El contrato de fianza

El contrato de fianza

El art.2335 seala que la fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza en realidad no es una obligacin como dice el art.2335, sino que es un contrato accesorio, que se celebra entre el acreedor y el fiador (el deudor aqu no tiene participacin).

Ahora, si el fiador resulta obligado a pagar la obligacin principal total o parcialmente, es como consecuencia de la celebracin del contrato de fianza, porque justamente es ese el efecto del contrato: el que el fiador quede obligado en subsidio del deudor principal.

La fianza es una garanta personal, a diferencia de la hipoteca y de la prenda que son garantas reales. En virtud de esta garanta personal el acreedor puede perseguir su crdito en los bienes del deudor principal o en los bienes del fiador; es decir, hay dos derechos de prenda general que garantizan una obligacin:

- en los bienes del deudor,

- en los bienes del fiador.

La fianza es siempre un contrato, lo cual pudiera parecer contradictorio con lo dispuesto en el art.2336. Pero, lo que dicho artculo prescribe es que la obligacin de rendir fianza puede emanar de la voluntad, de una resolucin judicial o de la ley; pero, siempre se constituye a travs de un contrato. El art.2336 se refiere a la fuente de la obligacin de rendir fianza.

Caractersticas de la fianza:

- Es consensual:

Excepcionalmente adquiere carcter solemne, como ocurre por ejemplo, con la fianza que deben prestar tutores y curadores para que se les discierna el cargo (es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo, art.373 inc.2), la cual se otorga por escritura pblica (art.374); del mismo modo ocurre con la fianza mercantil, que tiene que otorgarse por escrito y la fianza que se rinde para garantizar la libertad provisional de los procesados.

2.-Es un contrato unilateral porque se obliga una parte.

Del art.2335 queda claro que resulta obligado el fiador para con el acreedor, obligacin que consiste en que el fiador va a cumplir la obligacin principal en caso de que ella no sea cumplida por el deudor principal.

3.- Es un contrato naturalmente gratuito.

Tiene por objeto la utilidad de una sola parte: el acreedor, sufriendo el fiador el gravamen.

En caso de pactarse una remuneracin entre acreedor y fiador pasa a ser contrato de seguro.

Tambin podra pactarse una remuneracin entre el deudor y el fiador. En este caso no se est ante un contrato de fianza, sino ante un contrato innominado distinto, porque el contrato de fianza en su esencia requiere ser celebrado entre acreedor y fiador y no entre fiador y deudor.

4.- Es un contrato accesorio.

Fuera de las consecuencias naturales que ello implica, la fianza presenta la caracterstica que el fiador no puede obligarse a ms de lo que se oblig el deudor principal, ni tampoco puede obligarse en trminos ms gravosos que el deudor (art.2343).

Que el fiador no se obligue a ms de lo que se oblig el deudor principal, ni se obligue en trminos ms gravosos que ste, no significa que no pueda obligarse en forma ms eficaz que el deudor principal. As, an cuando la obligacin principal no la tenga el fiador, puede garantizar su fianza como hipoteca (art.2344 inc.2).

5.- Es un contrato patrimonial, por ello la fianza se transmite a los herederos (art.2352).

6.- No es condicional.

Seria condicional si se obligara el fiador slo si el deudor principal no cumple. La obligacin del fiador es pura y simple, no condicional, incluso para dirigirse en su contra no es necesario que el deudor principal este constituido en mora.

7.- No se presume. Art.2347.

La fianza no se presuma ni debe extenderse a mas que el tenor de lo expresado. La redaccin no es afortunada, pues en realidad lo que se quiere sealar es que no hay fianza tcita, se requiere una manifestacin expresa de voluntad del fiador.

Requisitos del contrato de fianza:

Como todo contrato, la fianza debe reunir los requisitos comunes a stos, requiriendo s una obligacin principal por su carcter de accesorio:

Consentimiento: como contrato consensual que es, la fianza se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Pero aqu se refiere a un consentimiento expreso (art.2347). Lo que sucede es que como la fianza impone graves obligaciones al fiador, la ley exige que la voluntad de ste sea manifestada expresamente. En cambio, la voluntad del acreedor puede ser tcita, lo cual se desprende del propio art.2347, que al sealar que la fianza no se presume se est refiriendo a la persona que se obliga como fiador.

Capacidad: el fiador debe tener capacidad para obligarse como tal. El art.2342 da una norma sobre capacidad que deben reunir ciertas personas para obligarse como fiadores.

Con la ltima modificacin en materia de capacidad de la mujer casada, si el marido se constituye como fiador, para que la fianza afecte a los bienes de la sociedad conyugal, requiere de la autorizacin judicial; en caso contrario, dicha fianza afectar a los bienes del marido.

c) Objeto de la fianza: la obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligacin que emana de la fianza es siempre una obligacin de dar y, an ms, de dar una suma de dinero (art,2343 incs.2 y 4).

As, si la obligacin principal es de hacer, el fiador no se obliga a realizar la prestacin, sino que se obliga garantizando el pago de los perjuicios que el incumplimiento le cause al acreedor.

d) Causa de la fianza. La fianza es un contrato abstracto, la causa de la obligacin queda fuera del contrato de fianza.

El contrato de fianza debe reunir ciertos requisitos especiales:

1.- La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una suma de dinero (art.2343 inc. final).

Si una persona se obliga a entregar una especie o cuerpo cierto, o a ejecutar un hecho determinado, para el caso de que el deudor principal no cumpla su obligacin, no se est ante un contrato de fianza, sino ante un contrato innominado, o en el mayor de los casos, ante una clusula penal.

2.- Se requiere una obligacin principal a la que acceda la fianza. Esta obligacin principal puede ser de distinta naturaleza:

art.2338 (civil o natural).

art.2339 (pura y simple, condicional, a plazo, futura).

la obligacin afianzada puede ser de dar, hacer o no hacer.

Puede afianzarse la obligacin de un fiador. Art.2335 (subfianza)

Pueden afianzarse obligaciones contradas por personas naturales o jurdicas.

Puede tratarse de obligaciones determinadas o determinables.

Puede afianzarse una obligacin futura. El fiador podr retractarse mientras la obligacin principal no exista. El fiador es responsable slo hasta el monto de la obligacin que se haya contrado hasta ese momento. Art.2339.

Clasificacin de la fianza:

- En cuanto a su origen (art.2336):

a) Convencional.

b) Judicial (arts.932, 1292, 1313).

c) Legal (arts.89, 374, 376, 775, 777).

Se atiende aqu al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza, no al origen de la obligacin del fiador que es siempre convencional.

Las fianzas legal y judicial se rigen por las mismas reglas que la convencional (art.2336).

No obstante lo que dice este artculo, se presentan entre ellas ciertas diferencias:

de acuerdo al art.2337 inc.2, la fianza legal y la judicial pueden suplirse con prenda o hipoteca. La convencional no puede suplirse en contra de la voluntad del acreedor.

en la fianza judicial el fiador no dispone del beneficio de excusin (art.2358 N.4).

2.- Fianza simple y fianza solidaria:

Fianza simple: sta se somete a las normas generales, no presentando particularidad (los acreedores, vidos de garanta, a menudo no se contentan con la simple fianza).

Fianza solidaria: ella puede serlo en dos aspectos:

con respecto del deudor.

con respecto a los otros fiadores, si hay dos o ms.

Si es solidaria con relacin a los otros fiadores su efecto es que impide oponer el beneficio de excusin (es decir, el que permite que estos fiadores pidan que se les persiga slo por su cuota).

Si es solidaria respecto del deudor, ello implica una renuncia respecto del beneficio de excusin.

Segn vimos, no es lo mismo obligarse como fiador solidario que como fiador y codeudor solidario. En este ltimo caso, se aplican las normas de la solidaridad y tiene importancia porque se deja establecido que el fiador y codeudor solidario no tiene inters en la obligacin (art.1522). El art.1522 dispone que el codeudor que no tiene inters en el negocio, en sus relaciones con los dems codeudores, se considera como fiador. Frente al acreedor es un codeudor solidario; ante los codeudores es un no interesado.

3.- Fianza civil y fianza comercial:

Esta clasificacin se hace atendiendo a la naturaleza de la obligacin a que accede la fianza. Tiene importancia establecer si la fianza es civil o comercial pues:

la fianza civil es consensual.

la fianza mercantil o comercial tiene que constar por escrito (art.820 C de C).

4.- Fianza personal, fianza prendaria y fianza hipotecaria:

En la fianza personal el acreedor afecta la totalidad de sus bienes para asegurar el cumplimiento de la obligacin principal. En este tipo de fianza el acreedor dispone de dos acciones personales para obtener el cumplimiento de las obligaciones que se le deben:

una accin contra el deudor principal,

otra accin contra el fiador.

En las otras dos fianzas, adems de obligarse el fiador como tal, constituye prenda o hipoteca para asegurar su obligacin. En estos casos, el acreedor, adems de la accin personal emanada de la fianza, va a disponer de la accin real que emana de la prenda hipoteca, segn sea.

5.- Fianza limitada y fianza ilimitada:

Es limitada la fianza cuando se la restringe a una suma determinada o se especifica con claridad las obligaciones que el fiador toma sobre s.

Es ilimitada la fianza cuando no se especifican dichas obligaciones o la cuanta de su responsabilidad. Cuando la fianza es limitada el fiador responde slo hasta el monto de la suma convenida o de las obligaciones especificadas (art.2367 inc.3). Si es ilimitada, ella no se extiende a ms de la obligacin principal.

Tratndose de la fianza ilimitada, el legislador ha establecido la extensin de sta en el art.2437, de acuerdo con el cual el fiador se obliga al monto de la obligacin principal, intereses y costas.

Obligacin de rendir fianza:

Por regla general el deudor tiene libertad para constituir fianza. Sin embargo, el deudor est obligado a constituir fianza a peticin del acreedor en los casos siguientes:

- Cuando as se hubiere estipulado entre acreedor y deudor (art.2348 N.1).

- Cuando la fortuna del deudor (se entiende su poder de pago y su capacidad econmica) ha disminuido en trminos tales que haga temer el no cumplimiento de la obligacin (art.2438 N.2).

- Cuando hay motivos para temer que el deudor se ausente del pas con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (art.2348 N.3).

- Cuando el fiador del deudor cae en insolvencia (art.2439).

Calidades del fiador (art.2350):

Debe ser capaz de obligarse como fiador (art.2342).

Debe tener o sealar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones.

Debe tener bienes ms que suficientes para hacer efectiva la fianza.

El art.2350 seala cules son los bienes que se consideran y los que no se consideran para estos efectos Por regla general solo se consideran los inmuebles, salvo en materia comercial y cuando la deuda afianzada es mdica.

Pese a ser esta la regla general, hay ciertos inmuebles que no se consideran:

- Los inmuebles embargados.

- Los inmuebles litigiosos.

- Los inmuebles ubicados fuera del territorio nacional.

- Los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas.

- Los inmuebles sujetos s condicin resolutoria.

- Si el fiador est recargado de deudas que ponen en peligro no slo los bienes que garantizan dichas deudas, tampoco se considerarn sus otros inmuebles.

Efectos de la Fianza.

1.- Efectos entre fiador y acreedor.

2.- Efectos entre fiador y deudor.

3.- Efectos entre los cofiadores.

1.- Efectos entre fiador y acreedor:

Estos efectos hay que considerarlos en dos momentos distintos:

aquellos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador.

aquellos que se producen despus de haber entablado dicha demanda.

a) Efectos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador: puede el fiador pagar la deuda en los mismos trminos que el deudor principal (art.2353). Pero, si el fiador paga la deuda antes que ella se haya hecho exigible, no va a poder repetir contra el deudor principal sino una vez que se hiciere exigible esa obligacin (art.2373).

Cuando se ha hecho exigible la deuda lo normal es que el fiador espere que el deudor principal tome la iniciativa y, por ello, de acuerdo al art.2356, el fiador puede requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda de inmediato contra el deudor principal. Si no obstante el requerimiento el acreedor no lo hace (lo retarda), no ser responsable el fiador de la insolvencia posterior del deudor principal.

b) Efectos que se producen despus que el acreedor demande al fiador: para que el acreedor demande al fiador se requiere que la obligacin sea exigible. La accin que entable el acreedor va a depender de la naturaleza del ttulo (si tiene ttulo ejecutivo, accin ejecutiva).

Demandado el fiador, dispone de cuatro derechos o defensas, que son:

I.- El beneficio de excusin.

II.- El beneficio de divisin.

III.- La excepcin de subrogacin.

IV.- Las excepciones reales y las personales.

I.- El beneficio de excusin:

Consiste en el derecho que le asiste al fiador para pedir que la obligacin se persiga primero en los bienes del deudor principal y en las prendas e hipotecas constituidas para garantizar dicha obligacin (art.2357).

Tambin se da a este beneficio el nombre de "beneficio de orden", porque tiene por objeto que se haga efectiva primero la responsabilidad del deudor principal y despus la del fiador.

Este beneficio de excusin es facultativo para el fiador (art.2357). Pero, hay ciertos casos en que el fiador no puede oponer este beneficio y hay otros en que el acreedor est obligado a practicar la excusin an cuando el fiador no la haga valer.

Casos en que el fiador no puede hacer valer el beneficio de excusin:

Cuando lo hubiere renunciado expresamente (arts.2358 N.1 y 2360).

Cuando se hubiere obligado como codeudor solidario (art.2358 N.2).

Cuando la obligacin afianzada es una obligacin natural. Ello, porque el objeto del beneficio de excusin es que se persiga primero al deudor principal y, si la obligacin es natural, el acreedor no tiene accin contra el deudor principal.

Cuando la fianza se ha constituido por orden judicial (art.2358 N4).

Casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin no obstante que el fiador no haga valer el beneficio:

Cuando as se haya pactado expresamente entre fiador y acreedor.

Cuando el fiador se oblig a pagar en forma expresa e inequvocamente lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor principal (art.2365 inc.2). Obligndose de esta manera el fiador, no va a ser responsable de la insolvencia del deudor concurriendo las circunstancias siguientes:

- que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar.

- que haya sido negligente en servirse de ellos.

Requisitos del beneficio de excusin:

Que el fiador no est privado del beneficio.

Es necesario que se oponga en tiempo oportuno. En el CPC se precisa la oportunidad en que debe oponerse el beneficio de excusin:

en el juicio ordinario: como excepcin dilatoria (arts.303 N.5 y 305 CPC), dentro del trmino de emplazamiento para contestar la demanda.

en el juicio ejecutivo: en el escrito de oposicin a la ejecucin (arts.464 N.5 y 465 CPC).

C) Que el fiador le seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin. Al respecto, hay que considerar que:

no se tomarn en cuenta para la excusin los bienes a que se refiere el art.2359.

Por otro lado, no es indispensable que los bienes sean en tal cantidad que permitan el pago total de la obligacin (art.2364). Pero si deben ser de tal cantidad que permitan obtener un resultado serio y apreciable.

Costos de la excusin:

Por su parte, el art.2361 seala que el acreedor tiene derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusin.

El beneficio de la excusin no puede oponerse sino una sola vez (art.2363 inc.1). Por ende, el fiador debe sealar todos los bienes del deudor al afecto, de tal suerte que no va a poder sealar otros bienes nuevamente si los designados son insuficientes o si la excusin no produjere resultado, salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal (art.2363 inc.2).

El beneficio de excusin en las obligaciones solidarias: se plantea una situacin especial aqu con la obligacin solidaria porque si se afianza a uno de los codeudores solidarios (en caso de que la obligacin principal sea solidaria), el fiador reconvenido tendr derecho para que se ejerza no slo en los bienes de aqul que afianza, sino de sus codeudores (art.2362).

Beneficio de excusin del subfiador:

Por su parte, debe tenerse presente que el subfiador puede oponer el beneficio de excusin tanto respecto del deudor principal como del fiador, es decir, puede pedir al acreedor que persiga al deudor principal, luego al fiador y, en caso de no obtener el pago de ellos, se dirija en su contra (art.2336).

Efectos del beneficio de excusin:

- Como excepcin dilatoria que es, suspende la entrada en juicio.

- Cesa la persecucin del acreedor en contra del fiador, debiendo dirigirse contra el deudor principal.

- Si los bienes del deudor no resultan suficientes como para pagar la totalidad de la obligacin, sta se extingue parcialmente, subsistiendo la deuda del fiador por la parte insoluta (art.2364).

- Si con los bienes del deudor se ha pagado totalmente la deuda, se produce la extincin de la obligacin y la fianza.

II.- Beneficio de divisin:

En el derecho, la regla general es que habiendo varios obligados a una misma deuda, cada uno deber pagar su parte o cuota en ella, salvo que la obligacin sea solidaria o indivisible (art.1511).

La misma regla se aplica en materia de fianza: si hay varios fiadores de una misma deuda, cada uno est obligado a pagar la parte o cuota que le quepa (art.2367).

La divisin de la deuda entre los codeudores se produce de pleno derecho.

Requisitos para oponer el beneficio de divisin:

Deben concurrir varios fiadores.

Que no se hayan obligado como fiadores solidarios, porque la fianza solidaria no da derecho a este beneficio.

Todos los fiadores deben serlo de un mismo deudor y de una misma obligacin.

El beneficio de divisin no sino una consecuencia del carcter de conjuntas o mancomunadas que tienen las obligaciones de los fiadores.

Formas de la divisin: en cuanto a la divisin de la deuda, la regla general es que sea por partes iguales, salvo dos situaciones:

aquella en que el fiador ha cado en insolvencia. En ese caso, la insolvencia grava a los dems fiadores, pero debe tenerse en cuenta que el fiador no ha cado en insolvencia cuando tiene un subfiador, porque ste va a responder por l (art.2380).

cuando el fiador ha limitado su responsabilidad en una cantidad determinada. En este caso, su responsabilidad se va a extender hasta la concurrencia de dicha cantidad. (art.2367).

III.- Excepcin de subrogacin:

Cuando el fiador paga al acreedor se subroga en los derechos de ste (art.1610 N.3). Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus acciones. Pero, puede suceder que el acreedor haya puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor. En este caso, el fiador tiene derecho que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo obtenido del deudor principal u otros fiadores por medio de subrogacin legal (art.2355). Tal sera el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor.

Si por hecho o culpa del acreedor se pierden las acciones que el fiador pudiera tener contra el deudor, la fianza se extingue totalmente (art.2381 n.2).

IV.- Excepciones reales y personales (art.2354):

El fiador puede oponer todas las excepciones reales, es decir, las inherentes a la obligacin, y tambin las personales suyas, no las personales del deudor.

2.- Efectos entre el fiador y el deudor:

Hay que distinguir la situacin antes y despus que el fiador haya hecho el pago.

Antes de efectuar el pago: el fiador tiene derecho a que el deudor le releve de la fianza o le cauciones sus resultados o le consigne medios de pago para responder de la obligacin (art.2369). El fiador tiene estos derechos en los casos sealados en el art.2369 (son 5 casos).

El contrato de fianza se celebra entre acreedor y fiador; por consiguiente, para obtener el relevo de la fianza es necesario que intervenga la voluntad del acreedor.

Otro aspecto a destacar aqu es que antes de efectuar el pago de la deuda el fiador y el deudor principal tienen que darse aviso mutuo, lo cual tiene por objeto evitar que dos personas paguen separadamente la misma deuda:

- Si el deudor pag sin dar aviso al fiador, ser responsable para con ste de lo que, por ignorar que la obligacin estaba extinguida, pagare de nuevo. Pero, en este caso, el deudor tendr accin contra el acreedor por el pago indebido (el deudor debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor).

- Si el fiador pag sin dar aviso al deudor, se produce una doble consecuencia (art.2377):

en caso que el deudor pague la deuda por su parte, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido (art.2377 inc.2).

el pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer el acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador cuando ste intente las acciones encaminadas al reembolso (art.2377 inc.1).

- excepciones reales: son las inherentes a la obligacin principal.

- excepciones personales: son las que provienen de circunstancias particulares del obligado.

b) Derecho del fiador despus de haber realizado el pago: el fiador tiene en contra del deudor dos acciones:

1.- La accin del reembolso que emana de la fianza (art.2370).

2.- La accin subrogatoria, en virtud del art.1610 N.3.

- Accin de reembolso: esta es una accin propia del fiador, llamada tambin accin personal, a diferencia de la accin subrogatoria, en la cual el fiador ejerce las al acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar.

Cuando el fiador le ha pagado la deuda al acreedor, tiene derecho a que el deudor le reembolse lo pagado, ms intereses y gastos, pudiendo tambin comprender el reembolso la indemnizacin de perjuicios que se le hubiere causado al fiador.

Los requisitos para poder ejercer la accin de reembolso son:

Que el fiador haya extinguido la obligacin por un medio oneroso como el pago u otro medio equivalente que implique una disminucin patrimonial para el fiador. En caso contrario, no tiene accin de reembolso (art.2374).

Que el pago del fiador sea un pago til, es decir, que produzca la extincin de la deuda (art.2375 n.3).

Que el fiador no est privado de esta accin. Se encuentra privado de ella:

Cuando ha afianzado una obligacin natural (art.2375 n.1).

Cuando ha afianzado la deuda en contra de la voluntad del deudor principal. Pero, en este caso, tiene accin de reembolso cuando el pago ha producido la extincin de la obligacin.

Cuando pago la deuda sin dar aviso al deudor y ste pago a su vez (art.2377 inc.2).

d) Que la accin se ejerza en tiempo oportuno, es decir, despus de haber pagado el fiador la deuda: en general podr ejercerla inmediatamente despus de haberlo verificado.

Encontramos una excepcin en el art.2373.

Contra quin se dirige esta accin de reembolso??

- Si hay un solo deudor y un solo fiador, la accin se dirige contra el deudor.

- Si hay varios deudores de una obligacin mancomunada y un solo fiador, la accin se dirige contra cada deudor por su cuota.

- Si hay un solo fiador y varios deudores solidarios, se dirige contra cualquiera de ellos por el total.

Si los deudores solidarios son varios y el fiador ha afianzado slo a uno de ello, slo contra l puede dirigirse (art.2372).

2.- La accin subrogatoria (arts.1610 N3 y 2429):

Hay ciertos casos en que el deudor no goza de esta accin:

cuando la obligacin principal es natural.

cuando el fiador pag y no dio aviso al deudor y ste, ignorando la extincin de la obligacin, pag de nuevo (art.2377).

Diferencias entre la accin subrogatoria y la accin de reembolso:

- La accin de reembolso le corresponde al fiador por derecho propio. En cambio, por la accin subrogatoria el fiador est ejercitando los derechos del acreedor, como consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar.

- La accin de reembolso comprende todo los que el fiador pag al acreedor, ms intereses y gastos, y tambin los perjuicios que hubiere sufrido. En cambio, la accin subrogatoria comprende slo lo que efectivamente se pag al acreedor.

- La accin de reembolso es una accin sin garantas. En cambio, la accin subrogatoria tendr las garantas y privilegios de que gozaba la obligacin principal.

3.- Efectos entre los cofiadores:

Cuando son varios los fiadores la deuda se divide entre ellos de pleno derecho y en cuota iguales.

La divisin de la deuda en partes iguales no tiene lugar:

En caso de insolvencia de un cofiador.

Cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada.

derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde: beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado.

El art.22378 dispone que "el fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores".

Supngase que la cuota del fiador es de $100.000 y paga $250.000. Por el exceso de $150.000 se subroga en los derechos del acreedor contra los dems fiadores.

En cuanto a su cuota, podr obtener su reintegro del deudor principal, por medio del ejercicio de la accin personal o de la accin subrogatoria.

En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse contra el subfiador. El art.2380 dispone: "el subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig, es responsable de las obligaciones de ste para con los otros cofiadores".

Extincin de la Fianza.

- Por va consecuencial: cuando se extingue la obligacin principal.

- Por va principal: la fianza se extingue por va directa por los modos generales de extinguirse las obligaciones (arts.1567 y 2381) y, adems:

por relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador.

en cuanto el acreedor, por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho de subrogarse.

El contrato de mandato.

El art.2116 lo define como "el contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".

La regla general es que los actos jurdicos pueden realizarse por medio de mandato, el cual incluso es procedente en el matrimonio (art.103).

Elementos del mandato.

Es un contrato, requiere de un pacto de voluntades entre mandatario y mandante.Por cuenta y riesgo del mandante, bajo su responsabilidad, o sea, el negocio produce utilidades o perdidas para el mandante, y no afecta al mandatario. (Incluso en el caso del art.2151).

Por cuenta y riesgo del mandante, bajo su responsabilidad, o sea, el negocio produce utilidades o perdidas para el mandante, y no afecta al mandatario. (Incluso en el caso del art.2151).

Es un contrato de confianza, elemento subjetivo, contrato intuito persona.

Las obligaciones del mandatario no se transmiten

Si muere el mandante o mandatario se extingue el mandato.

Adems se puede extinguir por revocacin y por renuncia.

El error en la persona es causal de nulidad del mandato.

Se confa la gestin de uno o mas negocios.

Se seala que el encargo lo constituye la ejecucin de actos jurdicos, diferencia con el arrendamiento se servicios inmateriales

Algunos sealan que la expresin gestin de negocios debe ser interpretada ampliamente, por tanto, implica la ejecucin de cualquier acto sea jurdico o material. Se rechaza esto porque la propia ley ha querido que el mandatario realice hechos materiales, y lo ha autorizado expresamente. Ej. Materia de posesin art. 720-721 CC.

Otros, restringen el mandato slo a la realizacin de actos jurdicos, lo que no coincide con la expresin negocio.

Se seala que, la gestin de negocios implica que pueden ser objeto del mandato la administracin y ejecucin de negocios de carcter jurdico y de ndole econmico, con carcter lucrativo o de inters, es decir, gobernar, regir, cuidar o dar termino a actuaciones de carcter econmico.

Pueden ser objeto del mandato: Arts.2132 y 2143.

Conservacin de un patrimonio 2132.

Administracin de una industria o empresa 2132 inc. final.

Ejecucin de un negocio econmico o de inters 2147.

Ejecucin de cualquier acto jurdico.

Mandato y representacin.

La representacin es una modalidad de los actos jurdicos que altera los efectos normales de este.

Los efectos del acto celebrado se radican en una persona distinta del que comparece al acto, 1448.CC

En Chile la representacin es autnoma e independiente del contrato de mandato:

El mandato es un acto jurdico; es un contrato. La representacin es una modalidad de los actos jurdicos.

El mandato tiene su origen en una convencin. La representacin puede tener su origen en la convencin, en la ley o en una sentencia judicial (guardas) Ni en caso de la representacin convencional es mandato, hay otros contratos a los que tambin va unida la figura de la representacin Ej. Sociedad.

En Chile puede existir mandato y no existir representacin, art. 2151; la representacin es un elemento de la naturaleza del contrato de mandato

MANDATO SIN REPRESENTACIN.

En este caso los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del mandatario. El mandante es un tercero extrao.

En tal caso, nace la obligacin para el mandatario de traspasar los derechos y obligaciones al mandante.

El estatuto aplicable al traspaso de los derecho y obligaciones es distinto.

Distinguir:

Parte activa o derechos

Parte pasiva u obligaciones

1.- Traspaso de crditos y dems derechos

Derechos reales, Ej. Mandatario adquiri una casa, para transferir el dominio al mandante, el mandatario requiere de un ttulo traslaticio de dominio y de un modo de adquirir. El titulo ser el propio contrato de mandato que, se materializa en una escritura pblica de rendicin de cuenta; y el modo de adquirir ser la tradicin del derecho de dominio, inscripcin del ttulo en el CBR

Derechos personales o crditos,

1.- La cesin de crditos, si son nominativos

2.- El endoso, si son crditos a la orden

3.- La entrega material del documento si son crditos al portador

2.- Traspaso de las deudas u obligaciones

Se debe distinguir si se tiene la voluntad del acreedor, para efectos de que las obligaciones se radiquen en definitiva en el patrimonio del mandante.

NO HAY VOLUNTAD, En este caso el mandatario no quedar liberado de las obligaciones y seguir siendo obligado. Sigue como deudor. El mandante, en el caso de haber aceptado el traspaso de las deudas, ser obligado a favor del tercero acreedor en calidad de deudor solidario o subsidiario Fiador-

HAY VOLUNTAD, En este caso el acreedor consiente expresamente en dar por libre al mandatario, aceptando en su reemplazo al mandante, es este caso se produce la novacin por cambio de deudor 1635.

Mandato y contrato de trabajo.

Si bien en manos una persona encarga una funcin a otra, son varias las diferencias:

Lo que caracteriza al contrato de trabajo es la existencia de un vinculo de subordinacin o dependencia. En el mandato el mandatario tiene mayor libertad, estn en una situacin de igualdad jurdica.

En el contrato de trabajo la obligacin de cumplir es personal, en cambio en el mandato lo que interesa es el encargo, pudiendo cumplirse personalmente o por delegacin.

El mandato puede ser gratuito, mientras que el contrato de trabajo jams ser gratuito.

Mandato y agencia oficiosa.

La agencia oficiosa es un cuasi contrato por el cual el que administra sin consentimiento de otro lo obliga.

En ambos el objeto es el mismo, gestionar un negocio ajeno. La diferencia es que en el mandato se hace previo acuerdo de voluntades, por ende las obligaciones son siempre contractuales, as la obligacin la determinarn las partes, o supletoriamente la ley, riguindose por el art.1445. No ocurre as en la agencia oficiosa.

El mandato, adems, es naturalmente remunerado, en cambio el agente oficioso o gerente no tiene remuneracin.

El art.2287 seala la similitud de las obligaciones, siendo tantas que el mandato puede transformarse en agencia oficiosa.. Art.2122.

Caractersticas del mandato:

- Puede ser gratuito o remunerado (art.2117). La importancia de establecer uno u otro carcter radica especialmente en la determinacin de la responsabilidad del mandatario, que ser mayor cuando el mandato sea remunerado.

Los tribunales han resuelto que el mandato es remunerado, salvo que las partes hayan estipulado lo contrario. Desprenden esta conclusin del art.2158 N.3, que establece entre las obligaciones del mandante la de "pagar la remuneracin estipulada o usual". El pago de la remuneracin usual se ha entendido que se aplica cuando las partes no han estipulado una remuneracin, lo cual lleva a concluir que el mandato es, por lo general, remunerado.

2.- El mandato puede ser uni o bilateral. Si es gratuito es unilateral y si es remunerado ser bilateral. Art.2158.

Que sea uni o bilateral no tiene importancia porque el cdigo ha ido resolviendo que sucede en cada caso de incumplimiento. Por ejemplo si no se rinde cuanta el mandante puede pedir rendicin de cuentas.

El art.1489 no tiene mayor importancia, pues aun cuando se resuelva el mandato, si se haba realizado el acto encargado, ste no se ve influido.

3.- Por regla general, es un contrato consensual (arts.2123 y 2124). Algunos sostienen que el art.2124 es una norma superflua, porque el mandato en cuanto contrato tiene que perfeccionarse por el acuerdo de voluntades. Pero, tiene importancia esta norma porque contiene una regla especial, cual es que an despus de perfeccionado el mandato, el mandatario puede retractarse de el, siempre que el mandante est en condiciones de ejecutar por s mismo el encargo o de cometerlo a otra persona.

En relacin con el mandato y con la formacin del consentimiento del mismo, cabe tener presente que aqu se presenta uno de los casos en que se ha indicado que el silencio constituye manifestacin de voluntad (art.2125).

El problema que se ha planteado con el carcter consensual del mandato, es si dicho carcter se mantiene cuando el negocio que se ha encargado al mandatario es solemne. Seguir en este caso el mandato siendo consensual o deber revestir todo el carcter de solemne??La doctrina est dividida en esta materia:

.- Hay quienes sostienen que el mandato debe revestir las mismas solemnidades que el contrato encomendado. Se fundan para ello en que si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo con lo dispuesto en el art.2123, la misma norma establece que se excepta el caso en que debe constar de instrumento autntico y no vale, en tal evento, la escritura privada.

- Otros estiman que esta doctrina es errada y que el mandato mantiene su carcter consensual an cuando el acto encargado sea solemne. Afirman que la doctrina contraria confunde el mandato con el negocio para el cual el mandato se confiere, conservando en todo caso el mandato su carcter consensual.

Esta es la opinin de la jurisprudencia y de la doctrina en general. As, don David Stitchkin, en su obra "El Mandato Civil" sostiene que el mandato es consensual, a menos que las partes convengan otra cosa o que la ley establezca ciertas solemnidades, como sucede con el mandato para contraer matrimonio (art.103).

4. Es un contrato conmutativo, excepcionalmente aleatorio cuando se sujeta la remuneracin al xito del encargo.

5. Es un contrato principal, no garantiza a otro contrato.

6. Es un contrato de confianza. Por ser intuito personae, el error en la persona vicia el consentimiento, terminando o pudiendo terminar por voluntad del mandante o del mandatario. Los derechos y obligaciones de las partes no se transmiten. Art.2163 N5.

7. Puede ser civil, judicial o comercial, rigindose el ltimo por el Cdigo de Comercio. El mandato comercial puede revestir tres formas: comisin, mandato de actores y mancebos y corredura.

Diferencias entre el mandato civil y el comercial o comisin.

La comisin no termina con la muerte del comitente. Art.240 CCom.

La comisin no puede ser renunciada unilateralmente. Arts.241 y 246 CCom.

El comisionista tiene mayor responsabilidad que el mandatario.

La comisin no puede delegarse.

El comisionista no puede autocontratar. Art.271 CCom.

En la comisin la rendicin de cuentas debe concordar con las anotaciones contables, lo contrario hace presumir la estafa.

Diferencias entre el mandato civil y el judicial.

1.- El mandato judicial es solemne.

2.- Se requieren calidades especiales para ser mandatario judicial.

3.- El mandato judicial no termina con la muerte del mandante.

Personas que intervienen en el mandato.

1.- Mandante.

Puede ser una persona natural o jurdica, de hecho las personas jurdicas son representadas por mandatarios.

Un punto de tradicional discusin es si es o no necesario el inters personal del mandante en el negocio que encomienda. La mayora de la doctrina estima que no, pues la ley as no lo exige. Eso si el mandante debe asumir los riesgos del mandato. Art.2116.

El negocio encomendado puede interesar al mandante, al mandatario o a un tercero pero no slo al mandatario, pues en tal caso es un mero consejo . Art.2119. Si interesa a un tercero puede el mandante actuar con o sin autorizacin del tercero. Si hay autorizacin hay un contrato en que el mandante asume el rol de mandatario respecto del tercero. Si lo hace sin autorizacin hay agencia oficiosa. Art.2120.

El art.2121 agrega que, en general, la simple recomendacin no es mandato. El juez decidir, segn las circunstancias, si es mandato o recomendacin, y en caso de duda ser recomendacin.

En general, la recomendacin de negocios ajenos no genera responsabilidad contractual pues no hay contrato, pero puede ser extracontractual segn el art.2119 inc.2.

Capacidad del mandante.

Debe considerarse en un doble aspecto:

Para celebrar el contrato de mandato:

El CC no seala normas especiales, cabe aplicar por tanto las reglas generales. As se aplica el art.1445.

Si el mandante es incapaz va ha haber nulidad absoluta o relativa segn sea la situacin.

Para celebrar por si mismo el acto o contrato que encarga.

No lo dice la ley, pero as resulta a la lgica. El mandante debe ser plenamente capaz de celebrar el acto por si mismo, incluso si faculta al mandatario para obrar a su propio nombre.

Efecto de los actos con mandante incapaz.

La doctrina en general seala que el acto sera nulo. D. Stitchkin analiza este punto y establece una serie de distinciones:

Entre mandante y mandatario.

Si el mandatario no ha dado comienzo al encargo, las partes vuelven al estado anterior.

Si el mandatario ya ha cumplido el encargo, hay que determinar si haba buena o mala fe:

Si actu de buena fe hay agencia oficiosa. Art.2127.

Si actu de mala fe, simplemente el mandato es nulo y opera el art.1688 sobre actos o contratos celebrados por incapaces.

Entre mandante y terceros.

Si el mandatario ha contratado a su propio nombre para nada interesa la capacidad del mandante y los terceros, si no cumple, lo demandarn a l. Art.2151.

Si actu a nombre del mandante, los terceros demandarn a el mandante, pudiendo oponer la excepcin de su incapacidad.

Pluralidad de mandantes.

Si son varios mandantes, a falta de regla especial, se aplican las reglas generales, respondiendo todos conjuntamente. Arts.1438 y 2126.

En materia comercial si son varios mandantes hacen un encargo la responsabilidad es solidaria. Art.299 CCom.

2.- Mandatario.

Es la persona que acepta el encargo, Puede ser una persona natural o jurdica.

El mandatario, por regla general, carece de inters directo en el negocio que se le encomienda. Se pueden dar varias situaciones segn a quien interesa el negocio:

Si interesa solo al mandante, hay mandato. Arts.2126 y 2120.

Si interesa slo a terceros, hay mandato. Art.2120.

Si interesa al mandante y a terceros, hay mandato. Art.2120.

Si interesa al mandatario y a terceros, hay mandato. Art.2120.

Si interesa a todos, hay mandato. Art.2120.

Si interesa a mandante y mandatario, hay mandato. Art.2120.

Si interesa slo al mandatario, es un solo consejo y no hay mandato. Art.2119.

Capacidad del mandatario.

De acuerdo con el art.2128, el mandatario puede ser un incapaz relativo y la razn de esto es que la incapacidad relativa se encuentra establecida para proteger el patrimonio del incapaz y cuando hay mandato, los actos del mandatario no comprometen su patrimonio, sino el del mandante.

Si una persona confa una gestin de negocios a un relativamente incapaz, es porque tiene confianza en lo que ste puede hacer. Por su parte, el legislador adopta medidas para proteger a los incapaces en su patrimonio, pero no para proteger a quien tiene plena capacidad.

Los absolutamente incapaces no pueden ser mandatarios porque carecen totalmente de voluntad (art.2128). Este artculo slo menciona a los menores adultos, pero hay autores que sostienen que esta regla es extensiva a todos los incapaces relativos, o sea, debera incluirse aqu tambin a los disipadores que se encuentran en interdiccin de administrar lo suyo. Sin embargo, hay otros autores que estiman que esta norma es aplicable solamente a los menores adultos, excluyndose al disipador, porque ste carece de suficiente juicio y discernimiento. Cabe recordar aqu que tambin se le excluye en el art.1470 en materia de obligaciones naturales.

Lo anterior debe entenderse en relacin a tres situaciones diferentes:

En las relaciones mandante mandatario:

Si el mandatario es relativamente incapaz debe aceptar el encargo autorizado por su representante legal, de lo contrario el mandatario podra alegar su incapacidad frente al mandante al momento de exigrsele rendicin de cuentas.

En las relaciones mandatario terceros.

Si contrata a nombre propio, el mandatario debe ser autorizado por su representante legal, de lo contrario es nulo.

Si el mandatario acta en representacin del mandante el acto es valido (si el mandatario es menor de edad) en virtud del principio de la representacin modalidad.

En las relaciones mandante terceros.

Si el mandatario contrata a nombre del mandante, aun cuando sea incapaz, el mandante queda obligado respecto de terceros.

Pluralidad de mandatarios.

El art.2126 lo permite, y el art.2127 seala que si son varios mandatarios puede que el mandante divida la gestin, o bien que no lo haga. En el ultimo caso los mandatarios pueden dividirse a menos que el mandante lo prohiba.

Si puede dividirse cada uno es responsable de su gestin ante el mandante.

Si los mandatarios se ponen de acuerdo en no cumplir el mandato, o si cumplen errneamente, son responsables solidariamente. Art.2317.

Prohibicin de dividir el mandato.

El art.2127 seala que si habiendo varios mandatarios, a estos se les prohibe dividir el encargo, lo que hacen separadamente es nulo.

Esta solucin no es correcta segn Ren Ramos, pues hay que distinguir:

Entre el mandante y los mandatarios el acto es nulo.

Entre los mandatarios y los terceros no es nulo, pero si inoponible al mandante.

Si los mandatarios dividieron la gestin ellos no han cumplido con una obligacin de hacer, y por ende deben indemnizar pagando al mandante.

Obligaciones del mandatario.

Efectuar el encargo como un buen padre de familia.

Debe rendir cuentas del negocio.

Una vez aceptado el encargo debe cumplirlo, pero puede renunciar siempre que no haya comenzado el encargo y si el mandante puede cumplir por si mismo el encargo o encomendarlo a otra persona. Art.2167.

El mandatario puede liberarse del mandato, si el mandante no cumple, por aplicacin del principio excepcin del contrato no cumplido.

El mandatario puede tambin liberarse si no le es posible el cumplimiento. Art.2150: Esto porque el mandatario tiene obligacin de hacerlo, lo que se extingue por la imposibilidad absoluta de hacer.

Puede abstenerse de la ejecucin del mandato si fuere perniciosa al mandante. Art.2149. Por ende el mandato debe ser moral, fsica y lcitamente posible.

Clasificacin del mandato

El mandato puede ser general o especial.

Es importante distinguir entre uno y otro, porque las facultades del mandatario sern distintas segn la especie de mandato de que se trate:

- El mandato es general cuando se otorga para todos los negocios del mandante, o bien, para todos ellos con una o ms excepciones (art.2130). Las facultades del mandatario general estn indicadas en el art.2132, disposicin que seala que el mandatario general puede ejecutar actos de administracin y de conservacin, haciendo una enumeracin no taxativa de los actos de administracin.

No puede el mandatario general ejecutar actos de disposicin, ni tampoco aquellos para los cuales requiera poder especial. El legislador, para evitar que el mandatario abuse de sus facultades, ha establecido que an cuando en el mandato se seale que el mandatario puede obrar como mejor le parezca, no puede ejecutar aquellos actos para los cuales requiera poder especial. Son muchos los actos para los cuales el mandatario requiere de un poder especial: para donar, transigir, comprometer, etc.

- Mandato especial es aquel que comprende uno o ms negocios especialmente determinados (art.2130).

2. De acuerdo a sus facultades tenemos: Art.2131.

Mandato de simple administracin.

Mandato para actuar como mejor le parezca.

Mandato de libre administracin.

Mandato especial.

La regla general es el art.2131. Hay que ceirse a los trminos del mandato. El art.268 CCom aplica el mismo principio.

As, por regla general debe ejecutarse el mandato con los medios que el mandante determine. Art.2134.

La jurisprudencia ha dicho que determinar las facultades del mandatario es un problema de interpretacin del contrato, y determinar estas facultades corresponde al tribunal de instancia, esta es una situacin de hecho y por tanto no hay casacin en el fondo.

Esta regla general del art.2131 en cuanto a ceirse rigurosamente a los trminos del mandato tiene excepciones:

Art.2134 inc.2. No se cumple rigurosamente el mandato, pues no se tienen los medios que impone el mandato. Se utilizan medios equivalentes si la necesidad obliga a ello y se obtiene completamente el objeto del mandato.

Art.2147 inc.1. Puede el mandatario alterar el mandato para que sea mas beneficioso o menos gravoso al mandante.

Art.2148. Se acepta que el mandatario interpreta con mayor latitud el mandato cuando no est en condicin de consultar al mandante.

Art.2150. El mandatario que se haya en la imposibilidad de cumplir en las condiciones expresadas en el mandato por caso fortuito o fuerza mayor, deber tomar el partido que mejor convenga al negocio y se acerque a las instrucciones.

Art.2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato si la ejecucin es manifiestamente perniciosa al mandante

Art.268 CCom. El comisionista debe suspender la ejecucin y dar aviso al comitente si cumpliendo literalmente causa grave dao a ste.

1.- Mandato de simple administracin.

El art.2132 es supletorio de la voluntad de las partes, por tanto ellos pueden alterar estas facultades.

Estas facultades son de la esencia de la naturaleza del mandato.

Autorizan al mandatario a realizar las cosas que indican. Cuando el mandato se refiere a la administracin de los negocios del mandante

No es taxativo (como son)

Este mandatario tiene dos limitaciones:

Solo pueden realizarse actos de administracin.

Los actos de administracin deben corresponder al giro ordinario del mandato.

Se entiende por actos de administracin los que tienden a la conservacin del patrimonio. Esto no significa que el mandatario no pueda realizar ciertos actos de disposicin, siempre que ellos estn dentro del giro del mandato.

Para determinar las facultades del mandatario deber determinarse el giro ordinario del negocio.

El art.2132 pone ejemplos de facultades en su inc.2:

Pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante pertenecientes los uno y los otros al giro ordinario.

Perseguir en juicio a los deudores, intentar acciones posesorias e interrumpir las prescripciones en lo tocante a dicho giro.

Contratar las reparaciones de las cosas que administra.

Comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de la tierra, minas, fabricas u otros objetos de industria que le hayan encomendado.

Casos de facultades especiales que establece la ley.

Art.2139. La inhabilidad para donar no comprende pequeas gratificaciones.

Art.2448. Todo mandatario necesita de poder especial para transigir. El art.7 tambin lo establece para el mandatario judicial, debiendo especificarse bienes, derechos y acciones sobre los que se puede transigir.

Si el mandatario transige sin cumplir estos requisitos el acto es inoponible.

El art.2141 seala que la facultad de transigir no comprende la de comprometer, pues son facultades distintas.

El art.2142 exige poder especial para vender, pero si se faculta para vender se entiende otorgada la facultad de recibir el precio. Si el mandatario vende sin facultades la venta es inoponible.

El tercero adquirente puede adquirir por prescripcin. Si la cosa la vende el mandatario o nombre propio es venta de cosa ajena, lo que es justo titulo y el tercero puede adquirir por prescripcin ordinaria.

Daniel Peailillo opina que si la persona esta facultada para vender tambin lo est para hacer la tradicin.

D) Si se est facultado para vender, tambin se est para hacer promesa de venta.

E) La facultad de hipotecar no comprende la facultad de vender.

F) La doctrina estima que se requieren facultades especiales para ceder. Art.2143.

G) En relacin con los intereses hay reglas especiales en el art.2146.

2.- Mandato para actuar como mejor le parezca. Art.2133.

No por ello se entender autorizado para alterar la esencia del mandato, ni para los actos que exigen poder o clusula especial. Deber el mandatario regirse por los medios que el mandante indica.

3.- Mandato con clusula de libre administracin. Art.2133 inc.2.

Solo pueden desarrollarse aquellos actos que la ley establece que pueden desarrollarse bajo esta clusula. Por ejemplo arts.1629 y 1580.

Delegacin del mandato.

1.- Si el mandante no lo autoriza ni prohibe. Art.2135

Se entiende que si se puede delegar. En materia judicial la regla es la misma. Entonces se entiende que la facultad de delegar es un elemento de la naturaleza del mandato.

Los efectos de la delegacin debemos analizarlos desde distintos puntos de vista:

Entre el mandante y el mandatario.

El mandatario que delega opera, en principio, dentro de sus facultades. En todo caso este mandatario no delega la responsabilidad de que el encargo se cumpla, por eso responde de los hechos del delegado como de los suyos propios.

Entre mandante y delegado.

Estas relaciones no estn claras en el CC, por eso se distinguen:

Si el mandatario delega a nombre propio, el contrato celebrado entre mandante y mandatario es ajeno a la delegacin, y el delegado responde al mandatario, y el mandante no tiene acciones directas contra el delegado, pero si tiene las acciones que el mandatario tiene en contra del delegado pudiendo subrogarse.

Si el mandatario delega a nombre del mandante este tiene accin directa contra el delegado, y el delegado responde ante el mandante.

Entre el mandatario y el delegado.

A) Si el mandatario delega a nombre propio se produce un nuevo mandato.

B) Si el mandatario delega a nombre del mandante, el delegado se obliga con el mandante

Entre mandante y terceros.

Se dice que el art.2136, al sealar que la delegacin no autorizada o no ratificada expresa o tcitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado, es una norma desconcertante. Algunos entienden que para que el delegado represente al mandante el mandatario requiere facultad especial para delegar.

Daniel Peailillo opina que el delegado representa al mandante, luego si se puede delegar, los actos del delegado obligan al mandante. Por eso cuando el art.2136 dice no autorizada es que la delegacin prohibida no afecta al mandante a menos que se ratifique. No habra que entender el art.2136 en su tenor literal.

2.- El mandante autoriza la delegacin. Art.2137

Que se le indique al mandatario expresamente la persona del delegado. Si el mandatario delega cumpli su encargo. Entonces tenia una opcin, o cumplir el encargo o delegar. As, si delega cumple su gestin y se produce un nuevo mandato entre el mandante y el delegado.

Que no se le indique al mandatario la persona del delegado. Art.2135 inc.2. En este caso si el delegado es notoriamente incapaz o insolvente, responde el mandatario igual que cuando no se autoriza expresamente.

3.- El mandante prohibe la delegacin. Art.2136.

Si el mandatario delega el mandato, el mandante tiene accin de perjuicios por los actos que le afectan a l mismo. Tambin se subroga de las acciones que tenia el mandatario en contra del delegado.

Prohibiciones a que est sujeto el mandatario.

- Art.2127.

- Art.2144. No puede comprar para si las cosas que se le indica vender, ni comprar cosas propias que se le ordena comprar, salvo que se le autorice. La sancin es la nulidad relativa.

- Art.2145 y 2146.Puede prestar o tomar dineros solo bajo las condiciones que expresan estos artculos.

- Surge la duda acerca de la facultad del mandatario de autocontratar. Para saber si en general se tiene esta facultad habr que estarse a los trminos del mandato:

Si el mandato entrega esta facultad es claro que se puede.

Si el mandato no confiere expresamente esta facultad se entiende que si se puede, con ciertas excepciones:

- Cuando la ley lo prohibe.

- Cuando la autocontratacin es peligrosa para el mandante.

Si el mandato prohibe la autocontratacin la sancin es la inoponibilidad.

Extralimitacin de las facultades del mandatario.

Este punto se debe estudiar relacionado con:

El mandante. Art.2154. El mandatario slo responde ante el mandante.

Terceros. Si el mandatario contrato a su propio nombre el mandante est ajeno a los efectos del contrato. Los efectos slo se producen entre terceros y el mandatario. Si el mandatario contrato a nombre del mandante ste no se obliga respecto de terceros a menos que ratifique. Art.2160.

Responsabilidad del mandatario frente a terceros.

Si el mandatario contrata a nombre del mandante y los terceros entendieron que contrataban con l, y ello no es as debido a que el mandatario se excedi en sus facultades, los terceros tienen accin de indemnizacin de perjuicios. Art.2154 Ns1 y 2.

Ratificacin del mandato.

Si el mandatario se excede en sus facultades lo actuado por ste es inoponible al mandante. Art.2160 inc.final.

Sin embargo, el mandante puede hacer suyas las obligaciones ratificndolas expresa o tcitamente, obligaciones contradas a su nombre. Art.2160 inc.2.

La ratificacin es un acto unilateral en virtud del cual una persona acepta como suya las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por otra persona que careca de poder suficiente.

Puede ser expresa o tcita, es un acto jurdico irrevocable, pudiendo darse en cualquier tiempo, pues es irrevocable.

Mandato aparente.

El CC no lo regula expresamente, pero acepta esta idea por el art.2173, en aquel caso en que el mandato se ha extinguido y sigue afectando a terceros que no han tomado conocimiento de dicha extincin. Este art.2173 regula tres situaciones:

Mandatario y terceros de buena fe.

Solo el tercero de buena fe.

Ambos de mala fe.

Obligaciones del mandatario.

Cumplimiento del encargo.

Est obligado a actuar dentro de los lmites y facultades con que se le haya otorgado el mandato (art.2131).

Es decir, el mandatario tiene que ceirse rigurosamente a los trminos del mandato, salvo en el caso que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.

Puede acontecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no pudieren emplearse; en ese caso, el mandatario va a poder usar otros medios equivalentes si la necesidad le obligare a ello, pero siempre que de este modo obtuviere completamente el objeto del mandato (art.2134 inc.2).

Por otro lado, si el mandatario est impedido o se haya en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no se haya obligado a constituirse en agente oficioso, pero pesa sobre l la obligacin de adoptar las providencias conservativas que requieran las circunstancias. Adems, como no puede dejar al mandante expuesto a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que debe hacer uso el mandatario, ste en tal caso deber actuar en la forma que ms se acerque a sus instrucciones y que ms convenga al negocio (art.2150 inc.2).

3. Rendir cuenta:

Entre las obligaciones del mandatario est la de rendir cuenta de su gestin (art.2155) y que distingue al mandato del arrendamiento de servicios, porque en ste el arrendatario no tiene la obligacin de rendir cuenta.

Corresponde al mandatario sea que haya contratado por si o en representacin del mandante. Es mas importante esta obligacin si el mandante acta a nombre propio. En este ultimo caso, a travs de la rendicin de cuenta debe traspasar al mandante todos los bienes, derechos y obligaciones derivados del contrato celebrado.

La rendicin puede producirse extrajudicialmente cuando las partes estn de acuerdo. Si no hay acuerdo la rendicin de cuentas ser judicial.

Para esto ltimo el mandante debe recurrir a la justicia ordinaria, pidiendo se designe un arbitro de derecho porque es materia de arbitraje forzoso. Art.227 N3 COT.

Si el mandatario alega que no est obligado a rendir cuenta, se suspenden los tramites de nombramiento de rbitros, se abre un juicio sumario y se resuelve si existe obligacin de rendir cuenta.

Las partidas de esta cuenta en lo posible deben ser documentadas, aunque el mandante puede exonerar al mandatario de esta obligacin porque est establecida en su inters. Pero, si lo exime de esta obligacin, ello no significa que el mandatario quede liberado de los cargos que el mandante justifique en su contra (art.2155).

La accin del mandante para exigir la rendicin de cuentas es personal, porque deriva del contrato de mandato y solo se puede dirigir en contra del mandatario, y en contra de sus herederos.

La accin de rendicin de cuentas prescribe en cinco aos como accin ordinaria y tres aos como ejecutiva, segn el art.2515, contado desde que la obligacin se hizo exigible.

Si el mandatario se ha quedado con bienes que pertenecen al mandante, ste podr intentar accin reivindicatoria para que se le restituya la cosa, segn el art.915.

El mandatario deber los intereses de los dineros que hubiere empleado en su propia utilidad. Debe asimismo intereses del saldo que resulte en contra de l, desde que se constituya en mora.

Responsabilidad del mandatario:

Se reglamenta en el art.2129 principalmente. Segn esta disposicin, el mandatario responde de culpa leve, pero si el mandato es remunerado se ha estimando que respondera tambin de la culpa levsima; estimndose tambin que si el mandatario se ha visto obligado a aceptar en encargo, su debiera ser menor que la culpa leve, no obstante que el CC no dice que vaya a responder de culpa grave.

El CC se refiere en el art.2153 a la situacin de las especies metlicas que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante. La doctrina estima que esta norma se aplica al papel moneda, ya que existen las mismas razones para aplicar la regla del art.2153, debiendo tenerse presente que el papel moneda es posterior a la dictacin del CC.

El mandatario no le responde al mandante de la solvencia del deudor con quien ha contratado. Pero, al respecto hay una regla especial en el art.2152, que establece que el mandatario por un pacto especial puede tomar sobre s la responsabilidad de la solvencia de los deudores y de todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Esta es una situacin de carcter excepcional. Algunos estiman que en este caso no estamos propiamente ante un contrato de mandato, sino que ms bien ante un contrato innominado que tendra aspectos propios del mandato, como tambin del contrato de seguro y de fianza.

Obligacin del mandante.

Las obligaciones estn establecidas en el art.2158. No son de la esencia, pueden faltar.

La nica obligacin esencial, que no est en el art.2158, el mandante debe tomar sobre si los efectos jurdicos y econmicos de los negocios encomendados al mandatario. Art.2160.

El art.2160 es incompleto, pues da a entender que el mandante solo cumple las obligaciones contradas a su nombre, pero tambin debe cumplir las obligaciones contradas por el mandatario a titulo propio. Art.2116.

Efectos del mandato respecto de terceros.

Debemos distinguir si el mandatario contrajo a titulo personal o a nombre del mandante.

A su propio nombre.

El contrato celebrado tiene fuerza obligatoria para el mandatario y terceros. Ellos concurrieron a la celebracin.

No tiene fuerza obligatoria para el mandante, quien no puede dirigirse contra los terceros. Art.2151.

En este caso, terminado el encargo debe traspasar al mandante los crditos, bienes, acciones y obligaciones que proceden. Los crditos los traspasa a travs de las reglas de la cesin de crditos.

A nombre del mandante.

Lo representa, el mandatario no se obliga personalmente sino el mandante. Art.2158 y 1448.

Extincin del mandato.

El mandato se extingue por causas normales y por el cumplimiento del encargo. Hay algunas causales especificas en el art.2163:

Por el desempeo del negocio para que fue constituido.

Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijada para la terminacin del mandato. Se trata de un mandato sujeto a plazo o condicin.

Por la revocacin del mandante.

Es importante, es una consecuencia del carcter de contrato de confianza. En cualquier momento el mandante puede revocar. Art.2165.

El efecto se produce desde que el mandatario toma conocimiento de ella. Art.2173. A los terceros no les afecta mientras no queden informados, y los que contratan de buena fe no los afecta la revocacin.

Para que tomen conocimiento y no estn de buena fe se aplica el art.2173 inc.final. Si le pagaron y no hay medidas de publicidad, est bien recibido el pago.

La revocacin puede ser expresa o tcita. Art.2164. En la tcita se encarga del mismo negocio a distinta persona.

Cuando se revoca debe ponerse en conocimiento del mandatario. Porque mientras no se toma conocimiento no produce efectos. Art.2165.

Por la renuncia del mandatario.

Por la muerte del mandante o del mandatario.

Por quiebra o insolvencia del mandante o mandatario.

Por interdiccin del mandante o mandatario.

Por cesacin de funciones del mandante, si el mandato fue dado en el ejercicio de ellas.

En general, todas las veces que el mandato expira por causa ignorada por el mandatario, lo que ste hizo despus de terminado el mandato ser valido dando derecho a los terceros en contra del mandante. Esto es lo que se denomina mandato aparente. Art.2173.

El inc.2 del 2173 seala que si el mandatario sabia que termin el contrato es responsable frente a terceros y al mandante.

Pacto de irrevocabilidad.

Puede establecerse en el mandato que ste es irrevocable. En principio este pacto es lcito, porque la ley no lo prohibe, sin embargo, no se acepta en el mandato general de administracin de bienes.

Los efectos del pacto son:

Los actos realizados por el mandatario son validos y obligan al mandante aun cuando se hubiere producido revocacin.

El mandante debe abstenerse de ejecutar por si solo o a travs de otro mandatario el mismo negocio, porque no estara cumpliendo el pacto.

Aunque la irrevocabilidad no se hubiere establecido expresamente, se entiende que es irrevocable cuando ha sido conferido en inters del mandatario y terceros.

Se entiende que interesa a terceros siempre que forma parte de un contrato al cual el mandato accede como condicin prevista por las partes para darle cumplimiento total.

Contrato de Arrendamiento.

El art.1915 define este contrato, sealando que el arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. En concepto del legislador existen tres tipos o clases de arrendamiento:

La concesin de goce de una cosa, o arrendamiento de cosas.

la confeccin de obra.

la prestacin de un servicio o arrendamiento de servicios.

Las disposiciones que el Cdigo Civil establece en relacin a los empleados domsticos se encuentran derogadas por el Cdigo del Trabajo.

Caractersticas generales del arrendamiento.

Es un contrato consensual, porque basta que las partes se pongan de acuerdo respecto a sus elementos esenciales para que se formalice y surjan las obligaciones que de l derivan. Sin embargo, es de gran importancia su escrituracin porque:

La actual legislacin, en materia de arrendamiento de bienes races urbanos, prescribe que, si el contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto al canon de arriendo, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario. Esta presuncin simplemente legal admite prueba en contrario. Art.20 Ley 18.101.

Existe la limitacin de la prueba de testigos respecto de aquellos actos o contratos que contiene la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades tributarias, que es plenamente aplicable a este contrato. Art.1709.

Por la norma del art.1962 es importante que el contrato conste en escritura pblica si se refiere a bienes races, para hacerlo oponible al tercer adquirente. Adems, si se inscribe en el registro de Hipotecas y Gravmenes, es oponible al acreedor hipotecario, siempre que dicha inscripcin sea anterior a la inscripcin hipotecaria.

Tratndose de predios rsticos, el contrato debe celebrarse por instrumento pblico o privado, y en este ltimo caso se requiere presencia de testigos mayores de 18 aos. Art.5 DL 993.

En materia de administracin de bienes races y segn veremos, si el administrador quiere celebrar un contrato cuyo plazo sea mayor a 5 u 8 aos dependiendo de si el predio es urbano o rstico respectivamente, se requiere autorizacin judicial, o autorizacin de la mujer casada en sociedad conyugal, en su caso.

En el ejercicio de la autonoma de la voluntad, las partes son libres para convenir las solemnidades que estimen convenientes, y dar al contrato el carcter de solemne. Si se convino escritura pblica, su no otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta antes del otorgamiento de la misma o hasta antes de la entrega de la cosa arrendada. Art.1921. Si intervienen arras se observaran las mismas reglas que en el contrato de compraventa.

Es usual que el dueo de la propiedad o un intermediario publique en el peridico avisos en los cuales ofrece una propiedad raz en arriendo, o bien ponga letreros o carteles en el mismo inmueble ofertndolo. Estos avisos jurdicamente son ofertas al pblico, y se encuentran reguladas por los arts.99 y siguientes del C. de Com. El arrendador tendr libertad para elegir entre los distintos postulantes que se presenten, pero aceptado uno, dado el carcter de consensual que tiene este contrato, se perfecciona en el acto y no podra el arrendador retractarse. Es frecuente que, posteriormente se presente otra persona ofreciendo un precio mayor, y el arrendador ante la expectativa de celebrar un contrato mas beneficioso, conviene con ste un nuevo contrato. En la prctica el primitivo arrendatario tendr todas las acciones legales para lograr una adecuada y completa indemnizacin de perjuicios, en la medida que logre acreditar la existencia del contrato previo, de ah la importancia de exigir, al menos, un recibo o aceptacin por escrito de la calidad de arrendatario.

Es un contrato bilateral, por ende las obligaciones que de l nacen ligan a ambas partes recprocamente. El arrendador debe proporcionar el goce de la cosa, realizar la ejecucin de la obra o la prestacin de un servicio, y el arrendatario debe pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. Al ser bilateral tiene importancia la condicin resolutoria tcita en virtud de la cual si uno de los contratantes deja de cumplir la pactado, el diligente podr solicitar la terminacin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.

Se trata de un contrato de tracto sucesivo, por ende al aplicarle el art.1489, en vez de resolucin proceder el trmino del contrato. No seria valido convenir un pacto comisorio calificado en el contrato arrendamiento de predios urbanos con clusula de ipso facto, puesto que la ley 18.101 en su art.19 dispone que los derechos conferidos a los arrendatarios por esa ley son irrenunciables y, dentro de estos derechos, el trmino del arriendo, el que debe solicitarse judicialmente por el arrendador.

Es un contrato oneroso, que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro, siendo normalmente las prestaciones de carcter conmutativo y equivalentes. No existe la lesin enorme en caso de que se pague una renta muy superior al valor de la misma, sin embargo, es posible aplicar las normas sobre lesin establecidas en el art.1544 en materia de clusula penal, precepto que dispone en su inc.1 que cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda el duplo de la primera, incluyndose sta en l.

Es un contrato nominado porque se encuentra reglamentado en la ley, y adems esta normativa es de carcter exhaustivo, dejando muy poco a la creacin de los particulares.

Es un contrato entre vivos, porque est destinado a producir sus efectos en vida de sus autores, y sus obligaciones son transmisibles, por lo que continan producindose sus efectos aun despus de la muerte de cualquiera de las partes, lo que ha confirmado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia. Ello. Obviamente cuando se trata del contrato de arrendamiento de cosas, pero no ocurre lo mismo, segn veremos, en el arrendamiento de servicios y, a veces, en la ejecucin de una obra.

Es un contrato personal, porque subsiste por si mismo, sin requerir de otra convencin, sin perjuicio de que se acostumbra a garantizar las obligaciones del arrendatario para asegurar el pago de la renta o las indemnizaciones que procedan, siendo esta cauciones naturalmente accesorias.

Constituye un titulo de mera tenencia. Art.714.

Partes del contrato de arrendamiento.

En cuanto a quienes celebran el contrato de arrendamiento, prestando su consentimiento, el art.1919 seala que en el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio, arrendatario.

Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos el arrendatario se denomina inquilino, y el de predios rsticos colono. Arts.1970 y 1979.

En la confeccin de obra la persona que ejecuta la obra se denomina artfice y, en ciertos casos, empresario.

En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el nombre de empleador, y el arrendatario de empleado.

En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel que confa las cosas para el transporte; la persona a quien van dirigidas consignatarios; y el que efecta el transporte acarreador.

Diferencias entre el arrendamiento de cosas y el usufructo.

Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se concede a una persona la facultad de gozar de una cosa ajena, pero el usufructo es un derecho real, en cambio el derecho del arrendatario es solo personal, siendo el arrendatario un mero tenedor de la cosa arrendada.

El nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario, y no tiene obligaciones correlativas con ste, en cambio, el arrendatario tiene un crdito en contra del arrendador para que le proporcione el goce de la cosa, a travs de prestaciones de tracto sucesivo.

El usufructo esta cautelado con una accin real, la reivindicatoria; mientras el arrendamiento, como contrato, slo confiere acciones personales.

Este contrato no se extingue con la muerte de las partes, en cambio el derecho de usufructo, por ser de carcter personal, se extingue por la muerte del usufructuario.

El sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se extingue, est regido por reglas especiales (arts.795 al 802), mientras que el arrendamiento se regula primero por el contrato y en subsidio por la ley.

El arrendatario se hace dueo de los frutos en virtud del contrato, mientras el usufructuario los adquiere por su derecho real en cosa ajena.

El derecho de usufructo puede adquirirse a titulo oneroso o gratuito, por acto entre vivos o por causa de muerte; en cambio el arrendamiento es un contrato esencialmente oneroso, siendo el precio o renta un requisito de existencia propio del negocio, que de no estar presente degenerara en otro diverso, esto es, en comodato o prstamo de uso.

Elementos esenciales del arrendamiento.

El consentimiento:

Es el acuerdo de voluntades recado en la naturaleza del contrato, el precio y la cosa. El arrendamiento de cosas es consensual. Se perfecciona por el solo acuerdo en la cosa y el precio. No es necesario un documento que lo respalde, pero el instrumento es importante por tratarse de una formalidad probatoria que facilita la prueba. La jurisprudencia, por lo general, no admite la testimonial en juicios de arrendamiento cuando no existe una prueba escrita o un principio de sta. Tambin puede ser conveniente celebrarlo por escritura publica e inscribirlo en el Conservador de Bienes Races entre los ttulos que pueden inscribirse. De esta manera las partes pueden disponer de un titulo ejecutivo para solicitar compulsivamente el cumplimiento de las mutuas obligaciones y, adems, en caso de enajenarse la cosa arrendada, el adquirente queda obligado a respetar el arriendo, e incluso debe ser respetado por los acreedores hipotecarios cuando el contrato se encuentra inscrito con antelacin a la inscripcin hipotecaria, por disponerlo as el art.1962.

El consentimiento y el arrendamiento como acto de administracin.

Tradicionalmente se ha considerado al contrato de arrendamiento como un acto de administracin y no de disposicin, es por ello que para arrendar a travs de un mandatario o representante basta que se hayan otorgado las facultades del art.2132. Sin embargo, podra cuestionares esta facultad cuando se arrienda por largos periodos de tiempo, ya que en estos casos, el contrato podra envolver una verdadera disposicin de la cosa. Es por ello que en Francia, segn expresan los hermanos Mazeaud, el arrendamiento perpetuo es nulo. La jurisprudencia considera como perpetuos los arrendamientos de duracin superior a 99 aos.

En caso de que el contrato se celebre a travs de intermediarios, se aplica la norma del art.106 del C. de Com., que seala que el contrato propuesto por intermedio de corredor se entender por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta.

Los intermediarios no tiene facultades de administracin sino que tan slo contactan a las partes interesadas en el negocio o contrato, siendo sus voluntades las que perfeccionan el contrato.

Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones.

Estas formalidades no son exigidas en consideracin al contrato mismo, sino en atencin a la calidad de las personas que los celebran, con la excepcin del arrendamiento de predios rsticos regido por el DL 993, que debe celebrarse por instrumento publico o privado, y en este ultimo caso requiere la presencia de testigos mayores de 18 aos.

Los artculos 1756 y 1761 contiene limitaciones referidas al rgimen de la sociedad conyugal en que se protegen los intereses de la mujer cuando administra el marido en la llamada administracin ordinaria, o se protegen los derechos del marido cuando se tiene lugar la administracin extraordinaria realizada por la mujer o un tercero, ambos en calidad de curadores, pero en el caso de la mujer hay una normativa especial.

El art.1756 dispone que sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races rsticos por mas de ocho aos, ni de los urbanos por mas de cinco aos, incluidas loas prorrogas que hubiere pactado el marido.

Por su parte el 1761 seala que la mujer administradora no podr dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarn obligados al cumplimiento de los pactado por un espacio de tiempo que no pase de los limites sealados en el inc.4 del art.1749. Este arrendamiento o cesin, sin embargo, podr durar mas tiempo, si la mujer para estipularlo as, hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa informacin de utilidad.

Existe una disposicin anloga en cuanto a los plazos, para los guardadores que dan en arriendo bienes races de las personas a su cargo, en el art.407, norma que tambin se aplica a la administracin de los bienes de los hijos de familia, por expresa disposicin del art.256. Fuera de la limitacin indicada, en todo caso que el arriendo tiene un tope natural, cual es que no podr extenderse por mas nmeros de aos que los que falten al pupilo para cumplir 18 aos.

La sancin legal a la omisin de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad del arrendamiento o la cesin de la tenencia, en lo que excede a los plazos legales o el autorizado por el juez en su caso, conforme lo establecen los artculos 1756 y 1761.

Otra situacin que debemos considerar es la establecida en el art.142 inc.1, el cual establece que una vez que un bien raz ha sido declarado bien familiar no se podr enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de contratos que, como el arrendamiento, slo concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar. La sancin si se celebre un contrato de arrendamiento sin la autorizacin del cnyuge no propietario es la nulidad relativa.

La cosa arrendada.

Debe reunir los requisitos generales del objeto de toda declaracin de voluntad: ser licito, determinado, existir o esperar que exista, y o debe ser consumible dada la naturaleza del contrato.

El art.1916 del CC nos indica la regla general en esta materia, al disponer que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohibe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitacin y uso.

Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendr accin de saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin. Esta norma es muy similar a la de la compraventa. En ambos casos, la venta o el arrendamiento de cosa ajena son validos, ello, sin perjuicio de los derechos del dueo, el que podr reclamar la cosa. El arrendador deber indemnizar por la privacin total o parcial que sufra el arrendatario de la cosa arrendada. En consecuencia, y de conformidad al art.1916 ya mencionado, no son susceptibles de arriendo:

Las cosas cuyo arriendo la ley prohibe.

Los derechos personalsimos.

Las cosas consumibles

El precio o renta en el contrato de arrendamiento.

Debe ser real, serio y determinado. La cantidad pactada puede ser incierta con tal que en el contrato se fijen normas o se contengan datos que sirvan para determinarlo. El precio puede consistir en dinero y tambin en frutos naturales de la cosa arrendada. Si el pago es con frutos, puede fijarse una cantidad determinada o una cuota o parte alicuota de cada cosecha. Esta ultima forma de pago recibe el nombre de aparcera, siendo comn en el arrendamiento de predios rsticos.

El art.1917 se refiere al precio, y seala que el precio puede consistir ya en dinero ya en frutos naturales de la cosa arrendada, y en este segundo caso puede pactarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Se llama renta cuando se paga peridicamente. Agrega el art.1918 que el precio podr determinarse de los mismos modos que el contrato de vente, esto es, por los contratantes de comn acuerdo, por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen, al arbitrio de un tercero, si este tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que convinieren los contratantes. En ningn caso podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.