20

BAB II

TINJAUAN UMUM

2.1 Tinjauan Umum Tentang Perdagangan Melalui Elektronik (E - Commerce)

Timbulnya kebutuhan manusia akan berbagai hal demi memenuhi kebutuhan

hidupnya merupakan salah satu faktor lahirnya perdagangan di peradaban manusia

baik dulu hingga sekarang. Semakin luas dan kompleksnya kebutuhan manusia

membuat perdagangan saat ini telah melewati batas negara, bahkan perdagangan

lintas negara ini seringkali menjadi aspek penopang kesejahteraan rakyat suatu

negara.

Dari praktek - praktek perdagangan lintas negara kemudian dirasa perlu untuk

membentuk suatu instrumen hukum internasional di bidang perdagangan untuk

mengakomodir kebutuhan pelaku usaha maupun konsumen dalam melakukan

transaksi perdagangannya. Schmittoff seorang guru besar hukum dagang

internasional dari city of London college mengemukakan bahwa hukum perdagangan

internasional adalah sekumpulan aturan yang mengatur hubungan komersial yang

sifatnya hukum perdata dan mengatur transaksi yang berbeda negara.23

Oleh karena itu hukum perdagangan internasional sangat erat kaitannya dengan

hukum perdata internasional dalam syarat harus adanya kontak dengan sistem hukum

luar negeri dan adanya unsur asing24

. Unsur asing yang paling mudah diidentifikasi

23 Huala Adolf I, op.cit, h. 4

24 Sudargo Gautama, 2007, Hukum Perdata Internasional Indonesia, cet. VI, Alumni, Bandung,

(Selanjutnya disebut Sudargo Gautama II), h. 53.

21

dalam hukum perdagangan internasional tentu saja melalui adanya perbedaan warga

negara, misalnya warga negara Indonesia yang mengadakan hubungan perdagangan

dengan warga negara Singapura, Australia serta negara lainnya. Hubungan ini telah

dapat dikatakan sebagai perdagangan internasional.

Selain instrumen hukum terdapat pula badan internasional yang mengatur

mengenai perdagangan internasional lintas negara yang disebut dengan World Trade

Organization (WTO) yang saat ini telah beranggotakan 160 negara di dunia.25

Hal ini

mencerminkan bahwa negara - negara memang membutuhkan adanya suatu wadah

serta hukum yang memadai untuk melakukan transaksi perdagangan internasional.

Seiring dengan perkembangan zaman yang telah memasuki era teknologi canggih

maka hal ini berpengaruh pula pada sistem perdagangan internasional.

Apabila perdagangan internasional konvensional selama ini mengharuskan

pelaku usaha dan konsumen untuk bertatap muka dalam bertransaksi, saat ini dengan

adanya internet yang merupakan perwujudan dari kemajuan teknologi telah banyak

mempermudah kedua belah pihak untuk dapat bertransaksi tanpa perlu bertatap muka

secara langsung bahkan tidak perlu mengenal satu sama lain. Cara bertransaksi yang

semakin memudarkan batas antar negara ini seringkali disebut dengan Electronic

Commerce (E - Commerce).

E - Commerce adalah suatu proses berbisnis dengan menggunakan teknologi

elektronik yang menghubungkan perusahaan, konsumen, dan masyarakat dalam

25 World Trade Organization, 2014, “ Understanding The WTO : The Organization Members and

Observers”, URL: http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm , diakses tanggal 6

November 2014.

22

bentuk transaksi elektronik dan pertukaran barang secara elektronik. E - Commerce

merupakan kegiatan bisnis tanpa warkat (paperless trading).26

Beranjak dari

pengertian ini maka telah dapat dibayangkan bahwa E - Commerce merupakan

transaksi yang dilakukan melalui dunia maya dari proses awal hingga proses akhir

barang sampai kepada konsumen.

E - Commerce dalam arti sempit mencakup transaksi jual beli suatu barang, jasa,

atau informasi antar mitra bisnis dengan berbasiskan internet, sedangkan dalam arti

luas mencakup tidak hanya transaksi jual beli saja tetapi juga layanan pelanggan,

hubungan dagang dengan mitra bisnis dan transaksi internal dalam sebuah

organisasi.27

Muhamad Aulia Adnan menyebutkan bahwa E - Commerce dapat

dilakukan baik antara dua perusahaan (Business to Business/ B2B) maupun antara

perusahaan dengan konsumen (Business to Consumer/ B2C).

Transaksi Business to Business adalah yang paling banyak dilakukan serta

seringkali dilakukan dalam partai besar di setiap transaksinya, salah satu situs

terkenal yang telah terpercaya dalam memfasilitasi E - Commerce ialah situs

Alibaba.com yang berpusat di Hangzhou, Hongkong dimana dalam situs ini

mempertemukan berbagai perusahaan yang menyediakan segala macam kebutuhan

yang diperlukan oleh perusahaan lain. Transaksi Business to Consumer ialah

transaksi ritel dengan pembeli individual, contohnya NTE Electronics,Inc asal New

Jersey yang hingga saat ini telah berhasil menjangkau 800 distributor yang

26 Munir Fuady, 2008, Pengantar Hukum Bisnis Pranata Bisnis Modern di Era Global, cet. III,

PT. Citra Aditya Bakti, Bandung, (selanjutnya disebut Munir Fuady I), h. 407.

27 Ibid.

23

memerlukan segala keperluan komponen elektronik dan aksesoris seperti kapasitor,

resistor dalam jumlah besar.28

Selain dua jenis transaksi diatas dikenal pula jenis transaksi elektronik Consumer

to Consumer (C2C) dimana konsumen menjual produk secara langsung kepada

konsumen lainnya, dapat pula diartikan seorang individu yang mengiklankan produk

barang atau jasa di salah satu situs lelang29

yang membedakan C2C dengan B2C

ialah dalam transaksi C2C konsumen dapat membeli secara satuan, situs lelangnya

pun seringkali menawarkan berbagai jenis keperluan. Contoh transaksi C2C

misalnya melalui amazon. com atau pembelian sepatu merek Charles and Keith

yang merupakan merk ternama di dunia dapat dilakukan oleh konsumen langsung

melalui website resmi merk sepatu tersebut.

Dewasa ini E - Commerce sedang digemari oleh para konsumen di hampir

seluruh belahan dunia karena sifatnya yang praktis dan cepat. Konsumen hanya perlu

mencari situs yang dianggap paling memadai untuk memenuhi kebutuhannya, karena

tidak dimungkinkan adanya tawar menawar dalam transaksi ini maka konsumen

diberikan solusi lain yakni dengan melakukan perbandingan harga dengan situs- situs

sejenis lainnya. Cara pembayaran pun sangat fleksibel, biasanya dapat dilakukan

melalui kartu kredit maupun transfer ke rekening yang telah tercantum, tergantung

28 LANSA, 2014, “ NTE Electronics in Control of Its Destiny With B2C Site”, URL:

http://www.lansa.com/casestudies/nte.htm. diakses 7 November 2014.

29 Munir Fuady I, op.cit, h. 409.

24

kenyamanan konsumen itu sendiri. Adapun kelebihan dari transaksi E - Commerce

antara lain:30

Transaksi dagang menjadi lebih efektif dan cepat.

Transaksi dagang menjadi lebih efisien, produktif dan bersaing. Karena siapapun

dapat melakukan pengembangan bisnisnya melalui sarana internet, daya saing

akan ditentukan melalui selera pasar.

Lebih memberikan kecepatan dan ketepatan pada konsumen.

Mengurangi biaya administrasi. Seperti disebutkan sebelumnya bahwa E -

Commerce sifatnya paperless trading atau tanpa warkat sehingga biaya

administrasi seperti keperluan dokumen- dokumen dapat diminimalisir.

Memperkecil masalah- masalah sebagai akibat perbedaan budaya, bahasa, dan

praktik perdagangan, karena seluruh transaksi dilakukan melalui internet (dunia

maya).

Meningkatkan pendistribusian logistik.

Memungkinkan perusahaan kecil untuk menjual produknya secara global.

2.2 Tinjauan Umum Tentang Kontrak Elektronik (E - Contract)

Perdagangan internasional dalam perkembangannya tidak dapat dilepaskan dari

kesepakatan antara dua belah pihak yang dituangkan dalam bentuk kontrak. Semakin

meningkatnya transaksi perdagangan membuat bentuk- bentuk kontrak juga semakin

30 Meria Utama, op.cit, h. 100.

25

berkembang.31

Black’s Law Dictionary menyebutkan bahwa kontrak ialah suatu

perjanjian antara dua orang atau lebih yang menciptakan kewajiban untuk melakukan

atau tidak melakukan suatu tindakan tertentu.

Substansi yang dimuat dalam suatu kontrak bisa bermacam - macam tergantung

dari jenis kontrak tersebut apakah di bidang bisnis barang, jasa, wisata, dan lain

sebagainya. Selain tergantung dari objek yang diatur, substansi kontrak juga

tergantung dari kehendak para pihak mengenai hal - hal apa saja yang hendak diatur

di dalam kontrak yang dibuat. Kebebasan para pihak untuk membuat serta

menentukan isi kontraknya disebut dengan prinsip kebebasan berkontrak. Meski

demikian secara formal terdapat syarat- syarat yang harus ditaati oleh para pihak

dalam membuat kontraknya antara lain :32

Adanya persetujuan (Agreement), para pihak harus sepakat dengan semua

ketentuan yang tertuang dalam kontrak dan melaksanakannya. Persetujuan

ditandai dengan adanya dua peristiwa yakni penawawan dan penerimaan (offer

and acceptance). Penawaran merupakan sebuah janji atau komitmen untuk

melakukan atau tidak melakukan sesuatu yang diberikan oleh orang yang

memberikan penawaran (offeror). Penerimaan ialah persetujuan yang dinyatakan

oleh penerima tawaran (offeree), dimana hal yang disetujui merupakan hal yang

persis sama seperti yang ditawarkan oleh offeror. Apabila tidak sama persis atau

offeree menambahkan syarat baru dari yang telah ditawarkan maka dapat

31 Huala Adolf, 2010, Dasar- Dasar Hukum Kontrak Internasional Edisi Revisi, Refika Aditama,

Bandung, (selanjutnya disebut Huala Adolf II), h.3.

32 Roger Leroy Miller dan Gaylord A. Jentz, 2002, Law for E- Commerce, West Legal Studies in

Business, United States of America, h.147- 152.

26

dikatakan bahwa offeree menolak tawaran dari offeror sehingga kontrak tersebut

tidak mengikat secara hukum.

Consideration, diartikan sebagai suatu harga (value) yang diberikan sebagai

timbal balik dari janji yang telah dibuat. Harga yang dibayarkan ini bisa dalam

berbagai bentuk seperti melakukan sesuatu atau tidak melakukan sesuatu. Harga

(value) ini harus ada di dalam kontrak agar dapat dinyatakan sah.

Memiliki kapasitas untuk berkontrak (Contractual Capacity), diartikan sebagai

kemampuan untuk dapat melakukan hubungan kontraktual. Orang yang belum

dewasa tidak dapat diikat oleh kontrak, oleh karena itu apabila suatu kontrak

dibuat dengan melibatkan orang yang belum dewasa sebagai salah satu pihak

maka kontrak tersebut dapat di batalkan (voidable). Kondisi kedua, kontrak

dapat dinyatakan batal apabila dibuat oleh orang yang sedang berada di bawah

pengaruh alkohol maupun obat - obatan yang dapat mempengaruhi akal

pikirannya. Pengecualian terakhir, kontrak dapat dinyatakan batal apabila

melibatkan orang yang dinyatakan mengalami sakit ingatan oleh pengadilan dan

oleh karenanya berada di bawah pengampuan seorang wali (guardian). Kontrak

yang dibuat dengan orang di bawah pengampuan maka dianggap kontrak

tersebut tidak pernah ada, hanya walinya saja yang dapat terikat oleh kontrak

tersebut dalam kapasitasnya mewakili orang yang sakit ingatan tersebut.

Suatu sebab yang diperbolehkan (Legality), kontrak yang isinya melakukan

sesuatu yang dilarang oleh hukum suatu negara dianggap ilegal, dan oleh

karenanya batal dan tidak dapat dilaksanakan. Kontrak yang isinya

memperlambat perdagangan dan yang bertentangan dengan kebijakan publik

27

juga tidak dapat dilaksanakan karena akan membawa dampak negatif kepada

kehidupan sosial masyarakat.

Syarat- syarat yang telah dijabarkan diatas tidak hanya berlaku bagi kontrak

dalam bentuk tertulis akan tetapi berlaku pula untuk kontrak elektronik (E -

Contract). Dengan E- Commerce yang mengalami perkembangan pesat maka

timbullah suatu kebiasaan baru dalam bisnis melalui internet yakni pembentukan

kontrak melalui media elektronik yang dapat memfasilitasi perdagangan

internasional yang lintas batas negara dan lebih modern. Kontrak elektronik diartikan

sebagai kontrak yang terdapat di dunia maya dan ditunjukkan dengan adanya

dukungan sarana elektronik dan bukan dalam bentuk tertulis.33

Dari pengertian tersebut diatas maka perlu diidentifikasi terlebih dahulu

perbedaan- perbedaan yang terdapat antara kontrak tertulis yang konvensional

dengan kontrak elektronik yang biasa digunakan di dunia maya atau internet.

Perbedaannya akan dijelaskan dalam bentuk tabel di bawah ini:

Tabel 1. Perbedaan Kontrak Tertulis dengan Kontrak Elektronik

Kontrak Tertulis (Typewritten

Form)

Kontrak Elektronik (E -

Contract)

Proses

Pembentukan

Pihak- pihak yang hendak

membuat kontrak harus

mengenal satu sama lain dan

Para pihak seringkali tidak perlu

untuk saling mengenal, proses

pembentukan pun tidak

33 Roger Leroy Miller dan Gaylord A. Jentz, ibid, h.146.

28

bertatap muka secara langsung

saat proses pembentukan

kontrak.

mengharuskan adanya pertemuan

antara kedua belah pihak secara

langsung karena seluruh proses

pembentukan dilakukan melalui

sarana internet.

Tanda

Tangan

Tanda tangan sebagai salah satu

tanda sahnya kontrak harus

tanda tangan asli (basah) yang di

lakukan saat kedua belah pihak

telah sepakat dengan kontrak

yang dibuat.

Mengenal teknologi E - Signature

yang tidak mengharuskan tanda

tangan para pihak untuk membuat

kontrak tersebut menjadi sah.

Persetujuan

(Acceptance)

Dinyatakan secara lisan pada

saat proses pembentukan

kontrak.

Dinyatakan dengan men- klik

pilihan “ I Agree” apabila sepakat

dengan isi kontrak dan “ I

Disagree” apabila tidak sepakat

dengan isi kontrak.

Penentuan

Klausul

dalam

Kontrak

Kedua belah pihak dapat secara

leluasa melakukan perundingan

mengenai isi kontrak untuk

mencapai kesepakatan bersama.

Konsumen/ pembeli tidak

memiliki kesempatan untuk ikut

menentukan isi kontrak karena

biasanya kontrak yang diberikan

biasanya dalam bentuk kontrak

baku.

Kapasitas Dicantumkan secara jelas pada Beberapa website mensyaratkan

29

hukum para

pihak ( legal

capacity )

bagian awal kontrak, biasanya

dijelaskan dengan nama, umur,

pekerjaan, dan nomor kartu

identitas.

konsumennya berusia minimal 18

( delapan belas ) tahun untuk

dapat melakukan pembelian, akan

tetapi banyak pula yang tidak

mensyaratkan hal tersebut.

identitas perusahaan ( penjual )

sangat jarang dimuat dalam

kontrak elektronik.

Dari tabel diatas penulis akan menjelaskan terlebih dahulu mengenai keberadaan

tanda tangan elektronik (E - Signature) dalam kontrak elektronik. Praktek ini sekali

lagi muncul karena semakin majunya teknologi di bidang ini, dahulu sebelum orang

dapat menulis mereka dapat menandatangi sebuah dokumen dengan tanda “X” ,

setelah itu muncul tanda tangan tertulis yang selama ini banyak ditemui, diikuti

dengan tanda tangan yang dapat dicetak bersamaan dengan dokumen, dan yang

paling terkini ialah tanda tangan elektronik tersebut.

Tanda tangan merupakan salah satu elemen yang paling diperlukan bagi suatu

kontrak agar bisa dilaksanakan, oleh karena itu sangat penting untuk diketahui dasar

hukum dari keabsahan tanda tangan elektronik yang tergolong teknologi baru ini.

menurut pasal 2 huruf a UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures yang

dimaksud dengan tanda tangan elektronik ialah data dalam bentuk elektronik yang

dibubuhkan dalam pesan data, yang dapat digunakan untuk mengidentifikasi si

30

penandatangan data tersebut dan sebagai indikasi adanya persetujuan dari

penandatangan mengenai informasi yang terdapat dalam pesan data yang dikirim.

Tanda tangan elektronik sampai saat ini dilakukan dengan teknologi

cryptography yang dijalankan dengan fungsi algoritma. Cryptography mengubah

data menjadi kode kemudian pengirim mengirim informasi dalam bentuk kode.

Penerima kode kemudian membuka kode tersebut untuk dapat membaca informasi di

dalamnya. Dalam mengirim maupun menerima kode dilakukan dengan dua kunci.

Kunci pertama digunakan untuk mengkonfirmasi tanda tangan elektronik dan kunci

kedua untuk memverifikasi tanda tangan digital dari pesan yang kembali dalam

bentuk aslinya.34

Dasar hukum mengenai diakuinya tanda tangan elektronik dalam perdagangan

internasional tertuang dalam penjelasan pasal 2 UNCITRAL Model Law on

Electronic Signatures yang menyebutkan bahwa agar persetujuan atas suatu

informasi dapat diakui maka syarat mutlaknya harus ada tanda tangan elektronik.

Sifatnya yang mutlak ini kemudian membuat tanda tangan elektronik diakui

kedudukannya ialah sama sahnya dengan tanda tangan tertulis.

Selanjutnya, kontrak elektronik juga diakui keabsahannya dalam praktek

perdagangan internasional sebagaimana dituangkan dalam pasal 11 UNCITRAL

Model Law on Electronic Commerce tahun 1996 yang menyatakan bahwa dalam

pembentukan sebuah kontrak, kecuali para pihak menyepakati lain, proses

penawaran dan penerimaan dapat dilakukan melalui pesan data. Kontrak yang dibuat

34 Huala Adolf I, op.cit, h.186.

31

melalui proses demikian tidak membuat kontrak tersebut tidak berlaku atau disangkal

keberadaannya.

Lebih jelas lagi disebutkan dalam pasal 8 United Nation Convention on the Use

of Electronic Communication in International Contracts yang menyebutkan bahwa

sebuah kontrak tidak dapat disangkal validitasnya hanya karena ia dibentuk dengan

komunikasi melalui elektronik. Kontrak yang dibuat oleh situs belanja online bagi

konsumen yang hendak membeli barang merupakan salah satu contoh kontrak yang

dibentuk melalui komunikasi elektronik dalam hal ini melalui sarana internet, oleh

karena itu kontrak tersebut dianggap sah. Selain itu di negara- negara Eropa

eksistensi kontrak elektronik juga telah diakui seperti disebutkan dalam pasal 2.101

huruf b The Principles of European Contract Law yang menyatakan bahwa sebuah

kontrak tidak perlu dibuat atau dibuktikan keberadaannya dengan bentuk tertulis, ia

tidak tunduk pada suatu jenis bentuk apapun dalam pembuatannya. Keberadaan

kontrak dapat diakui atau dibuktikan dalam bentuk apa saja, termasuk adanya saksi-

saksi.35

2.3 Tinjauan Umum Tentang Pilihan Hukum

Dalam hukum perdata internasional dikenal istilah pilihan hukum yang biasa

digunakan apabila timbul sengketa antara para pihak dalam bidang hukum privat.

Sengketa dapat terjadi baik dari hubungan kontraktual maupun non kontrakual.

Hubungan non kontraktual misalnya masalah pernikahan yang melibatkan individu

35 Richard Stone, 2009, The Modern Law of Contract Eight Edition, Routledge- Cavendish, New

York, h. 159.

32

dari dua warga negara yang berbeda, sedangkan hubungan kontraktual misalnya

sengketa jual beli internasional.

Pilihan hukum (choice of law) merupakan klausul dalam kontrak dimana para

pihak menyatakan pilihan suatu sistem hukum yang akan mengatur suatu kontrak.

Schmitthoff mendefinisikan klausul pilihan hukum sebagai klausul dimana para

pihak menundukkan kontrak maupun hubungan hukum lainnya menurut

kehendaknya sendiri kepada hukum suatu negara.36

Melalui pengertian ini maka

dapat dikatakan bahwa pilihan hukum merupakan hal yang sangat berkaitan dengan

kontrak internasional. Bahkan pilihan hukum ini hanya boleh dilakukan di bidang

hukum kontrak.37

Pilihan hukum dapat dipergunakan baik untuk menentukan hukum apa yang

menjadi dasar berlakunya kontrak maupun untuk menentukan hukum apa yang

berlaku apabila timbul sengketa dari kontrak tersebut. Pilihan hukum harus

dinyatakan secara tegas dalam kontrak oleh kedua belah pihak yang telah sepakat,

akan tetapi tidak jarang para pihak tidak memahami pentingnya pencantuman klausul

ini dan baru menentukan hukum yang akan digunakan pada saat telah timbul

sengketa. Dalam hukum perdata internasional dikenal 4 (empat) macam pilihan

hukum antara lain:38

Pilihan hukum secara tegas, dilakukan dengan cara mencantumkan klausul pilihan

hukum dalam salah satu pasal di dalam kontrak internasional. Sebagai contoh “

36 Huala Adolf II, op. cit, h. 160.

37 Sudargo Gautama I, op. cit, h. 170.

38 Ibid, h. 173- 180.

33

This contract shall be governed by the laws of Republic of Indonesia.” Akan

tetapi dewasa ini jenis pilihan hukum yang tegas ini sudah mulai ditinggalkan

karena perdagangan internasional saat ini sudah lebih sering dilakukan melaui

telpon, faksimili, maupun media elektronik lainnya sehingga para pihak tidak

terlintas dalam benaknya untuk membahas mengenai pilihan hukum dalam

kesepakatan mereka.

Pilihan hukum secara diam - diam, dalam hal pilihan hukum tidak dirumuskan

secara jelas dan tegas dalam kontrak maka untuk mengetahui hukum apa yang

hendak diberlakukan para pihak dapat dilihat dalam klausul dalam kontrak yang

mencerminkan kehendak para pihak mengenai hukum apa yang hendak

diberlakukan. Misalnya dituangkan dalam kontrak bahwa apabila terjadi sengketa

dari kontrak ini maka akan diselesaikan di pengadilan negeri New Jersey. Dari

klausul tersebut maka patut dipahami bahwa karena para pihak memilih

menyelesaikan sengketanya di pengadilan tersebut maka hukum yang berlaku juga

ialah hukum wilayah hukum pengadilan yang telah ditunjuk. Kelemahan dari jenis

pilihan hukum ini ialah hakim tidak dihadapkan pada pilihan hukum yang betul-

betul ada, melainkan hakim hanya menduga - duga hukum yang dipilih oleh para

pihak.

Pilihan hukum yang dianggap, ialah pilihan hukum dimana para pihak tidak

secara tegas menyatakan pilihannya terhadap suatu sistem hukum, akan tetapi

pilihan tersebut hanya tercermin melalui perilaku mereka yang condong tunduk

pada suatu sistem hukum. Perilaku ini kemudian membuat hakim menerima

34

bahwa telah ada pilihan hukum, akan tetapi pilihan hukum ini hanya didasarkan

pada dugaan- dugaan hukum belaka.

Pilihan hukum secara hypothetisch, pilihan hukum ini bukan dilakukan oleh para

pihak melainkan dilakukan oleh hakim yang menangani perkara tersebut. hakim

bekerja untuk menentukan hukum yang akan digunakan menggunakan suatu fiksi.

Fiksi dilakukan dengan cara mengandaikan bahwa para pihak telah memikirkan

hukum apa yang akan mereka pergunakan dan hukum apa yang telah mereka

pilih.

Dalam melakukan pilihan hukum para pihak maupun konsultan hukum yang

ditunjuk oleh masing - masing pihak harus memastikan adanya titik taut antara

hukum yang dipilih dalam pilihan hukum dengan transaksi bisnis yang dilakukan

oleh klien. Karena apabila tidak diperhatikan maka hakim atau arbitrator tidak akan

menerapkan hukum yang telah ditentukan oleh para pihak tersebut dan akan

menggunakan hukumnya sendiri yang memiliki hubungan atau titik taut.39

Selain pilihan hukum, klausul lain yang juga termasuk klausul boilerplate akan

tetapi selalu di campur adukkan dengan pilihan hukum ialah klausul pilihan forum

(choice of forum). Di negara - negara tertentu seperti Inggris dan Singapura,

pengadilan beranggapan bahwa apabila para pihak telah menentukan forum tertentu

maka hukum yang dipergunakan ialah hukum dari forum yang telah dipilih tersebut.

39Afifah Kusumadara, 2013, Kontrak Bisnis Internasional Elemen- Elemen Penting dalam

Penyusunannya, Sinar Grafika, Jakarta, h.80.

35

Pengadilan berpendapat bahwa pilihan hukum secara otomatis pula sama dengan

pilihan forum.40

Sebagai contoh, dalam kontrak bisnis internasional dikatakan bahwa apabila

timbul sengketa dari kontrak yang dibuat maka para pihak menyepakati bahwa

sengketa akan diselesaikan di Pengadilan Negeri Singapura. Dengan kenyataan

tersebut maka dianggap secara otomatis hukum yang berlaku ialah hukum Singapura.

Akan tetapi baik para pihak maupun konsultan hukum yang ditunjuk masing -

masing pihak dapat pula memilih hukum yang berbeda dari forum yang dipilih. Hal

ini tidak dipermasalahkan selama para pihak mengetahui konsekuensi dari pilihan

tersebut. Oleh karena itu pilihan hukum tidaklah sama dengan pilihan forum akan

tetapi sangat erat kaitannya, karena pilihan hukum dalam kontrak bisnis internasional

tidak selalu sama dengan pilihan forum.

Pilihan hukum sangat penting dilakukan terutama bila kedua belah pihak berasal

dari negara yang berbeda dan memiliki sistem hukum yang berbeda. Meskipun

sistem hukumnya sama akan tetapi belum tentu ketentuan dalam hukum nasionalnya

persis sama, oleh karena itu pilihan hukum harus dipertimbangkan dengan matang

oleh para pihak. Dalam menentukan hukum apa yang diberlakukan pada kontrak

bisnis yang dibuat antara kedua belah pihak, terdapat sumber - sumber hukum yang

dapat dipilih oleh para pihak antara lain :

Hukum nasional. Hukum kontrak internasional pada awalnya ialah hukum

nasional dari masing - masing negara, oleh karena itu hukum nasional ialah

40 Huala Adolf II, op.cit, h. 160.

36

hukum yang paling sering dipilih oleh para pihak untuk diberlakukan dalam

kontraknya. Di Indonesia misalnya dalam pasal 2 angka 2 Peraturan Pemerintah

Republik Indonesia Nomor 16 Tahun 1997 tentang Waralaba disebutkan bahwa

“ Perjanjian Waralaba dibuat dalam bahasa Indonesia dan terhadapnya berlaku

hukum Indonesia.” Perumusan yang jelas mengenai penggunaan hukum

nasional suatu negara ialah untuk menghindari doktrin penunjukan kembali

(renvoi) dalam hukum perdata internasional, karena yang digunakan ialah

hukum nasional suatu negara bukan sistem hukum perdata internasional

Indonesia.41

Hukum kebiasaan internasional, perlu diperjelas terlebih dahulu bahwa bukan

semua kebiasaan merupakan sumber hukum internasional. Agar suatu kebiasaan

dapat menjadi sumber hukum internasional haruslah memenuhi dua unsur.

Pertama ialah adanya kebiasaan yang sifatnya umum, kebiasaan ialah suatu

perbuatan yang dilakukan secara berulang - ulang dan dalam jangka waktu lama.

Perbuatan tersebut dilakukan dalam menghadapi keadaan yang sama pula. Unsur

kedua ialah kebiasaan tersebut harus bersifat umum dan berhubungan dengan

hubungan internasional, kemudian kebiasaan tersebut diterima sebagai hukum.

Hanya dengan dipenuhinya kedua syarat tersebut barulah suatu kebiasaan dapat

dikategorikan sebagai hukum kebiasaan.42

Dalam pertumbuhan praktek perdagangan internasional terdapat

sekumpulan asas dan kaidah kebiasaan dalam hukum perdagangan internasional

41 Afifah Kusumadara, op.cit, h. 81.

42 Mochtar Kusumaatmadja dan Etty R. Agoes, 2010, Pengantar Hukum Internasional, Alumni,

Bandung, h.144.

37

yang dijadikan pedoman para pedagang sehingga lambat laun diterima sebagai

kebiasaan. Sistem hukum yang independen ini disebut dengan lex mercatoria

atau hukum para pedagang. Lex Mercatoria sangat berkaitan dengan hukum

kontrak dalam proses pembuatan hingga pelaksanaan kontrak. Hukum kebiasaan

ini dikembangkan dan diberi kekuatan mengikat oleh pengadilan yang

diselenggarakan oleh para pedagang untuk menyelesaikan konflik yang timbul.43

Praktek lainnya juga terdapat hukum- hukum kebiasaan dalam pratek bisnis

dan perdagangan internasional. Sebagai contoh kebiasaan cara pembayaran

dengan menggunakan Letter of Credit (L/C) yang kemudian tata cara terbarunya

dituangkan dalam Uniform Custom and Practice for Documentary Credits

(UCP) 600 yang dikeluarkan oleh ICC. Contoh lainnya misalnya International

Commercial Terms (INCOTERM) yang isinya adalah istilah- istilah atau bahasa-

bahasa yang digunakan dalam perdagangan internasional. Dalam menentukan

cara- cara pengangkutan barang maupun dokumen - dokumennya para pelaku

perdagangan internasional telah terbiasa untuk menggunakan istilah yang ada di

dalam INCOTERM karena istilah tersebut telah diakui dan barang tentu sudah

dapat dipahami oleh pelaku usaha lainnya. Dalam hal pilihan hukum, para pihak

dapat menyatakan bahwa cara - cara pembayaran dilakukan dengan

menggunakan L/C dan tunduk pada ketentuan UCP 600.

Perjanjian internasional, para pihak dapat menentukan bahwa dalam kontrak

yang mereka buat akan menundukkan dirinya pada perjanjian internasional

tertentu apabila timbul sengketa dari kontrak tersebut. Akan tetapi pilihan

43 Meria Utama, op.cit, h. 104 – 105.

38

perjanjian internasional sebagai hukum yang berlaku akan dibatasi oleh apakah

pemerintah dari negara kedua belah pihak telah meratifikasi atau terikat oleh

perjanjian internasional tersebut. Apabila salah satu pihak negaranya tidak

terikat oleh perjanjian internasional tersebut, maka pihak tersebut berhak untuk

memberlakukan perjanjian internasional tersebut, oleh karenanya pihak satunya

juga tidak dapat memaksakan untuk memberlakukan perjanjian internasional

tersebut. Contoh perjanjian internasional yang sering dijadikan sumber hukum

dari kontrak bisnis internasional adalah United Nations Convention on Contracts

for International Sale of Goods (CISG).

Hukum internasional, hukum internasional yang dimaksud ialah prinsip hukum

umum yang dapat digunakan sebagai sumber hukum dari suatu sengketa.

Dengan adanya prinsip hukum ini maka akan menghindarkan hakim untuk

menolak perkara karena ketiadaan hukum yang mengatur. Menurut pasal 38 ayat

1 statuta Mahkamah Internasional prinsip hukum umum merupakan sumber

hukum internasional yang utama di samping perjanjian internasional dan

kebiasaan internasional. Dengan diakuinya hukum internasional sebagai sumber

hukum penyelesaian sengketa dari kontrak bisnis internasional maka dapat

memberikan keleluasaan kepada pengadilan untuk membentuk hukum baru

dalam hukum internasional.44

Dalam pasal 42 ayat (1) konvensi ICSID (Convention on the Settlement of

Investment Disputes Between States and Nationals of Other States) disebutkan

bahwa, “ The Tribunal shall decide a dispute in accordance with such rules of

44 Mochtar Kusumaatmadja dan Etty R. Agoes, ibid, h.150.

39

law as may be agreed by the parties. In the absence of such agreement, The

Tribunal shall apply the law of the Contract State party to the dispute (inclucing

its rules on the conflict of laws and such rules of international law as may be

applicable) (garis bawah dari penulis).” Kalimat yang penulis garis bawahi dari

rumusan tersebut merupakan salah satu contoh pengakuan bahwa prinsip hukum

internasional dapat digunakan untuk menyelesaiakan sengketa dari kontrak

internasional. Akan tetapi kontrak yang di atur oleh ICSID ini khusus mengenai

kontrak di bidang investasi sehingga tidak dapat diaplikasikan pada kontrak

elektronik.

Kombinasi beberapa hukum tertentu, pilihan hukum semacam ini sangat

mungkin untuk diaplikasikan oleh para pihak, terutama apabila para pihak

beranggapan bahwa kontrak yang dibuat diantara mereka tidak bisa diatur oleh

satu hukum saja. Oleh karena itu agar kontrak tersebut dapat terlaksana dan tetap

mencerminkan kepastian hukum serta kehendak para pihak, memilih lebih dari

satu sumber hukum ialah hal yang sangat wajar dilakukan. Di dalam pasal 2

sebuah resolusi yang dikeluarkan oleh International Law Institute dengan judul “

The Proper Law of the Contract in Agreement Between a State and a foreign

Private Person” disebutkan bahwa para pihak dapat memilih hukum yang paling

tepat digunakan untuk kontraknya baik dengan hukum nasional, prinsip - prinsip

yang sudah umum digunakan untuk hal tersebut, prinsip hukum umum, prinsip -

prinsip dalam hubungan ekonomi internasional, hukum internasional, atau

kombinasi dari berbagai sumber hukum tersebut diatas.45

Contoh

45 Huala Adolf II, op.cit, h. 175.

40

penggunaannya misalnya isi kontrak sepanjang yang mengatur mengenai hak

dan kewajiban penjual dan pembeli diatur oleh hukum Indonesia, sedangkan

mengenai tata cara pembayarannya dilakukan dengan menggunakan L/C dan

tunduk pada ketentuan UCP 600.

Para pihak dalam kontrak memang memiliki kebebasan untuk melakukan pilihan

hukum bagi kontrak yang dibuat diantara mereka, akan tetapi para pihak juga harus

memperhatikan beberapa hal yang menjadi batas bagi mereka dalam melakukan

pilihan hukum antara lain :46

a. Tidak melanggar ketertiban umum : prinsip ini dikenal di berbagai sistem hukum

di dunia, termasuk dalam pengertian ketertiban umum ini ialah peraturan

perundang – undangan suatu negara. Amerika Serikat dan Kanada merupakan

contoh negara yang menganut batasan ini dalam melakukan pilihan hukum.

b. Harus berkaitan dengan kontrak yang bersangkutan : hukum yang dipilih para

pihak untuk mengatur kontraknya haruslah hukum yang berkaitan dengan kontrak

bersangkutan. Pembatasan ini dilakukan agar para pihak atau salah satu pihak

tidak sewenang – wenang dalam melakukan pilihan hukum, seperti memilih

hukum yang tidak ada kaitannya dengan kontrak yang dibuat.

c. Bukan dilakukan untuk melakukan penyelundupan hukum : adapun yang

dimaksud dengan penyelundupan hukum adalah suatu tindakan oleh para pihak

atau salah satu pihak dengan tidak mengindahkan ketentuan hukum tertentu yang

46 Huala Adolf II, ibid, h. 176 – 177.

41

seharusnya berlaku. Hal ini dilakukan para pihak untuk menghindarkan kewajiban

– kewajiban tertentu.

d. Adanya aturan hukum yang sifatnya memaksa : aturan hukum yang dimaksud

ialah aturan hukum yang sifatnya mendasar dan sifatnya mengikat, oleh karena itu

kontrak yang dibuat oleh para pihak haruslah memperhatikan dengan seksama

aturan hukum yang sifatnya memaksa ini. Aturan hukum ini biasanya dikeluarkan

oleh negara untuk melindungi kepentingang sosial dan ekonominya seperti

perlindungan konsumen, lingkungan, ketenagakerjaan, dan pertahanan keamanan.