elementos teóricos para la interpretación constitucional

8/3/2019 Elementos tericos para la interpretacin constitucional.

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Revista de Derechos Fundamentales- UNIVERSIDAD VIADEL MAR- N5 (2011), pp. 15-42

RESUM

EN

ABSTRA

CT

ELEMENTOS TERICOS

PARA LA INTERPRETACINCONSTITUCIONAL. ALGUNAS

REFLEXIONES A PROPSITODE ZAGREBELSKY Y HBERLETHEORETIC ELEMENTS FOR CONSTITUTIONAL

INTERPRETATION. SOME REFLECTIONS ABOUTZAGREBELSKY AND HBERLE

JAIME BASSA MERCADO*

Los criterios de interpretacin de la ley, propios del paradigma jurdico del siglo XIX, entran encrisis ante la irrupcin de una Constitucin cargada de declaraciones materiales y de normas deprincipio, como los derechos fundamentales, por lo que la interpretacin de estas normas, debeincorporar criterios que complementen el modelo de interpretacin de la ley. La dogmtica cons-

titucional chilena ms influyente se ha inclinado por una interpretacin originalista de la Cartay de los derechos, la que est marcada por determinada teora constitucional subyacente. Ladoctrina comparada ha desarrollado diferentes modelos tericos de interpretacin constitucional,cuya consideracin podra acercar la interpretacin de la Carta y, en consecuencia, del sistemade derechos fundamentales, al rgimen democrtico actual.

Palabras clave: Teora de la Constitucin. Interpretacin constitucional. Derechos fundamentales.

The criteria of law interpretation, characteristic of the legal paradigm of the 19 th century,are insufficient for the contemporary constitutional interpretation, specially because of thedeclarations of principles within the Constitution, such us fundamental rights. The most influent

Chilean constitutional doctrine, has preferred an historical interpretation of the Constitutionand the fundament rights, which has a subjacent constitutional theory. Comparative doctrinehas developed different theoretical models of constitutional interpretation, whose considerationmight approach the interpretation of the Chilean Constitution, and it fundamental rights, to thecontemporary democratic regime.

Keys words: Constitutional theory. Constitutional interpretation. Fundamental rights.

Fecha de Recepcin: 22 de mayo de 2011Fecha de Aceptacin: 6 de junio de 2011

* Doctor en Derecho, Universidad de Barcelona, Espaa. Magster en Derecho, mencin en Dere-cho Pblico, Universidad de Chile. Licenciado en Derecho, Universidad Catlica de Chile. Abo-gado. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Valparaso, Chile. Av. Errzuriz 2120,Valparaso. [email protected], [email protected]


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JAIME BASSAMERCADO/Elementos tericos para la interpretacin constitucional

INTRODUCCIN

La Constitucin chilena se encuentra en una posicin compleja: formaparte de una cultura jurdica que viene evolucionando desde las revolucionesburguesas de los siglos XVII y XVIII, que dieron origen al constitucionalismoante la necesidad de eliminar el ejercicio arbitrario del poder y garantizar cier-tos mnimos a las personas; a la realidad histrica inmediatamente anterior (elAntiguo Rgimen) se le antepuso la idea de unos derechos conceptualizadoscomo inherentes a la naturaleza humana y anteriores al Estado, con los cualesse concurre a su formacin. Sin perjuicio de lo cuestionable de dicha afirma-cin, en su base hay un contenido democrtico: el autogobierno del pueblo

como nico titular legtimo y originario del poder poltico. As, el pueblo seerige como titular del poder constituyente, fuente de legitimidad de todo elordenamiento normativo que surge a partir de su decisin poltica.

Sin embargo, la Constitucin chilena hoy vigente hunde sus races histri-cas (que no su legitimidad) en la dictadura militar del perodo 1973-90. Estehecho constituye un serio contrasentido que obliga a revisar la forma como hade ser aplicada la Carta, principalmente cmo debern interpretarse sus dispo-siciones de principio (como las normas de derechos fundamentales), de conte-nido abierto e indeterminado. Una teora de la interpretacin constitucional

congruente con el Estado democrtico de Derecho, debiera superar el dficitde legitimidad que se ha heredado del contexto histrico de generacin de laConstitucin. Ello implica superar su origen dictatorial y acercar su interpre-tacin a la cultura jurdica a la que pertenece y, especialmente, al pueblo quehoy la dota de legitimidad democrtica.

A. Elementos conceptuales

Para entender cmo se aplica la Carta, es necesario revisar las particularida-des que hacen de la interpretacin constitucional, una especie dentro del gne-ro de la interpretacin jurdica1. En efecto, participo de quienes sostienen quela interpretacin de la Constitucin tiene ciertas particularidades que la hacenuna especie dentro del gnero mayor, entre las que es posible destacar:

a. la Constitucin se erige como marco para la actividad poltica de la comu-nidad, regulando las relaciones del ciudadano con el Estado;

b. contiene mandatos de actuacin positiva2 y mandatos de optimizacin de

1 Cf. DAZ REVORIO, Francisco Javier, La Constitucin abierta y su interpretacin, Lima, Palestra,2004, pp. 238-257.

2 Ibd, p. 239.


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principios3: ambos pueden ser desarrollados ms all de lo previsto por losredactores originales del texto constitucional a partir de la prctica y la in-terpretacin, por lo que su contenido material no se agota en la declaracinnormativa;

c. en tanto resultado de la manifestacin del principio del autogobierno delpueblo, tiene un contenido poltico importante, lo que lleva a la interpre-tacin constitucional a resolver problemas de relevancia poltica;

d. finalmente, la Constitucin positiva una serie de valores y principios gene-rales que requieren un desarrollo posterior que se realiza tanto por la legis-lacin como por la interpretacin.

Todos estos elementos erigen a la interpretacin constitucional como unaespecie dentro del gnero de la interpretacin jurdica, que requiere un estudiodetenido, en atencin a los efectos que el ejercicio hermenutico produce enla norma interpretada, ya que desarrolla el contenido normativo de las dispo-siciones constitucionales, actualizando la intencin poltica manifestada en elmomento constituyente.

Asimismo, el surgimiento de la Constitucin contempornea ha significadoun cambio en el paradigma jurdico que representaba la ley en el Estado legislati-vo4, reordenando el sistema de fuentes e incorporando contenido material en sus

disposiciones normativas. En definitiva, el propio derecho positivo, expresin in-equvoca del principio del autogobierno del pueblo, ha recogido los principios queinforman las reglas de convivencia que la comunidad se da a s misma.

As las cosas, de entre todos los elementos caractersticos de la interpreta-cin constitucional, me interesa destacar uno vinculado directamente con suobjeto: el carcter de pacto poltico de la Constitucin, en tanto condicionala forma en que el intrprete se aproxima a la norma y determina su sentido yalcance en la aplicacin5. En efecto, al ser la norma constitucional el resultadode un pacto poltico en el seno del poder constituyente, la fuente de su legiti-

midad radica, precisamente, en el pueblo como su titular. En atencin a ello,la Constitucin se erige como el marco jurdico de techo ideolgico abierto:establece las reglas bsicas del estatuto del poder y de los derechos fundamen-tales, de tal manea que junto con reconocer la titularidad de la soberana en

3 ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Cons-titucionales, 2002, pp. 81-87.

4 Cf. ZAGREBELSKY, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia -5 edicin-, Madrid, Trotta, 2003, pp.21 ss.

5 A partir de este elemento, es posible derivar otros: la peculiaridad de la Constitucin en tanto nor-ma jurdica es su carcter de pacto poltico fundante de la comunidad, que organiza jurdicamente,

a partir de una decisin poltica, la vida en comunidad; como consecuencia de ello, la Constitu-cin tiene una serie de especialidades respecto del resto de las normas del ordenamiento jurdicoque la sita en una posicin especial, en particular respecto de su jerarqua normativa, contenidomaterial y finalidad.


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el pueblo, admita direcciones de polticas pblicas con un sentido liberal osocial, en funcin de las mayoras de cada tiempo histrico6. As, en virtud dela vigencia normativa del principio democrtico y de la constatacin del plura-lismo de la sociedad contempornea, la Constitucin se construye a partir dedeclaraciones normativas abiertas e indeterminadas, que debern ser concreta-das o determinadas por los intrpretes considerando una serie de factores: lasparticularidades jurdicas y fcticas de cada caso, el contexto histrico y cultu-ral de aplicacin de la norma (y no el de su generacin) y, en especial, la nece-sidad de respetar la coexistencia de diversos principios y opciones polticas enel seno de una sociedad plural y compleja que, toda ella y no solo la mayora,le presta legitimidad democrtica a la Norma Fundamental.

En consecuencia, la interpretacin constitucional debe asumir la complejidadque significa determinar el sentido y alcance de una norma que est llamada, pordefinicin, a tener un contenido abierto que recoja el pluralismo existente en lacomunidad. As, esta determinacin en el sentido de la norma constitucionalsignifica un ejercicio complejo que desborda las competencias del intrprete de laley, ya que su labor se relativiza frente a la complejidad de quien sustenta la legiti-midad de la Carta, el pueblo-constituyente. Especialmente compleja resulta la de-terminacin del sentido de las normas abiertas, ya que su interpretacin no pue-de petrificar el contenido atribuido originalmente, dado el carcter evolutivo del

pueblo en tanto poder constituyente. La voluntad manifestada en el momentoconstituyente no es extrapolable al momento de la aplicacin de la norma, hist-ricamente distinto, as como tampoco puede ser atribuida a la voluntad del pue-blo que en otro momento histrico dota de legitimidad a la Carta, producto dela separacin de la vida constitucional actual respecto a la poca constituyente7:existe, o puede existir, una radical distancia entre las opciones constitucionalesoriginarias y las propias del momento de aplicacin de la norma.

En este entendido, la cita que ALEXY recoge del Tribunal ConstitucionalFederal alemn es muy ilustrativa: la interpretacin, singularmente la del De-recho constitucional, presenta el carcter de un discurso en el que no se ofrece,ni siquiera con una labor metodolgicamente impecable, nada absolutamentecorrecto bajo declaraciones tcnicas incuestionables, sino razones hechas valera las que le son opuestas otras razones para que finalmente las mejores hayande inclinar la balanza [BverfGE 82, 30 (38 s.)]8. En efecto, el carcter evolu-tivo de quien legitima la Carta impide llegar a interpretaciones absolutamentecorrectas, ya que las declaraciones normativas de principio de la propia Cons-titucin son abiertas y evolutivas, a partir del debate poltico.

6 ZIGA URBINA, Francisco, Reformas constitucionales para un Estado social y democrtico de

Derecho, en: Coleccin Ideas, ao 4 N 33 (2003), pp. 27-28.7 ZAGREBELSKY, Gustavo, Historia y Constitucin, Madrid, Trotta, 2005, p. 87.8 En ALEXY, Robert, Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, en:

CARBONELL, Miguel (coord.), Neoconstitucionalismo(s) , Madrid, Trotta, 2005, p. 41.


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Por lo dems, pareciera que no existe una nica interpretacin correctaposible de las normas constitucionales, sino que esta depender de cmo elintrprete recoge o protege el consenso constitucional que legitima a la Cartaen el momento de su interpretacin. A este respecto, el Tribunal Constitucio-nal espaol, a propsito de la garanta institucional de los derechos, aciertaal afirmar que: la garanta institucional no asegura un contenido concreto oun mbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino lapreservacin de una institucin en trminos recognoscibles para la imagenque de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar9. Es decir,el rgano jurisdiccional entiende que su funcin no es petrificar determinadaconcepcin del bien cualquiera esta sea; por el contrario, al reconocer en el

pueblo la titularidad del poder constituyente, protege las opciones constitucio-nales propias de este, relativas en cada tiempo y lugar.

B. Viejos criterios para una nueva constitucin

Los criterios de interpretacin que confluyen en la escuela histrica deSAVIGNY10 y generalmente contenidas en los cdigos civiles11, son uno de lostestigos privilegiados del cambio de paradigma que ha experimentado el De-recho en el ltimo medio siglo. Hijos de un contexto histrico monopolizado

por el Estado de Derecho liberal-burgus del siglo XIX (en el cual la ley era lamxima expresin del Derecho, generada en un parlamento socialmente ho-mogneo, donde los conflictos jurdicos no llegaban a tener relevancia consti-tucional), pretenden un nivel de certeza en la interpretacin de las normas quees incompatible con la positivacin constitucional de contenidos materialesabiertos e indeterminados. Esta pretensin se justifica a partir de la descon-fianza reinante hacia la arbitrariedad del juez, que intenta limitarse al vincularsu labor a la ley, restndole espacio para decidir. En consecuencia, se postula laexistencia de una interpretacin correcta de la ley, aquella que tuvo en consi-deracin el legislador al momento de redactar la norma12.

9 STC espaol, de 28 de julio de 1981; el destacado es mo.10 Elementos gramatical, sistemtico, histrico y teleolgico, en SAVIGNY, C. F. Von, Sistema de De-

recho Romano actual, 1840. En todo caso, slvese el cuestionamiento que de esta teora se formulaen GUZMN BRITO, Alejandro, Las reglas del Cdigo Civil de Chile sobre interpretacin de las leyes,Santiago, LexisNexis, 2007, pp. 209-213, ya que segn el autor no existe prueba documental fide-digna que permita afirmar que Andrs BELLO, redactor del Cdigo Civil chileno, haya seguido loscriterios de SAVIGNY.

11 En el caso del Cdigo Civil chileno, estas reglas se encuentran enunciadas en los artculos 19 a 24,que data de 1855. Para una revisin de la evolucin histrica experimentada por este cuerpo legal,vanse los trabajos recogidos en GUZMN BRITO, Alejandro (ed.), El Cdigo Civil de Chile (1855-

2005), Santiago, LexisNexis, 2007, 770 pp.12 Esta tendencia estuvo especialmente presente en los primeros intrpretes del Cdigo Civil chileno

que, al entender que el Cdigo acoga un sistema literalista, redujeron el ejercicio de interpretacinsolo a las situaciones de oscuridad de la ley. Cf. QUINTANABRAVO, Fernando, Interpretacin y ar-gumentacin jurdica, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006, pp. 217-220.


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El propio enunciado gramatical de estos elementos de interpretacin, dacuenta de un ejercicio que busca extraer de las entraas de la norma su verda-dero sentido o significado, ignorando tanto la posibilidad de conflicto entrediversas interpretaciones como de evolucin en el contenido material de lasnormas. El recurso al tenor literal, al contexto histrico de generacin de lanorma, a su espritu, al espritu general de la legislacin, en fin, a la equidadnatural, dan cuenta de un sistema que busca encontrar aquella nica inter-pretacin posible de la norma, sin considerar que el Derecho es un fenmenoesencialmente cultural, resultado de las particulares combinaciones de lasfuerzas polticas de determinado momento histrico. En suma, estas reglas nobuscan la construccin de un significado en un proceso democrtico y partici-

pativo, sino su alumbramiento. Es razonable que as sea, ya que pertenecen auna realidad histrica muy distinta a la presente; sin embargo, quedan en en-tredicho en la interpretacin constitucional contempornea, dada la vigencianormativa del principio democrtico.

Las actuales notas distintivas de la Constitucin contempornea son in-compatibles con esta definicin epistemolgica. La presencia de normas deprincipio, cuyo contenido material indeterminado es el reflejo de la pluralidadde la comunidad, abre la puerta a la necesidad de construir un significado delenunciado normativo, complementando estos criterios ms propios de la

interpretacin de normas con estructura de regla, siguiendo la clasificacinde ALEXY con aquellos que incorporan la compleja estructura de las normasconstitucionales, condicionados por la positivacin de principios materiales.En efecto, las normas con estructura de principio establecen, ms que unaconducta debida a partir de la verificacin de supuesto de hecho, mandatos deoptimizacin13, sin que sea posible deducir, de cada enunciado formal, un ni-co y correcto contenido normativo. Es en este tipo de normas donde se hacepatente la tensin que existe entre la pretensin de permanencia de toda nor-ma fundamental y el carcter evolutivo de los destinatarios de la misma, queobliga a considerar el contexto histrico (social, poltico y cultural) en el queha de aplicarse la Constitucin14. En consecuencia, salvo la minoritaria situa-cin de las disposiciones claras, la labor interpretativa implica una creacin deDerecho, a partir del enunciado normativo y considerando las especificidadesdel caso concreto.

Por ello, los clsicos criterios de interpretacin (de la ley) son complemen-tados por otros que atienden a las particularidades propias de la norma inter-pretada; avisar sobre la especificidad de la interpretacin constitucional nosignifica denunciar los criterios tradicionales como intiles. Por el contrario,el recurso a nuevos criterios implica reconocer tanto las bondades de los pri-

13 Cf. ALEXY, Robert, Teora de los derechos, pp. 86 ss.14 DAZ REVORIO, Francisco Javier, La Constitucin abierta, p. 248.


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meros como una primera herramienta de aproximacin al texto de la norma,como sus limitaciones frente a una Constitucin que desborda las pretensio-nes de objetivacin del ordenamiento jurdico decimonnico. En cambio,la Constitucin contempornea asume como dato la pluralidad propia de lademocracia, por lo que el carcter abierto e indeterminado de sus enunciados,tan lejano a los valores absolutos de antao, a la vez que garantiza el plura-lismo, puede generar un espacio de ambigedad en el proceso de decisionesconstitucionales. Sin perjuicio que la indeterminacin no es un factor negativoen tanto garantiza la pluralidad del proceso democrtico, el primer llamado aparticipar en el proceso de determinacin de la Constitucin es el legislador,en tanto rgano representativo de la voluntad popular, dado su carcter pro-

porcional y colectivo.

C. Modelos de interpretacin constitucional

Considerando lo anteriormente expuesto, creo necesario revisar la normafundamental vigente en Chile a la luz del actual estadio de desarrollo delderecho constitucional, principalmente recurriendo a los mtodos de inter-pretacin que ha propuesto la doctrina contempornea, con el fin de generarherramientas que permitan interpretar la Carta y los derechos fundamentales

en concordancia con el principio democrtico y el pluralismo propio de lasociedad. La interpretacin del ordenamiento constitucional debe permitir lamanifestacin y convivencia de todas las opciones de la comunidad dentro delmarco de la Constitucin, ya que es todo el pueblo, en tanto titular del poderconstituyente, quien dota de legitimidad a la norma. Para ello, la doctrinay jurisprudencia constitucional cumplen un papel fundamental, tanto en elejercicio dogmtico como en la incorporacin de los elementos que definen elordenamiento constitucional contemporneo.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional contempornea,especialmente la europea, ha desarrollado una serie de (nuevos15) criterios deinterpretacin que complementan los clsicos ya enunciados. Estos mtodos ocriterios asumen las particularidades que presenta la Constitucin, por lo queconstituyen un avance respecto de los mtodos tradicionales, especialmenteporque parten de una premisa distinta: la interpretacin constitucional nobusca desentraar de la norma, a partir de la voluntad de su autor, el nico

15 El trmino nuevos es relativo, y puede dar cuenta de dos cosas: a. estamos en presencia deconsideraciones conceptuales que no tienen ms de 50 aos y que encuentran sus orgenes en lasegunda posguerra europea; b. sin embargo, aunque se trata de desarrollos tericos que se han con-solidado en los ltimos 20 aos, poco ha llegado hasta las latitudes chilenas, lo que ha generado un

cierto ensimismamiento tanto en la doctrina como en la justicia constitucional, acentuado por latendencia mayoritaria a la interpretacin originalista. Esta situacin ha comenzado a ser superadarecientemente, gracias a nuevos autores que han incorporado doctrinas propias del actual estado dedesarrollo del constitucionalismo, pero an no se ven frutos consistentes en sede jurisdiccional.


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significado posible correcto16, sino que incorpora los elementos diferencia-dores de la norma constitucional, abrindose a la posibilidad de construir unsignificado para la solucin del caso concreto.

As, existen dos visiones contrapuestas acerca de la interpretacin constitu-cional: el originalismo, que atiende a rescatar la intencin original manifestadaen el momento histrico constituyente, y el evolucionismo, que interpreta lanorma en trminos extensivos, segn la evolucin del consenso constitucionaly atendiendo al contexto cultural de aplicacin de la misma. Mientras la pri-mera busca desentraar el verdadero sentido de las normas constitucionales,recurriendo a la intencin original de quienes redactaron el texto primario, lasegunda entiende que la realidad social que justific determinadas decisiones

en el proceso constituyente es evolutiva, lo que puede significar, a su vez, queel consenso poltico que genera la Constitucin sea tambin evolutivo. As, ala postura que busca desentraar el verdadero sentido y alcance de la normafundamental, se contrapone aquella que busca dotar de sentido a dicha norma,atendiendo ms a la realidad actual que al pasado.

A mi juicio, interpretar en forma extensiva el contenido material de laConstitucin, reconociendo su apertura al proceso deliberativo para adecuarlaa las nuevas realidades a las que rige, no implica mellar la vigencia normativade la Carta ni cuestionar su aplicacin directa. Por el contrario, significa legiti-

mar su aplicacin ante la propia sociedad y actualizar su contenido normativo.No hacerlo implica rigidizar la aplicacin de la norma, al petrificar las opcio-nes polticas del momento constituyente y cerrando el espacio a la deliberacinde sus contenidos. As, se consolida la brecha que permanentemente se generaentre la norma constitucional y la realidad constitucional que debe ser redu-cida en forma permanente, escenario que s pone en riesgo la vigencia norma-tiva de la Constitucin.

Esta situacin se presenta con particular intensidad en las normas cons-titucionales de principio. En efecto, en tanto estas son directa manifestacindel consenso poltico que debe representar la Constitucin, son las normasque mayor influencia reciben de la evolucin de la sociedad. En definitiva,no hay que olvidar que la Constitucin es el resultado de un proceso poltico,idealmente recado en el pueblo, que llamamos poder constituyente. Se tratadel marco normativo fundamental que una comunidad se da a s misma. Perono se trata de una comunidad ahistrica, ya que el derecho, en tanto manifes-tacin cultural, encuentra su legitimidad ms en la comunidad que acepta serregulada por una norma, que en aquella que escribi dicha norma en deter-

16 Sobre la crtica al originalismo o intencionalismo, vase LORA DELTORO, Pablo de, La interpreta-cin originalista de la Constitucin: una aproximacin desde la Filosofa del Derecho, Madrid, Centrode Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, pp. 34 y ss., QUINTANA BRAVO, Interpretacin yargumentacin, pp. 228-239, BELTRN, Miguel, Originalismo e interpretacin. Dworkin vs. Bork:una polmica constitucional, Madrid, Civitas, 1989, pp. 69 ss.


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minado momento histrico. La renuncia de libertad individual que significavivir en comunidad, y que vemos, v. g., en ROUSSEAU17, se fundamenta en laaceptacin de determinado ordenamiento jurdico, mas no en su imposicinhereditaria. Es la esencia del principio del autogobierno.

Sin embargo, generalmente la rigidez constitucional (concepto derivado dela supremaca constitucional), no ha permitido armonizar la pretensin de per-manencia y estabilidad de toda Norma Fundamental con su carcter de pactopoltico. Este principio no debiera llegar al punto de congelar el contenidomaterial de las normas de principio (v. g., normas de derechos fundamentales,positivacin del principio democrtico, entre otras), precisamente porque es atravs de estas normas que se garantiza el pluralismo propio de la comunidad,

permitindole actualizar el contenido de su pacto poltico con la debida parti-cipacin y alternancia de todas las fuerzas polticas.

Una serie de ejemplos y prcticas provenientes del derecho comparadobuscan superar una interpretacin excesivamente formal de las normas cons-titucionales, que ha alejado su interpretacin y aplicacin de los fines que lasociedad buscaba con su promulgacin; ello permite respaldar la necesidad deabrir los clsicos mtodos de interpretacin, complementndolos con las ac-tuales tendencias en la materia (unas nuevas, y otras no tanto).

En efecto, el pluralismo poltico y social propio de las sociedades modernas

impide a la Constitucin actual el desarrollo de un proyecto rgidamente orde-nador. La coexistencia de valores y principios en el marco de la Constitucinobliga a considerar las circunstancias fcticas y jurdicas de cada caso concretoa la hora de determinar el sentido y alcance de las normas constitucionales, es-pecialmente, de las normas de principio, dado el carcter evolutivo que presen-ta el Derecho y su directa vinculacin con la sociedad. Desde distintos sectoresde la doctrina, dos autores permiten ejemplificar lo sealado.

I. Gustavo Zagrebelsky

Para Gustavo ZAGREBELSKY, la interpretacin es una disciplina esencial-mente prctica, ya que se ha superado la servicialidad del juez a la voluntad dellegislador quien, en el paradigma anterior, deba expresar el verdadero conteni-do de las frmulas utilizadas por este. Por el contrario, la interpretacin se en-cuentra bajo la influencia y tensin de dos elementos copulativos, la normay la realidad: el caso no puede comprenderse jurdicamente si no es por refe-rencia a la norma y esta por referencia a aquel, pues no es solo el caso el quedebe orientarse por la norma, sino tambin la norma la que debe orientarse alcaso18. Es decir, ambos elementos se relativizan mutuamente, evitando tanto

17 Cf. ROUSSEAU, Jean-Jaques, El contrato social, Libro I, Cap. VI.18 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil, p. 132.


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la pura casustica como la excesiva abstraccin del Derecho; as, la actividadjudicial se somete al derecho positivo, pero sin negar el carcter prctico de lainterpretacin.

Afirma que si la conexin presupuestada por el derecho positivo entreuna accin y su resultado social ha experimentado un cambio profundo en lasociedad, la presin del caso, categorizado de distinta forma que en el pasa-do, impone la transformacin de las reglas jurdicas mediante un esfuerzo deadecuacin que comprende tanto a la jurisprudencia, como a la legislacin y ala ciencia del Derecho. Ello lleva al autor a afirmar que el derecho no puedesepararse del ambiente cultural en el que se halla inmerso y erigirse como unsistema normativo independiente y autosuficiente19, porque la norma jurdica

no busca una justicia abstracta e inmvil como s lo hace la norma moral,sino que se encuentra permanentemente sometida a fuerzas de transformacine interpretacin.

En consecuencia, la interpretacin no se presenta en abstracto, descono-ciendo la influencia del caso; la combinacin de la naturaleza prctica de laciencia del Derecho y la pluralidad social actual han puesto fin a un derechopor reglas propio de un contexto poltico y social homogneo, donde el cues-tionamiento de los valores fundamentales no llegaba al punto de provocarun problema jurdico. La pluralidad de la sociedad actual genera la explosin

subjetivista de la interpretacin del Derecho, ya que se ha agotado un cuadrode principios compartidos por la generalidad. Pero el Derecho debe ser razo-nable y no cerrarse a esta coexistencia pluralista, sino someterse a la exigenciade composicin y apertura. La equidad viene a caracterizar al Derecho actuala travs de la constitucionalizacin de los derechos y principios de justicia, ascomo del correctivo final de la omnipotencia de la ley.

De esta manera, el intrprete no se encontrara al servicio exclusivo dela norma o del caso, sino de ambos a la vez, manifestando cierta autonomaante ellos, que deriva de la propia dependencia del intrprete tanto a la normacomo al caso. As, el ejercicio interpretativo es identificado por el autor comola lucha constante entre la ratio del caso y la voluntasde la ley, en el cual in-tercede el intrprete, en parte creando, en parte aplicando el derecho. Para elautor, la tensin hermenutica entre norma y caso se soluciona a favor de esteltimo: las exigencias de los casos cuentan ms que la voluntad legislativa ypueden invalidarla. Debiendo elegir entre sacrificar las exigencias del caso o lasde la ley, son estas ltimas las que sucumben en el juicio de constitucionalidadal que la propia ley viene sometida20. Efectivamente, dada la supremaca cons-titucional, las normas infraconstitucionales pueden verse en entredicho ante laeventualidad de que su aplicacin genere una inconstitucionalidad en el caso

19 Ibd, p. 138.20 Ibd, p. 134.


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concreto; en ese caso, la norma cede ante las exigencias del caso, que la llevanhacia una inconstitucionalidad relativa al caso concreto21. Me parece que esen este sentido en el que se debe comprender la afirmacin de ZAGREBELSKY;ms all de la objecin formulada al positivismo acrtico, las exigencias de laley ceden ante el caso concreto en la medida que medie un tercer elemento,la norma constitucional, en tanto instancia normativa superior al caso y a laley. Descontextualizar la postura del autor significara facultar al intrprete ainvalidar, por s y ante s, una decisin legislativa emanada del ejercicio de losderechos polticos; no hay problema cuando el intrprete constitucional es elpropio legislador (en tanto rgano representativo de la voluntad soberana),pero s lo hay si el ejercicio se realiza en sede jurisdiccional, ya que se genera

un evidente conflicto en la legitimidad democrtica de ambas instancias dedecisin.

En todo caso, ZAGREBELSKYfunda sus ideas sobre la interpretacin consti-tucional en la inevitable constatacin del Derecho en tanto fenmeno cultural,ya que esta no busca extraer del ordenamiento la nica regla posible y aplicableal caso (ello implica, por lo pronto, rechazar la legitimidad de todo sistema quepostule un orden objetivo, como el derecho natural, como fuente de interpre-tacin). Por el contrario, el mtodo de interpretacin es solo una herramientaargumentativa destinada a justificar la regla normativa aplicada al caso. Es de-

cir, dadas las cambiantes exigencias de cada caso, es posible extraer del ordena-miento diversas respuestas posibles, que requerirn que el intrprete justifiquerazonablemente su eleccin. Por ello, hoy existe una pluralidad de mtodosque desbordan los propios de la escuela histrica y que se explican a partir dela particular complejidad de las sociedades contemporneas, donde coexistendiversas concepciones ontolgicas acerca del Derecho (eclecticismo)22. Estasituacin es calificada como positiva, en la medida que contribuye a la bsque-da de la regla adecuada para la solucin de un caso concreto, particularmentecuando el intrprete se enfrenta a disposiciones normativas jurdicamenteindeterminadas, como sucede con las normas constitucionales de principios,que requieren de la interpretacin para concretar su contenido normativo. Eneste ejercicio, la funcin del intrprete no es develar una eventualmente nicarespuesta correcta posible, sino elegir razonable y fundadamente entre las dis-tintas opciones que, a partir del carcter cultural del derecho, ofrece el ordena-miento jurdico para un caso concreto.

As, es posible que la consecuencia jurdica que el ordenamiento imputaa un hecho determinado cambie sustancialmente en el seno de la sociedad; ladiferente categorizacin de un caso concreto puede forzar la transformacin

21 As, la Constitucin chilena contempla, en su artculo 93 N 6, la posibilidad de recurrir ante elTribunal Constitucional para que declare la inaplicabilidad por inconstitucional de un preceptolegal en un caso concreto.

22 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil, pp. 134-135.


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de las reglas jurdicas, que debern ser adecuadas por el intrprete, sea esteel legislador, el juez o la doctrina. Esta situacin es resultado de la inevitableconexin del Derecho con el contexto cultural que le da vida, ya que en tantosistema normativo, no busca una justicia abstracta, como la norma moral, sinoque se encuentra permanentemente sometida a las fuerzas de transformacin einterpretacin que provienen de los contextos socioculturales de generacin yaplicacin del Derecho.

Este contexto cultural es determinante para la pretensin de objetividadde la norma, pero su eventual ausencia genera un espacio de subjetividad en ladecisin del juez que puede derivar en un decisionismo judicial contramayori-tario23. Afirma ZAGREBELSKYque el sentido y el valor que resultan relevantes

desde el punto de vista de la aplicacin judicial tienen un significado objetivoy no subjetivo, por lo que la categorizacin de las acciones de (los agentes)debe ir referida al contexto cultural objetivo en que se desarrollan24. Sin em-bargo, el problema se presenta, a mi juicio, cuando falta dicho contexto, yaque para el autor quien aplica el derecho se encontrar sin otros parmetrosque los que l mismo pueda darse25. Esta afirmacin, consecuencia de un de-fecto, autorizara al intrprete-juez a decidir por s mismo, cediendo las preten-siones de objetividad del Derecho frente a las visiones subjetivas del intrprete,lo que no sera aceptable en un Estado democrtico.

Ahora bien, a mi juicio el punto no radica tanto en la apertura a criteriossubjetivos de decisin, sino en las fuentes a las que recurrir el juez, bien paradecidir, bien para justificar su decisin. Sin embargo, creo que estas argumen-taciones no se aplican de igual manera en la interpretacin constitucional queen la legal: una cosa es que el contexto cultural falte y otra, a mi juicio distin-ta, que cambie. Podr faltar una adecuada comprensin del contexto cultural,especialmente ante el dato de su constante evolucin; pero esta situacin nopuede significar una habilitacin al intrprete (en particular al juez) para legi-timar la subjetividad en su labor hermenutica. En este sentido, el espacio desubjetividad del juez siempre estar condicionado por los factores externos (elderecho, el caso concreto y el contexto sociocultural) que provienen de la co-munidad, donde radica, en ltima instancia, la legitimidad de sus decisiones.

Lo propio sucede con la atribucin de sentido que el derecho positivohace respecto de los casos que regula: el caso concreto puede ser neutro en smismo, pero las categorizaciones que de l se hagan pueden situarlo dentrodel ordenamiento jurdico o al margen del mismo. Aqu, la pluralidad de los

23 Roberto GARGARELLA aborda el carcter contramayoritario de las decisiones judiciales, enfatizan-do en las decisiones conservadoras (pp. 48-58) y en las populistas (pp. 81-89), a partir de la falta

de legitimidad democrtica de la justicia, en su libro La justicia frente al gobierno. Sobre el carctercontramayoritario del poder judicial, Barcelona, Ariel, 1996, 279 pp.

24 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil, p. 137.25 Ibd, p. 137.


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mtodos de interpretacin, que parten de diversas concepciones ontolgicasdel Derecho, cumplen un papel fundamental en la democratizacin del orde-namiento jurdico, ya que la aplicacin de cada mtodo puede entregar resul-tados dispares, ya sea de constitucionalidad o de inconstitucionalidad, frente aun mismo caso.

Ahora bien, ZAGREBELSKY da un paso importante al cuestionar que ellegislador, el derecho positivo, imponga una comprensin de sentido de loscasos que regula; aunque reconoce que s la presupone, afirma que ningn le-gislador puede pretender que su asuncin de sentido sea vinculante26. A pesarde lo categrico de una afirmacin que podra significar la prdida de vigencianormativa del derecho positivo, el desarrollo posterior realizado por el autor

deja en claro dos cosas: a. la asuncin de sentido del legislador se relativizaante el cambio que experimenta en la comunidad que originalmente acept elcontenido de determinada norma (a este respecto, sirve de ejemplo la normaque prohbe el aborto, dado el cambio en su categorizacin por la comunidad;v. gr., Roe vs. Wade), yb. la opcin por un mtodo hermenutico en desmedrode otro no es indiferente al resultado de la interpretacin de la norma, ya quesegn la fuente a la que se recurra, el intrprete obtendr un resultado deter-minado, v. gr., ms apegado a la intencin original o ms evolutivo. Afirma elautor que una vez que a los casos especficos y concretos les sean atribuidas

pretensiones de sentido y de valor anteriormente desconocidas, presionensobre el derecho para que se imponga la solucin adecuada, no solo mediantereformas legislativas, sino tambin mediante continuas reconstrucciones inter-pretativas del ordenamiento vigente. Para ciertos casos valdrn ciertas reglas.Pero al cambiar los casos, es decir, la categorizacin de sentido y de valor, setender a buscar nuevas reglas, aunque las formulaciones externas del derechopositivo permanezcan inalteradas27.

A este respecto, el testimonio del artculo 4 de la Constitucin chilena eselocuente: redactado en dictadura, proclama desde 1980 que Chile es una re-pblica democrtica; ciertamente, su contenido material ha cambiado junto ala evolucin experimentada por la sociedad chilena durante la democratizacinde las instituciones, y de la propia Carta, desde 1990. No es posible entenderesta declaracin normativa sin aludir a los cambios en el contexto socioculturalen el que ha sido aplicada, y a los cambios normativos del ordenamiento infra-constitucional y de la propia Constitucin.

En sntesis, la interpretacin no se puede presentar en abstracto, descono-ciendo la influencia del caso. La combinacin de la naturaleza prctica de laciencia del Derecho y la pluralidad social actual, han puesto fin a un derechopor reglas propio de un contexto poltico y social homogneo (dominado por

26 Ibd, p. 138.27 Ibd.


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el sufragio censitario), donde el cuestionamiento de los valores fundamentalesdel orden poltico-normativo no llegaba al punto de provocar un problema ju-rdico de relevancia constitucional.

As, la interpretacin evolutiva se presenta, especialmente, en los casos cr-ticos, aquellos en los cuales no existe acuerdo sino divisin entre los intrpre-tes acerca del sentido y del valor que hay que atribuirles28. En estos casos esposible distinguir un antes y un despus en su interpretacin, en tanto el cam-bio en las circunstancias pone fin a la aceptacin pacfica del sentido atribuidooriginalmente. El objetivo de la norma jurdica no es establecer una justiciaobjetiva e inmutable, sino buscar la composicin ms adecuada posible demltiples aspectos de la convivencia social29.

Si la conexin presupuestada por el derecho positivo entre una accin ysu resultado social ha experimentado un cambio profundo en la sociedad, lapresin del caso, categorizado de distinta forma que en el pasado, impone latransformacin de las reglas jurdicas mediante un esfuerzo de adecuacin quecomprende tanto a la jurisprudencia, como a la legislacin y la ciencia del De-recho.

En este marco, la posicin del juez y la funcin de la jurisdiccin han cam-biado respecto del modelo anterior. En una posicin de intermediacin entreel Estado y la sociedad, el juez ya no es ciervo de una norma fundamental que

coincida con la voluntad estatal; por el contrario, debe incorporar las exigen-cias propias del caso concreto, en el marco de una flexibilidad del Derecho queviene dada por el pluralismo en la constitucionalizacin de los principios. Ajuicio del autor, es en los jueces donde se verifica la unidad del Derecho, puesen la instancia jurisdiccional se dan cita todas sus dimensiones: ley, derechos,justicia. ZAGREBELSKYatribuye a los jueces la funcin de garantes de la com-plejidad estructural del derecho en el Estado constitucional, es decir, los garan-tes de la necesaria y dctil coexistencia entre ley, derechos y justicia30, con loque asumen una mayor funcin creadora de Derecho.

En cuanto al legislador, su mayor o menor libertad para determinar el con-tenido de los derechos o de la justicia depender de la concepcin abierta o ce-rrada del marco de principios que contemple la Constitucin. En todo caso, lalegislacin es la expresin de derechos polticos que se encuentran en el mismoplano que los dems derechos, por lo que desconocer la posicin del legisladorpondra en riesgo el equilibrio constitucional. Aun cuando se enfrenten cons-titucionalismo y legalismo (segn la mayor o menor autonoma del legisladorfrente a la Constitucin), no se puede perder de vista que la ley tiene un valoren s misma en cuanto expresin de los derechos polticos y democrticos, por

28 Ibd, p. 139.29 Ibd.30 Ibd, p. 153.


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lo que no requiere de ninguna legitimacin de contenido o sustantiva, sin per-juicio de que pueda ser invalidada por contradecir a la Constitucin.

Consecuente con el pluralismo de la sociedad actual, la Constitucin debeestar abierta en el contexto y no ser un sistema cerrado de principios, debien-do dejar el espacio necesario para que el legislador determine esa apertura entrminos histrico-concretos, dentro de los lmites que el propio contextopermite.

En este sentido, una interpretacin cerrada por parte de un tribunal consti-tucional, que no permita ninguna alternativa, debilita los derechos del legisla-dor y su carcter poltico. Esto significara desconocer la funcin del legisladoren tanto principal creador del Derecho, como representante directo de la plu-

ralidad de la sociedad actual; por ello, es necesario mantener abiertas la plura-lidad de opciones legislativas futuras y no cerrarlas en trminos absolutos.

II. Peter Hberle

Por su parte, Peter HBERLE teoriza en torno a la idea de Constitucinabierta y al carcter, consecuentemente abierto, de la interpretacin constitu-cional.El autor expande los clsicos mtodos de interpretacin constitucional,incorporando a la sociedad en dicho proceso y cuestionando el monopolio

estatal a este respecto; entre otros mtodos, considera la comparacin jurdicacomo mtodo de interpretacin de las normas de derechos fundamentales.Mediante esta nueva tcnica, busca incorporar en la interpretacin del ordena-miento jurdico los elementos positivados en otras constituciones, permitiendoque estas puedan comunicarse entre s31.

De esta manera, el intrprete podr dar soluciones concretas a determi-nados problemas de aplicacin del ordenamiento constitucional recurriendo,legtimamente, a la forma en que dicha situacin ha sido normada en otrosordenamientos. Principalmente respecto de los derechos fundamentales, elautor aduce dos argumentaciones: primero, que las normas de derechos sehan erigido como principios generales del derecho, segn es posible advertirde la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia, y segundo, que algunasnuevas constituciones hacen remisin expresa a los grandes textos de derechosfundamentales, como es el caso del artculo 10.2 de la Constitucin espaola,que remite a la Declaracin Universal de Derechos Humanos.

HBERLE asume la interpretacin constitucional desde una perspectivacultural: los elementos propios del Estado constitucional son el resultado de laevolucin de una serie de pueblos que han aportado o profundizado sus com-

31 HBERLE, Peter, El Estado constitucional, Mxico DF, Universidad Autnoma de Mxico, 2003,pp. 162-165.


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ponentes caractersticos a lo largo de la historia32. As, se trata de una conquis-ta de la civilizacin occidental, a partir de la apropiacin cultural permanentede los textos clsicos, que se conserva y acrecienta desde la evolucin del espri-tu de las constituciones, determinadas por sus respectivos contextos culturales.En este proceso evolutivo es posible distinguir dos espritus: por una parte, elespritu de las constituciones, o del Estado constitucional, en el cual es posibleidentificar el acervo acumulado a lo largo de la historia de la civilizacin occi-dental; y, por otra, el espritu de configuracin individual de cada pueblo quevive en y bajo las constituciones. De esta manera, la universalidad del Estadoconstitucional convive con la particularidad de las configuraciones naciona-les, condicionado por cada contexto cultural33. As, cada pueblo obtiene sus

propias experiencias en virtud de las cuales construye sus propias institucionesconstitucionales, sin perjuicio de incorporar los elementos ya consolidados delpasado o de abrirse a un ejercicio de comparacin constitucional con otrospueblos34.

El autor entiende que la Constitucin es ms que un ordenamiento jurdi-co que los juristas deben interpretar siguiendo reglas ms o menos determina-das; se trata, principalmente, de una gua para los no juristas: para el ciudada-no, la Constitucin no es solo un texto jurdico o un mecanismo normativo,sino tambin expresin de un estadio de desarrollo cultural, medio para la re-

presentacin del pueblo ante s mismo, espejo de su patrimonio cultural y fun-damento de sus esperanzas35. Es decir, una realidad mucho ms compleja quela declaracin normativa: se trata de una manifestacin cultural de la sociedad.

Siendo la Constitucin una expresin de un estadio de desarrollo cultural,su interpretacin es tambin un ejercicio cultural, en el cual participan todos

32 La existencia de elementos constitucionales comunes, generados a partir de la evolucin de lasociedad occidental, puede ser interpretado como una limitacin a la ordenacin jurdica de losEstados y las sociedades, al incorporar ciertas definiciones materiales y elevarlas a la categora de

esenciales. En efecto, con BCKENFRDE, Ernest-Wolfgang, El poder constituyente del pueblo.Un concepto lmite del derecho constitucional, en: BCKENFRDE, Ernest-Wolfgang, Estudiossobre el Estado de Derecho y la democracia , Madrid, Trotta, 2000, pp. 176-180, cuando una so-ciedad decide regularse jurdicamente a travs de una Constitucin, asume un cierto contenidomaterial indisponible, es decir, no cualquier regulacin normativa cabe dentro de la denominacinconstitucional; as, se trata de un lmite al principio de la soberana popular, que refleja la tensinpermanente entre democracia y constitucionalismo.

33 HBERLE, Peter, El Estado constitucional, pp. 1-2.34 HBERLE, Peter, Pluralismo y Constitucin. Estudios de teora constitucional de la sociedad abierta,

Madrid, Tecnos, 2002, pp. 104-105. Respecto de la interpretacin de los derechos fundamentales,postula la posibilidad de interpretar estas normas recurriendo a los elementos positivados en otrasconstituciones, permitiendo que estas puedan comunicarse entre s (HBERLE, Peter, El Estado

constitucional, pp. 162-165). Tambin, PINTO BASTOS, Luiz Magno Jr., Utilizacin del Dere-cho Constitucional comparado en la interpretacin constitucional: nuevos retos a la teora consti-tucional, en: Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, ao 5 N 2 (2007), pp. 251-274.

35 HBERLE, Peter, El Estado constitucional, p. 5; destacado en el original.


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los miembros de la sociedad. Se trata de una sociedad abierta36 de los intrpre-tes constitucionales37, donde la interpretacin constitucional se erige como unsupuesto democrtico que abre sus procesos a la participacin de toda la comu-nidad. Una interpretacin pluralista y procesal de la Constitucin, que abordasu estudio no solo desde las funciones o los mtodos de la interpretacin, sinoconsiderando tambin a sus participantes. As, todo acto de interpretacin puedegenerar uno o ms de los efectos que le son propios (jurdicos, polticos o mora-les), pero siempre ayudar a fijar el sentido y alcance que en una sociedad abiertatiene la norma fundamental38; de esta manera, todas las teoras existentes en elseno de la opinin pblica, as como las diferentes lecturas posibles de la NormaFundamental, actan como intereses de direccionamiento epistemolgico en la

interpretacin progresiva de una Constitucin polifactica39.El planteamiento de HBERLE, que rompe el monopolio estatal de la inter-

pretacin constitucional, es el siguiente: en los procesos de la interpretacinconstitucional se insertan potencialmente todos los rganos estatales, todas laspotencias pblicas, todos los ciudadanos y grupos. No hay numerus claususde los intrpretes constitucionales! () En realidad es ms una cuestin de lasociedad abierta, es decir, de todas las potencias pblicas en la medida en queson participantes materiales, porque la interpretacin constitucional contri-buye a la Constitucin recurrente de esta sociedad abierta y es constituida por

ella. Sus criterios son tan abiertos como la sociedad pluralista40

.Es decir, se trata de un proceso abierto a la comunidad, donde no soloparticipan los rganos estatales que generalmente concentran la funcin deinterpretar la Constitucin, sino que se incorporan, en la determinacin delcontenido y sentido de las normas, los ciudadanos y sus grupos, bajo la idea deque quien vive la norma, la cointerpreta41. As, sin perjuicio de la ltima in-

36 Trmino que el autor toma de POPPER, Karl, La sociedad abierta y sus enemigos, Barcelona, Paids,1994.

37 HBERLE, Peter, El Estado constitucional, pp. 149-151. En el mismo sentido, RAWLS, John, Teorade la Justicia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2006, pp. 353-354: la ausencia de una auto-ridad final que decida, y la de una interpretacin oficial que todos deben aceptar no origina confu-sin, sino que es una condicin necesaria para el avance terico. Los iguales que aceptan y aplicanprincipios razonables no necesitan un superior ya establecido. A la pregunta quin ha de decidir?,la respuesta es: han de decidir todos, preguntndose a s mismos.

38 VALADS, Diego, Estudio introductorio, en: HBERLE, Peter, El Estado constitucional, Mxico,Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2003, p. XXXV.

39 HBERLE, Peter, Pluralismo y Constitucin, p. 112.40 HBERLE, Peter, La sociedad abierta de los intrpretes constitucionales. Una contribucin para

la interpretacin pluralista y procesal de la Constitucin, en: HBERLE, Peter, Retos actuales delEstado constitucional, Oati, Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1996, p. 18.

41 Vase la tabla sistemtica de los participantes en la interpretacin constitucional y su explicacin,en HBERLE, Peter, La sociedad abierta, pp. 23-27, que incluye a los recurrentes, demandan-tes, demandados, peritos, lobistas, los medios de comunicacin, el proceso poltico y la propiateora constitucional, as como las personas detrs de los rganos pblicos.


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terpretacin que recae en la justicia constitucional, en la comunidad convivenuna serie de preintrpretes, que anticipan el ejercicio jurisdiccional, conscientee intencional. De esta manera, el autor sostiene que en algunos derechos fun-damentales la interpretacin se orienta conforme a la forma en que los propiosdestinatarios de las normas llenan el mbito vital protegido por el derechofundamental42. Este autoentendimiento que los individuos (y los grupos queforman) tienen de sus derechos, se convierte en un elemento material del dere-cho, que determina la forma en que ha de interpretarse la norma, precisamen-te porque es la forma en que el derecho es ejercido por sus titulares. Puede serentendida, a mi juicio, como una manifestacin del principio del autogobier-no del pueblo en la interpretacin constitucional.

El pueblo es parte central en la construccin del ordenamiento jurdico yen la legitimacin de sus representantes: es a partir de la manifestacin de suvoluntad poltica que se da vida a la norma. Sin embargo, no se trata de unavoluntad unvoca, ya que la pluralidad y diversidad de sus actores requiere queesta sea formada a travs de un proceso dialctico y democrtico43. En ellaradica la propia legitimidad del ordenamiento, en la aceptacin de sus postula-dos por quienes participaron de su construccin.

Este proceso de formacin de la voluntad poltica de la comunidad tieneinjerencia en los espacios, estatales o no, de interpretacin constitucional.

Incluso influye en los jueces, quienes no son ajenos al entorno poltico y so-cial en el cual se encuentran inmersos; pero estas influencias no solo puedenentenderse como amenazas a su independencia, tambin contienen un frag-mento de legitimacin e impiden una arbitrariedad de la interpretacin44.En efecto, los jueces constitucionales no solo estn influidos por el contextosociocultural del cual forman parte; de alguna manera, tambin es exigible queas sea, ya que sus decisiones no pueden darse en abstracto y con prescindenciade las condiciones de la comunidad en las que sern aplicadas y que, a su vez,legitima el contenido de las mismas. As, la vinculacin del juez a la norma secomplementa con su vinculacin a la comunidad que se da dicha norma.

En definitiva, en el contexto del actual Estado constitucional democrtico,la propia interpretacin constitucional, abierta y plural, se legitima democrti-camente, no mediante el recurso formal de las elecciones peridicas, sino queen una comunidad abierta, tambin en las formas mediatizadas ms finasdel proceso pblico pluralista de la poltica y la praxis diaria, especialmente

42 HBERLE, Peter, La sociedad abierta, p. 20.43 Para Cortina, lo esencial en una democracia es el proceso por el que llegan a tomarse las decisio-

nes, ms que las decisiones mismas, y el mecanismo de ese proceso debera ser la deliberacin en-

caminada a convencer con razones, no la imposicin, ni tampoco la manipulacin, en CORTINA, Adela, Jrgen Habermas: luces y sombras de una poltica deliberativa, en: Revista de CienciasSociales, Universidad de Valparaso, vol. 52 (2007), p. 56; destacado en el original.

44 HBERLE, Peter, La sociedad abierta, pp. 30-31.


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en la realizacin de los derechos fundamentales, frecuentemente aludido en lavertiente democrtica de los derechos fundamentales: a travs de las contro-versias sobre las alternativas45. As, el pueblo no es una realidad unitaria quese manifiesta en las elecciones, sino una majestuosidad pluralista que legitimalas interpretaciones en el proceso constitucional, donde es el propio ciudadanoquien se convierte en intrprete constitucional. La democracia es entendida apartir del ejercicio de los derechos fundamentales, donde el pueblo se consti-tuye, precisamente, como asociacin de ciudadanos que conviven, desde susdiferencias, en el pluralismo. En tanto libertad fundamental, el pluralismo seconvierte en el punto de referencia de la Constitucin, garantizando la mayorlibertad posible, tanto pblica como privada: el pluralismo equilibra material-

mente las diversas opciones del hombre que conviven en la comunidad, evi-tando la confrontacin intolerante46.

Dado este pluralismo, la interpretacin constitucional se relativiza, por lacolegialidad de sus procesos y por la propia vivencialidad de la Constitucin,que generan una multiplicidad de alternativas razonables de interpretacin dela norma constitucional, las que, a travs del procedimiento de ensayo y error,van determinando el sentido del Derecho. Ello lleva a HBERLE a sostenerque la sociedad deviene precisamente abierta y libre, ya que todos potencial yactualmente realizan (o pueden realizar) aportaciones a la realidad constitucio-

nal. La interpretacin jurdica de la Constitucin proporciona (solo) la publi-cidad y realidad pluralista, las necesidades y las posibilidades de la comunidad,que estn antes, en y detrs de los textos constitucionales. Las teoras interpre-tativas sobreestiman siempre la importancia del texto47.

En efecto, estamos en presencia de un texto normativo que vive inmersoen la pluralidad de la comunidad en la cual se aplica, cuya positividad puedeverse desbordada por la complejidad de las necesidades de dicha comunidad,que vive e interpreta su Constitucin sin disciplina: son los principios y mto-dos de interpretacin los que filtran o canalizan las influencias de los diversosparticipantes del proceso hermenutico. En este sentido, la jurisprudenciaconstitucional, especialmente en aquellos casos en los que la opinin pblicase divide y abanderiza, debe velar porque no se pierda el mnimo irrenuncia-ble de funcin integradora de la Constitucin48, permitiendo la participacino consideracin de los intereses sin representacin. En el seno de la sociedadabierta y plural no hay una divisin atomizante de los intereses, sino una con-vivencia tolerante al alero de una misma norma fundamental, en cuyo proceso

45 HBERLE, Peter, La sociedad abierta, p. 33; destacado en el original. Con todo, creo que lademocracia no solo importa por su telos decisional, sino que sobre todo por el proceso para la

toma de decisiones (CORTINA, Adela, Jrgen Habermas: luces, pp. 55-56).46 HBERLE, Peter, Pluralismo y Constitucin, pp. 116-117.47 HBERLE, Peter, La sociedad abierta, p. 37.48 Ibd, p. 39.


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de interpretacin participan en forma conjunta. As, la hermenutica se con-vierte en un supuesto democrtico.

Puede ser atendible la reserva acerca de la posibilidad de universalizar lapropuesta de HBERLE: no todas las sociedades tienen los mismos niveles dehomogeneidad o desarrollo cultural, que facilitan el dilogo entre los miem-bros de la sociedad, por lo que la multiplicidad de intrpretes constitucionalespodra profundizar la segmentacin en determinadas sociedades49. Pero esimportante rescatar el compromiso y la apertura al dilogo que supone el re-conocimiento de una multiplicidad de intrpretes: necesariamente, las etapasprevias a la interpretacin constitucional institucionalizada debern concurrir,en forma ms o menos intencional, en espacios deliberativos destinados a

acercar posiciones o, en el peor de los casos, a influir en, o solo ser vistas para,la decisin final. Este puede ser un elemento interesante en el proceso de de-mocratizacin de la Constitucin chilena, en el cual debiera participar toda lacomunidad en un proceso racional y abierto50.

Ahora bien, la vinculacin de la Carta al desarrollo cultural del pueblo seexplica a partir de la concepcin de HBERLE acerca de la Constitucin abier-ta: seala que un orden constitucional abierto debe poner el nfasis en los pro-cesos que permitan y garanticen la participacin de todos los miembros de lacomunidad, en especial de aquellos sin representacin, antes que en los conte-

nidos materiales. As, la Constitucin es entendida como un conjunto de pro-cesos institucionales y sociales, cuya interpretacin, fundamentalmente partici-pativa, desborda los lmites de la institucionalidad estatal. Como consecuenciade ello, el contenido de la Constitucin se va realizando permanentemente enun proceso abierto en el cual participa toda la comunidad y no solo la casta dejuristas. Con ello, se relativizan los clsicos mtodos de interpretacin frente ala rica pluralidad de una Constitucin viva51, que surge de una pluralidad defunciones desempeadas correctamente: juez, legislador, ciudadano, opininpblica, gobierno y oposicin52. Es decir, un proceso abierto a todos los parti-cipantes de la cosa pblica, a todos quienes viven en la Constitucin.

Esta dimensin de la Constitucin deriva de la concepcin que HBER-LE tiene del pueblo y de la democracia: el pluralismo y heterogeneidad delpueblo impide concebir una nica manifestacin de voluntad unitaria; as, lademocracia debe garantizar los mecanismos que permitan una alternancia en

49 VALADS, Diego, Estudio introductorio, p. XXXVIII.50 Cf. HABERMAS, Jrgen, Concepciones de la modernidad. Una mirada retrospectiva a dos tradi-

ciones, en: La constelacin posnacional,Barcelona, Paids, 2000,pp. 169 y ss.; VIERA LVAREZ,Christian, Cuestiones relativas a la interna conexin entre filosofa y derecho, en: Revista de

Ciencias Sociales, Universidad de Valparaso, vol. 52 (2007), pp. 610-612.51 ESTVEZ ARAUJO, Jos Antonio, La Constitucin como proceso y la desobediencia civil, Madrid,

Trotta, 1994, pp. 84-85.52 HBERLE, Peter, La sociedad abierta, pp. 42-43.


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el ejercicio del poder, ya que las diversas opciones polticas que conviven en elseno de la sociedad tienen todas ellas la misma legitimidad para participar delproceso democrtico, pero sin que ninguna de ellas pueda imponerse defini-tivamente por sobre las otras. As, el orden constitucional se resuelve en unaserie de procesos los cuales deben ser lo ms abiertos posibles y servir de au-tnticos canales de participacin. Solo de ese modo se crean las condiciones deposibilidad de que se generen y consoliden alternativas53. Los procedimientosaumentan las posibilidades de participacin en las decisiones constitucionales,permitiendo que surjan alternativas a las interpretaciones clsicas, otrora ma-yoritarias y hoy sujetas a revisiones y cuestionamientos54, como sucede con losvotos disidentes en las sentencias de los tribunales colegiados.

Esta estructura normativa se construye sobre la base de una serie de conte-nidos y procedimientos irrenunciables y consensuados a lo largo de la historia(entre los que seala la libertad del hombre, la democracia, las libertades p-blicas) que mantiene al pueblo y sus instituciones dentro de los parmetrosdel pluralismo, generando diversas interpretaciones de las normas desde estoselementos comunes: los requisitos consensuados sobre los que se basan posi-bilitan al mismo tiempo tanto la concurrencia como, en su caso, el disenso55.

En este escenario, el juez constitucional no solo debe garantizar la aperturade los procesos de formacin de la voluntad general, sino tambin respetar el

resultado de aquellos procesos en los que la opinin pblica ha debatido inten-samente sobre un caso conflictivo: un tribunal constitucional debiera autocon-tenerse en un control de constitucionalidad cuando la norma en cuestin hayaestado sometida a un intenso debate en la opinin pblica56, ya que dichodebate constituye una mayor fuente de legitimacin de la norma que la propiadecisin del tribunal57.

COMENTARIOS A MODO DE CONCLUSIONES

1. La interpretacin de los derechos fundamentales, en tanto parte de la in-terpretacin constitucional, posee una serie de elementos diferenciadores res-pecto de la decimonnica interpretacin de la ley, consecuencia de las particu-laridades de la Constitucin en tanto norma jurdica, y de las propias normasde derechos fundamentales. En efecto, las particularidades de la interpretacinconstitucional hacen de su prctica un ejercicio cada vez menos neutro, dondelas diversas opciones del intrprete resultan determinantes para el resultado de

53 ESTVEZ ARAUJO, Jos Antonio, La Constitucin como, p. 87.54 HBERLE, Peter, La Constitucin como cultura, en:Anuario Iberoamericano de Justicia Constitu-

cional, N 6 (2002), p. 180.55 HBERLE, Peter, Pluralismo y Constitucin, p. 108.56 ESTVEZ ARAUJO, Jos Antonio, La Constitucin como, p. 88.57 Paradigmtico de esto resulta la STC 740-07, sobre mtodos de anticoncepcin de emergencia.


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la interpretacin. Ello es as porque tras toda teora de la interpretacin cons-titucional, se encuentra implcita una teora de la propia Constitucin, quecondiciona a la primera tanto en su mtodo como en sus resultados. Por ello,el mtodo originalista de interpretacin constitucional, tan asentado en Chile,recurre a los mtodos tradicionales de interpretacin de la ley, concretamente,a la historia fidedigna del establecimiento de la norma, petrificando su conte-nido.

A partir de una concepcin de la historia fidedigna del establecimiento de lanorma que se deriva de una determinada concepcin de la Constitucin chile-na vigente, la doctrina constitucional ms influyente de las ltimas dcadas hahecho de las actas de la Comisin de Estudios para una Nueva Constitucin

(CENC), un espacio sacrosanto de interpretacin constitucional58. Dichas Actashan sido abrazadas como fuente de interpretacin autntica de las normas cons-titucionales, lo que tambin ha valido la crtica de determinado sector de la doc-trina, principalmente manifestado en los ltimos aos59. Sin embargo, diversosfactores disminuyen considerablemente la utilidad de las Actas como fuente deinterpretacin: a) los distintos contextos polticos de cada perodo, que impidentrasplantar sin ms las construcciones tericas forjadas en dictadura y obstacu-lizan la legitimacin del trabajo realizado por encargo de la Junta Militar, queestn lejos de ser una manifestacin democrtica de la voluntad del pueblo; b)

las diferentes opiniones manifestadas al interior de la Comisin y el muy diversopeso especfico de cada una de ellas en las respectivas votaciones, lo que da cuen-ta de la ausencia de una nica forma de interpretar la Constitucin, ni siquieraen su texto original; c) las claras disidencias expresadas entre sus miembros, queimpide atribuirle voluntad constituyente a todas ellas y que obliga al intrprete

58 Como ejemplos del uso y abuso de las Actas como fuente de interpretacin constitucional, par-ticularmente en materia de derechos fundamentales, vase EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Losderechos constitucionales 2a edicin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1999, 3 tomos, CEAEGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional chileno, Santiago, Ediciones Universidad Catlica, 2002-07, 2 tomos, VERDUGO, Mario et al., Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,2002, 2 tomos, SILVA BASCUN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional2 edicin, San-tiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000.

59 Particularmente en materia de derechos fundamentales, entre otros, ALDUNATE LIZANA, Eduar-do, Derechos fundamentales, Santiago, LegalPublishing, 2008; CELIS DANZINGER, Gabriel, Losderechos econmicos, sociales y culturales en la interpretacin constitucional chilena, en: Revistadel Doctorado y Magster en Derecho, Universidad de Chile, N 1 (2007), pp. 43-74; CONTESSESINGH, Jorge, Reglas y principios en Chile: jerarqua entre los derechos constitucionales?,en: Anuario de Filosofa Jurdica y Social, vol. 20 (2002), pp. 53-93; JORDN DAZ, Toms, Laposicin y valor jurdico de los derechos sociales en la Constitucin chilena, en: Estudios Consti-tucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, ao 5 N 2 (2007), pp. 185-204; RUIZ-TAGLE VIAL, Pablo, Una dogmtica general para los derechos fundamentales, en: Revista deDerecho Pblico, Universidad de Chile, vol. 63 (2001), pp. 179-199; USEN VICENCIO, Alejandro,

Los derechos sociales en la Constitucin chilena, en: Nomos, Universidad de Via del Mar, N3 (2009), pp. 203-220; ZIGA URBINA, Francisco, Jurisprudencia del Tribunal Constitucionalacerca de derechos econmicos, sociales y culturales, en: Revista de Derecho, Consejo de Defensadel Estado, N 20 (2008), pp. 83-109.


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a un trabajo que no se ha realizado: identificar qu opiniones vertidas en el senode la Comisin perviven en el texto actual y cules tienen, en definitiva, volun-tad o autoridad constituyente; d) la revisin y modificacin del proyecto de laComisin, realizado por el Consejo de Estado y luego por la Junta de Gobierno,rganos sin legitimidad democrtica que terminaron por redactar un proyectodiferente; e) el rechazo de 1988-1989 al proyecto constitucional de la dictadura,que determin que su articulado permanente nunca fuera aplicado ntegramen-te, y f) las ms de doscientas veinte reformas particulares que ha experimentadola Constitucin desde 1989, las que han configurado un texto normativo que,aunque mantiene algunos enclaves autoritarios originarios, no es posible identi-ficar con el texto emanado de la Comisin.

El recurso sistemtico a las Actas refleja una determinada concepcin de laConstitucin y, en consecuencia, de la interpretacin constitucional: que estasson depositarias de la verdad oficial que se lee de la Constitucin y, adems,que es posible extraer una nica verdad del texto constitucional. Con ello, seha perpetuado una concepcin tanto de la Constitucin como de la funcinque esta norma cumple en la sociedad, la que es incompatible con el EstadoConstitucional propio de una sociedad democrtica. Este anquilosamiento entorno a las Actas ha impedido que la sociedad participe democrticamente enla construccin de su ordenamiento iusfundamental, tanto en sede legislati-

va, como en materia de interpretacin constitucional. La petrificacin de loscriterios constitucionales de la dcada de 1970, construidos en dictadura, esincompatible con una sociedad plural que vive en democracia.

Ello ha impedido el adecuado desarrollo del derecho constitucional chile-no, que se ha alejado sistemticamente de la evolucin que ha experimentadoel constitucionalismo democrtico contemporneo. Como consecuencia delo anterior, el rgimen constitucional actual se encuentra determinado porlas opciones polticas que tom la dictadura de Pinochet y que todava seencuentran presentes en la Constitucin vigente, alejada del actual estadio dedesarrollo del constitucionalismo, no tanto por el contenido del ordenamiento jurdico propiamente tal, sino principalmente por la prctica constitucionalque ha prevalecido desde 1980.

El punto est en que la funcin de la Constitucin es garantizar la aperturadel sistema democrtico, a travs de la proteccin de aquellos mnimos necesa-rios para la convivencia pacfica (las reglas preliminares de Bobbio o las cues-tiones no decidibles de Ferrajoli), y no cerrar el sistema mediante la garantainstitucional para asegurar la permanencia de determinado proyecto poltico.Lo que ha generado la interpretacin constitucional chilena es la permanenciadel proyecto de la dcada de 1970, cerrando el debate democrtico con el re-

curso a la interpretacin originalista identificada en las Actas.En ese sentido, los autores comentados en estas pginas constituyen aportes

interesantes, por cuanto comprenden que el sistema se asienta sobre el equili-


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brio de dos valores que deben ser interpretados en forma armnica: democra-cia y Constitucin. Sus teoras sobre la apertura de los procesos interpretativosse encuentran ms en la lnea del actual sistema de democracia constitucionalde Occidente, que en la permanencia del diseo institucional de 1980. Por lodems, el actual sistema de proteccin de los derechos fundamentales dista delaprobado en 1980, no debido al reconocimiento constitucional del artculo19, que casi no ha sido reformado, sino por la efectiva proteccin que hoytienen los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico chileno. Laforma en que la Constitucin ha sido interpretada por el sistema normativoen su conjunto, no se ha casado con los contenidos materiales esgrimidos en laCENC, a pesar de la doctrina constitucional mayoritaria y de la interpretacin

institucionalizada del Tribunal Constitucional.

2. La Constitucin vigente se acerca mucho ms al actual modelo de Cons-titucin de las democracias occidentales que al modelo de Carta que disela dictadura. Las dos reformas constitucionales ms emblemticas, de 1989 y2005, modificaron el diseo original, eliminando parte de los enclaves autori-tarios destinados a salvaguardar el rgimen poltico diseado originalmente.

Las reformas constitucionales han desarticulado la tutela sobre el sistemapoltico, as como las principales instituciones a travs de las cuales se imple-

ment, tanto en la dimensin orgnica de la Carta como en el diseo del sis-tema de proteccin de derechos. Sin embargo, la doctrina constitucional sigueanclando la interpretacin de la Carta a las opiniones vertidas en el seno dela CENC, impidiendo que su contenido sea actualizado segn evoluciona lasociedad. Ello ha generado una disociacin importante entre la Norma Funda-mental y la comunidad que la legitima, lo que redunda en una percepcin dela Constitucin como Carta otorgada antes que como una manifestacin delautogobierno del pueblo.

En este sentido, la interpretacin originalista de la Constitucin est afec-tando su legitimidad, ya que agudiza la brecha que existe entre la norma cons-titucional y la realidad que esta regula. Considerando que la carta fundamentalrefleja opciones polticas que responden a un consenso poltico-histricodeterminado, y que dicho consenso es esencialmente variable por cuanto de-pende de la evolucin de las opciones polticas de la comunidad, no es posibleextrapolar las opciones del poder constituyente y aplicarlas en un momentodiferente, sin considerar las condiciones materiales y jurdicas del momentohistrico en el que se aplicar la norma interpretada.

La dinmica que ha experimentado la sociedad chilena desde el trminode la dictadura en 1990, ha condicionado la estructura de su ordenamiento

jurdico. Esta evolucin se ha manifestado, principalmente, en modificacionesformales al sistema jurdico que han redundado en el contenido material delas normas constitucionales. Sin embargo, su interpretacin y aplicacin sigue


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anclada en los criterios de la Comisin Ortzar. Ello ha significado desconocerla relacin que existe entre el Derecho y la dinmica poltica de la sociedad,la que se explica en parte, por el principio de soberana popular y la posicinque ocupa el pueblo en cuanto sujeto activo en la creacin del Derecho. Estarelacin tiene dos manifestaciones: por una parte, en tanto titular del poderconstituyente, el pueblo fija por medio de una decisin poltica, el marco ju-rdico de la comunidad. Por la otra, el pueblo sostiene el consenso que dotade contenido material a las instituciones del ordenamiento, especialmente alos principios constitucionales. La evolucin de dicho consenso ha alterado elcontenido de estas instituciones, pero la interpretacin constitucional no hadado cuenta de ello, lo que ha significado un obstculo en el proceso de legiti-

macin de la Constitucin chilena.Lo anterior tambin implica relativizar, en abstracto, la posicin del poder

constituyente originario y el contenido de las instituciones creadas por este,en tanto parmetro suficiente de interpretacin de la Constitucin, ya que lapetrificacin de las opciones polticas positivadas en un momento constitu-yente le resta legitimidad a la norma y termina por mellar su propia vigencianormativa. En particular en el caso chileno, donde el momento constituyentese encuentra algo difuso en el proceso 1988-1989 y que tiene un importantehito de reforma constitucional-constituyente en 2005, es necesario revalorar la

funcin que cumple el poder constituyente derivado en la interpretacin de laConstitucin vigente.Por ello, la interpretacin de la Carta chilena debe ser lo suficientemente

flexible para no perder su vigencia normativa, incorporando las transformacio-nes que ha experimentado la realidad que regula. Es esta realidad la que generaque el poder constituyente derivado adquiera una especial importancia en lainterpretacin de la Constitucin, tanto por la funcin que cumple el legis-lador en el Estado de Derecho actual (primer intrprete de la Carta y sujetode la garanta de la reserva de ley y del principio de legalidad), como por elpapel del Tribunal Constitucional en la interpretacin de la Constitucin y enla garanta del sistema democrtico. As, el actual contexto democrtico de lasociedad chilena ha debilitado el deber de sujecin a las decisiones normativasdel pasado, haciendo evidente que la Constitucin vive y se interpreta a travsde los criterios legitimados en el presente. En esta dimensin, las reflexionestericas de los autores estudiados pueden constituir un aporte para el desarro-llo de la interpretacin constitucional chilena.

La interpretacin constitucional es clave. La aplicacin de todo mtodode interpretacin constitucional se fundamenta en un teora constitucionalprevia, muchas veces implcita, que resulta decisiva para el resultado de la

interpretacin. En efecto, la adopcin de un determinado mtodo no es unadecisin neutra y avalorativa, sino que obedece a una finalidad determinada:que dicho proceso de interpretacin llegue a cierto resultado.


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Desde esta perspectiva, el originalismo utilizado por la doctrina consti-tucional chilena no solo es un mtodo de interpretacin, sino que es un ele-mento de una teora constitucional previa y subyacente a dicho mtodo, queobedece a determinada concepcin de la Carta en tanto norma jurdica: laConstitucin como testamento. Dicha concepcin asume que el poder consti-tuyente que la doctrina identifica en la CENC ya ha definido el contenidode la Norma Fundamental. Como ello ya habra sido definido por el titularde la soberana, no corresponde que por va de interpretacin constitucionalse altere el contenido de dicha decisin. As, la doctrina constitucional mayo-ritaria ha afirmado que la nica forma legtima de interpretar la Constitucindebe atender a los criterios y parmetros propios del momento histrico iden-

tificado como constituyente. ZAGREBELSKY y HBERLE vienen a controvertirabiertamente esta prctica constitucional asentada en Chile, relativizando elmomento constituyente y privilegiando la apertura democrtica de la interpre-tacin constitucional como un elemento clave en la configuracin del ordena-miento jurdico.

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