

2002 : 38), dan perbuatan jarimah hanya diterapkan hukuman menurut aturan yang

berlaku pada peristiwa itu terjadi. Contoh dari syariat Islam masalah beristrikan bekas

istri ayah. Sebelum turun surat An Nisa ayat 22 yang artinya “Dan janganlah kamu

menikahi perempuan-perempuan yang telah dinikahi oleh ayahmu, kecuali (kejadian

pada masa) yang telah lampau. Sungguh, perbuatan itu sangat keji dan dibenci (oleh

Allah) dan seburuk-buruk jalan (yang ditempuh)” (Departemen Agama RI, 2002 :

105). banyak terjadi perkawinan semacam itu sebagai warisan masyarakat jahiliah,

setelah ketentuan itu turun yang mempunyai dua segi (Ahmad Hanafi, 1967 : 24) :

a. Segi kepidanaan, di mana perkawinan semacam itu menjadi jarimah akan

tetapi ayat tersebut tidak berlaku surut, karena oleh Allah kecuali apa telah

lewat. Ayat tersebut hanya diterapkan terhadap perkawinan yang terjadi

sesudah turunnya dan sesudah diketahui orang banyak.

b. Segi keperdataan, di mana perkawinan itu merupakan salah satu macam

perjanjian (perikatan). Akan tetapi sebagai akibat turunnya ayat tersebut

maka perkawinan haram itu harus diputuskan (diceraikan). Dengan

demikian maka untuk segi keperdataan, ayat itu mempunyai kekuatan

belaku surut sampai waktu terjadinya akad perkawinan.

Contoh kedua yaitu masalah riba sebelum turun ayat 278 surat Al Baqarah

riba yang diambil boleh tidak dikembalikan tetapi setelah turun ayat tersebut dilarang,

dimana surat Al Baqarah ayat 278 yang artinya : ”Wahai orang-orang beriman!

Bertakwalah kepada Allah dan tinggalkan sisa riba (yang belum dipungut) jika orang

beriman” (Departemen Agama RI, 2002 : 278).

Asas non retro-aktif/tidak boleh berlaku surut suatu nash hukum pidana Islam

dapat dikesampingkan untuk jarimah qadzaf dasarnya pada surat An Nuur ayat 4

yang artinya : ”Dan orang-orang yang menuduh perempuan-perempuan yang baik

(berzina) dan mereka tidak mendatangkan empat orang saksi, maka deralah mereka

38

38

delapan puluh kali, dan jangan kamu terima kesaksian mereka untuk selama-lamanya.

Mereka itu orang-orang fasik” (Departemen Agama RI, 2002 : 488). Di mana ayat

tersebut turun setelah terjadi fitnah terhadap Aisyah istri Nabi di mana beliau dituduh

berzina dengan Shafwan, kemudian diketahui ternyata fitnah, terhadap penuduhnya

Nabi SAW menjatuhkan hukuman had sebagaimana ayat tersebut (Ahmad Wardi

Muslich, 2006 : 50), walaupun penuduhan sudah terjadi sebelum turunnya nash

tersebut jadi menunjukkan suatu ketentuan yang berlaku surut.

Setelah dalam jarimah qadzaf yang menunjukkan suatu ketentuan yang

berlaku surut adalah jarimah hirabah yang hukumannya tercantum surat Al Maidah

ayat 33 yang artinya : ”Hukuman bagi orang-orang yang memerangi Allah dan Rasul-

Nya dan membuat kerusakan di bumi, hanyalah dibunuh atau disalib, atau dipotong

tangan dan kaki mereka secara bersilang, atau diasingkan dari tempat kediamannya.

Yang demikian itu kehinaan mereka di dunia, dan di akhirat mereka mendapat azab

yang besar” (Departemen Agama RI, 2002 : 150). Nash mengenai jarmah hirabah

riwayatnya sebelum turun, para pelaku melakukan pembunuhan terhadap

penggembala dan membawa lari onta-onta yang dipinjamkan oleh Rasulullah setelah

berita itu terdengar oleh Rasulullah maka beliau menyuruh menangkap pelaku

kemudian turun ayat tersebut dan Rasulullah menerapkan hukuman tersebut

walaupun hirabah dilakukan sebelum turun ayat tersebut tetapi pelaku dihukum

menurut ketentuan yang diturunkan kemudian (Ahmad Wardi Muslich, 2006 : 51-52).

Dari riwayat tersebut dapat diketahui bahwa nash mengenai jarimah hirabah berlaku

surut.

Dari riwayat mengenai jarimah qadzaf dan jarimah hirabah dapat diketahui

bahwa ada pengecualian terhadap prinsip tidak berlaku surut yang merupakan salah

satu pengertian asas legalitas. Jadi asas legalitas dalam hukum pidana Islam juga ada

pengenyampingan dalam riwayat jarimah qadzaf dan jarimah hirabah.

39

39

Dalam pengertian asas legalitas yang tersurat dalam Al Quran surat Al-Isra’

ayat 15 dan surat Al-An’aam ayat 19, oleh para Fuqoha ada hal yang sangat penting

disitu yaitu nash dan Mukallaf, karena suatu perbuatan tidak disebut jarimah bila

belum ada nash dan suatu hukuman tidak bisa dijatuhkan kecuali orang tersebut telah

memenuhi syarat sebagai mukallaf yang melakukan jarimah. Dalam hal ini penulis

akan menguraikan mengenai nash dan mukallaf, pertama-tama nash dimana nash

adalah ketentuan hukum yang mencakup aturan hukum yang bersifat tertulis meliputi

Al Quran, yang didalamnya terdapat tiga puluh ayat yang mengatur tentang hukum

pidana Islam dan ini berhubungan langsung dengan Al Hadis karena keduanya

langsung dari Nabi Muhammad SAW dimana diancam dengan hukuman hudud atau

had, sebagai contoh dalam jinayat mengenai zina dimana dalam Al Quran surat An-

Nur ayat 2 yang artinya :

Pezina perempuan dan pezina laki-laki deralah masing-masing dari keduanya seratus kali, dan janganlah rasa belas kasihan kepada keduanya mencegah kamu untuk (menjalankan) agama (hukum) Allah, jika kamu beriman kepada Allah, jika kamu beriman kepada Allah dan hari kemudian; dan hendaklah (pelaksanaan) hukuman mereka disaksikan oleh sebagian orang-orang yang beriman (Departemen Agama RI, 2002 : 488). Dari surat di atas masih belum jelas karena ada lebih dari satu istilah untuk

perempuan dan laki-laki belum nikah atau sudah nikah, jadi dijelaskan dalam Al

Hadis yang diriwayatkan Ubadah ibn Ash-Syamith.

Dari Ubadah ibn Ash-Shamit ia berkata : telah bersabda rasulullah saw. Ambillah dari padaku, ambillah dari padaku, sesungguhnya Allah telah memberikan jalan keluar (hukuman) untuk mereka (para pezina). Perjaka dan gadis hukumannya hukuman dera seratus kali dan pengasingan selama satu tahun, dan janda dengan duda hukumannya dera seratus kali dan rajam (Ahmad Wadi Muslich, 2006 : 33).

Setelah Al Quran dan Al Hadis yang bersifat tertulis adalah Al Qonun atau

perundang-undangan yang ditetapkan penguasa, dimana dalam bahasa arab penguasa

adalah Ulil Amri hal ini ditegaskan dalam Al Quran surat An-Nisa ayat 59 yang

artinya : “Wahai orang-orang beriman! Taatilah Allah dan taatilah Rasul

40

40

(Muhammad) dan Ulil Amri (pemegang kekuasaan)…”(Departemen Agama RI, 2002

: 114). Dimana dalam Al Qonun atau perundang-undangan dibuat untuk agar dapat

taat terhadap penguasa/Ulil Amri hal ini untuk menciptakan tatanan pemerintah yang

baik dimana pelanggarnya diancam dengan hukuman ta’zir.

Nash juga mencakup hukum tidak tertulis karena salah satu sumber hukum

islam adalah ar-Ra’yu salah satu bagiannya adalah urf’ yang mempunyai pengertian

adat istiadat di mana adat tersebut terbentuk dari kebiasaan, di mana urf’ terbagi dua

urf’ shohih yang sesuai syara’ dikenal oleh masyarakat dan urf’ fasid yang dikenal

oleh masyarakat tetapi bertentangan dengan syara’ di mana yang digunakan Qodhi

(hakim) adalah urf’ shohih (Abdul Wahhab Khallaf, 1989 : 134-135), selain urf’

masih ada yang lain metode untuk menemukan hukum/berijtihad dengan qiyas yaitu

menyamakan perbuatan yang belum ada ketentuan dengan perbuatan yang sudah ada

ketentuan, untuk mencapai keadilan dalam hukum hal ini tidak bertentangan karena

telah ditentukan oleh Nabi Muhammad sendiri dengan riwayat pada waktu bertanya

kepada sahabat Mu’az “Dengan apa engkau memutus suatu perkara?”jawabanya

“dengan Al Quran; kalau tidak saya dapati dengan Al Hadis, dan kalau tiak saya

dapati dengan maka saya berijtihan dengan akal fikiran saya, dan Rasul

membenarkannya (Ahmad Hanafi, 1967 : 34).

Setelah menerangkan mengenai nash, selanjutnya akan diterangkan mukallaf,

karena keduanya bagian penting dari pengertian asas legalitas hukum pidana Islam.

Mukallaf pada dasarnya adalah seorang yang mampu bertanggung jawab, hal ini

harus memenuhi syarat terentu karena dalam hal ini tidak terlepas firman Allah SWT

dalam surat Al Baqarah ayat 286 yang artinya ”Allah tidak membebani seseorang

melainkan dengan kesanggupannya...” (Departemen Agama, 2002 : 61), di mana

syarat mukallaf meliputi (Ahmad Wahdi Muslich, 2006 : 31) :

a. pelaku sanggup memahami nash-nash syara’ yang berisi hukum taklif ;

41

41

b. pelaku orang yang pantas dimintai pertanggung jawaban dan dijatuhi hukuman

c. sedangkan syarat untuk perbuatan yang diperintahkan ada tiga macam : d. perbuatan itu mungkin dikerjakan e. perbuatan itu disanggupi oleh mukallaf, yakni ada dalam jangkauan

kemampuan mukallaf, baik untuk mengerjakannya maupun meninggalkannya;

f. perbuatan tersebut diketahui oleh mukallaf dengan sempurna. Hal ini berarti :

1) pelaku mengetahui hukum-hukum taklifati dengan sempurna. Hal ini berarti tersebut harus sudah ditetapkan dan disiarkan kepada orang banyak. dengan demikian maka hal ini berarti tidak ada jarimah kecuali dengan adanya nash (ketentuan);

2) pada ketentuan hukum itu sendiri ada faktor yang mendorong seseorang untuk berbuat atau tidak berbuat. Hal ini berarti ia mengetahui bahwa ia akan dikenakan hukuman apabila tidak menaati peraturan atau ketentuan hukum tersebut. Dengan demikian maka pengertiannya adalah bahwa suatu ketentuan tentang jarimah harus berisi ketentuan tentang hukumannya.

Jadi dapat diketahui bahwa mukallaf adalah seseorang yang dapat

membedakan antara haram, sunah, mubah dan makruh di dalam tindakannya yang

telah diatur dalam ketentuan hukum Islam, dan mengetahui maksud serta akibat

perbuatannya, diamana perbuatannya atas kehendaknya.

Setelah penjelasan mengenai nash dan mukallaf dapat diketahui asas legalitas

yang terdapat dalam hukum pidana Islam yang secara tersirat dalam surat Al-Isra’

(17) ayat 15 dan surat Al-An’aam (6) ayat 19 adalah asas legalitas materiil karena

mengakui hukum secara tertulis meliputi Al Quran, Al Hadis, Al Qonun maupun

secara tidak tertulis seperti adat istiadat yang disebut urf’, penggunaan qiyas. Asas

legalitas dalam hukum pidana Islam seseorang yang dapat dihukum adalah orang

yang memenuhi syarat sebagai mukallaf yang melakukan jarimah.

Dalam asas legalitas hukum pidana Islam yang memiliki pengertian yang

intinya ketentuan hukum pidana Islam di mana di dalamnya memuat suatu hukuman

yang dapat dijatuhkan kepada mukallaf yang melanggar hukum pidana Islam, hal ini

42

42

dapat dikesampingkan/dihapuskan hukumannya walaupun mukallaf telah melakukan

suatu jarimah, dengan suatu hadis yang artinya : “Dihapuskan umatku kekeliruan,

lupa, dan perbuatan yang dipaksakan atasnya” (Ahmad Wardi Muslich, 2006 : 80).

Selain lupa, dan perbuatan yang dipaksakan atas dirinya pengenyampingan

asas legalitas yang lain adalah dengan taubat, karena dengan taubat seseorang yang

melakukan jarimah dapat dihapuskan hukumannya. Menurut para fuqoha taubat

harus memenuhi syarat yaitu (Ahmad Wardi Muslich, 2006 : 66) :

a. Jarimah yang dilakukan adalah jarimah yang menyinggung hak Allah,

seperti zina, minum khamar, dan hirabah.

b. Taubatnya itu harus dibarengi dengan tingkah laku yang baik. Hal ini

menghendaki berlakunya suatu masa tertentu yang cukup mengetahui

ketulusan taubatnya itu.

Dalil Al Quran di mana taubat dapat menghapuskan hukuman adalah sebagai

beikut, dalam surat An-Nisa ayat 16 yang arinya “Dan terhadap dua orang yang

melakukan perbuatan keji di antara kamu, maka berilah hukuman kepada keduanya.

Jika keduanya tobat memperbaiki diri, maka biarkanlah mereka. Sungguh Allah

Maha Penerima tobat, Maha Penyayang” (Departemen Agama RI, 2002 : 104).

Kemudian surat Al-Maidah ayat 39 yang artinya “Tetapi barang siapa bertobat setelah

melakukan kejahatan itu dan memperbaiki diri maka Allah menerima taubatnya.

Sungguh Allah Maha Pengampun, Maha Penyayang” (Departemen Agama RI, 2002 :

151).

2. Pengertian asas legalitas dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP)

Dalam Pasal 1 Ayat (1) KUHP dimana bunyi asas legalitas adalah : “Suatu

perbuatan tidak dapat dipidana, kecuali berdasarkan kekuatan ketentuan perundang-

undangan pidana yang telah ada sebelumnya”. Dari bunyi tersebut ada dua isi yang

43

43

utama yaitu tindak pidana harus dirumuskan dalam undang-undang dan undang-

undang harus ada sebelum tindak pidana dilakukan.

Isi asas legalitas yaitu tindak pidana harus dirumuskan dalam undang-undang,

maksud disini adalah bahwa mengenai perbuatan yang dapat dijatuhi pidana harus

tercantum dalam undang-undang maupun sanksi pidananya, hal ini menimbulkan

konsekuensi yaitu hukum adat tidak berlaku karena hukum adat sendiri merupakan

nilai-nilai yang hidup dalam masyarakat jadi bentuknya tidak tertulis, menjadikan

seseorang yang melakukan tindak pidana adat tidak dapat dituntut maupun dipidana,

namun di Indonesia ada pengecualian dengan diakuinya hukum adat khususnya

hukum pidana adat karena di Indonesia masih terdiri berbagai suku yang memiliki

hukum adat yang berbeda-beda, dimana pengakuan hukum pidana adat terdapat

dalam UU No. 1/Drt/ Tahun 1951 Pasal 5 Ayat (3) sub b yang bunyinya :

“hukum materiil sipil dan untuk sementara waktu pun hukum materiil pidana sipil yang sampai kini berlaku untuk kaula-kaula daerah swapraja dan orang-orang yang dahulu diadili oleh pengadilan adat, ada tetap berlaku untuk kaula-kaula orang itu, dengan pengertian :

- bahwa suatu perbuatan yang menurut hukum yang hidup harus dianggap perbuatan pidana, akan tetapi tiada bandingannya dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana Sipil, maka dianggap diancam dengan hukuman yang tidak lebih dari tiga bulan penjara dan/atau denda lima ratus rupiah, yaitu sebagai hukuman pengganti bilamana hukum adat yang dijatuhkan tidak diikuti oleh pihak yang terhukum dan penggantian yang dimaksud dianggap sepadan oleh hakim dengan dasar besar kesalahan yang terhukum.

- Bahwa bilamana hukum adat yang dijatuhkan itu menurut pikiran hakim melampaui padanya dengan hukuman kurungan atau denda yang dimaksud diatas, maka atas kesalahan terdakwa dapat dikenakan hukuman pengganti setinggi 10 tahun penjara, dengan pengertian bahwa hukum adat yang menurut paham hakim tidak selaras lagi dengan zaman senantiasa mesti diganti seperti tersebut diatas, dan

- Bahwa suatu perbuatan yang menurut hukum yang hidup harus dianggap perbuatan pidana dan yang ada bandingannya dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana Sipil, maka dianggap

44

44

diancam dengan hukuman yang sama dengan hukum bandingnya yang paling mirip kepada perbutan pidana itu“.

Dalam Undang-Undang Nomor 1/Drt/ Tahun 1951 Pasal 5 Ayat (3) sub b

terdapat 3 (tiga) hal pokok yaitu :

a. Suatu tindak pidana adat namun tidak ada padanannya dengan tindak

pidana yang diatur dalam KUHP (Kitab Undang-Undang Hukum

Pidana), maka hakim dapat menjatuhkan hukuman maksimal 3 (tiga)

bulan penjara dan/atau denda Rp. 500,00,

b. Suatu tindak pidana adat yang tidak ada padanannya dengan tindak

pidana yang diatur dalam KUHP menpunyai sanksi adat yang lebih

tinggi daripada yang ditentukan 3 bulan penjara dan/atau denda Rp.

500,00, maka hakim dapat menjatuhkan pelaku tindak pidana adat

dengan hukuman maksimal 10 (sepuluh) tahun penjara.

c. Suatu tindak pidana adat yang ada padanannya dengan tindak pidana

yang diatur dalam KUHP (Kitab Undang-Undang Hukum Pidana),

maka pelaku tindak pidana adat dapat dikenakan hukuman yang mirip

pengaturannya dalam KUHP (Kitab Undang-Undang Hukum Pidana).

Pengakuan hukum pidana adat dalam Undang-Undang Nomor 1/Drt/ Tahun

1951 Pasal 5 Ayat (3) sub b yang telah diuraikan di atas dapat diketahui dalam hukum

pidana adat sanksinya sudah ditentukan secara limitatif. Jadi dapat diketahui

mengenai konsekuensi hukum adat tidak berlaku ada pengecualian yaitu dengan

adanya UU No. 1/Drt/ Tahun 1951 Pasal 5 Ayat (3) sub b.

Dengan adanya isi dalam asas legalitas yaitu tindak pidana harus dirumuskan

dalam undang-undang maka tidak dimungkinkan adanya suatu penafsiran undang-

undang secara analogi dalam menentukan tindak pidana. Moeljatno memberikan

batasan tentang analogi sebagai berikut : bahwa perbuatan yang menjadi soal itu tidak

bisa dimasukkan dalam aturan yang ada. Tetapi perbuatan itu, menurut pandangan

45

45

hakim seharusnya dijadikan perbuatan pidana pula karena termasuk yang mirip

dengan perbutan itu” (Moeljatno 2000 : 29). Jadi sesungguhnya bila menggunakan

penafsiran analogi, yang dibuat untuk menjadikan tindak pidana yang tercantum

dalam undang-undang pada suatu tindak pidana yang tidak tercantum dalam undang-

undang adalah bukan lagi aturan yang ada, tetapi juga rasio, inti, maksud dari aturan

yang ada.

Larangan penafsiran secara analogi dikuatkan pendapat dari Remmelink

dengan alasan sebagai berikut :

a. Lebih mendukung kepastian hukum. b. Pengembangan hukum tidak hanya dibebankan kepada hakim. c. Tidak membuka kesempatan bagi hakim untuk mengambil keputusan

secara emosional karena pengaruh opini publik, media dan golongan lainnya.

d. Sejarah perundang-undangan tahun1886 tidak dimaksudkan sebagai pengakuan terhadap penggunaan metode penafsiran analogi (eddy, 2009 : 75).

Dari pendapat Remmelink dapat disimpulkan bahwa penggunaan analogi

bertentangan dengan pengertian asas legalitas karena bila diperbolehkan analogi

maka akan dapat menimbulkan kesewenang-wenangan hakim atau penguasa, dan

membuat suatu perbuatan yang semula tidak dinyatakan secara tegas sebagai tindak

pidana kemudian menjadi tindak pidana hal ini bertentangan isi asas legalitas yaitu

tindak pidana harus dirumuskan dalam undang-undang.

Isi kedua asas legalitas adalah undang-undang harus ada sebelum tindak

pidana dilakukan. Hal ini memiliki konsekuensi yaitu prinsip non retroaktif. Dalam

hal non retroaktif adalah larangan berlaku surutnya suatu ketentuan pidana

hakikatnya sangat logis, berhubung dengan ketentuan, tiada seorang jua pun dapat

dijatuhi pidana kecuali atas kekuatan aturan pidana yang sudah ada sebelum tindak

pidana dilakukan jadi dengan kata lain undang-undang itu digunakan untuk tindak

pidana yang terjadi kemudian. Hal ini untuk menghindari kesewenang-wenangan

46

46

hakim untuk menggunakan ketentuan pidana, maka setiap orang harus mengetahui

batasan-batasan perbuatan yang boleh dilakukan dengan perbuatan yang tidak boleh

dilakukan.

Di Indonesia pengecualian prinsip non retroaktif yang merupakan prinsip

yang terkandung dalam asas legalitas yang terdapat dalam Pasal 1 Ayat (2) KUHP

yang berbunyi : “Jika ada perubahan dalam perundang-undangan sesudah perbuatan

dilakukan, maka terhadap terdakwa diterapkan ketentuan yang paling menguntungkan

baginya”. Pasal 1 Ayat (2) KUHP yang mempunyai pengertian bila ada perubahan

undang-undang sesudah melakukan tindak pidana maka dipilih peraturan yang

meringankan terdakwa. Jadi dapat diketahui Pasal 1 Ayat (2) KUHP

mengenyampingkan prinsip non retroaktif jika ada perubahan undang-undang

sesudah tindak pidana dilakukan dan perkara tersebut belum diadili yang digunakan

ketentuan paling ringan bagi terdakwa. Dalam hal pengecualian prinsip non

retroaktif karena sesudah terdakwa melakukan tindak pidana ada perubahan undang-

undang dimana undang-undang yang baru sifatnya menguntungkan bagi terdakwa

maka dipilihlah yang menguntungkan hal ini menyebabkan terdakwa diberlakukan

undang-undang berlaku surut yang bertentangan prinsip non retroaktif.

B. Persamaan dan perbedaan asas legalitas dalam hukum pidana Islam dengan

Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP)

1. Persamaan asas legalitas dalam hukum pidana Islam dengan Kitab Undang-Undang

Hukum Pidana (KUHP)

Persamaan asas legalitas dalam hukum pidana Islam dengan KUHP dapat

diketahui dari segi makna, prisnsip non retroaktif dan pengecuailan perinsip non

retroaktif yang dijelaskan sebagai berikut :

47

47

a. Asas legalitas dalam hukum pidana Islam yang tersurat dalam Al Quran surat

Al-Isra’ ayat 15 dan Al-An’aam ayat 19 dengan Pasal 1 Ayat (1) KUHP dapat

diketahui bahwa kedua-duanya mempunyai makna sama yaitu suatu perbuatan

dapat dihukum bila sudah ada ketentuan hukum yang mengatur perbuatan tersebut,

sehingga keduanya menunjukkan suatu keadilan bahwa dalam menghukum

seseorang harus berdasarkan suatu ketentuan hukum, yang menjadikan hakim atau

penguasa tidak sewenang-wenang menjatuhkan hukuman.

b. Asas legalitas dalam hukum pidana Islam dan KUHP kedua-duanya

mempunyai konsekuensi yaitu prinsip non retroaktif/tidak berlaku surut mengenai

ketentuan hukumnya, di mana asas legalitas dalam hukum pidana Islam yang

tersurat dalam Al Quran yaitu surat Al-Isra’ (17) ayat 15 dan surat Al-An’aam (6)

ayat 19, prinsip non retroaktif/tidak berlaku surut dapat diketahui dari pendapat

ahli hukum Islam mengenai ayat-ayat yang menunjukkan asas legalitas yaitu :

Perbuatan orang berakal tidak ada hukum apapun terhadapnya sebelum ada nash (aturan) yang menentukan terhadapnya ini mengandung arti, bahwa setiap perbuatan mukallaf (yaitu orang yang dapat dibebani suatu tanggung jawab hukum), tidak dapat dituntut sebagai perbuatan pidana kecuali sebelumnya sudah ada nash (aturan hukum) yang menentukan perbuatan tersebut sehingga menjadi perbuatan pidana (Tongat, 2009 : 61).

Dalam pendapat ahli hukum Islam tersebut dapat diketahui bahwa mukallaf

dapat dituntut bila sebelum melakukan perbuatan sudah ada aturan hukum yang

menentukan perbuatan tersebut merupakan perbuatan pidana, hal ini menunjukkan

aturan hukum/nash tidak boleh berlaku surut, contoh dari syariat Islam yang

menunjukkan tidak berlaku surut adalah masalah beristrikan bekas istri ayah.

Sebelum turun surat An Nisa ayat 22 yang artinya “Dan janganlah kamu menikahi

perempuan-perempuan yang telah dinikahi oleh ayahmu, kecuali (kejadian pada

masa) yang telah lampau. Sungguh, perbuatan itu sangat keji dan dibenci (oleh

Allah) dan seburuk-buruk jalan (yang ditempuh)” (Departemen Agama RI, 2002 :

105). Banyak terjadi perkawinan semacam itu sebagai warisan masyarakat jahiliah,

48

48

setelah ketentuan itu turun yang mempunyai segi kepidanaan yaitu : ”segi

kepidaan, di mana perkawinan semacam itu menjadi jarimah akan tetapi ayat

tersebut tidak berlaku surut, karena oleh Allah kecuali apa telah lewat. Ayat

tersebut hanya diterapkan terhadap perkawinan yang terjadi sesudah turunnya dan

sesudah diketahui orang banyak” (Ahmad Hanafi, 1967 : 24).

Sedangkan prinsip non retroaktif dalam Pasal 1 Ayat (1) KUHP

ditunjukkan dengan salah satu isi asas legalitas yaitu undang-undang harus ada

sebelum tindak pidana sehingga memiliki konsekuensi undang-undang tidak boleh

berlaku surut/ non retroaktif.

c. Pengecualian prinsip non retroaktif terdapat dalam asas legalitas hukum

pidana Islam maupun KUHP, di mana pengecualian tidak berlaku surut/non

retroaktif merupakan makna yang terkandung dalam asas legalitas dalam hukum

pidana Islam terdapat jarimah qadzaf dasarnya pada surat An Nuur ayat 4 yang

artinya : ”Dan orang-orang yang menuduh perempuan-perempuan yang baik

(berzina) dan mereka tidak mendatangkan empat orang saksi, maka deralah mereka

delapan puluh kali, dan jangan kamu terima kesaksian mereka untuk selama-

lamanya. Mereka itu orang-orang fasik” (Departemen Agama RI, 2002 : 488). Di

mana ayat tersebut turun setelah terjadi fitnah terhadap Aisyah istri Nabi di mana

beliau dituduh berzina dengan Shafwan, kemudian diketahui ternyata fitnah,

terhadap penuduhnya Nabi SAW menjatuhkan hukuman had sebagaimana ayat

tersebut (Ahmad Wardi Muslich, 2006 : 50), walaupun penuduhan sudah terjadi

sebelum turunnya nash tersebut jadi menunjukkan suatu ketentuan yang berlaku

surut.

Sedangkan asas legalitas dalam KUHP pengecualian prinsip non retroaktif

terdapat dalam Pasal 1 Ayat (2) KUHP, yang berbunyi : “Jika ada perubahan dalam

perundang-undangan sesudah perbuatan dilakukan, maka terhadap terdakwa

diterapkan ketentuan yang paling menguntungkan baginya”. Dalam hal

49

49

pengecualian prinsip non retroaktif karena sesudah terdakwa melakukan tindak

pidana ada perubahan undang-undang dimana undang-undang yang baru sifatnya

menguntungkan bagi terdakwa maka dipilihlah yang menguntungkan hal ini

menyebabkan terdakwa diberlakukan undang-undang berlaku surut yang

bertentangan prinsip non retroaktif.

2. Perbedaan asas legalitas dalam hukum pidana Islam dengan Kitab Undang-Undang

Hukum Pidana (KUHP)

Perbedaan asas legalitas dalam hukum pidana Islam dengan KUHP dapat

dilihat dari sumber hukum, penggunaan penafsiran secara analogi, adanya subyek

hukum, tujuannya yang diuraikan sebagai berikut :

a. Asas legalitas dalam hukum pidana Islam yang tersurat dalam Al Quran surat

Al-Isra’ ayat 15 dan Al-An’aam ayat 19 dengan Pasal 1 Ayat (1) KUHP dapat

diketahui bahwa asas legalitas dalam hukum pidana Islam mengakui seluruh sumber

hukum yaitu sumber hukum tertulis meliputi Al Quran yang merupakan fiman Allah

SWT, Al Hadis yang merupakan perbuatan, perkataan, ketetapan Rasulullah SAW,

Al Qonun/peraturan perundang-undangan yang dibuat penguasa/pemimpin ketiga

sumber tertulis tersebut dikuatkan oleh firman Allah SWT dalam surat An-Nisa

ayat 59 yang artinya : “Wahai orang-orang beriman! Taatilah Allah dan taatilah

Rasul (Muhammad) dan Ulil Amri (pemegang kekuasaan)…”(Departemen Agama

RI, 2002 : 114). Dan sumber hukum tidak tertulis yaitu urf/ adat-istiadat,

analogi/qiyas, di mana dengan diakuinya sumber hukum tidak tertulis dapat

memberikan kepastian hukum secara formal maupun materiil karena nilai-nilai yang

hidup dalam masyarakat dapat dimasukkan sebagai hukum.

Sedangkan asas legalitas dalam KUHP hanya mengakui sumber hukum

tertulis yaitu undang-undang, di mana undang-undang untuk menentukan suatu

50

50

perbuatan dapat dipidana atau tidak dapat dipidana. Jadi perbuatan harus diatur

dalam undang-undang.

b. Penafsiran secara analogi oleh asas legalitas dalam hukum pidana Islam

diperbolehkan hal ini dikuatkan oleh riwayat dari Nabi Muhammad sendiri dengan

riwayat pada waktu bertanya kepada sahabat Mu’az “Dengan apa engkau memutus

suatu perkara?”jawabanya “dengan Al Quran; kalau tidak saya dapati dengan Al

Hadis, dan kalau tiak saya dapati dengan maka saya berijtihan dengan akal fikiran

saya, dan Rasul membenarkannya (Ahmad Hanafi, 1967 : 34). Dimana dalam

penggunaan akal pikiran untuk menemukan hukum salah satunya dengan

menggunakan penafsiran secara analogi, sehingga penyelesaian suatu kasus mudah.

Sedangkan asas legalitas dalam KUHP penafsiran secara analogi tidak

diperbolehkan yang merupakan konsekuensi asas legalitas dalam KUHP yang

menyatakan undang-undang harus dirumuskan dalam undang-undang sehingga bila

meggunakan penafsiran secara analogi akan menimbulkan suatu tindak pidana baru

tanpa adanya undang-undang dan hakim akan sewenang-wenang dalam mejatuhkan

hukuman kepada seseorang. Penafsiran secara analogi merupakan scara untuk

menemukan hukum dengan tidak diperbolehkan maka menyulitkan dalam

menyelesaikan suatu kasus karena undang-undang memiliki keterbatasan hal ini

sesuai pendapat Scholten yaitu “suatu yang khayal apabila orang beanggapan bahwa

undang-undang itu telah mengatur segalanya secara tuntas” (Eddy, 2009 : 55).

c. Asas legalitas dalam hukum pidana Islam ada istilah subyek hukum yang

disebut mukallaf dimana salah satu syarat mukallaf sendiri harus memahami aturan

hukum sehingga dapat diketahui bahwa mukallaf harus tahu mengenai aturan

hukum/nash tersebut, salah satu cara agar mukallaf tahu melalui penyampaian

hukum maka mukallaf maka bila mukallaf belum tahu hukumnya belum bisa

dimintai pertanggung jawaban.

51

51

Sedangkan dengan asas legalitas dalam KUHP tidak ada istilah subyek hukum

hanya menyangkut perbuatan saja dimana bila perbuatan sudah diatur dalam

undang-undang semua orang dianggap tahu dan dalam penjatuhan hukuman tidak

memperdulikan seseorang tahu atau tidak hukumnya bila sudah tercantum dalam

undang-undang dianggap tahu.

d. Dalam tujuan asas legalitas dalam hukum pidana Islam dimana mengacu

kepada Rasul sebagai rahmat seluruh alam dimana hukum yang dijelaskan oleh

Rasulullah memiliki tujuan sebagai mana seperti tujuan hukum Islam lebih

khususnya hukum pidana Islam yang menurut Abu Ishaq Al Shabiti yaitu

memelihara :

1) keturunan dengan dilarangnya zina yang tertuang dalam surat

Al-Isra’ ayat 32 yang artinya “Dan janganlah kamu mendekati

zina;(zina) itu sungguh suatu perbuatan yang keji, dan suatu

jalan yang buruk (Departemen Agama RI, 2002 : 388),

2) harta dengan dilarangnya mencuri hal ini ditegaskan

pelarangan dan hukumnya dalam surat Al-Maidah ayat 151

yang artinya “Adapun orang laki-laki maupun perempuan yang

mencuri, potonglah tangan keduanya (sebagai) balasan atas

perbuatan yang mereka lakukan sebagai siksaan dari Allah.

Dan Allah Mahaperkasa, Maha bijaksana” (Departemen

Agama RI, 2002 : 151),

3) akal dengan dilarangnya mabuk/minum-minuman keras hal ini

ditegaskan dalam Al Hadis dari Ibnu Umar. Bahwa Rasulullah

bersabda setiap yang memabukkan adalah arak dan setiap yang

memabukkan adalah haram (HR. Muslim),

4) jiwa dengan dilarangnya membunuh dan menganiaya hal ini

ditegaskan dalam surat Al-Maidah ayat 45 yang artinya :

52

52

“Kami telah menetapkan bagi mereka di dalamnya (Taurat)

bahwa nyawa (dibalas) dengan nyawa, mata dengan mata,

hidung dengan hidung, telinga dengan telinga, gigi dengan

gigi, dan luka-luka (pun) ada qisasnya (balasan yang sama)

(Departemen Agama RI, 2002 : 153),

5) agama untuk menjaganya maka denagan adanya surat An-Nahl

ayat 106 yang artinya “Barang siapa yang kafir kepada Allah

setelah dia beriman (dia mendapat kemurkaan Allah)…”

(Departemen Agama RI, 2002 : 380).

Sedangkan tujuan asas legalitas dalam KUHP hanya untuk membatasi

kekuasaan kehakiman dalam menerapkan hukum agar tidak timbul kesewenang-

wenangan, dan menjamin hak asasi manusia yaitu tidak diberlakukan undang-

undang yang berlaku surut.

53

53

BAB IV

PENUTUP

A. Simpulan

1. Pengertian asas legalitas dalam hukum pidana Islam dan KUHP :

a. Asas legalitas hukum pidana Islam yang tersurat dalam Al

Quran berdasarkan Al Quran surat Al-Isra’ (17) ayat 15 dan

surat Al-An’aam (6) ayat 19 mempunyai pengartian nash-

nash pidana Islam baru berlaku setelah dibuat dan

diketahui orang banyak yang sudah dapat dibebani

kewajiban dan hak dalam hukum yang disebut subjek

hukum (mukallaf), dan tidak berlaku terhadap peristiwa-

peristiwa sebelum nash-nash itu diketahui, dan dibuat.

Asas legalitas dalam hukum pidana Islam terkandung

prinsip tidak berlaku surut/non retroaktif hal ini dibuktikan

dengan contoh surat An Nisa ayat 22 yang artinya “Dan

janganlah kamu menikahi perempuan-perempuan yang

telah dinikahi oleh ayahmu, kecuali (kejadian pada masa)

yang telah lampau. Sungguh, perbuatan itu sangat keji dan

dibenci (oleh Allah) dan seburuk-buruk jalan (yang

ditempuh)” (Departemen Agama RI, 2002 : 105).

Perkawinan tersebut mempnyai segi pidana karena ayat

tersebut tidak berlaku surut. Pengenyampingan asas

legalitas juga terdapat dalam hal perbuatan jarimah

dilakukan dengan umatku kekeliruan, lupa, dan perbuatan

yang dipaksakan atasnya, dan dengan taubat karena hal

53

54

54

tersebut menghapuskan hukuman walaupun nash hukum

pidana Islam menentukan perbuatan tersebut dihukum.

b. Asas Legalitas di Indonesia terdapat di dalam KUHP Pasal

1 Ayat (1) yang tertulis secara tegas mengenai asas

legalitas yaitu “Suatu perbuatan tidak dapat dipidana,

kecuali berdasarkan kekuatan ketentuan perundang-

undangan pidana yang telah ada sebelumnya”. Dalam

bunyi asas legalitas tersebut terdapat dua isi utama yaitu

tindak pidana harus dirumuskan dalam undang-undang hal

ini menimbulkan konsekuensi hukum adat tidak berlaku

tetapi pengecualian dengan diakuinya hukum pidana adat

dalam Undang-Undang Nomor 1/drt/ Tahun 1951 Pasal 5

Ayat (3) sub b, dan penggunaan penafsiran undang-undang

secara analogi tidak boleh dan isi kedua yaitu undang-

undang harus ada sebelum tindak pidana dilakukan hal ini

menimbulkan konsekuensi undang-undang tidak boleh

berlaku surut tetapi di Indonesia ada penyimpangan dalam

Pasal 1 Ayat (2) KUHP atas dasar-dasar tersebut di

Indonesia menganut asas legalitas tidak absolut atau

mutlak.

2. Persamaan dan perbedaan asas legalitas dalam hukum pidana Islam dan

KUHP :

a. Persamaan asas legalitas dalam hukum pidana Islam dengan

KUHP adalah keduanya sama-sama memberikan keadilan

dimana seseorang dihukum harus berdasarkan aturan hukum,

juga memiliki konsekuensi prinsip non retroaktif/tidak

berlaku surut, dalam prinsip non retroaktif ada pengecualian

55

55

untuk asas legalitas dalam hukum pidana Islam terdapat

dalam riwayat jarimah qadzaf dan jarimah hirabah

sedangkan asas legalitas dalam KUHP terdapat dalam Pasal

1 Ayat (2) KUHP.

b. Perbedaan asas legalitas dalam hukum pidana Islam dengan

KUHP yaitu dalam hukum pidana Islam mengakui sumber

hukum tertulis dan tidak tertulis di mana memberikan

kepastian hukum formal maupun material sedangkan dalam

KUHP hanya mengakui sumber hukum tertulis hanya

memberikan kepastian hukum formal, dan dalam hukum

pidana Islam terdapat istilah subyek hukum yaitu mukallaf

sedangkan dalam KUHP tidak, tujuan asas legalitas dalam

hukum pidana Islam memelihara akal, jiwa, harta, agama,

keturunan sedangkan dalam KUHP memberikan

perlindungan individu dari kebebasan penjatuhan hukuman

dan hanya menjamin hak asasi manusia terkait hak untuk

tidak diberlakukan aturan berlaku surut.

B. Saran

1. Dalam pembentukan asas legalitas di Indonesia sebaiknya memandang

asas legalitas hukum pidana Islam mengingat sebagian besar penduduk

Indonesia beragama Islam.

56

56

DAFTAR PUSTAKA Dari Buku :

Abdul Wahhab Khallaf. 1989. Kaidah-Kaidah Hukum Islam. Jakarta : CV. Rajawali

Abuddin Nata. 2001. Sejarah Perkembangan dan Pendidikan Islam di Indonesia. Jakarta : Gramedia

Ahmad Hanafi. 1967. Asas-asas Hukum Pidana Islam. Jakarta : Bulan Bintang

____________. 1970. Pengantar dan Sejarah Hukum Islam. Jakarta : Bulan Bintang

Ahmad Wardi Muslich. 2006. Pengantar dan Asas Hukum Pidana Islam. Jakarta : Sinar Grafika

Andi Hamzah. 2008. Asas-asas Hukum Pidana. Jakarta : Rineka Cipta

Burhan Ashofa. 2001. Metode Penelitian Hukum. Jakarta : Rineka Cipta

C.S.T. Kansil. 1989. Pengantar Ilmu Hukum dan Tata Hukum Indonesia. Jakarta : Balai Pustaka

Departemen Agama Republik Indonesia. 2002. Al-Quran dan Terjemahannya. Surabaya : Mekar Surabaya

Eddy O.S. Hiariej. 2009. Asas Legalitas dan Penemuan Hukum dalam Hukum Pidana. Jakarta : Erlangga

Gemala Dewi, dkk. 2006. Hukum Perikatan Islam di Indonesia. Jakarta: Kencana

Johnny Ibrahim. 2006. Teori & Metodologi Penelitian Hukum Normatif. Malang : Banyu Media Publishing

Ka’bah Rifyal. 2004. Penegakan Syariat Islam di Indonesia. Jakarta : Khairul Bayan

Lamintang. 1997. Dasar-Dasar Hukum Pidana. Bandung : P.T. Citra Aditya Bakti

56

57

57

Mahmud Yunus. 1973. Kamus Bahasa Arab Indonesia. Jakarta : Yayasan Penyelenggaraan Penterjemah/Penafsiran Al-Qur’an

Moeljatno. 2000.Asas-asas Hukum Pidana. Jakarta : Rineka Cipta

Mohammad Daud Ali. 1990. Asas-asas Hukum Islam (Hukum Islam I) : Pengantar Ilmu Hukum dan Tata Hukum Islam di Indonesia. Jakarta : Rajawali Pers

. 2000. Hukum Islam – Pengantar Ilmu Hukum dan Tata Hukum Islam di Indonesia. Jakarta : Rajawali Press

Mohd. Idris. Ramulyo. 1997. Asas-asas Hukum Islam. Jakarta : Sinar Grafika

Peter Mahmud Marzuki. 2007. Penelitian Hukum. Jakarta : Kencana

Soerjono Soekanto. 1986. Pengantar Penelitian Hukum. Jakarta : University Indonesia Press

Sutrisno Hadi. 1989. Metodologi Penelitian Hukum. Surakarta : UNS Press

Tongat. 2009. Hukum Pidana Indonesia Dalam Perspektif Pembaharuan. Malang. UMM Press

Zainuddin Ali. 2007. Hukum Pidana Islam. Jakarta : Sinar Grafika

Dari Jurnal

Elsam. 2005. “The Principle Legality on WvSNI”. Journal International. Vol. 3, No 2.

Hogo Cecares. 2008. “History of Principle Legality”. Journal International. Vol.

4, No 1.

Peraturan Perundang-undangan :

Al Quran Al Hadist KUHP Undang-Undang No. 1/Drt/ Tahun 1951

58

58

Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009

Dari Internet

Mujiburrahman.Hukum pidana http://www.studihukum.com/studihukum.hmtl>[30 Agustus 2009pukul 13.52]