translet teori larry alexander

7/25/2019 Translet Teori Larry Alexander

1/23

Precedent

Larry Alexander

Doktrin preseden, atau stare decisis, mengharuskan pengadilan untuk mengikuti

sebelumnya keputusan-keputusan pengadilan mengenai masalah-masalah hukum.

Preseden adalah salah satu dari beberapa doktrin istirahat - yaitu,-ajaran Trines untukmenyelesaikan masalah dengan finalitas. Doktrin res judicata menyatakan baha

pengadilan tidak memungkinkan relitigation dari tuntutan hukum tertentu setelah

mereka telah memutuskan. !ni hanya berlaku untuk pihak tertentu untuk gugatan dan

hanya sehubungan dengan isu-isu faktual yang diangkat atau harus telah dibesarkan

dalam gugatan itu. Doktrin jaminan estop- Pel mencegah relitigation dalam gugatan

kedua isu faktual tertentu yang diputuskan dalam gugatan pertama, bahkan jika

gugatan kedua berbeda dari yang pertama, dan dalam keadaan tertentu, bahkan jika

pihak yang berbeda. Doktrin preseden, di sisi lain, membuat penentuan suatu

pengadilan hukum dalam satu gugatan mengikat semua pengadilan lain yang sederajat

atau lebih rendah dalam yurisdiksi pengadilan pertama, bahkan jika tuntutan hukum

dan pihak-pihak dalam kasus berikutnya benar-benar berbeda dari gugatan dan pihak-pihak dalam kasus preseden.

"endala yang dikenakan pada pengadilan oleh doktrin preseden dapat dianalisis baik

dari segi lingkup kendala dan dalam hal kekuatan kendala. #uang lingkup kendala

precedential mengacu pada jumlah kasus mungkin baha kasus preseden kontrol.

Dengan kata lain, pertanyaan dari lingkup bertanya bagaimana luas atau sempit adalah

masalah hukum baha kasus preseden telah menetap. "ekuatan kendala precedential

mengacu jenis alasan pengadilan harus memiliki untuk membenarkan menolak untuk

terikat dengan preseden. Pertanyaan dari lingkup yang jauh lebih kompleks dan telah

ditangani jauh lebih luas daripada pertanyaan kekuatan $%oldstein, &'()* Perry, &'()*

+chauer, &'()* onaghan, &'((. Dengan demikian, saya akan menghabiskan

sebagian besar esai ini membahas pertanyaan dari ruang lingkup, beralih ke

pertanyaan kekuatan hanya sebentar ke arah kesimpulan.

#uang Lingkup precedential "endala

kasus umum-hukum

isalkan kita memiliki kasus yang tidak melibatkan penafsiran ketentuan

konstitusional atau undang-undang, dan tidak ada kasus sebelumnya yang, bahkan

bisa dibilang, preseden untuk kasus ini, apa pun artinya. Dengan kata lain, kita

memiliki apa yang disebut common-hukum kasus kesan pertama. $+aya akan

menangani preseden dalam kasus konstitusi dan perundang-undangan di bagian

berikutnya.

+elanjutnya misalkan dalam hal ini dari kesan pertama, fakta-fakta yang A, , dan /.Pengadilan - yang 0preseden pengadilan0 - memutuskan mendukung penggugat,

mengumumkan menurut pendapatnya baha dalam semua kasus dengan fakta A,

penggugat berlaku .

"asus berikutnya muncul dengan fakta-fakta A dan tetapi tidak /. Pengadilan

dalam kasus kemudian - 0pengadilan dibatasi0 - percaya baha terdaka harus

menang. Tidak memiliki pertengkaran dengan keputusan pengadilan preseden dalam

mendukung penggugat dalam kasus preseden* 1amun, itu tidak percaya baha dalam

semua kasus dengan A, penggugat harus menang. Dalam ini secara khusus, percaya

adanya / harus menentukan bagi terdaka. Apakah doktrin preseden mandat

keputusan untuk penggugat dalam kasus dibatasi, atau pengadilan tegang con bebas

memutuskan untuk terdaka2


2/23

!su lingkup kendala precedential sering dibingkai dalam hal perbedaan antara

membedakan kasus preseden dan mengesampingkan itu. 3adi, jika seseorang

mengambil signifikan persenjataan lengkap penuh fakta-fakta dalam kasus preseden,

kasus preseden adalah tinguishable dis dari kasus dibatasi dan tidak

mengendalikannya. !tu terjadi karena kenyataan / hadir dalam kasus preseden tetapi

tidak terjadi dibatasi, dan pengadilan dibatasi percaya adanya fakta / perbedaanmaterial. Pada pandangan ini, pengadilan preseden telah menetap hanya masalah

hukum apa yang harus dilakukan ketika A dan / keduanya hadir. Di sisi lain, jika

seseorang mengambil aturan mengumumkan dalam kasus preseden menjadi aspek

yang signifikan untuk kasus di masa depan, kendala preseden muncul jauh lebih besar.

Pengadilan preseden telah menetap apa yang harus dilakukan dalam semua kasus di

mana A hadir, satu set yang lebih besar dari kasus dibandingkan dengan A dan /.

Dalam kasus seperti saya telah dihipotesiskan, di mana pengadilan preseden mencapai

hasil yang benar tetapi mengumumkan aturan yang menghasilkan hasil yang salah

dalam kasus masa depan - di mana yang benar dan yang salah merujuk pada sudut

pandang pengadilan dibatasi - mungkin tampak baha 4ersi dari doktrin preseden

yang memungkinkan pengadilan dibatasi untuk mencapai keputusan yang benar -dengan membedakan kasus preseden atau, hal yang sama, menyempurnakan aturan

mengumumkan dalam kasus itu - lebih unggul daripada 4ersi preseden yang

memerlukan pengadilan dibatasi untuk mencapai salah hasil. Pada 4ersi seperti

doktrin preseden, apa saja yang menghambat adalah keputusan pengadilan preseden

dalam terang fakta-fakta sebelum, bukan aturan umum mengumumkan. 5ang terakhir,

dibingkai dalam keadaan para tertentu, yang kemungkinan akan menghasilkan hasil

yang disesalkan dalam keadaan tertutup oleh aturan pengadilan preseden tetapi tidak

dibayangkan dengan kejelasan baha hanya fakta-fakta sebenarnya sebelum

pengadilan miliki. 6leh karena itu, pengadilan terkendala harus dapat membedakan

kasus preseden dengan menunjuk ketidakmiripan faktual yang bertentangan

mendukung hasil ent berbeda-.

asalah dengan pendekatan ini untuk lingkup kendala precedential muncul lebih jelas

dalam kasus di mana pengadilan terkendala percaya kasus preseden yang salah

memutuskan fakta, dan bukan hanya sumber aturan o4erbroad. isalkan lagi,

misalnya, baha kasus preseden memiliki fakta A, , dan /, dan keputusan itu untuk

penggugat. Dan misalkan lagi baha kasus dibatasi memiliki fakta A dan , dan

baha pengadilan tegang con percaya terdaka harus menang. +elain itu,

bagaimanapun, pengadilan terkendala percaya terdaka harus menang dalam kasus

preseden karena percaya baha setiap kali fakta ada, terdaka harus menang.

3ika pengadilan preseden hanya terikat untuk memutuskan kasus sebagai pengadilanpreseden memutuskan kasus ketika fakta-fakta yang sama, maka pengadilan

terkendala selalu akan dapat melakukan apa yang dianggapnya terbaik terlepas

bagaimana kasus preseden diputuskan, karena di sana akan selalu ada beberapa

perbedaan faktual antara kasus preseden dan kasus dibatasi. "arena selalu ada

perbedaan faktual antara kasus, pandangan baha kasus edent prec- hanya membatasi

pengadilan berikutnya disajikan dengan fakta-fakta yang sama adalah pandangan

yang menyangkal kendala precedential apapun.

3ika preseden yang membatasi, mereka harus melakukannya bahkan dalam kasus

yang faktual dis serupa dalam beberapa hal. Tiga model yang berbeda, atau jenis

model, ada di literatur untuk menjelaskan atau membenarkan kendala precedential.

odel alami kendala precedential


3/23

enurut model ini, keputusan terakhir secara alami menghasilkan alasan untuk

memutuskan kasus ini dengan cara yang sama. Alasan-alasan ini dapat direbus ke dua7

kesetaraan dan ketergantungan $oore, &'(). "esetaraan menyatakan baha

berperkara hadir harus diperlakukan dengan cara yang berperkara terakhir telah. Dan

karena harapan tidak menjengkelkan adalah nilai baha pengadilan harus

mempertimbangkan, ketergantungan oleh pelaku di jalan pengadilan preseden telahmemutuskan kasus juga merupakan alasan untuk memutuskan kasus berikutnya

dengan cara yang sama $Perry, &'(), hlm. 89(-:;.

odel alam disebut demikian karena model tidak tergantung pada keberadaan doktrin

mengemukakan preseden. +ebaliknya, menurut model alam, preseden secara alami

menghasilkan alasan mendukung keputusan yang sama, dan preseden membatasi

hanya sejauh berat kesetaraan dan ketergantungan memerlukan pengadilan dibatasi

untuk memutuskan dif- ferently dari bagaimana mereka akan memutuskan dengan

tidak adanya preseden . enurut model alam, kasus preseden hanya fakta-fakta

tentang dunia yang, seperti fakta lain, mempengaruhi apa yang benar di masa

sekarang.

odel alam dapat dikritik pada dua alasan. Pertama, diragukan baha kesetaraanadalah pernah alasan moral bagi berangkat dari keputusan yang lain akan benar secara

moral $Alexander, &'(', hlm. '-&


4/23

&(-&'. Aturan kasus preseden mungkin merujuk pada beberapa formulasi kanonik

aturan yang muncul dalam pendapat kasus preseden $@asserstrom &'>&, p. .

Dengan demikian, dalam hypotheti- cal dengan yang aku mulai, pengadilan

terkendala harus terus untuk penggugat, meskipun itu akan terus untuk terdaka

dengan tidak adanya kasus preseden, karena aturan kasus preseden - 0jika A,

kemudian tahan untuk penggugat 0- menentukan hasil tersebut. Atau, terutama ketikatidak ada rumusan aturan kanonik muncul dalam berpendapat, aturan tersebut bisa

saja merujuk beberapa premis yang diselenggarakan oleh pengadilan preseden yang

dapat disimpulkan dari keputusan pengadilan dan pendapat $+tone, &'(:, hlm. &89-'.

3elas, premis tersebut tidak bisa terlalu abstrak - karena akan menjadi jika, misalnya,

itu adalah 0adil0 - atau akan gagal untuk memberikan kendala yang bermakna di

lapangan terkendala dan karenanya gagal untuk mempromosikan nilai-nilai

ketergantungan prediktabilitas dan stabilitas. +elain itu, untuk konsisten dengan

model aturan, seperti premis harus menjadi dinyatakan dalam bentuk kanonik dan

harus menjadi premis baha pengadilan preseden ingin mengontrol kasus masa

depan. Akhirnya, ketika aturan konflik kasus edent prec- dengan hasil yang

sebenarnya dicapai dalam kasus ini - dan itu logis memungkinkan baha pengadilanyang mengumumkan aturan kanonik akan gagal untuk menerapkannya dengan benar

dalam kasus yang sama - pandangan yang berbeda tentang apa yang harus

dipertimbangkan aturan kasus menghasilkan 4ersi yang berbeda dari model

pemerintahan.

odel aturan kendala precedential dikenakan tiga kritik dasar. Pertama, karena saya

baru saja menunjukkan, mengidentifikasi aturan kasus preseden dapat menjadi

kontro4ersial. ahkan jika salah satu mengadopsi 4ersi model di mana aturan

beberapa formulasi kanonik yang sebenarnya menurut pendapat pengadilan, tidak

setiap kasus akan memiliki formulasi tersebut. 3ika mengidentifikasi aturan preseden

sulit dan kontro4ersial, namun, nilai-nilai ketergantungan baha model aturan

kendala precedential seharusnya mempromosikan digerogoti.

"edua, beberapa mungkin keberatan dengan model aturan kendala precedential

karena model eksplisit mengakui dan mendukung undang-undang peradilan

$Alexander, &'(', hlm. 8)-(. 3ika pandangan seseorang tentang peran yang tepat dari

pengadilan tidak termasuk legislasi mereka, bahkan interstisial, maka model aturan

kendala precedential akan keberatan dan hanya model alami akan diterima.

Dua kritik pertama dari model aturan kendala precedential yang normatif. "ritik

ketiga adalah positif, yaitu, baha model aturan gagal untuk memperhitungkan-

praktek yang Praktisnya preseden membedakan $Alexander, &'(', hlm. &'-8:.

embedakan kasus edent prec-, yang diarahkan pada lingkup kendala memaksakan,

seharusnya berbeda dari mengesampingkan kasus preseden, yang diarahkan padakekuatan regangan con- nya. 1amun satu-satunya pertanyaan dari lingkup yang

pengadilan terkendala meminta dengan model pemerintahan yang 0Apa aturan kasus

preseden20 Dan 0Apakah dibatasi kasus jatuh dalam hal aturan20 Tidak ada

pertanyaan lebih lanjut dari lingkup yang mungkin memberikan pijakan untuk

membedakan kasus preseden. isalnya, 0membedakan0 kasus edent prec- dengan

mempersempit kekuasaannya sebesar mengubah aturan, yang pada gilirannya adalah

sama dengan mengesampingkan aturan di bagian. $ 0emperluas0 aturan tidak pernah

menjadi masalah karena aturan yang terlalu sempit untuk menutupi kasus dibatasi

tidak membatasi itu dengan cara apapun. 6leh karena itu, model aturan tidak dapat

menjelaskan apa yang setidaknya seharusnya menjadi aspek dari doktrin preseden.

?asil model kendala precedential


5/23

odel ketiga kendala precedential adalah hasil odel $?ardisty, &')', hlm. :


6/23

pidana untuk kegagalan untuk mengajukan incrimi- nating melaporkan kasus fortiori

mendukung terdaka. 1amun keputusan dalam kasus terakhir ini memutuskan

mereka memohon hak istimea. Dengan demikian, mereka membuat kasus kriminal

kasus fortiori mendukung negara.

?asil dari contoh-contoh ini adalah baha kita tidak bisa menggunakan metrik benar

berat untuk menentukan apa yang merupakan sebuah fortiori kasus relatif terhadapkasus preseden yang tidak benar diputuskan $oleh metrik yang sama. ntah kasus

preseden benar memutuskan adalah seperti sepotong misshaped dari teka-teki yang

tidak bisa disatukan dengan preseden memutuskan dengan benar, atau sebaliknya,

keputusan yang benar akan selalu mendominasi keputusan yang salah pada sebuah

fortiori analisis, menghasilkan tidak ada kendala precedential.

odel hasil kendala precedential karena itu harus meninggalkan semua

ketergantungan pada prinsip-prinsip atau metrik yang benar dan memohon prinsip-

prinsip atau metrik itu, meskipun sekutu actu benar, akan membenarkan hasil

preseden dalam sebuah dunia di mana prinsip-prinsip atau metrik yang benar

$Alexander, &'(' , pp.


7/23

"adang-kadang lingkup kendala precedential dijelaskan dengan mengacu pada

penalaran analogis. "asus preseden membatasi sejauh kasus dibatasi lebih erat analog

dengan kasus preseden daripada hal-hal lain.

"esulitan dengan kendala dengan analogi adalah baha setiap kasus analog dengan

setiap kasus lain dalam beberapa cara dan disanalogous dengan cara lain. emilih

dimensi dimana kasus dibandingkan membutuhkan referensi untuk beberapa norma diluar fakta kasus. +etelah kami telah mengidentifikasi norma itu, bagaimanapun,

penalaran dengan analogi tidak melakukan kerja, untuk norma sendiri

mengidentifikasi apa pengadilan dibatasi harus melakukan $Alexander E +herin

8;;&, pp &8(-9- )>.

"endala oleh penalaran pengadilan preseden ini

"adang-kadang dikatakan baha pengadilan dibatasi terikat, bukan oleh aturan

pengadilan preseden, tetapi oleh yang 0penalaran0 $+ummers, &')(, hlm )


8/23

diinginkan karena memerlukan pengadilan dibatasi untuk menjaab pertanyaan yang

tak terjaab7 0Apa yang akan menjadi keputusan yang benar dalam sebuah dunia di

mana keputusan yang tidak benar pengadilan preseden itu rect cor2 0

eberapa 4ersi dari model aturan kendala precedential tampaknya diperlukan jika ada

menjadi doktrin yang koheren preseden. Fersi tersebut akan membutuhkan menetap

apa yang dianggap sebagai aturan kasus preseden dan menerima peran legislatifpengadilan preseden.

Postscript7 hubungan antara model alam dan aturan kendala precedential

3ika, menurut model alam, salah satu nilai yang berikut preseden seharusnya

mempromosikan adalah ketergantungan* dan jika, sesuai dengan model aturan,

ketergantungan yang terbaik dipromosikan dengan mengharuskan pengadilan dibatasi

untuk mengikuti aturan mengumumkan dalam kasus preseden* maka orang bisa

menyimpulkan baha model alam itu sendiri membutuhkan adopsi dan dengan

demikian subsumes model aturan $Alexander, &'(', hlm. 9(-:&. Pandangan itu

hubungan antara dua model mungkin benar, tetapi ini menggambarkan ketegangan

yang melekat dalam semua keputusan normatif membuat antara mendapatkan kasus

hak tertentu dan mengikuti aturan. ketegangan itu, yang hampir berjumlah paradokspraktis, ada karena aturan terbaik untuk menyebarluaskan dalam kasus preseden

mungkin salah satu yang menghasilkan hasil yang salah dalam beberapa kasus

tertentu. Dalam kasus ini, pengadilan terkendala harus memilih antara memutuskan

kasus tertentu dengan benar dan memutuskan sesuai dengan aturan, yang juga percaya

untuk menjadi benar sebagai diumumkan, yaitu, dengan tidak terkecuali yang

disediakan untuk kasus di tangan.

Dalam kasus diatur oleh teks-teks kanonik $kasus hukum dan konstitusi

anyak yang percaya baha kendala oleh preseden yang bermasalah dalam kasus-

kasus hukum atau con- interpretasi konstitusional karena bertentangan dengan hukum

umum pengambilan keputusan $rilmayer, &'((* Lason, &''9. +etelah semua, jika

pengadilan terkendala percaya pengadilan preseden salah menafsirkan ketentuan

undang-undang atau konstitusi pada masalah, akan tidak mengalahkan tujuan

pembuatan hukum melalui undang-undang dan konstitusi untuk dibatasi untuk

mengikuti preseden daripada apa yang dalam pandangannya interpretasi yang benar

dari yang undang-undang atau konstitusi penyediaan2

3aabannya adalah baha meskipun kendala precedential dalam kasus hukum dan

konstitusi akan bermasalah dalam reGim hukum H konstitusi murni, hukum H konstitusi

reGim kami adalah murni satu, dan untuk alasan yang baik. "ami memiliki undang-

undang dan konstitusi bukan hanya sebuah perintah umum untuk 0melakukan

keadilan0 karena kami percaya baha undang-undang dan konstitusi, menjadi lebih

determinate dari perintah untuk 0melakukan keadilan,0 benar-benar akanmenghasilkan jangka panjang lebih banyak keadilan daripada perintah umum, bahkan

meskipun dalam beberapa kasus undang-undang dan konstitusi akan berangkat dari

apa yang keadilan membutuhkan $Alexander E +herin, 8;;&, hlm. &&-. Alasan

yang sangat kita memiliki undang-undang dan konstitusi bukan hanya perintah umum

- yang, untuk 0menyelesaikan0 apa keadilan membutuhkan - juga dapat dipanggil

$meskipun tidak meyakinkan mendukung lembaga-lembaga lainnya untuk

menyelesaikan masalah-masalah, termasuk menetap artinya dari ketentuan

konstitusional hukum dan con sendiri. Dengan demikian, kita memiliki lembaga

judicial re4ie dalam kasus yang timbul di baah "onstitusi, sehingga interpretasi

ahkamah Agung "onstitusi diperlakukan sebagai otoritatif - seolah-olah itu

"onstitusi -. ahkan jika itu adalah keliru $Alexander, &'(', p :) * +chauer, &''9.Dan dari mengobati sion-keputusan pengadilan dalam kasus hukum atau konstitusi


9/23

sebagai akhir untuk kasus baha bahkan jika salah, itu hanyalah langkah pendek

untuk mengobati penafsiran pengadilan mengumumkan sebagai akhir untuk semua

kasus lainnya. Dengan kata lain, argumen untuk doktrin preseden dalam kasus-kasus

nasional hukum dan konstitusi adalah jenis yang sama argumen konsekuensialis tidak

langsung yang mendukung finalitas peradilan umum dan yang pada akhirnya

mendukung otoritas undang-undang dan konstitusi sendiri $onaghan, &'((*Alexander, &'(' , pp :)-(*. +chauer, &''9.

odel kendala precedential dalam kasus hukum dan konstitusi tentu harus menjadi

model aturan. Apa pengadilan preseden tidak dalam kasus institusional hukum dan

consti- adalah menerjemahkan rumusan kanonik yang dipermasalahkan dalam

perumusan alternatif pengadilan sendiri, yang kemudian, berdasarkan doktrin

preseden, menjadi kanonik untuk pengadilan berikutnya.

"ekuatan precedential "endala

Pada bagian sebelumnya, saya menganalisis lingkup kendala precedential7 apa follo

melenguh preseden memerlukan pengadilan dibatasi untuk melakukan yang berbeda

dari apa yang akan dilakukan dengan tidak adanya kasus preseden2 Pada bagian ini,

saya akan membahas kekuatan kendala precedential7 ketika - untuk alasan apa -mungkin pengadilan terkendala dis hal precedential kendala2 $Pertanyaan ini tidak

muncul di baah model alam,

mengingat baha model alam tidak pernah membutuhkan pengadilan dibatasi untuk

mencapai hasil yang mereka anggap sebagai salah.

Dalam berurusan dengan kekuatan kendala precedential, salah satu harus

membedakan kasus kendala 4ertikal dari kasus kendala horiGontal $Alexander, &'(',

pp. :&-8, >;-&. $Ada kelas ketiga kasus di mana pengadilan preseden tidak memiliki

eenang untuk membatasi pengadilan tersebut, meskipun yang terakhir mungkin

dipengaruhi oleh keputusan pengadilan preseden ini.

"asus kendala 4ertikal kasus di mana pengadilan terkendala memiliki status lebih

rendah daripada pengadilan preseden dalam hirarki tertentu pengadilan. isalnya,

keputusan oleh ahkamah Agung !oa bertindak sebagai kendala 4ertikal dalam

kasus kemudian sebelum pengadilan yang lebih rendah dari !oa. Dalam kasus

kendala 4ertikal, kendala biasanya dianggap sebagai mutlak. Artinya, setelah jelas

baha kasus tersebut jatuh dalam lingkup preseden, tidak ada alasan yang akan

membenarkan pengadilan dibatasi yang berangkat dari apa yang membutuhkan

preseden.

"asus kendala horisontal kasus di mana pengadilan preseden adalah pengadilan sama

dengan pengadilan dibatasi. isalnya, keputusan oleh ahkamah Agung !oa

bertindak sebagai kendala horiGontal pada kasus kemudian di ahkamah Agung!oa.

?al ini dalam kasus kendala horiGontal yang kekuatan kendala precedential

kontro4ersial. Tidak ada satu hari ini berpendapat baha kekuatan harus mutlak $yang

preseden tal horiGontal tidak boleh ditolak. =ntuk menolak preseden, itu adalah, tentu

saja, perlu baha pengadilan terkendala menemukan baha pengadilan preseden

keliru. 3ika tidak, tidak akan ada alasan yang baik untuk menolak preseden. Di sisi

lain, jika kesalahan oleh pengadilan preseden yang cukup untuk mengesampingkan,

preseden tidak pernah membatasi.

6leh karena itu, dalam rangka untuk pengadilan dibatasi untuk menolak preseden

horisontal, preseden harus lebih dari salah7 itu harus baik salah dan juga nakal untuk

tingkat tertentu gra4itasi. Apa yang tingkat gra4itasi adalah, akan menentukankekuatan kendala precedential. "ekuatan yang akan ber4ariasi dari yurisdiksi ke


10/23

yurisdiksi dan dari pengadilan ke pengadilan. ?al ini juga dapat ber4ariasi di

pengadilan yang sama tergantung pada apakah kasus ini hukum umum, hukum, atau

konstitusi $Alexander, &'(', hal. :'.

Akhirnya, kekuatan kendala precedential, sejauh kurang dari mutlak, tidak mampu

ditangkap oleh determinate sebuah, aturan kanonik $Alexander E +herin, 8;;&, pp.

:&->. Di sisi lain, meskipun kekuatan kendala precedential dapat menjadi fungsi dariberat alasan yang diperlukan untuk mengesampingkan, doktrin preseden itu sendiri

bukanlah norma hukum yang memiliki dimensi berat. Dengan kata lain, meskipun

doktrin preseden dapat beroperasi sebagai aturan yang meajibkan pengadilan

dibatasi untuk mengikuti preseden kecuali alasan moral atau politik berat tertentu

mendikte lain-bijaksana, doktrin preseden tidak memiliki berat badan dalam dirinya

sendiri. ?al ini merupakan bagian dari argumen yang lebih luas dan kontro4ersial

terhadap melihat norma-norma hukum apapun sebagai memiliki dimensi berat

$Alexander E "ress, &'':.


11/23

?ukum dan asyarakat

#!A1 B. Tamanaha

?ukum dan masyarakat adalah subjek berpotensi tak terbatas. Ada tidak ada

disepakati secara luas definisi dari 0hukum0 atau 0masyarakat.0 "etika kemudianistilah ini siam, opacity acuan diperbesar. +angat =ngkapan hukum dan masyarakat,

apalagi, menyerang beberapa ulama sebagai tdk tepat karena hukum adalah fenomena

secara menyeluruh sosial tertanam dalam masyarakat, bukan sesuatu yang berdiri

terpisah dalam hubungan dengan masyarakat.

Di Amerika +erikat, 0hukum dan masyarakat0 adalah label untuk sebuah gerakan

akademis atau lapangan dengan akar yang melacak kembali ke yurisprudensi

sosiologis dan realisme hukum dari aal abad kedua puluh $Criedman, &'(>.

kontribusi besar datang dari sosiologi hukum, antropologi hukum, sejarah hukum, dan

yang kedua dari ilmu politik, psikologi, dan ekonomi perilaku, beragi dengan

masukan dari teori sosial, teori politik, dan teori hukum. Apa yang menyatukan

lapangan di seluruh disiplin ilmu ini adalah komitmen bersama untuk studi ilmiahsosial $atau empiris hukum, rumah intelektual yang diberikan oleh =ndang-=ndang

dan Asosiasi asyarakat, dan jaringan ulama yang berpikiran $banyak dengan

pandangan politik liberal. Dalam hal negatif, sarjana di lapangan menghindari fokus

utama atau eksklusif pada doktrin hukum.

#uang lingkup yang luas dari lapangan dapat dilihat di kisaran topik yang

dibahas dalam 0hukum dan masyarakat0 buku7 tatanan sosial, kontrol sosial,

organisasi sosial, e4olusi sosial dan hukum atau perubahan, penyelesaian sengketa,

norma-norma sosial, peraturan, hukum dalam aksi , ogy ideol-, ketimpangan, listrik,

hukuman, kesadaran hukum, budaya hukum, penataan masyarakat, profesi hukum,

teori kritis, hukum dan hubungan ekonomi, dan sosiologi hukum $lihat, misalnya,

+chur, &'>(* Criedman, &'))* ?unt, &''


12/23

sistem politik, untuk 0iklim masing-masing negara, dengan kualitas tanahnya, dengan

situasi dan sejauh mana, untuk kepala sekolah pendudukan pribumi 0$ontesJuieu,

&''&, hal. ). Fersi lain yang terkenal dari tesis cermin dituangkan dalam "uno

?ukum ?enry aine $&(>&. aine $&'(>, p. &>9 berpendapat baha masyarakat

kuno berkisar keluarga, dikumpulkan ke dalam marga dan suku. "eutamaan itu

diberikan kepada masyarakat* hukum didasarkan pada status seseorang dalamkelompok. Dalam masyarakat modern, sebaliknya, indi4idu-indi4idu memiliki

keutamaan dan mengatur urusan mereka sendiri* hukum didasarkan pada kontrak.

0ulai, sebagai dari satu ujung dari sejarah, dari kondisi masyarakat di mana semua

hubungan 6rang diringkas pada hubungan keluarga, kita tampaknya telah terus

bergerak menuju fase tatanan sosial di mana semua hubungan ini timbul dari

perjanjian bebas dari indi4idu 0aine $&'(>, p. &>9. +ebagai masyarakat bergeser

dari keutamaan keluarga atau masyarakat untuk keunggulan indi4idu, hukum bergeser

dari status ke kontrak. e4olusi hukum merupakan aspek integral dari e4olusi sosial,

masing-masing mencerminkan lainnya.

Proposisi kedua mengidentifikasi fungsi hukum7 0Cungsi terpenting darihukum adalah untuk mengatur dan membatasi perilaku indi4idu dalam hubungan

mereka satu sama lain0 $Fago, 8;;', hal &;.. proposisi ini, diucapkan kali tak

terhitung oleh para filsuf, ahli hukum, dan ilmuan sosial, memiliki akar kuno.

Aristoteles $&'((, p. &>8 menyatakan baha 0=ntuk hukum adalah ketertiban.0 The

dirayakan ?akim enjamin /ardoGo $&'89, p. &9; menyatakan baha 0Kl a adalah

ekspresi dari prinsip untuk yang laki-laki harus sesuai di perilaku dan hubungan

sebagai anggota masyarakat mereka. 0!redell 3enkins $&'(;, p. &; menulis baha0

yang terbaik dari semua bukti hubungan dekat ide-ide ini ditemukan dalam kenyataan

baha hukum ekspresi dan ketertiban telah hampir berhenti menjadi frase bagi kita

dan telah menjadi satu kata. 0

"edua proposisi secara integral terhubung. "enyataan baha hukum

mencerminkan masyarakat, sering dikatakan, adalah apa yang membuat hukum yang

efektif dan sah di berfungsi untuk menjaga ketertiban sosial. "arena hukum

mencerminkan dan guling yang berlaku norma-norma sosial, sebagian besar perilaku

sesuai dengan norma-norma ini tanpa perlu sanksi hukum, sehingga hukum untuk

melestarikan sumber daya dan mempertahankan keberhasilan. +etiap hukum aktu

langkah untuk menegakkan norma-norma tatanan sosial, itu membenarkan dan

membantu menentukan norma-norma yang dianut oleh renda popu-. arga negara

melihat norma diberlakukan oleh hukum sebagai produk mereka sendiri, yang

mencerminkan cara hidup mereka, meujudkan persetujuan mereka. ?ukum, padagilirannya, mengklaim baha arga berutang ketaatan karena melakukan pekerjaan

mereka, melestarikan norma-norma mereka, merupakan cara hidup mereka, menjaga

ketertiban mereka, yang memungkinkan mereka untuk mengejar proyek-proyek

mereka dan menikmati hidup dalam keselamatan dan keamanan.

+alah satu argumen yang paling berpengaruh baha hukum adalah refleksi

dari masyarakat yang berfungsi untuk menjaga ketertiban sosial disampaikan oleh

mile Durkheim. Durkheim $&'))

hukum dan masyarakat.


13/23

berlabel masyarakat primitif 0mekanik0 karena mereka ditandai dengan 0kesadaran

kolektif0 - keyakinan dan praktik yang menanamkan semua aspek kehidupan sosial

umum. ?ukum dalam pengaturan ini adalah represif karena gangguan dari tatanan

sosial adalah ancaman untuk kelompok secara keseluruhan. masyarakat modern,

sebaliknya, ditandai dengan pembagian kerja di mana orang terlibat dalam kegiatan

khusus masing-masing dengan set mereka sendiri keyakinan, praktek-praktek, dannilai-nilai. nilai-nilai bersama, sementara masih ada, telah surut dalam lingkup dan

fokus pada hubungan antara indi4idu $pp. >'-(:. ?ukum berorientasi pada restitusi

untuk memperbaiki gangguan dalam hubungan ini. masyarakat modern adalah

0organik0 di setiap bagian memberikan fungsi penting untuk keseluruhan. ?ukum

mengintegrasikan masyarakat modern organik dengan menyediakan mengikat baru

yang menggantikan memesan normatif yang hilang melalui diminishment dari

kesadaran kolektif.

+ebuah argumen yang lebih rumit sepanjang baris yang sama baru-baru ini

dikemukakan oleh filsuf kontemporer terkemuka 3urgen ?abermas $&''>, pp. >>-(&.

01orma hukum ?ari ini adalah apa yang tersisa dari semen hancur masyarakat,0?abermas klaim $&''', hal. '


14/23

hrlich terkenal berikan kepada norma-norma benar-benar diamati dalam kehidupan

sosial, norma-norma yang dihasilkan oleh beberapa, sumber berdampingan. 0?ukum

yang hidup adalah hukum yang mendominasi kehidupan itu sendiri meskipun belum

dibahas di dalam proposisi hukum0 $hlm. 9'). hrlich baha lembaga-lembaga

hukum negara diakui $legislatif dan pengadilan merupakan sumber penting dari

hukum, namun menegaskan baha mereka bukan satu-satunya sumber.

alinoski dan hrlich membuka perspektif menerangi hukum dan

masyarakat. Tapi pandangan mereka tentang hukum menderita cacat yang

membuatnya tidak dapat diterima untuk kritik. antropolog hukum +ally Calk oore

$&')(, p. 88; mengamati baha 0konsepsi hukum yang alinoski mengemukakan

begitu luas baha itu hampir tidak bisa dibedakan dari studi tentang aspek ajib dari

semua hubungan sosial.0 Demikian pula, teori hukum Celix /ohen $ &'>;, p. &()

mengatakan baha 0di baah terminologi hrlich, hukum itu sendiri menyatu dengan

agama, adat etika, moralitas, kesopanan, kebijaksanaan, fashion, dan etiket.0 3ika

hukum yang memelihara tatanan sosial, seperti alinoski dan hrlich disarankan,

maka hukum menelan semua bentuk tatanan normatif.

eberapa pelajaran penting tentang hukum dan masyarakat muncul dari

analisis ini. erbagai sumber berkontribusi pemesanan normatif masyarakat, banyak

yang tidak nyaman cocok label +elanjutnya, apa yang biasanya dipahami untuk con-

stitute 0hukum0 0hukum.0 - "ode, lapangan, constable, dan sanksi - tidak tentu

sumber yang paling berpengaruh dari tatanan sosial. anyak dari hubungan sosial

diatur, terkoordinasi, dan dipelihara dalam berbagai cara yang tidak melibatkan

lembaga-lembaga hukum7 melalui kebiasaan, adat istiadat, praktek, norma-norma

moral, peran dilembagakan, kerangka kognitif $cara diinternalisasi melihat dunia ,

kendala struktural $pilihan terbatas ujung dan terbatas tersedia sarana, timbal balik,

insentif, harga diri, keinginan untuk pujian dari orang lain, kepentingan, altruisme,

dan banyak lagi.

+elain itu, bertentangan dengan impor tesis cermin, hukum resmi - hukum

dinyatakan oleh pengadilan atau ditetapkan dalam aturan hukum - tidak selalu cermin

dari masyarakat itu konon mengatur. hukum Austria resmi tidak cocok berlaku norma-

norma sosial di ilayah hrlich dipelajari. pemutusan ini antara hukum dan

kehidupan sosial tidak biasa. "etidakcocokan sering ada, misalnya, ketika lembaga-

lembaga hukum atau norma-norma yang ditransplantasikan dari satu sistem ke sistem

lain $melalui pengenaan atau pinjaman sukarela, atau ketika otoritas politik

menyeluruh memberlakukan hukum yang seragam yang mengatur beragam populasi,atau ketika norma-norma satu kelompok menerima sanksi resmi dengan

mengesampingkan norma-norma yang diikuti oleh kelompok lain dalam masyarakat.

"ondisi ini berlaku hari ini di banyak negara yang memiliki populasi dengan

kelompok-kelompok yang berbeda etnis, bahasa, budaya, atau agama. !ni ada di

komunitas imigran yang saku besar kota arat, serta di daerah suram dari megalopolis

perkotaan di seluruh dunia dikendalikan dengan oleh geng atau organisasi masyarakat,

di mana para pejabat hukum memiliki sedikit kehadiran atau kekuasaan. "apasitas

pemesanan sosial hukum resmi negara dalam situasi seperti ini bisa diabaikan.

"elembagaan entuk ?ukum


15/23

anyak teori dan ilmuan sosial yang mempelajari hukum menegaskan

baha ciri hukum adalah bentuk dilembagakan nya $ac/ormick, 8;;). Dalam

masyarakat primitif, di baah pandangan ini, tatanan sosial dipertahankan melalui sup

primordial dibeda-bedakan dari kebiasaan, adat istiadat, dan norma-norma moral -

hukum seperti tidak ada. 6toritas itu dilakukan oleh ayah, kepala, pemimpin prajurit,

atau dean, memegang posisi mereka oleh tradisi, karisma, atau kekuasaan mentah,render keputusan ad hoc untuk menangani gangguan. ?ukum muncul ketika lembaga

mengembangkan menyatakan, menegakkan, dan menerapkan norma-norma.

unculnya hukum dalam bentuk dilembagakan yang menandai tahap dasar

diferensiasi sosial $Parsons, &'>>, hlm. 8:->.

ax @eber $. &':9, p :, raksasa diakui dalam sosiologi, diartikulasikan akun

institusional sering dikutip hukum7

6rder akan disebut hukum jika dijamin eksternal oleh probabilitas baha

paksaan $fisik atau psikologis, untuk membaa kesesuaian atau membalas

pelanggaran, akan diterapkan oleh staf dari orang yang memegang sendiri khusus siapuntuk tujuan itu.

norma dan kebiasaan moral yang berbeda dari hukum 0dengan tidak adanya

staf memegang sendiri siap untuk menggunakan paksaan0 $hal. :. @eber, yang

terlatih dalam hukum dan hukum aalnya diajarkan, diproduksi akun ini dengan

melucuti perangkap hukum negara untuk mengungkapkan inti tutionaliGed-lembaga

tersebut. +istem hukum adalah 0staf orang0 berdiri siap untuk membalas pelanggaran

norma - meliputi tindakan kriminal dalam menanggapi gangguan sosial atau kejahatan

terhadap orang dan harta benda, serta tindakan saudara antara indi4idu dalam

menanggapi perselisihan yang timbul dari interaksi sosial .

"etika hukum didefinisikan sebagai lembaga yang memberlakukan norma,

masuk akal untuk berbicara tentang hukum dan masyarakat karena bentuk

kelembagaan hukum dapat diisolasi pada dan-contoh ined sehubungan dengan

konteks sosial sekitarnya. 0?ukum0 meliputi keseluruhan penuh aktor yang

melakukan berkisar dan menimbulkan lembaga-lembaga hukum, termasuk polisi dan

anggota lain dari aparat koersif $petugas pembebasan bersyarat, sipir, dan

sebagainya, bersama dengan kelompok-kelompok yang mengelola norma dan proses

hukum 7 anggota parlemen $eksekutif, legislatif, lembaga administrasi, pengadilan,

pengacara, dan profesor hukum.

perspektif ini pada hukum menghasilkan sejumlah pertanyaan, termasuk7

+iapa yang menyatakan norma-norma hukum dan bagaimana norma-norma ini dipilih

untuk pengakuan $mengamankan dukungan dari aparat hukum koersif2 Apakah aktor

hukum benar-benar menegakkan menyatakan norma hukum2 agaimana hidup

bersama lembaga-lembaga hukum berhubungan satu sama lain $dalam koordinasi,

dalam konflik2 Apakah dampak hukum terhadap indi4idu dan kelompok dalam

masyarakat2 5ang memanggil aparat hukum dan mengapa2 5ang kepentingannya

dilayani oleh tindakan lembaga-lembaga hukum2 agaimana orang dalam masyarakat

bereaksi terhadap tindakan lembaga-lembaga hukum $kepatuhan, penghindaran Ance,

ketidakpedulian2 Apa yang orang tahu tentang hukum2 agaimana mereka melihat

hukum $apa pendapat mereka polisi, pengacara, atau pengadilan2 Apakah merekamencari bantuan hukum atau mereka resor untuk mekanisme lain untuk menangani


16/23

masalah2 eberapa pertanyaan ini berfokus pada pelaku dalam lembaga-lembaga

hukum. pertanyaan lain fokus pada bagaimana tindakan lembaga-lembaga hukum

berhubungan dengan lingkungan sosial di mana hukum beroperasi.

anyak hukum dan masyarakat penelitian berkisar pertanyaan-pertanyaan ini.

+ebuah berdiri tema panjang di lapangan adalah kesenjangan antara norma resmimenyatakan $ 0hukum positif0 dan apa yang para pejabat hukum benar-benar

melakukan. Dua ilustrasi duniai akan cukup7 setiap kota besar di Amerika +erikat

mengandung daerah di mana pelacur secara terbuka ply perdagangan ilegal mereka,

dan pedagang jalanan tanpa iGin ditoleransi di trotoar dari banyak kota. Polisi dan

jaksa sering tidak repot-repot untuk menegakkan larangan hukum semacam ini

kecuali untuk menyapu ritual atau untuk memberikan pertunjukan politik $setelah hal

kembali normal. ?ukum dalam buku ini tidak sama dengan hukum dalam tindakan

$Pound, &'&;* +tone, &'>>. erbagai alasan menjelaskan kesenjangan ini7 hukum

usang sering diabaikan oleh hukum pejabat* norma hukum dapat dinyatakan terutama

untuk tujuan simbolis dengan sedikit tion pengharapan penegakan* resmi hukum

mungkin tidak menyukai norma hukum tertentu dan melemahkan mereka* mungkinsia-sia atau mahal untuk mencoba untuk menegakkan hukum yang bertentangan

berlaku pandangan sosial atau praktek* hukum yang berlaku dalam kasus-kasus

tertentu dapat menyebabkan hasil yang tidak adil atau sosial yang merugikan, yang

para pejabat hukum menghindari* pejabat hukum dapat mendukung set ideal dari

norma-norma hukum untuk tujuan legitimasi eksternal.

+ebuah tema yang terkait adalah kesenjangan antara norma hukum resmi dan

norma-norma yang diikuti dalam kehidupan sosial. !ni bukan tentang pelanggaran

sesekali baha semua sistem normatif memiliki pengalaman sebagai* ini adalah

tentang ketidaksesuaian sistematis, sehingga hukum adalah sedikit lebih dari kata-kata

di atas kertas. sumber umum dari kesenjangan tersebut diidentifikasi dalam

pembahasan sebelumnya hrlich. Dua sumber tambahan kesenjangan seperti hukum

usang yang tidak lagi sesuai dengan norma-norma sosial dan hukum yang berlaku di

usaha sadar untuk mengubah norma-norma sosial yang berlaku yang berlaku.

"esenjangan ini membaa pulang pelajaran baha pusat normatif gra4itasi terletak

pada perilaku sosial yang sedang berlangsung lebih dari dengan norma-norma

dinyatakan atau diberlakukan oleh lembaga-lembaga hukum resmi.

tema lain berfokus pada situasi di mana orang melupakan resor untuk institusi

hukum. Pedagang dalam hubungan bisnis jangka panjang, masyarakat di mana

reputasi penting, jaringan orang dengan ikatan interlinking $termasuk keluarga danteman-teman, tetangga jangka panjang, dan lebih umum orang dalam hubungan yang

menempatkan premi pada resolusi konsensual sengketa, mungkin lebih memilih untuk

menyelesaikan masalah tanpa partisipasi dari lembaga-lembaga hukum $acaulay,

&'>


17/23

Perhatikan beberapa contoh terkenal dari Amerika +erikat. ?ukum disajikan sebagai

sistem netral yang berlaku hukum sama untuk semua, tetapi penelitian telah

menunjukkan baha berperkara berulang kaya dapat menikmati tingkat keberhasilan

yang lebih tinggi dalam tindakan hukum dari pihak yang berperkara sesekali tanpa

sumber daya atau pengalaman hukum $%alanter, &'):. Tingginya biaya jasa hukum

erects penghalang terhadap akses ke hukum bagi banyak arga negara yangberpenghasilan menengah ke rendah. terdaka pidana kaya dapat mempertahankan

tim pengacara untuk memperjuangkan kepentingan mereka, sementara terdaka

pidana miskin mendapatkan pembela umum terbebani yang nyaris tidak berbicara

kepada klien dan melakukan sedikit persiapan. Afrika-Amerika dalam berbagai cara

diperlakukan lebih buruk daripada kulit putih dalam sistem peradilan pidana - dari

yang dihentikan atau dicari oleh polisi pada tingkat yang amat tinggi untuk menerima

hukuman yang lebih berat. 0+ebagai contoh, ketika orang kulit hitam dihukum karena

membunuh orang kulit putih di Amerika, risiko hukuman mati jauh melebihi setiap

kombinasi ras lainnya0 $Fago, 8;;', hal. 8, pp >-&8

mengungkapkan baha sebagian sangat kecil dari kasus sebenarnya dihentikan

meskipun sidang7 di tingkat federal, hanya &,) persen dari kasus perdata dan 9,

translet teori larry alexander

Documents