: ACE E4 jd ~ç

1r

ï ___

\,

r1

Mifl

lr 11

r1

r

r LX yiiA\\

lr

J J. L9„y~: 4

jU-AL' 4w...la ~i1a.31 tsb~:~11 ô ~l .~ Î

t jl.~.ni~ 4tol~ y~l~ ~lywÎ

A jL... _ 4tÀ j La.a ~l tiwÎ

Jj.à.

ccnric ~9..3 .~

il

1l r J

~wLa71 Â.k.JI

2012-2011 r

:1 rr

ZLJ,)

Î i} j J} LI iI 'ÂJIq 2LLiJI q àL~ I

II4iî :iIJLïkiJi

Ji - IjI j4:iJI JLàJI ip bt el

1j[ 1I IjJI £j1IJØ Lï4 Ji

.2009 Luil

aJIJL abi 41 JIL q jJJI aIj Jt

.2LI e46j

.I I 1j

aJLt LLïto

4

i UM

ôi L 44JI 4z JJi il ait

Jô LL il] ïli 4±Ld LU I _qjD

2L11 kJihewl l

LU I

.tIi44i AJÔJI [ ii[aÏ iI ]I iLiii tâtJLi1 I i ï eLO-~

[ij L44I is2L 1i Siii ijï i

1J4 1L .øjLi diii :iiiq 41i [II

âiijLU iii i1iL

q jeji z1,~aj &1 4~1 41 es 4

1dUI -1J iiLii LJI i ii

4Iijt •ÏrJJ$

.4J1 dIIL

( 3L 3,JUJI

. :

:'

Ass. Plén: Assemblée Pleniaire. Bull: Bulletin. C.A: Cour D'appel. Cass. Civ: Cour de cassation chambre civile. C.C.F : Code Civil Français. Ch. Reu : Chambre réunies. D: Dalloz. Ed: édition. Gaz. Pal: Gazette du Palais. H. F : Heure de France. Ibid: Ibidem. L.P.A : Les petites affiches. N': Numéro. OP. Cit: Opéré citatis. Obs: Observation. P : Page. P.U.A.M : Presses universitaires d'Aix-Marseille. P.U.F : Presses universitaires de France. R.C.A : Responsabilité civile et assurance. R.D.0 : Revue des contrats. R.T.D.civ : Revue Trimestrielle du Droit civil. S : Suivant. T: Tome. T.0 : Tribunal des Conflits.

:ا���د��

إن قواعد املسؤولية املدنية للمهين املدين تشكل موضوعا على جانب كبري من األمهية سواء على .املستوى النظري أو على املستوى العملي التطبيقي

و يبدو من أول وهلة أن هذا املوضوع هو من املواضيع الكالسيكية إال أنه يف احلقيقة يتعرض وترية التطور الذي حدث يف جمال قانون املسؤولية املدنية يف حد ملستجدات و ذلك بسبب تسارع

.ذاا أو يف جمال مفهوم املهين ال سيما يف الوقت املعاصرو ال أدل على ذلك من استمرار الدراسات القانونية اليت يتوالها رجال القانون حول هذا

الت اليت عرفتها األطر القانونية املوضوع، إىل جانب اإلجتهادات القضائية املتجددة و كذا التحو .لضبط قواعد املسؤولية املدنية

و بالرغم من هذه اهودات الفقهية و القضائية و التشريعية، فإن املشاكل املطروحة يف جمال املسؤولية املدنية مل حتسم بعد، و مل يتم حسمها بسهولة نظرا للتقلبات اليت تشهدها اتمعات

.الت املالية املختلفة سواء داخليا أو خارجيااملعاصرة يف التعامو من هنا فإن قواعد املسؤولية املدنية للمهين املدين باعتبارها صورة من تطبيقات املسؤولية املدنية بصفة عامة و اليت يتعني اإلحاطة باإلشكاليات اليت تنطوي عليها أو اإلجابة عن التساؤالت اليت قد

مثل هذه التساؤالت يف صيغتها البسيطة يف معرفة مدى إمكانية تطبيق تطرح يف هذا اخلصوص، و تت .قواعد املسؤولية املدنية بصفة عامة يف مواجهة املهنيني، أم يتعني أن تنفرد هذه الفئة بقواعد خاصة

النظام القانوين (و بعبارة أخرى هل يكفي تطبيق القواعد العامة السيما يف جمال املسؤولية املدنية ؟.أم ال بد من ختصيص قواعد لتنطبق على فئة املهنيني) ولية املدنيةللمسؤ

على أنه . هذه التساؤالت و غريها هي اليت سوف تشكل احملاور األساسية للدراسة اليت نقوم اموضوع قواعد املسؤولية املدنية للمهين املدين موضوع جديد، رغم أن كلمة ال بد من اإلشارة إىل أن

أا مل ختص ببحث خاص فيما أعلمه البحث ليست حديثة العهد، إال حوهلادين اليت يدور امل املهين .على األقل و هو موضوع يندرج ضمن موضوعات املسؤولية املدنية

ن أما دفعين إىل البحث يف املوضوع هو كما سبقت اإلشارة إليه حداثة املوضوع و خصوصا مستحيلة،قيب و اإلجابة عنها مهمة صعبة املنال و لكنها غري الت جديرة بالبحث و التنؤ هذه التسا

.مما يدفع إىل الغوص يف غمارهاإن تضاعف نشاطات األفراد بفعل ما طرأ من تقدم على خمتلف امليادين احلياتية يف حياتنا املعاصرة، حيث التقدم الصناعي أوجد عماال متخصصني و أصحاب خربات، و كذلك التقدم

دقيقا يف املمارسة، كما أن التقدم و العلمي يف خمتلف ميادين املهن استوجب ختصصا رفيعااالقتصادي يف خمتلف فروعه استوجب خربة و فنا و ممارسة يف امليدان، و هذا أدى إىل تطور يف

أمهها مسؤولية العالقات القانونية و إىل قيام إلتزامات إضافية و إىل إثارة مواضيع جديدة، كان من املهين نظرا ألمهيته و لتعلقه بصلب حياتنا اليومية، و بالقسم األكرب من النشاطات اإلنسانية، حيث يربز أثره بشكل خاص يف تلك املهناليت تتطلب فنا يف أدائها و خربة يف ممارستها، و توجب بذال

اجلديدة إىل تزايد احلوادث احملتملة و إىل األمر الذي أدى مع هذه التعقيدات. للعناية يف تنفيذها .تضاعف األخطار واألضرار مما أوجب مساءلة أصحاب املهن عنها

و من األسباب األخرى اليت دفعت يب إىل إختيار هذا املوضوع أيضا عدم وجود حبث خص هذا ولية املدنية املوضوع بدراسة شاملة و تأصيلية، و إن وجدت بعض الدراسات اليت خصت املسؤ

ملهنيني حمددين بصفتهم، و كذلك األمهية اليت يتمتع ا هذا املوضوع يف احلياة املعاصرة، و أن االعتناء مبثل هذه املواضيع يفتح لنا أبوابا كانت مغلقة لفهم النصوص واستنباط األحكام، و إن هذا

.اليت يشهدها هذا العصر املوضوع يفرض نفسه للبحث فيه بسبب التطورات السريعةأما املنهج الذي اتبعته إلمتام هذه الدراسة فهو املنهج املقارن التحليلي و اهلدف من هذا اإلختيار هو حتليل النصوص القانونية اجلزائرية و مقارنتها بنصوص أخرى خاصة الفرنسية و ذلك

.كام و القواننيبسبب تأثر املشرع اجلزائري بالفرنسي و نقله عنه لعديد من األحينبغي اإلشارة إىل أين حاولت أن أضع يف هذه الدراسة األحكام العامة مبسؤولية املهنيني بصورة جمردة تتصف بالعموم دون اخلوض يف حتديد أحكام كل مهنة على حدى ملا هلذا التحديد من

.خصوصيات تستلزم الوقوف عليها أخصصه ألحكام مهنتني على ما فيهما من تقارب بيد أن الشطر الثاين من املوضوع إرتأيت أن

يف امليدان العملي السيما أحكامهما اخلاصة ، و مها مهنة الطب من جهة ، و مهنة الصيدلة من .خرىأجهة

مت هذه الدراسة إىل فصلني ، األول عنونته بنظام املسؤولية املدنية للمهين ومن هذا املنطلق قس ا الفصل بدراسة تطور و أنواع املسؤولية املدنية بصفة عامة و كان ذلك املدين حيث إرتأيتإفتتاح هذ

يف املبحث األول أما الثاين خصصته لدراسة نظام املسؤوليتني العقدية و التقصريية للمهين املدين حتت .عنوان خصائص املسؤولية املدنية للمهين املدين

سة يف املوضوع على مهنيني إثنتني وقع أما الفصل الثاين حاولت تطبيق ما توصلت إليه بالدرااختياري كما سبقت اإلشارة إليه ، على مسؤولية الطبيب و مسؤولية الصيديل حيث قسمت هذا الفصل إىل مبحثني ، األول خصصته لدراسة املسؤولية املدنية للطبيب مبا يف ذلك املسؤولية اخلطئية و

فيه املسؤولية املدنية للصيديل و قد وقع اختياري على املسؤولية بدون خطأ، أما املبحث الثاين درست .الصيديل املنتج و الصيديل صاحب احملل

:ا��ل ا�ول

.ظ�م ا���ؤو��� ا��د�� ���� ا��د�ن

املسؤولية املدنية معناها نشوء إلتزام جديد ناشئ عن إخالل بإلتزام سابق و هذا اإللتزام اجلديد 1.اإلخالل بالتزام سابقهو إلتزام بالتعويض ملن أصابه الضرر نتيجة هذا اإلخالل أو يف الواقع جزاء

فإذا كان اإلخالل مرتتبا عن عقد صحيح سابق بني الدائن و املدين فهنا تتحقق املسؤولية العقدية، أما إذا كان اإلخالل بإلتزام قانوين متمثل يف عدم اإلضرار بالغري، سواء كان عمديا أو غري

ريية، و من هذا املنطلق فإن املسؤولية املدنية عمدي، فإن القانون يرتب على املخل به املسؤولية التقص 2.مسؤولية عقدية و مسؤولية تقصريية: تنقسم إىل قسمني

قبل التطرق إىل دراسة املسؤولية املدنية للمهين -و تبعا ملا سبق ذكره عن املسؤولية قررت أنه و بعد إمتام ذلك ) بحث األولامل(ال بد من التذكري مبراحل تطور املسؤولية املدنية و أنواعها -املدين

حيث سأدرس خصائص مسؤولية املهين ) املبحث الثاين(أمر إىل دراسة املسؤولية املدنية للمهين املدين .املدين يف مواجهة املتعاقد معه مث ضمن الوسط املهين

.�طور ا��ؤو�� ا�د��� وأ�وا���:ا� �ث ا�ول

.15. ، ص1988حممود جالل محزة ، املسؤولية الناشئة عن األشياء غري احلية يف القانون املدين اجلزائري، ديوان املطبوعات اجلامعية، اجلزائر، طبعة -1 .12. ، ص2005-2006جامعة وهران،زهدور السهلي،مسؤولية عدمي التمييز يف التشريع اجلزائري مقارنا،أطروحة لنيل درجة دكتوراه الدولة نوقشت بكلية احلقوق - 2

للمهين املدين موضوع يندرج ضمن موضوعات املسؤولية املدنية، مباأن موضوع املسؤولية املدنيةفمن هنا بدا يل ضروري أن أبني بوضوح أنواع هذه املسؤولية و شروط قيام كل نوع، و لكن وقبل

.القيام بذلك ارتأيت دراسة التطور التارخيي الذي مرت به هذه املسؤولية .�طور ا��ؤو�� ا�د���: ا�ط�ب ا�ول

املسؤولية املدنية هي جمموعة القواعد اليت تلزم من أحلق ضررا بالغري جبرب هذا األخري و ذلك عن طريق تعويض يقدمه للمضرور، و على العموم هذا التعويض الذي يتحمله املسؤول هو نتيجة إخالله

امتناع املسؤول عن تنفيذ بإلتزام سابق رتبه العقد أو القانون، و هكذا فإن املسؤولية املدنية تنشأ عندما تعهد به من إلتزامات عقدية أو القيام بإلتزام قانوين مقتضاه عدم اإلضرار بالغري، فالغرض من هذا اإللتزام اجلديد، الذي هو حمل املسؤولية املدنية، هو تعويض املضرور عن الضرر الذي أصابه بسبب

. من إلتزامات سابقة مبحض إرادته أو مبوجب القانون إمتناع أو ختلف املسؤول عن تنفيذ ما حتمله .فاملسؤولية املدنية تعرف بلفظي الضرر و التعويض

و ملعرفة كيفية وصول املسؤولية املدنية إىل ما تقدم ذكره فإنه ال بد من تقصي تطورها .بالرجوع إىل أصلها التارخيي

.&د��� و '$ ا&��ون ارو���$ا��ؤو�� ا�د��� دى ا�"��!�ت ا:ا�رع ا�ول .ا��ؤو�� ا�د��� دى ا�"��!�ت ا&د���: ا�&رة ا�و)

إذ عرفت 3.أظهرت األحباث التارخيية أن املسؤولية املدنية مل تكن معروفة لدى اتمعات البدائيةحيث كان يسودها روح اإلنتقام الفردي أو ) justice privée. (هذه األخرية نظام التقاضي اخلاص

. وكان املتضرر يثأر بنفسه لرد الضرر احلاصل له عن طريق القصاص لنفسه. اجلماعي

:هذا القضاء كان حيكمه مبدأ العني بالعني والسن بالسن أو ما كان يسمى

4.الضرروكان من العار أن يقبل التعويض املايل عن ) la loi du talion(بـ

.13.،ص 1990،سنة 1.حممد زهدور، املسؤولية عن فعل األشياء غري احلية ومسؤولية مالك السفينة يف القانون البحري اجلزائري، ط - 3 .37.، ص1988. ج،ط.م .د .حممود جالل محزة ، املسؤولية الناشئة عن األشياء غري احلية يف القانون املدين اجلزائري، - 4

. وهكذا كثرت احلروب يف تلك الفرتة نتيجة االنتقامات اليت كانت تصل إىل حد عشرية اجلاينو ذلك بتحديد حق . مما استدعى األمر آنذاك من السلطة املركزية تضييق نطاق التقاضي اخلاص )arbitrage facultatif(الثأر للحفاظ على األمن و االستقرار فوجد نظام التحكيم االختياري

وهو )la vengeance privée(والذي كان املضرور مبقتضاه خيري ما بني أمرين إما االنتقام لنفسه األمر الذي كان سائدا من قبل، و إما االتفاق مع املعتدي على مبلغ مايل معني مقابل التعويض عن

يارية، و كان يتم حتديد قيمة الدية الضرر احلاصل، و هذا التعويض هو ما كان يسمى بالدية االخت .إما باتفاق املعتدي واملعتدى عليه مباشرة أو من قبل حكم معني باتفاقهما

ا اشتد ساعد السلطة املركزية منعت حق القصاص عن طريق الثأر وحولت الدية االختيارية إىل ومل

كيم اإلجباري و حددت الدية مقدما طبقا دية إجبارية، و ألزمت املتخاصمني على إتباع نظام التح5.للعرف أو للقانون واعتربا عقوبة للمعتدي ال تعويضا عن الضرر

إال أن تدخل السلطة املركزية كان حمدودا و حمصورا ال تنظمه قاعدة عامة مث بدأ يتزايد مع مرور

.الزمن وهذا ما نلمحه يف القانون الروماين

.المسؤولية المدنية في القانون الروماني :ا���رة ا�����

مل يتضمن هذا القانون مبدأ عاما للمسؤولية املدنية يقضي بأن كل خطأ ينشأ عنه ضرر يوجب التعويض، بل كان تدخل السلطة املركزية إلقرار األمن و النظام حمدودا يف حاالت معينة منصوص

خص فعال غري منصوص عليه مسبقا بأنه جرمية، فال تقوم فإذا ارتكب الش . عليها مسبقا يف القانونو بالتايل فإن األفعال اليت ترتب املسؤولية املدنية كانت 6.مسؤوليته ولو اتصف فعله باخلطأ اجلسيم

.حمصورة يف نصوص خاصة مثلها مثل اجلرائم اجلزائية احملصورة يف قوانني العقوبات احلاليةو La loi de douze tables(كانت حتصر هذه اجلرائم قانون األلواح اإلثىن عشروأهم القوانني اليت

الصادر يف بداية القرن الثاين قبل امليالد و الذي حدد اجلرائم حتديدا ضيقا )aquilia(قانون أكيليا من حيث نوع الضرر و من حيث موضوعه، حبيث اقتصر على بعض أنواع التلف اليت تقع على

األشياء، مث توسع تدرجييا ليشمل كل أنواع التلف وكل أنواع األشياء، شريطة أن يكون التلف بعضإال أنه . ماديا و أن يكون الشيء الذي وقع عليه التلف ماديا وأن يقع التلف على ذات الشيء

.37. حممود جالل محزة، املسؤولية، املرجع السابق، ص - 5 .13. حممد زهدور، املرجع السابق، ص - 6

وط أخرى مل تتح مبرور الوقت حتللت اجلرائم من هذه القيود املادية و احتفظ قانون أكيليا بشر 7.الفرصة ألن تكون املسؤولية املدنية قاعدة عامة تستوجب تطبيقها

قبل امليالد والذي كان ينص 200وإىل جانب هذين القانونني وجد قانون الربيتور الصادر عام على جزاء من يستغل فرصة حداثة القاصر البالغ من العمر اخلامس و العشرون سنة وفرصة قلة خربته

8.ليقوم خبداعهو أهم ما يالحظ على هذه القوانني من حيث اجلزاء الذي كانت ترتبه على اجلرائم أو األفعال

اليت كانت حتصرها، هو أن الغرامة اليت كانت تفرضها على اجلاين لصاحل املضرور كانت تتخذ صفة .ذ بالثأر و دفع الديةالعقوبة ال معىن جرب الضرر و هذا كأثر من آثار املاضي وقت األخ

. كما أن املسؤولية يف هذه الفرتة كانت تقوم على التعدي املادي الذي يؤدي إىل وقوع الضرروكان الضرر هو أهم شرط لقيامها ما عدا فيما يتعلق باألعمال اليت كان يكتنفها الغش، حيث

9.استغرقت فكرة اخلطأ فكرة الضرر

اين من حيث كونه خمطئا أو غري خمطئ، فكلما وقع الضرر قامت ومل يكن ينظر إىل مسلك اجل و قد استثىن الرومان من هذه . مسؤولية اجلاين ووجبت الغرامة عليه لصاحل املضرور

و 10.القاعدة نوعني من األشخاص ومها الصغري غري املميز و انون وأحلق مسلكهما بفعل احليوانلروماين إىل أن أصبحت املسؤولية تقوم يف بعض احلاالت على فكرة قد تواصل التطور يف العهد ا

.اخلطأ، ولكن دون أن يصل إىل تقرير قاعدة عامة للمسؤولية عن كل خطأ

.1804ا���ؤو��� ا��د�� �� ا���ون ا��ر�� ا��د�م �م �� ��ون ����ون : ا�رع ا*��$

.المسؤولية المدنية في القانون الفرنسي القديم :ا�&رة ا�و)

.864.، ص2عبد الرزاق امحد السهوري،الوسيط،مصادر االلتزام، اجلزء األول، طبعة - 7 .17.زهدور السهلي، املرجع السابق ، ص - 8 .864. عبد الرزاق امحد السهوري،الوسيط، املرجع السابق، ص - 9

.42. حممود جالل محزة، املسؤولية، املرجع السابق، ص - 10

كانت املسؤولية يف القانون الفرنسي القدمي ذات صيغة جزائية على غرار ما كان عليه احلال يف إال أنه تأثر بالقانون الكنسي، ويف إطار التطور الذي شهده القانون الفرنسي القدمي . القانون الروماين

لث عشر، أصبح هذا األخري مييز بني اجلرائم اليت تقع على األشخاص و اجلرائم منذ بداية القرن الثا .اليت تقع على األموال وميز تبعا لذلك يف اجلزاء املرتتب على حتقق كل نوع منهما

فبينما قرر عقوبة ذات صبغة جزائية حبتة على من حيدث ضررا على نفس أو شرف اين عليه، جزاء املسؤولية عن اجلرائم اليت تقع على األموال تعويضا مدنيا ال تتخلله فكرة فإنه قرر أن يكون

11.العقوبة اجلزائيةوقد ميز فقهاء القانون الفرنسي القدمي يف أوائل القرن السابع عشر يف املسؤولية املدنية ذاا بني

عن اخلطأ اجلزائي و عل¯رأس هؤالء، وميزوا اخلطأ التقصريي . املسؤوليةالعقدية واملسؤولية التقصريية :الذي أحدث هذا التمييز بقوله(Domat)الفقيه دوما

« On peut distinguer trois sortes de fautes dont il peut arriver quelque

dommages : celles qui vont à un crime ou à un délit ; celles des personnes qui

manquent aux engagements des conventions comme un vendeur qui ne délivre

pas la chose vendue, un locataire qui ne fait pas les réparations dont il est tenu ;

et celles qui n’ont pas de rapport aux conventions et qui ne vont pas à un crime

ni à un délit, comme si par légèreté on jette quelque chose par une fenêtre qui

gâte un habit, si des animaux mal garder font quelque dommage, si on cause un

incendie par imprudence, si un bâtiment qui menace ruine, n’était pas répare,

tombe sur un autre et y fait des dommages »12

يف القرون الوسطى )Les canonistes(بالفقهاء الكنسيني تأثرا" بوتييه"و " دوما"كما أن ، فرقا يف درجة اخلطأ املوجب للمسؤولية )Le pêché(واخلطيئة )La faute(يزوا اخلطأ والذين م

التقصريية واملسؤولية العقدية، و اكتفيا باخلطأ التافه يف املسؤولية التقصريية، وفق ما كان يقوله (In lega aquilia et culpa levissima venit) : الرومان

13

فقد اقرتح الفقه نظرية معقدة، خمالفة ملا اقرتحوه يف كيفية حتديد املسؤولية أما يف املادة العقدية،فإنه كان ال بد من التفرقة، يف املادة العقدية، بني كل درجات ). مع اجتماع كل الشروط(التقصريية

اخلطأ

.1804ا���ؤو��� ا��د�� �� ��ون ����ون ا���در ��م : ا���رة ا�����

.865. عبد الرزاق امحد السهوري، الوسيط، املرجع السابق ، ص-11

12-Philippe Le Tourneau , droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 2009,6705 et s, p .1350.

.19.زهدور السهلي،املسؤولية، املرجع السابق، ص-13

شرع الفرنسي للمسؤولية املدنية يف القانون املدين الفرنسي مخسة مواد فقط، نقل خصص املمبقتضاها ما وصل إليه القانون الفرنسي القدمي يف أواخر تطوره، فقد قرر املبدأ العام للمسؤولية املدنية

15و ذلك يف املادة 14.و مفاده أن كل خطأ ينشأ عنه ضرر، يلزم مرتكب اخلطأ بالتعويض1382

كل عمل أيا كان يوقع ضررا بالغري يلزم من وقع خبطئه هذا الضرر أن يقوم "حيث نصت على أن بتعويضه و يستوي أن يكون هذا اخلطأ عمديا أو غري عمدي، حيث أن واضعي القانون املدين

1383الفرنسي نصوا يف املادة كل شخص يكون مسؤوال عن الضرر الذي حيدثه ال :"على أن 16

".حسب، بل أيضا بإمهاله أو عدم تبصرهبفعله فخطإ غري يف و بذلك فإن جمرد اإلمهال و عدم التبصر ميكن أن يكونا جمتمعني أو منفصلني

، فإن 1382و من باب أوىل وعمال بنص املادة 17عمدي موجب للتعويض إذا نتج عنه ضرر بالغري .اخلطأ إذا كان عمديا هو أوىل باالعتبار و بالتعويض عنه

قد حدد املشرع الفرنسي نطاق اخلطأ غري العمدي يف اإلمهال و عدم التبصر فقط، مع أنه وليس هناك ما مينع من أن يتجاوز جمال اخلطأ غري العمدي هذا النطاق إىل حاالت أخرى يتحقق

الذي ينص على اخلطأ بدون حتديد إن كان 1382فيها هذا النوع من اخلطأ، نظرا لعمومية نص املادة توجب املسؤولية مبجرد ارتكاب 1382و بالتايل أمكن القول إن املادة 18.مديا أو غري عمديع

مدين فرنسي 1383الشخص خطأ أحدث ضررا للغري سواء أكان عمديا أم غري عمدي، و أن املادة 19.تعترب سوى نص شرعه املشرع على سبيل املثال فقطاملشار إليها أعاله ، و توسيعا يف تطبيق املبدأ العام و إىل جانب املسؤولية عن األفعال الشخصية

: املوروث من القانون الفرنسي القدمي، فقد وجدت صور خاصة للمسؤولية و هذه الصور هياملسؤولية عن األوالد و التالميذ و صبيان احلرف و مسؤولية املتبوع عن أفعال التابع ، و املسؤولية عن

20.مدين فرنسي 1386إىل 1384اء و هي صور نصت عليها املواد من احليوان، و املسؤولية عن البن

. 14.حممد زهدور، املرجع السابق،ص -14

15- « Tout fait quelconque de l’homme,qui cause à autrui un dommage,oblige celui par la faute duquel il est

arrivé à le réparer. » 16

- « Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa

négligence ou par son imprudence. » .866.عبد الرزاق امحد السنهوري،الوسيط، املرجع السابق، ص -17 .نفس املرجع السابق، نفس الصفحة -18

19- Henrie Lalou ,traité pratique de la responsabilité civile,3éme edition,1943,p.32.

.20.، دار اهلدى، عني مليلة اجلزائر، ص1، طبعة2حممد صربي السعدي،شرح القانون املدين اجلزائري،جزء - 20

و قد أقام واضعو القانون املدين الفرنسي هذه الصور من املسؤولية على فكرة اخلطأ، و هذا و 21اخلطأ ينسب شخصيا إىل من قصر يف رقابة الغري أو أمهل حراسة الشيء الذي كان حتت يده،

.عدة عامة ومستقلة عن املسؤولية اجلزائية، قوامها اخلطأ الشخصيبذلك أصبحت املسؤولية املدنية قا

و كان حيتل مكان الصدارة من بني . مادة 268أما العقد فقد خصص له املشرع الفرنسي الذي متخض عن الثورة )l’individualisme( مصادر االلتزام، و ذلك تأثرا باملذهب الفردي

الذي يقوم على تقديس ) (l’autonomie de la volontéادة و تأثرا مببدأ سلطان اإلر . الفرنسيةمن القانون 1137و نظرا لنص املشرع الفرنسي يف املادة . حرية الفرد و اإلمعان يف إحرتام إرادته

املدين الفرنسي على التزام املدين يف املسؤولية العقدية بأن يبدل يف تنفيذ التزامه عناية الرجل املعتاد )le bon pére de famille( . فقد رأى البعض وتأثرا مبا كان سائدا يف القانون الفرنسي القدمي من

متييز بني اخلطأ اجلسيم و اخلطأ اليسري و اخلطأ التافه أن املسؤولية العقدية ال تقوم باخلطأ التافه على يتجاوز اخلطأ التافه، اعتبار أن املعيار يف حتديد درجة اخلطأ هو معيار الرجل املعتاد، و أن هذا املعيار

مدين وجود إمهال 1383على عكس املسؤولية التقصريية اليت اكتفى املشرع الفرنسي لقيامها يف املادة إال أن هذا الرأي قد هجر اليوم و مل يعد هناك تدرج . وجود خطأ تافه: أو رعونة أو عدم تبصر أي

22.يف اخلطأ للتمييز بني املسؤولية العقدية و املسؤولية التقصرييةو بظهور النهضة الصناعية يف أواخر القرن التاسع عشر مع ما صاحبها من استحداث لآلالت

نيكية و الكهربائية و خمتلف وسائل النقل، حتول اتمع من جمتمع زراعي إىل جمتمع صناعي، امليكاوتقدمت الصناعة تقدما عظيما و انتشرت النزعة املادية نتيجة للثورة الصناعية و التوسع التجاري و

لنزاعات تضخم الثروات، و ازداد تبعا لذلك عدد احلوادث الضارة مما أدى إىل كثرة القضايا و ااملطروحة على احملاكم اليت هلا صلة مبوضوعات املسؤولية املدنية فاستدعى ضرورة إمعان النظر فيها و إجادته، و جلب احللول و الضوابط الفقهية هلذه املستجدات، حيث برز إىل الوجود العجز التشريعي

إثبات اخلطأ يف جانب يف إحالل احلق و العدالة يف العديد من القضايا بسبب عجز املضرور عن .املسؤول

.867. عبد الرزاق امحد السنهوري،الوسيط، املرجع السابق، ص - 21 .24. زهدور السهلي ، املرجع السابق، ص - 22

هذه العوامل كلها جعلت الفقه يتضافر إلجياد الوسائل العملية الكفيلة بتدارك النقص التشريعي، و ذلك بإجياد التوازن بني مصلحة املضرور يف احلصول على التعويض و صعوبة إثبات اخلطأ يف

.جانب املسؤولعام "labbé"وضع الفقيه البيه 23اعات يف أوروباو هكذا وتأثرا باملذاهب االشرتاكية و النز

ميالدية لبنة أساس آخر للمسؤولية املدنية ال يقوم على فكرة اخلطأ، و إمنا على أساس الضرر، 1890و أنكر كل وجود للخطأ كأساس تقليدي للمسؤولية مؤكدا على وجوب حتمل كل شخص خماطر

24.أفعاله سواء أكانت خاطئة أم غري خاطئة

و من بعده جسران ) saleilles(و قد دافع على هذا األساس املبين على الضرر الفقيه سايل )josserand( بنظرية حتمل التبعة)la théorie du risque intégrale( و اليت اختذت عدة صور

و مفادها أن كل فرد جيب عليه )ubi emolumentum. Risqué profit(نظرية الغرم بالغنم :منهاو كذا . يتحمل تبعة النشاط الذي جيين من ورائه فائدة، و من مث يلتزم بتعويض الضرر الناجم عنهأن

أي أن كل من استحدث خطرا ميكن أن يسبب ضررا ) risque crées(نظرية املخاطر املستحدثة للغري سواء أكان ذلك نتيجة لنشاطه الشخصي أو باستخدامه أشياء، يلتزم بتعويض الضرر الذي

.يب الغري دون اشرتاط وقوع خطإ من جانبهيصفاملسؤولية طبقا هلذه النظرية هي مسؤولية موضوعية قوامها الضرر و ليست مسؤولية قائمة على

25.وهي تتحقق بتوافر الضرر و عالقة السببية بينه و بني الفعل.أساس اخلطألفرنسي، إذ اكتفى باعتناقها يف أن هذه النظرية مل تلق رواجا كبريا يف تطبيقها لدى املشرع اإال

أبريل 09و كان أول هذه التشريعات قانون إصابات العمل الذي صدر بتاريخ . تشريعات خاصة

مث توسع تطبيقه )les risques professionnels(و الذي كان خاصا باألخطار املهنية 1898

اجلامعية، بن عكنون، اجلزائر،الطبعة الثالثة ينظر يف تفصيل هذه الفكرة،علي علي سليماين،النظرية العامة لاللتزام، مصادر االلتزام يف القانون املدين اجلزائري، ديوان املطبوعات - 23

.160. ،ص1992 .251.،ص 1دا،بريوت ،طبعةزهدي يكن، املسؤولية املدنية أو األعمال غري املباحة، املكتبة العصرية، صي - 24

25 - Henrie Lalou,Traité pratique de la responsabilité civile, 3° ED, 1943,p.77.

30و بتاريخ 1940أكتوبر 04ليشمل كل أنواع النشاط املهين مبقتضى القانونني الصادرين بتاريخ

1945.26 أكتوبرخاص بالتعويض عن 1921كما وجدت نظرية حتمل التبعة تطبيقا هلا يف قانون صدر سنة

اخلاص بالطريان 1924 ماي 31اإلصابات اليت حتدث يف املصانع اليت تعمل للدفاع الوطين، و قانون ت باألموال و األشخاص املوجودين على سطح و املتعلق بالتعويض عن األضرار اليت تلحقها الطائرا

و )les téléphériques(اخلاص مبسؤولية العربات املعلقة 1940 جويلية 08و قانون 27.األرضاخلاص 1985 جويلية 05اخلاص مبسؤولية مستغلي املنشآت الذرية، و قانون 1965نوفمرب 19قانون

28.باألضرار الناشئة عن آالت النقلالقضاء الفرنسي فقد كان لنظرية حتمل التبعة تأثريا هلا على أحكامه و لو أنه أخذ ا ضمنيا و أما يف

29.بطريقة غري مباشرة

و ذا فقد أخذت املسؤولية املدنية حيزا هاما من بني مصادر االلتزام و كثرت القضايا بشأا على : سمت إىل ثالثة أنواع من املسؤوليةساحة القضاء و جلبت اهتمام الكثري من فقهاء القانون حيث ق

.املسؤولية عن األفعال الشخصية،و املسؤولية عن فعل الغري، و املسؤولية عن فعل األشياء

.أ�واع ا��ؤو�� ا�د���:*��$ا�ط�ب ا

،و بينت أا تنقسم إىل عدة بعد أن تطرقت يف بداية هذه املذكرة ألنواع املسؤولية بصفة عامةمن حيث األساس الذي تقوم عليه و من حيث اآلثار اليت تنشأ عنها،و أا تشمل كال تقسيمات

. من املسؤولية األدبية و املسؤوليةالقانونية و املتمثلة يف املسؤولية اجلزائية و املسؤولية املدنية

.113هامش . 159. ،ص 1992علي علي سليماين، النظرية العامة لاللتزام ،مصادر اإللتزام يف القانون املدين اجلزائري،ديوان املطبوعات اجلامعية، - 26 .256. زهدي يكن،املرجع السابق، ص -27 .160. علي علي سليماين، املرجع السابق، ص -28

29 - François Terré, Ph. Simler et Yves Lequette , Droit civil les Obligations, Dalloz, 10° édition, septembre

2009,p.678.

املسؤولية املسؤولية العقدية و : و أن هذه األخرية تنقسم بدورها إىل نوعني من املسؤولية .التقصريية ، فقد قمت يف إطار هدا املطلب بالبحث يف هاتني املسؤوليتني األخريتني

.ا��ؤو�� ا!&د�� و ,روط��:ا��رع ا ول

املسؤولية العقدية هي املسؤولية اليت ترتتب عن إخالل املتعاقد بإلتزاماته العقدية و لقيام هذه .املسؤولية ال بد من توافر شروط

.,روط .��م ا��ؤو�� ا!&د��: و�"ا���رة ا

:لقيام املسؤولية العقدية ال بد من توافر شروط معينة و هي .وجود عقد صحيح بني الدائن و املدين :أو/ .أن ينشأ ضرر مباشر من عدم تنفيذ إلتزام أو عن اإلخالل بتنفيذ إلتزام مرتتب عن هذا العقد :*����أن يكون من أصابه الضرر املباشر دائنا بااللتزام الذي مل ينفذ أو الذي حدث اإلخالل :*�*�

.بتنفيذه أو خلفا له :و تفاصيل هذه الشروط أتطرق إليها فيما يلي

:و"ود �&د ���1 �ن ادا0ن و ا�د�ن: أو/

املضرور فإن انعدم لكي تقوم املسؤولية العقدية يشرتط أوال أن يكون هناك عقد بني املسؤول و 30.العقدكما هو احلال يف النقل ااين انعدمت تبعا النعدام العقد املسؤولية العقدية

و العقد هو توافق إرادتني و تطابقهما تطابقا تاما يف حلظة معينة بقصد إنشاء حق أو نقله أو 31.تعديله أو انقضائه

بطالنا مطلقا فإن املسؤولية هنا هي فإذا كان العقد باطال 32.و جيب أن يكون العقد صحيحاتقصريية، مبا أنه ليس هناك عقد ألنه يعترب يف حكم العدم، أي كأنه مل يوجد ألن البطالن يكون بأثر

33.رجعي

.158. علي علي سليماين ، املرجع السابق، ص -30 1995- 1994ألقيت على طلبة حقوق وهران سنة . حماضرات الدكتور حممد حبار األب يف مصادر االلتزام - 31 .264.، ص201بلحاج العريب، النظرية العامة لاللتزام يف القانون املدين اجلزائري،اجلزء األول ،فقرة - 32

33 - Philippe Le Tourneau, op .cit, p .341.

و هناك جانب من الفقه يرى بأنه يف حالة تنفيذ عقد باطل فإنه يكون أمام الطرف املضرور إثر ويض على أساس املسؤولية العقدية، ألنه حسب هذا الفقه مبا أن العقد التنفيذ، احلق يف املطالبة بالتع

34.نفذ فإن الضرر الناتج هو عقدي و التعويض عنه يكون على أساس املسؤولية العقديةأما إذا كان العقد قابال لإلبطال و أخل أحد املتعاقدين بااللتزام املفروض عليه، فهنا نكون أمام

نظام املسؤولية العقدية إذا كان الضرر نتيجة اإلبطال، أما إذا مل يكن الضرر ميكن تطبيق : حالتنيكذلك، فإنه ال بد من التمييز بينما إذا مت األخذ بعني االعتبار عدم التنفيذ العقدي قبل النطق

د فهنا أما إذا مت النطق ببطالن العق. ببطالن العقد فإن القضاء هنا يأخذ بأحكام املسؤولية العقدية 35.نكون أمام خطأ تقصريي مما يستلزم مسؤولية تقصريية

و غالبا ما يتفاوض شخصان من أجل إجراء عقد بينهما، و هذه املرحلة تسمى مبرحلة ، فهل يف هذه احلالة يسأل الطرفان بناء على أحكام )la période précontractuelle(املفاوضات

املسؤولية التقصريية يف حالة فشل املفاوضات وتضرر أحد املسؤولية العقدية، أو بناء على أحكام املتفاوضني من جراء ذلك؟

اجلواب على ذلك أنه إذا كان أحد الطرفني قد وعد اآلخر و التزم بإرادته املنفردة بالبقاء على خل وعده مدة معينة من الزمن، فيقع عليه إلتزام بالبقاء على وعده طاملا مل متر هذه املدة، فإن أ

أما إن مل يكن أحد . بإلتزامه قامت يف مواجهته املسؤولية العقدية ألن الوعد يعترب عقدا متهيدياالطرفني قد التزم بأي وعد أثناء املفاوضات فإنه ال تقوم يف مواجهته املسؤولية العقدية، وإمنا على

يطلب التعويض بناءا على الطرف املتضرر من جراء فشل املفاوضات بسبب خطأ الطرف اآلخر، أن 36.أحكام املسؤولية التقصريية، ألن العقد مل يربم بعد

حني وضعه لنظرية " Ihering"هذا هو الرأي السائد يف الفقه احلديث، إال أن الفقيه إهرنج كان يرى تطبيق املسؤولية العقدية تأثرا منه مبا )culpa in contrahenda(اخلطأ عند تكوين العقد

ائدا يف القانون الروماين الذي كان يشرتط لقيام املسؤولية التقصريية أن يقع الفعل اخلاطئ كان سحتت طائلة نص قانوين، وبذلك فإن الفقيه إهرنج كان يعترب مرحلة املفاوضات عقدا ضمنيا أو

37.، فإذا ما أخل أحد الطرفني به ترتبت املسؤولية العقدية)avant contrat(مقدمة عقد

34

- Philippe Le Tourneau, Exception d’indignité,LPA.2007,p.10. 35

- Bastien Brugnon, la perméabilité des règles professionnelles ,LPA .2 fev 2010,N 23 ,p .5. .56. زهدور السهلي، املرجع السابق، ص -36 .120و 119. علي علي سليماناملرجع السابق، ص - 37

و قد يقع الضرر بعد إحنالل العقد سواء بالفسخ أو البطالن، فإن املسؤولية املرتتبة عنه هي مسؤولية تقصريية ألن الفسخ و البطالن هلما أثر رجعي، وال جيوز إعمال أحكام املسؤولية العقدية

38.ألن العقد يعترب كأن مل يكنصحيحا وبقاؤه وحدوث اإلخالل به أثناء وبذلك يشرتط لقيام املسؤولية العقدية قيام العقد

.سريانه

:�,وء 9رر � �,ر �ن �دم ����ذ إ�زام أو �ن ا678ل ����ذ إ�زام ��ر�ب �ن ھذا ا!&د: *����

املبدأ هو أن نظام املسؤولية العقدية يدخل اللعبة مبجرد أن يتم التأكد بأن حرمان الدائن ناتج د جتل يف التنفيذ سواء أكان االلتزام قانونيا أم اتفاقيا، و نتيجة لذلك عن عدم تنفيذ االلتزام أو اإلخال

. املسؤولية التقصريية مكانا هلا حىت وإن كان هناك عقد بني الضحية و املدينسوء التنفيذ، أو التنفيذ (عدم التنفيذ الكلي، عدم التنفيذ اجلزئي : يقصد بعدم التنفيذ عموما ذ أو إخالل يف التنفيذ يقيم مسؤولية املدين، و يستوي أن يكون عدم و إن كل عدم تنفي) املتأخر

39.التنفيذ اللتزام أصلي أو التزام تبعيو جيب التفرقة بني الضرر الذي حيصل بسبب قيام العقد و الضرر الذي حيصل بسبب عدم

ن العقد حتكمه إن النوع األول من الضرر الناتج ع. تنفيذ إلتزام من التزامات العقد أو اإلخالل به .أحكام املسؤولية العقدية مىت توافرت شروطها

فإذا ما أبرم شخصان عقد بيع بينهما، فينقل أحدمها اآلخر يف سيارته إىل مكان تسليم حمل فمسؤولية الناقل يف هذه احلالة ليست ناجتة عن اإلخالل . العقد، فيصاب املنقول بضرر أثناء الذهاب

بالتايل ال ميكن بأي حال من األحوال أن تكون مسؤولية عقدية و إمنا على بالتزام مقرر يف العقد و وإال مبقتضى أحكام املسؤولية العقدية ال . املضرور أن يرجع على الناقل بأحكام املسؤولية التقصريية

40.بالنسبة إىل عقد البيع و إمنا بعقد النقل إذا كان قد اتفقا عليهمباشرة عن اخلطأ العقدي، فإذا وقع وأن ختلل اخلطأ التقصريي وجيب أن يكون الضرر قد نتج

كال من اخلطأ العقدي والضرر، وكان الضرر احلاصل من جرائه أكرب من ذلك احلاصل من اخلطأ ويف احلالة العكسية هي مسؤولية عقدية،. العقدي، فاملسؤولية تقصريية

.29. ص. املرجع السابقاملسؤولية، : حممود جالل محزة - 38

39 - Philippe Le Tourneau, op. cit, p353

.58.زهدور السهلي، املرجع السابق، ص - 40

41.أي إذا كان الضرر األكرب قد ترتب عن اخلطأ العقديأما االلتزام فهو يتخذ 42.واخلطأ العقدي معناه عدم تنفيذ االلتزام أو اإلخالل بتنفيذه

.فإما أن يكون إلتزاما بتحقيق غاية، أو إلتزام ببدل عناية: صورتنيفااللتزام بتحقيق نتيجة، هدفه نتيجة حمددة، ففي عقود البيع مثال يلتزم البائع بتسليم الشيء

كذلك يف عقود النقل، فإن الناقل يلتزم . دد باملقابل يلتزم املشرتي بدفع الثمناملبيع يف تاريخ حمبإيصال الشيء املنقول أو الشخص إىل املكان احملدد، فاملدين هنا ال يعترب منفذا إللتزامه إال إذا

43.حتققت النتيجة املنتظرة أو املتوقعة ألن عدم التنفيذ يقيم املسؤوليةل عناية، فهو أن يلتزم املدين فقط باستعمال الوسائل الالزمة يف إمتام عمليته، أما اإللتزام ببذ

بأن يظهر حرصه يف القيام مبا ميكنه حىت يسمح للدائن باحلصول على النتيجة اليت يريدها، أي أنه يبذل جهده للوصول إىل غرض سواء أحتقق الغرض أو مل يتحقق ألن مضمون هذا االلتزام هو القيامبعمل دون ضمان النتيجة ومقدار العمل يقاس بالعناية اليت يبذهلا الشخص العادي و هذا املقدار

44.يزيد أو ينقص تبعا ملا يقضي به االتفاق أو ينص عليه القانونو الجمال للكالم عن املسؤولية العقدية إذا كان التنفيذ العيين للعقد ممكنا و طلبه الدائن،

أما إذا مل يكن تنفيذ االلتزام املرتتب عن العقد تنفيذا عينيا و كان . تنفيذه عينا وجيرب املدين علىممكنا و مل يبد املدين استعداده لذلك و طلب الدائن التعويض، ففي هذه احلالة ال يكون أمام القاضي إال احلكم بالتعويض إذا توافرت شروطه، و هذا التعويض يعترب جزءا من عدم تنفيذ االلتزام

45.املرتتب عن العقد، و هنا تتحقق املسؤولية العقديةو بذلك ال تقوم املسؤولية العقدية مىت كنا أمام تنفيذ عيين لاللتزام العقدي و إمنا تقوم املسؤولية

العقدية مىت مل ينفذ املدين التزامه العقدي تنفيذا عينيا، ومل يستطع أن يثبت أن .أجنيب استحالة التنفيذ راجعة إىل سبب

�*�*:; ��� :أن �<ون �ن أ�� ; ا9رر ا� �,ر دا��0 �/�زام اذي م ���ذ أو اذي �دث ا678ل ����ذه أو 7

و ذلك أنه جيب لقيام املسؤولية العقدية أن يصيب الضرر أحد املتعاقدين، فإذا كان املصاب إمنا تطبق أحكام املسؤولية بالضرر شخصا أجنبيا عن العقد، فال جمال للمسؤولية العقدية و

.26.حممود جالل محزة ، املرجع السابق، ص -41 .267.،ص204بلحاج العريب، النظرية العامة لاللتزام، املرجع السابق،الفقرة - 42

4 - François Terré, ph. simler et yves lequette. Op.cit, p.07. 44

- ibid .59 .زهدور السهلي، املرجع السابق، ص - 45

و يستثىن من هذا املبدأ كل شخص حلقه ضرر و كان ممثال أو نائبا ألحد املتعاقدين أو . التقصريية .منتفعا يف االشرتاط ملصلحة الغري

فاخللف العام هو ممثل للسلف، و تنصرف آثار العقد إليه ، فإذا ما أصيب بضرر أمكنه إعمال و احلال كذلك بالنسبة للخلف اخلاص فآثار العقد 46.عقدية اجتاه الدائن املسؤولأحكام املسؤولية ال

تنصرف إليه إذا كانت االلتزامات الناشئة عنه من مستلزمات حمله، و كان اخللف اخلاص يعلم ا 47.وقت انتقال حمل العقد إليه على أن تكون هذه االلتزامات سابقة على التصرف للخلف اخلاص

ع يف اإلشرتاط ملصلحة الغري فيعترب طرفا يف العقد ألن له حقا مباشرا ينشأ عن عقد أما املنتفاإلشرتاط يستطيع مبقتضاه أن يطالب املتعهد بتنفيذ التزامه، فإذا ما أخل هذا األخري بالتزامه و

.تضرر من جراء ذلك املنتفع قامت مسؤولية املتعهد العقدية. ة العقدية، فمىت توافرت جمتمعة قام يف ذمة املدين إلتزام بالتعويضهذه هي شروط قيام املسؤولي

فإن ختلف أحدها انعدمت املسؤولية العقدية تبعا لذلك و قامت املسؤولية التقصريية بالضرورة . باعتبارها األصل العام

: و لكن ما الفرق بني املسؤوليتني األخريتني؟ هذا ما أتطرق إليه يف اآليت .ا�رق �ن ا��ؤو�� ا!&د�� و ا��ؤو�� ا�&��ر��: ا�����ا���رة

على أساس مصدر اإللتزام بالتعويض بني نوعني من املسؤولية املدنية 48ميز بعض الفقهاملسؤولية العقدية اليت ترتتب عن إخالل املتعاقد بإلتزاماته العقدية، و املسؤولية التقصريية اليت : و مها

ناوهلا املشرع يف تنشأ عند اإلخالل بإلتزام قانوين، فاملسؤولية العقدية تتعلق بآثار اإللتزام و قد تو .الفصل املخصص بآثار اإللتزامات التعاقدية، يف حني تكون املسؤولية التقصريية مصدرا لإللتزام

يستند أنصار ازدواجية املسؤولية املدنية إىل االختالف املوجود بني أحكام كل من هذين النوعني من ات، التضامن، التعويض، التقادم و اإلعفاء األهلية، اإلعذار، اإلثب: املسؤولية يف مسائل خمتلفة منها

49.من املسؤولية

.من القانون املدين اجلزائري 108املادة - 46 .من القانون املدين اجلزائري 109املادة - 47

48 1884 هذا اجلانب من الفقه هو اجلانب املناصر الزدواجية املسؤولية املدنية وقد دافع عن هدا الرأي الفقيه سنيتكليت يف كتاب له ظهر يف سنة -.سؤولية حتت عنوان املسؤولية و الضمان ينطلق املؤلف من ازدواجية مصادر االلتزام و مها العقد و القانون فيرتتب عن كل مصدر نوع خاص من امل

املسؤولية العقدية اليت تنشأ عن إخالل بإلتزام عقدي تقتضي حتما توفر أهلية التعاقد و هي بلوغ :نستعرض فيمايلي تفاصيل هده احلجج يف ضوء أحكام القانون املدين اجلزائري - 2:مدين و يرتتب عن هدا الفرق 125سن الرشد عند املسؤول ،يف حني نكتفي بسن التمييز يف املسؤولية التقصريية طبقا للمادة

أن الفرد املميز يسال تقصرييا و ال يسأل عقديا ما مل يبلغ سن الرشد- .مدين تعفي الدائن من اإلعدار يف املسؤولية التقصريية 181مدين إعدار املدين حىت يستحق التعويض يف املسؤولية العقدية ،بينما املادة 179تشرتط املادة-

أن املسؤولية املدنية نوع واحد، فاملسؤولية العقدية مثلها مثل 50و يرى فريق آخر من الفقهاء املسؤولية التقصريية هي جزاء اإلخالل بإلتزام سابق، و من مث فلهما نفس الطبيعة خاصة و أما

و يرى أنصار هذا الرأي أن اإللتزام األصلي الناشئ عن العقد ينقضي . ةيتحدان يف السبب و النتيجالك حمله أو باستحالة حمله بسب خطإ املدين، و أن اإللتزام بالتعويض ليس هو اإللتزام األصلي

اليت تقابلها املادة (مدين فرنسي 1382الذي رتبه العقد، بل هو إلتزام رتبه القانون، و تكون املادة ، و على العموم يكون القانون هو مصدر هذا 51هي مصدر هذا اإللتزام القانوين) مدين جزائري 124

اإللتزام الثانوي أي اإللتزام بالتعويض كجزاء اإلخالل باإللتزامات األوىل الناشئة سواء عن العقد أو جرمية أو شبه من قبل املدين أو الغري –عقدي أو قانوين -و يعد كل إخالل باإللتزام . عن القانون

.جرمية مدنية يرتتب عنها مسؤولية من نوع واحدو يرى أنصار نظرية وحدة املسؤولية أن الفروق اليت حيتج ا أنصار إزدواجية املسؤولية هي فروق

52.سطحية ال تنال من طبيعة املسؤولية و ال من وحدا

.العقدية رد إثبات الدائن أن املدين مل ينفد إلتزامه،بينما يلزم الدائن يف املسؤولية التقصريية بإثبات خطأ املدين تقوم املسؤولية - دين تقضي بتضامن م 126و يف هدا الشأن فإن املادة ". التضامن بني الدائنني أو املدينني ال يفرتض ،و إمنا يكون بناءا على اتفاق أو نص يف القانون:"مدين 217تنص املادة-

.املسؤولني يف املسؤولية التقصريية ،بينما ال تضامن بني املدينني يف املسؤولية العقدية ما مل يوجد بند يف العقد يقضي بدلك هدا نتيجة طبيعية لعدم الوفاء باإللتزام يشمل ما حلق الدائن من خسارة و ما فاته من كسب بشرط أن يكون "....مدين بأن التعويض يف املسؤولية التقصريية ، 182تقضي املادة -

بينما يقتصر التعويض ،مبقتضى الفقرة الثانية من نفس املادة ، يف ..."و يعترب الضرر نتيجة طبيعية إدا مل يكن يف استطاعة الدائن أن يتوقعه ببدل جهد معقول . أو التأخري يف الوفاء به".وقعه عادة وقت التعاقد الضرر الدي كان ميكن ت:"املسؤولية العقدية على

سنة طبقا للمادة 15و لقد أخد القانون اجلزائري بنفس املدة أي . هناك إختالف يف مدة تقادم املسؤولية العقدية و املسؤولية التقصريية يف بعض القوانني منها القانون الفرنسي-.مدين 308

و يبطل كل :"يف حني تقضي هده املادة يف فقرا الثالثة ...." ين من أية مسؤولية ترتتب على تنفيذ إلتزامه التعاقدياإلتفاق على إعفاء املد:"....مدين 178جيوز مبقتضى املادة -".شرط يقضي باإلعفاء من املسؤولية النامجة عن العمل اإلجرامي

. 04ملرجع السابق،ص، جممود جالل محزة،ا 14راجع أكثر التفاصيل هلده احلجج، حممود صربي السعدي ،املرجع السابق ،ص Nour Eddine TERKI, les obligations (Responsabilité civile et régime general),O.P.U,p24 .

حتت عنوان وحدة املسؤولية أو الطبيعة اللتقصريية للمسؤولية عن اإلخالل بإلتزامات عقدية 1892دافع عن هدا الرأي الفقيه الفرنسي كاربونييه يف رسالة دكتوراه سنة -1 51-Henrie lalou ,op cit ,p100

:رد أنصار هدا الرأي على حجج أنصار إزدواجية املسؤولية كمايلي -3

ما تعهد به و دلك حتت طائلة قيام هلية ليست بشرط من شروط املسؤولية العقدية بل هي واجبة ملباشرة عملية التعاقد ، و عندما ينعقد العقد صحيحا يلزم املتعاقد بتنفيذ األ -.خلطأ هو الذي يقتضي حتما التمييزال يشرتط كذلك التمييز يف املسؤولية التقصريية ، بل يشرتط إثبات خطأ املسؤول ، و ا. مسؤوليته املدنية

ففي اإللتزام بفعل يتحمل عبء اإلثبات املدين بينما يكون عبء اإلثبات على عاتق الدائن يف . ال يرجع اإلختالف املتعلق بعبء اإلثبات إىل نوع املسؤولية بل أساسه نوع اإللتزام -رتبها القانون هي إلتزامات بعدم فعل شيء ما يف حني أن اإللتزامات اليت يرتبها العقد تكون تارة إلتزاما بفعل و تارة اإللتزام بعدم فعل شيء ما،و احلاصل أن جل اإللتزامات اليت ي

إلتزام بتحقيق (لقد قلل كدلك التصنيف اجلديد لإللتزامات . أخرى إلتزاما بعدم فعل شيء ما و هدا ما جيعل عبء اإلثبات على عاتق املدين تارة و على عاتق الدائن تارة أخرى ية الناشئ عن من الفرق املوجود بني املسؤولية العقدية و املسؤولية التقصريية بشأن اإلثبات ، حيث يتحمل إثبات اخلطأ املدين يف اإللتزام ببدل عنا) نتيجة و اإللتزام ببدل العناية

العقد.إىل نوعية اإللتزامات السلبية على عكس اإللتزامات اإلجيابية ال يستند شرط اإلعدار الستحقاق التعويض إىل نوع املسؤولية بل يرجع - و يشمل التعويض يف املسؤولية .اه يف احلسبانإن عدم التعويض عن الضرر غري املتوقع يف املسؤولية العقدية يرجع إىل املتعاقدين نفسيهما ، فلم يتوقعا الضرر غري املتوقع و مل يأخذ-

.ألنه مل يسبق لقاء بني الطرفني و مل يتفقا على عدم أخده يف احلسبانالتقصريية الضرر غري املتوقع .يكون املدينون يف املسؤولية التقصريية متضامنني مبوجب القانون ألن خطأ كل مدين يعترب هو السبب احلقيقي يف الضرر الدي حلق الدائن-

و لقد انتهى هذا الرأي 53لفقهاءإىل جانب هاتني النظريتني هناك رأي وسط أخد به الكثري من االثالث إىل ضرورة و حتمية التمييز بني املسؤولية العقدية و املسؤولية التقصريية نظرا لتباين أحكامها يف مسائل معينة، غري أن هذه اإلزدواجية ليست جوهرية و ال تنال من طبيعة و وحدة املسؤولية

و ال يراد ذه اإلزدواجية، كما يقول . ها القانوينكنظام مستقل يف حد ذاته، بل تقتصر على نظامفاملسؤولية العقدية مثلها مثل . أحد الفقهاء، وجود مسؤوليتني بل هناك نظامني قانونيني فقط

ا اإلخالل باإللتزام هو الذي ينشئ اإللتزام اجلديد ذاملسؤولية التقصريية تتعلق بإخالل بإلتزام، و هو عكس ما تراه النظريتان السالفتا الذكر، فإن كل من املسؤولية العقدية . يضاملتمثل يف اإللتزام بالتعو

كما تقوم املسؤولية التقصريية على نفس 54والتقصريية هلما عالقة بنظرييت مصادر و آثار اإللتزام، :األركان اليت تقوم عليها املسؤولية العقدية، و هي

.يفيد قطعا أما من طبيعة واحدةالضرر واخلطأ وعالقة السببية بينهما و هذا ما و جتدر اإلشارة إىل أن بعض التشريعات اخلاصة، ال سيما تلك اليت تسعى إىل محاية الفئات الضعيفة تتجاهل متاما التمييز بني املسؤولية العقدية من جهة واملسؤولية التقصريية من جهة أخرى،

يستطيع املستهلك عند توفر حالة الضمان أن يرجع فبمقتضى التشريع املتعلق حبماية املستهلك مثال، على أي من املتدخلني يف مراحل عرض املنتوج لإلستهالك، بغض النظر عن العالقة العقدية اليت

مكرر ميكن للمتضرر من عيب يف املنتوج أن 140و مبقتضى املادة . تربطه بأحد املتدخلني .عالقة تعاقدية يطالب مبسؤولية املنتج و لو مل تربطهما

بعد دراسة املسؤولية العقدية، شروطها، و الفرق بينها وبني املسؤولية التقصريية سأنتقل يف .هذه املرحلة إىل دراسة املسؤولية التقصريية

:ا��ؤو�� ا�&��ر��:ا�رع ا*��$

.هدا النظام العام هو الدي مينع اإلعفاء من املسؤولية العقدية يف حاليت الغش واخلطأاجلسيم و. ال جيوز اإلعفاء من املسؤولية التقصريية ألا من النظام العام- .ال يستند اإلختالف يف مدة التقادم إىل طبيعة املسؤولية بل هو جمرد إرادة املشرع-

53-H.Mazeaud,Responsabilité délictuelle et responsabilités contractuelle,RTD.civ,1929,p.550.

ئن ومن هو املدين؟ مبادا يلتزم ال ميكن حصر املسؤولية التقصريية يف مسألة مصدر اإللتزام ألنه بعد إنشاء العالقة العقدية نتيجة الفعل الضار يبقى حتديد من هو الدا -1 ة جمرد أثر لإللتزام على أساس وجود عالقة بني الدائن و املدين مبوجب العقد ألن و ال ميكن كدلك إعتبار املسؤولية العقدي. املدين؟كيف يكره؟و كل هدا يتعلق مبسألة آثار اإللتزام

فالعقد يلزم املتعاقد بتنفيد ما تعهد به و إدا امتنع فقد يتضرر الطرف اآلخر و من مث ينشأ إلتزام جديد . اإللتزام الناشئ عن املسؤولية العقدية خيتلف عن اإللتزام الدي رتبه العقد. لدي حيل حمل اإللتزام األولبالتعويض ا

األخرية و ال مفر من مىت انعدم شرط أو أكثر من شروط قيام املسؤولية العقدية، انعدمت هذه أن تكون املسؤولية إذا قامت، هي مسؤولية تقصريية، ألن املسؤولية التقصريية هي األصل العام و

.املسؤولية العقدية هي االستثناءو كما يشرتط لقيام املسؤولية العقدية توافر شروط معينة سبقت اإلشارة إليها فإنللمسؤولية

.اصة االتقصريية كذلك هلا شروطها اخلو وفقا للنظرية التقليدية اليت كانت تعري اخلطأ اهتماما بالغا، فإنه لقيام املسؤولية التقصريية جيب

.اخلطأ، الضرر و عالقة السببية بني اخلطأ و الضرر: توافر أركان ثالثة: ثالثة أنواع املسؤولية التقصريية إىل - إستنادا منها على عنصر اخلطأ-و قد قسمت النظرية التقليدية

.املسؤولية عن األعمال الشخصية، املسؤولية عن فعل الغري، و املسؤولية الناشئة عن األشياءو وفقا للرتتيب السابق سأقوم بتفصيل موجز ألركان قيام املسؤولية التقصريية مربزة آراء الفقهاء و

اداة بنظريات أخرى ال تعري اخلطأ نظريام و ما وصلوا إليه من ضرورة اخلروج عن دائرة اخلطأ و املن :أي اهتمام، و لقيام املسؤولية التقصريية ال بد من توافر ثالثة أركان و هي

، الضرر و عالقة السببية بني اخلطأ و الضرراخلطأ .لذا سأتكلم عن اخلطأ مث عن الضرر مث عن العالقة السببية بينهما

. ر<ن ا7ط@: ا�&رة ا�و) .تطور فكرة الخطأ :أو#

55.أحيل فيه إىل ما ذكرته يف تطور املسؤولية املدنية: اخلطأ يف القانون الفرنسي

لتتبع تطور نظرية اخلطأ يف القانون اجلزائري البد من التمييز بني : اخلطأ يف القانون اجلزائري :مرحلتني

.1962و هي مرحلة ما قبل االستقالل أي قبل سنة : املرحلة األوىل . و هي مرحلة ما بعد االستقالل: املرحلة الثانية

:�طور �ظر�� ا7ط@ �� . ل ا/��&6ل-1كانت اجلزائر قبل االستقالل تعترب امتدادا جغرافيا لفرنسا، و كانت تطبق فيها القوانني الفرنسية،

.اسة تطور نظرية اخلطأ ستكون طبقا للقانون الفرنسي الذي كان مطبقاو بالتايل فإن در

.من هذه املذكرة11و 08ارجع إىل الصفحة - 55

و قد شهدت هذه املرحلة تطورات عظيمة فيما يتعلق باخلطأ و اعتباره أساسا للمسؤولية املدنية و هو عهد سادت فيه األفكار الرأمسالية و ما 1804فحني صدور القانون املدين الفرنسي . من عدمه

ن هذه املصاحل، فإن املسؤولية املدنية كانت مسؤولية شخصية، مبنية على فكرة صاحبها من دفاع عاخلطأ الواجب اإلثبات و معىن ذلك أنه على املتضرر أن يثبت اخلطأ من جانب املسؤول و إال مل

.و بالتايل ال يستحق املضرور أو خلفه أي تعويض. تقم املسؤولية" ليت حتكم املسؤولية عن األفعال الشخصية على مايليمدين فرنسي و ا 1382و قد نصت املادة

كل فعل أيا كان صدر عن شخص و سبب ضررا للغري بفعله اخلاطئ يلزم فاعله بالتعويض عن هذا ."الضرر

« tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui

par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »

من نفس القانون على أن الشخص مسؤول أيضا عن الضرر الذي حيدث 1383و تضيف املادة .بسبب إمهاله و عدم تبصره

« On est également responsable du préjudice résultant d’une négligence ou

d’une imprudence »

فمضمون النص األول يتضمن . ومضمون هذين النصني يوحي مبسؤولية مبنية على فكرة اخلطأأما مضمون النص الثاين فيشري إىل اخلطأ غري العمدي ) la faute intentionnelle(اخلطأ العمدي

)la faute non intentionnelle(وبذلك فإن املتضرر من فعل غري مشروع، ال يكفيه أن 56

يثبت أن الضرر قد حصل ماديا من طرف املسؤول، و إمنا أن يثبت خطأ هذا املسؤول املتسبب يف .الضرر

و لكن الفقه التقليدي، مل حيصر نطاق اخلطأ يف املسؤولية عن األفعال الشخصية وإمنا أقر بأن نطاق اخلطأ ميتد -1804ألعمال التحضريية للقانون املدين الفرنسي لعام واستنادا على ا -

أما يف املسؤولية عن الغري واملسؤولية عن . حىت إىل املسؤولية التقصريية و هو خطأ واجب اإلثبات)faute présumée(األشياء، فاخلطأ مفرتض

57 .

ا مع اإلديولوجية الرأمسالية اليت كانت ترتكز على و كان اشرتاط اخلطأ يف املسؤولية املدنية متماشيمبدأ سلطان اإلرادة، وترتب على ذلك أن إرادة الشخص هي مصدر كل االلتزامات سواء أكانت

.77.زهدور السهلي، املرجع السابق، ص - 56 .78. نفس املرجع،ص - 57

من طبيعة عقدية أو غري عقدية، فمحدث الضرر يعترب مسؤوال ويلزم بتعويض الضرر، ألنه ارتأى هذه 58.جة إمهاله أو عدم تبصرهأو أنه ارتكب خطأ نتي) الضرر(النتيجة

إال أن هذه النظرية الشخصية اليت كانت تعري للخطأ اهتماما بالغا يف إطار املسؤولية املدنية، كانت كافية يف وقت كان فيه اتمع جمتمعا زراعيا، أما و أن اتمع حتول من جمتمع زراعي إىل

ادي ببناء املسؤولية، ليس على أساس جمتمع صناعي، فقد دعت الضرورة إىل ظهور نظريات أخرى تن .اخلطأ سواء املثبت أو املفرتض، و إمنا على أساس الضرر

ومن العوامل اليت أدت إىل ظهور هذه النظريات التطور اهلائل يف اآلالت امليكانيكية و من بينها فقد تبني أن معظم املتضررين من حوادث العمل ومن حوادث السيارات، كان ال 59.السيارات

ميكنهم احلصول على التعويض لصعوبة إثبام خلطإ ممتلكي هذه اآلالت أو السيارات باعتبار أن .احلادث كان راجعا لتدخل اآللة أو السيارة و كان من العسري نسبة اخلطأ ملالكيها

و ظهر إىل الوجود، أساس آخر للمسؤولية املدنية، نادت به النظريات املوضوعية اليت ال تعري للخطأ أي اهتمام، و إمنا تنظر للضرر كأساس لقيام املسؤولية املدنية، فبمجرد حصول الضرر تقوم

اطئا املسؤولية بالتعويض على عاتق الشخص املسؤول، بغض النظر عن مسلك هذا األخري إن كان خأو غري خاطئ ومن بني النظريات اليت نادت بعنصر الضرر كأساس للمسؤولية املدنية نظرية حتمل

لكنها كانت خاصة (مع اية القرن التاسع عشر )Saleilles( " سايل"التبعة اليت محل لواءها من طرف ) Risque Créer( و اليت طورت و وسعت إىل اخلطر املستحدث ) باألخطار املهنية

جون "مع بداية القرن العشرين، حىت ولو أن اخلطأ كان موجودا حسب )Josserand(" جسران"إىل 3841من خالل استقراء املواد من 1804يف القانون املدين لسنة )Jean Bellissant( " بليسان

.لكن دون احلصول على نتائج تطبيقية 3861

األخالقية هي مستوحاة من العدالة، حيث أن كل شخص فنظرية حتمل التبعة، املتشبعة بالقواعد .يغنم من نشاط ميارسه، يلزم بتعويض الضرر املرتتب عنه

)Ubi emolumentum, ibionus ;là ou est l’avantage, la doit être la charge(60

.61و بعدها جاءت نظرية وفقت بني اخلطأ و اخلطر و أبقت على فكرة اخلطأ جبانب اخلطر

.461. ، ص1978حممود مجال الدين زكي، النظرية العامة لاللتزامات، طبعة -58 .103.زهدور حممد، املرجع السابق، ص: ملزيد من التفصيل ينظر - 59

60-Philippe Le Tourneau, op .cit, p.30.

.152.علي علي سليمان، النظرية العامة لاللتزامات، املرجع السابق، ص - 61

1382حاول أنصار هذه النظريات تأصيل نظريام استنادا إىل نصوص قانونية و هي املواد وقدواستعانوا من أجل ذلك مبا كان يقوله املقررون يف االس ) مدين فرنسي وجزائري قدمي ( 1386إىل

أثر الشعبية اليت كانت قد انعقدت من أجل حتضري قانون نابليون، كما استعانوا مببدأ حديث هو التقدم احليوي العلمي يف عامل الصناعة، و الذي كان يقضي بوجوب أن يتحمل كل شخص

62.اخلسائر اليت ترتتب إذا ما أوجد عمال ترتتب عليه حتما أضرار بالغريولقد كان هلذه النظريات أثرها على عدة قوانني صدرت يف فرنسا واكتفي هنا بذكر أمهها وهو

والذي عدل عدة مرات والذي أسس نظاما جديدا للتعويض عن حوادث 1898 أبريل 19قانون .العمل مستقال عن إثبات اخلطأ يف جانب املسؤول مدنيا

يف فقرا 1384كما كان هلا أثر على القضاء الفرنسي، حيث وصل إىل تفسري املادة .يةاألوىل، و اعتربها فقرة تقرر مبدأ للمسؤول عن فعل األشياء غري احل

وإىل جانب النظريات السابقة الذكر، واليت نادت بضرورة النظر إىل الضرر كعنصر أساسي يف رسالته للدكتوراه )Boris Stark( " بوريس ستارك"للمسؤولية املدنية، نظرية أخرى نادى ا الفقيه

سؤولية املدنية حماولة لنظرية عامة عن امل" واليت عنوا ب 1947اليت قدمها جلامعة باريس سنة ". باعتبار أن هلا وظيفتني مها الضمان و العقوبة اخلاصة

«Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile en sa double fonction

de garantie et de peine privée »63

دة أمساها نظرية حيث جتاوز فيها هذا الفقيه املعارضة املوجودة بني اخلطأ واخلطر بنظرية جديحيث تراعي هذه النظرية مصلحة املضرور و ال تلتفت ) la théorie de la garantie(الضمان

64.إطالقا إىل جهة املسؤول و ترى أن من حق الشخص إحرتام حرمة جسمه و سالمة ذمته املاليةأو الذمة ) l’intégrité corporelle(أن األضرار اليت تصيب سالمة اجلسم " ستارك"حيث رأى هي أضرار تقيم املسؤولية من جانب من أحدث ) l’intégrité des biens( املالية للشخص

من هذه األضرار اليت تصيب املصاحل " ستارك"الضرر، دون حاجة إلثبات خطإ ضده، و استثىن االقتصادية أو املعنوية

.36. حممد زهدور، املرجع السابق، ص - 62 .90. زهدور السهلي، املرجع السابق، ص - 63

64- Philippe Le Tourneau, op.cit,p.30,

)Dommages purement économiques ou purement moraux ( ما مساها ستارك أوفهي أضرار ال تقيم مسؤولية حمدثها إال إذا )aquiliensdommages(أضرار املسؤولية التقصريية

65.ثبت خطؤهو ذا فقد جعل ستارك للمسؤولية املدنية وظيفة مزدوجة، فهي مبثابة ضمان ملن وقع عليه ضرر

و . سؤول دون إثبات خطإ ضدهيف سالمة جسمه أو سالمة ذمته املالية و يتحمل هذا الضمان امل 66.هي يف نفس الوقت تعترب جزاءا خاصا ملن أحدث الضرر االقتصادي أو املعنوي خبطئه

:تطور نظرية الخطأ ما بعد االستقالل 2

حيث أصدر 1975 جويلية 05ظل العمل بالقوانني الفرنسية يف إطار املسؤولية املدنية حىت تاريخ املعدل و 1975 سبتمرب 26املؤرخ ب 85-75املشرع اجلزائري القانون املدين مبقتضى القانون رقم

.1975 جويلية 05على سريان مفعوله من تاريخ 1003املتمم، و الذي نص يف مادته ن كل فعل أيا كا: " من القانون أعاله على ما يلي 124و قد نص املشرع اجلزائري يف املادة

".يرتكبه الشخص خبطئه و يسبب ضررا للغري يلزم من كان سببا يف حدوثه بالتعويضو ظاهر هذا النص أن املادة تنص على املسؤولية عن األفعال الشخصية و هي املسؤولية العامة

مدين جزائري 124و أن نص املادة . أصال، قوامها اخلطأ الواجب اإلثبات من املتضرر ضد املسؤول Responsabilité)و بذلك ابتغى املشرع أن ال تكون املسؤولية موضوعية " اخلطأ " ةذكر كلم

objective)تقوم على ركن الضرر و إمنا هي مسؤولية شخصية قوامها اخلطأ الواجب اإلثبات. قبل تعديل 137إىل 134أما املسؤولية عن فعل الغري و اليت ضمنها املشرع اجلزائري يف املواد من

أوالمها مسؤولية متويل الرقابة عن فعل املشمول : فقد جعل هلا صورتني 67.القانون املدين حديثا . بالرقابة، و ثانيهما مسؤولية املتبوع عن فعل تابعه

مدين، و هي 140إىل 138أما املسؤولية عن األشياء فقد تناوهلا املشرع اجلزائري يف املادة من ملسؤولية عن األشياء غري احلية و مسؤولية حارس احليوان و املسؤولية عن دم البناء، مسؤولية تشمل ا

. و هي مسؤولية مبنية على فكرة اخلطأ املفرتض مع اختالف بينها، كما سيأيت بيانه الحقا فما مقصود هذه. و من هنا خنلص إىل أن املسؤولية املدنية بصفة عامة مبنية على اخلطأ

65

-Ibid ,p.31. .160و 161. علي علي سليمان، املرجع السابق، ص - 66تنصان على مسؤولية املنتج 1مكرر 140مكرر و 140مادتني مها املادتان 2005جوان 20املؤرخ ب 10- 05من القانون رقم 42أضاف املشرع اجلزائري باملادة - 67

.ومسؤولية الدولة حني ينعدم املسؤول عن الضرر اجلسماين

:لكلمة و ما هي مدلوالا؟ هذا ما أتطرق إليه يف اآليتا

.*(ر�ف ا�'ط%:*����

تركت معظم التشريعات العربية و كذا املشرع الفرنسي تعريف اخلطأ على الشراح، وقد حاول و سأقوم بإيراد بعض . الشراح منذ صدور تقنني نابليون تعريف اخلطأ و قد تعددت التعاريف

.الفقه الفرنسي مث أعقبها بتعريفات الفقه العريبالتعريفات يف :�!ر�ف ا7ط@ '$ ا�&; ا�ر��$- 1

لقد حاول الفقهاء الفرنسيون منذ صدور قانون نابليون تعريف اخلطأ وقد تعددت التعاريف و تباينت وفقا لنزعام الشخصية و ظروفهم االجتماعية و االقتصادية، و سأستظهر فيمايلي أهم

: الشائعة التعاريف "إن اخلطأ هو خرق اللتزام سابق:" حيث عرف الفقيه بالنيول اخلطأ بقوله

68 " la faute est une violation d’une obligation préexistante "

و لكن هذا التعريف و إن كان يعترب كل إخالل بواجب سابق خطأ يستوجب املسؤولية، إال انه اإلخالل ا خطأ فلو أن املشرع حصر هذه الواجبات لكان من مل يعني هذه الواجبات اليت يعد

69.اليسري ضبط اخلطأ يف مجيع احلاالت و لكن الواقع غري ذلكلذلك عمد الفقيه بالنيول إىل حتديد هذه االلتزامات العامة اليت يعد اإلخالل ا خطأ يف أربعة

:أقسام و هي االمتناع عن العنف حنو األشياء أو األشخاص

« S’abstenir de toute violence envers les choses ou les personnes. »

.أي كل ما من شأنه أن خيدع الغري: اإلحجام عن الغش

« S’abstenir de toute fraude c’est à dire de tout acte destiné à trompe autrui. »

.تتجاوز ما له منهاأن ال يقدم املرء على فعل يتطلب قدرة معينة أو مهارة خاصة

« S’abstenir de tout acte qui exige une certaine force ou une certaine habilité que

l’on ne possède pas au degré voulu. »

.أن يقوم املرء بالرقابة الكافية ملا لديه من أشياء خطرة أو ملن يكون يف حراسته

68

- G. Viney et P. Jourdain, les condition de la responsabilité, 3° édition, LGDJ, 2006, p.367. .83. زهدور السهلي، املرجع السابق،ص - 69

«Exercer une surveillance suffisante sur les choses dangereux qu’on possède ou

sur les personnes dont on a la garde »70

أو خرق ) illicite(هو أول من عرف اخلطأ، إال أن استعماله ملفهوم غري مشروع " بالنيول"إن H et L( " مازو"عرض تعريفه النتقادات شديدة من بينها انتقادات األخوان )devoir violé( التزام

Mazeaud( ماريت"وكذلك ")G. Marty( حيث اعترب هؤالء بأن مصطلح غري مشروع أو خرق التزامخانه التوفيق يف تعريف اخلطأ، ذلك لصعوبة " بالنيول"كما أضافوا بأن . مصطلح غري مفيد و خطري

:عن ذلك مبقال له كتب فيه" ماريت"حيث عرب. حتديد االلتزامات اليت يعترب خرقها خطأ « Dans l’impossibilité de définir avec précision quelles sont les obligations

dont la violation constituerait l’élément fondamental de la faute. Il ne s’agit pas

d’obligations au sens précis et technique de lien de droit existant par avance

entre responsable et victime mais de règle de conduite… »71

بأن عبارة غري مشروع قد توحي بأن كل من يتصرف وفق ما " مازو"وقد أضاف األخوان :ينص عليه القانون ال تقوم مسؤوليتهم أبدا و ذلك بقوهلم

« Le terme illicite risque de faire croire que celui qui agit en se conformant à

une obligation l’égale ou réglementaire ne peut jamais engager sa responsabilité

ce qui constituerait une erreur certaine… »72

ديد االلتزامات العامة اليت يعترب اإلخالل ا لتح" بالنيول"أما عن احلاالت األربعة اليت مجعها خطأ فريدون عليه بقوهلم أنه بتعريفه هذا فإنه يفرتض أن نظرية اخلطأ معروفة، و أنه تبعا لذلك ال يقوم إال بتقسيم األخطاء يف حاالت معينة من حيث أنواعها فقط، فهو ال يرينا مىت يكون الفعل

73.خاطئا و مىت يكون غري خاطئيفيد يف حتديد فكرة اخلطأ يف احلالة اليت يكون اإلخالل بااللتزام " بالنيول"والواقع أن تعريف

.حمددا قانونا، فما عداه فإنه ال يصلح ألن يكون تعريفا جامعا مانعا ملعىن اخلطأيرى من الصعب إيراد تعريف لفكرة اخلطأ، و يستدل على هذه )Ripert" ( ريبري"أما الفقيه

.أة حبجم املشرعني عن إيراد تعريف قانوين للخطالصعوب إن اخلطأ هو إخالل بإلتزام سابق ينشأ عن القانون أو العقد :" حيث يعرف اخلطأ بقوله

.84.نفس املرجع السابق، ص - 70

71-G. Viney et P. Jourdain,op.cit,p .368 et pour l’article de Marty, lire « Illicéité et responsabilité » Etudes

Juridiques offertes à L. Julliot, p.3391 et s. 72

-H. et L. Mazeaud, Traité, t.1, 6° édition. Par A. Tunc, p. 416 et s. 73

-G. Viney et P. Jourdain ,op.cit,p .369.

74."أو قواعد األخالقيف تعريفه للخطأ بعض الواجبات األخالقية بالواجبات القانونية اليت يعترب " ريبري"و ذا قد أحلق يوجب املسؤولية، و أورد مثاال واحدا عن هذه الواجبات األخالقية وهو اإلخالل ا خطأ

.الواجب العام بعدم اإلضرار بالغريوقد وجهت انتقادات إىل هذا التعريف على أنه مل يضع معيارا للتفرقة بني الواجبات األخالقية

. يت ال تبلغ هذا احلد اليت تبلغ مرتبة الواجبات القانونية، و بني الواجبات األخالقية ال .اخلطأ هو اإلخالل بواجب كان باإلمكان معرفته ومراعاته: ويعرف الفقيه سافاتييه اخلطأ بقوله

"La faute est l’inexécution d’un devoir que l’agent pouvait connaitre et

observer"

حني تكلم عن الواجبات اليت كأساس لتعريفه للخطأ و" بالنيول"تعريف " سافاتييه"ولقد اختذ فقد قال إن مصدر هذه االلتزامات إما أن يكون العقد أو القانون أو . يعترب اإلخالل ا خطأ

75.واجب أخالقي حمدد يوجب إتيان عمل معني أو ينهى عن عمل معنييف للخطأ ومده دور الواجبات" بالنيول"وبذلك فإن نفس االنتقادات اليت تعرض هلا تعريف

بني اإلخالل العمدي " سافاتييه"و قد فرق ". سافاتييه"حتديد نطاق اخلطأ، تصدق بالنسبة لتعريف و اإلخالل غري العمدي، و قال أنه إذا كان اإلخالل عمديا فهذا اإلخالل يكون جرمية مدنية

"délit-civil " أما إذا كان اإلخالل غري عمدي فثمة خطأ بسيط أو شبه جنحة مدنية" délit

quasi" ويرى أن اخلطأ يتكون من عنصرين، عنصر مادي يتمثل يف الواجب الذي مت اإلخالل به، سواء أكان واجبا قانونيا أم أدبيا أم واجبا عاما بعدم اإلضرار بالغري، و عنصر نفساين هو

.إمكان العلم ذه الواجباتو حدد أحواله حىت كاد يصل إىل مجع كل حاالته، و إال أنه أمعن يف التطرق إىل العنصر املادي

لكنه مل يعر العنصر النفساين نفس االهتمام و مل يتطلب مدى إمكان العلم 76.بالواجب

اخلطأ هو اإلخالل بالثقة املشروعة: اخلطأ بقوله" إمانويل ليفي"و قد عرف الفقيه 77

"la confiance legitime trompée"

.136. ، ص 1979حسني عامر و عبد الرحيم عامر،املسؤولية املدنية، طبعة - 74 .88.زهدور السهلي، املرجع السابق، ص -75 .140.حسني عامر و عبد الرحيم عامر، املرجع السابق، ص -76

: تعريفه هذا بإيراد فكرة مزدوجة و هي" ليفي"و علل الفقيه أن للغري مقدارا معينا من الثقة يوليه للشخص، فمن حق هذا الغري على الشخص أن ميتنع عن

.أي عمل يضر بهإن هلذا الشخص مقدارا معينا من الثقة يوليه لنفسه، و من حقه أن يقدم على العمل دون أن

78.رييتوقع اإلضرار بالغوالظاهر أن هذا التعريف يضع رابطة بني شخصني ال جتمعهما عالقة تعاقدية، و هذه الرابطة هي

صل األفراد فيها بينهم ا فإن صدر عن شخص فعل ما أدى إىل فقدان هذه تالثقة املشروعة اليت يإخالال بالثقة املشروعة الثقة، فتقع على عاتقه املسؤولية، إال إذا أثبت أن مسلكه الذي يعتربه الناس

و مثال ذلك أن مير أحد املارة جبانب مبىن ال زال يف طور البناء ويسقط شيء منه . ثقته بنفسه .حيدث ضررا هلذا املار

فالثقة املشروعة تقضي أن يتخذ العامل يف ذلك املبىن مجيع االحتياطات الالزمة ملنع وقوع مواد يكون العامل قد أخل بالثقة املشروعة اليت جتمعه ضمنيا البناء، فإن وقعت و أحدثت ضررا بالغري

.باملضرور، ألن هذا األخري قد سلك ذلك املسلك دون أن يراوده شك يف سالمتهولكن إذا استطاع العامل أن يثبت أن وقوع الشيء من البناء و الذي يعتربه الغري إخالال بالثقة

79.فيه، ال يد له فيه، فإنه ال مسؤولية عليهو "Objective"يف تعريف اخلطأ وجوب توافر شرطني أحدمها مادي " دميوج"بينما يرى الفقيه

." Subjective"اآلخر نفسي أن حيدد مدى حقوق " دميوج"فأما الشرط املادي فيتمثل يف املساس حبق الغري، و قد حاول

يف " josserand" " جوسران"و قد قال . الغري، إال أنه مل يستطع إجياد مبدأ عام حيل هذا اإلشكالثه عن هذا الصدد إن مسألة حتديد هذه احلقوق مسألة متعذرة و قد أورد عبارته املشهورة بصدد حب

إن ارتكاب خطأ تقصريي هو املساس حبق الغري دون إمكان االحتجاج أو :" تعريف للخطأ و هي ".التمسك حبق أقوى أو على األقل حبق يعادله

« Commettre une faute délictuelle, c’est léser un droit sans pouvoir se

réclamer d’un droit supérieur ou au moins équivalent. »80

77

-Levy, responsabilité et contrat, RTD .Civ., 1889, p.361 et s. .881و 880.السنهوري، الوسيط، املرجع السابق، ص عبد الرزاق امحد - 78 .67.حممود جالل محزة، العمل غري املشروع، املرجع السابق، ص -79

80-Het L. Mazeaud et A Tunc, Traité, 6° édition ,T.1,p.458.

.إدراك أو ما كان ميكن إدراكه بأنه مساس حبق الغري: و أما الشرط النفسي فيتمثل يف« le fait d’avoir aperçu ou pu apercevoir que l’on portait atteinte au droit

d’autrui »81

: حني قال " سافاتيه"و يالحظ أن هذا التعريف يف شقه النفسي يساير تعريف الفقيه

.اخلطأ هو اإلخالل بواجب كان باإلمكان معرفته و مراعاتهإن بني الفعل العمدي و الفعل غري العمدي فإذا ما توقع الشخص نتائج فعله و " دميوج"و يفرق

مضى فيه يكون قد اقرتف خطأ عمديا، أما إذا مل يتوقع نتائج فعله كما إذا نتج فعله عن إمهال أو يضع يف احلالة األخرية معيارا ملساءلة " دميوج"و لو أن . أ غري العمديعدم تبصر، فيكون مقرتفا اخلط

. حمدث الضرر و هو معيار الرجل احلازم النشيط»PERE DE FAMILLE DILIGENT «

82

إثبات لسلوك على غري ما جيب أن :" اخلطأ على أنه" ليون مازو"و " هنري"و أخريا يعرف األخوان يف اخلطأ بني اخلطأ العمدي أو اجلرمية املدنية و بني اخلطأ غري العمدي و يفرقان تبعا لذلك " يكون

اإلحنراف يف السلوك بقدر ال جيب أن : " و يعرفان اخلطأ غري العمدي بأنه. أي شبه اجلرمية املدنية ".يقدم عليه شخص ذو بصرية وجد يف ذات الظروف اخلارجية اليت أحاطت باملسؤول

”La faute quasi délictuelle est une erreur de conduite telle qu’elle n’aurait

pas été commise par une personne avisée placée dans les même circonstances

(externes) que l’auteur du dommage” بالنسبة هلما فإن هذا التعريف ينطبق كذلك على تعريف اخلطأ العمدي ألن الرجل

83.البصرية ال ميكن أن يقصد اإلضرار بالغريذو و هذا التعريف يضع معيارا عاما للسلوك الذي جيب إتباعه يف ظروف خمتلفة، إذ يضع معيارا يزيد يف

أمهيته عن معيار الرجل العادي بأن إشرتط يف الشخص أن يكون يقضا و :حني قاال" مازو"األخوان و هذا ما أكده ) prudent et avisé(رشيدا

84"ce n’est pas l’homme moyennement prudent ou moyennement avisé "

املوجزة على التعاريف اليت أوردها بعض الفقهاء الفرنسيني حول تعريف اللمحة أو اللفتة و بعد هذه .اخلطأ، أمر إىل بيان موقف الفقه العريب من فكرة اخلطأ

.88.زهدور السهلي، املرجع السابق، ص - 81 .140.حسني عامر و عبد الرحيم عامر، املرجع السابق، ص - 82 .68و 67.حممود جالل محزة، العمل غري املشروع، املرجع السابق، ص - 83

84-Ph .Le tourneau, op .cit, p .1351.

:ا�&; ا!ر $�!ر�ف ا7ط@ '$ -2لقد حاول الفقهاء العرب تعريف اخلطأ وقد تعددت التعاريف و تباينت وفقا لنزعام الشخصية

: و ظروفهم االجتماعية و االقتصادية، و سأستظهر فيمايلي أهم التعاريف الشائعة

اخلطأ يف املسؤولية التقصريية : " يعرف الدكتور عبد الرزاق أمحد السنهوري بقولهإن اإللتزام القانوين :" مث يذهب إىل إفراغ مضمون اإللتزام القانوين بقوله 85"الل بالتزام قانوينهو إخ

الذي يعترب اإلخالل به خطأ يف املسؤولية التقصريية هو دائما إلتزام ببذل عناية، و هو أن يصطنع ".ال يضر بالغريحىت الشخص يف سلوكه اليقظة و التبصر

فإذا احنرف :" النظر إىل الشخص الذي ينحرف عن السلوك الواجب إتباعه بقولهو بعده ينتقل إىل عن هذا السلوك الواجب، و كان بإمكانه التمييز حبيث يدرك أنه قد احنرف، كان هذا اإلحنراف خطأ

".يستوجب مسؤوليته التقصرييةماكان قد فعله و بذلك فإن الدكتور عبد الرزاق أمحد السنهوري حيلل اخلطأ التقصريي وفق

عنصر التعدي : يف مؤلفه يف القانون املدين حيث حلل اخلطأ إىل عنصرين" كابيتان"الفقيه culpabilité la و عنصر اإلسنادl’imputabilité.

و يقول الدكتور سليمان مرقس أن جمرد فعل الشخص ال يكفي لقيام املسؤولية إذا أحدث به عل أن يكون خطأ، و يبني مدى أمهية اخلطأ يف املسؤولية املدنية ضررا للغري، بل يشرتط يف هذا الف

".إن اخلطأ شرط ضروري للمسؤولية املدنية، بل هو األساس الذي تقوم عليه:" بقوله

اخلطأ هو إخالل بواجب قانوين مقرتن:" و يعرف الدكتور سليمان مرقس اخلطأ بقولهعنصر موضوعي يتمثل يف : يشتمل على عنصرين و بذلك فإن اخلطأ وفق تعريفه 86"بإدراك املخل به

.اإلخالل بواجب قانوين و عنصر شخصي يتمثل يف توافر التمييز لدى املخل ذا الواجباخلطأ هو احنراف عن سلوك الشخص املعتاد : بينما يعرف الدكتور حممد لبيب شنب اخلطأ بقوله

87.ك ذلكاملوجود يف نفس الظروف اخلارجية ملرتكب الضرر مع إدراركن مادي و : و بدوره فإن الدكتور حممد لبيب شنب يقسم اخلطأ حسب تعريفه إىل ركنني

. هو االحنراف أو ما يسمى بالتعدي، و ركن معنوي أو نفسي و هو اإلدراك أو التمييز

.882و 881. عبد الرزاق امحد السنهوري، الوسيط، املرجع السابق، ص - 85 .182. ، ص 1992اجلامعية،الطبعة اخلامسة،سنةسليمان مرقس،النظرية العامة لإللتزام،اجلزء األول،ديوان املطبوعات - 86 .294.،ص1985و جالل علي العدوي، حممد لبيب شنب ،مصادر االلتزام،طبعة 343، ص1989حممد لبيب شنب، دروس يف نظرية االلتزام، طبعة - 87

اخلطأ هو اإلخالل بواجب قانوين، سواء أكان :" أما الدكتور مجيل الشرقاوي فيعرف اخلطأ بقولههذا الواجب خاصا أي إلتزاما، أم كان واجبا عاما من الواجبات اليت تفرض على كل شخص يعيش يف مجاعة حيكمها القانون بأن حيرتم حقوق الغري و حريام، و أال يرتكب ما يعترب مساسا ذه

88"احلقوق و احلرياتىل الشخص إال إذا كان مميزا و يرى هذا الفقيه أن اخلطأ يف املسؤولية التقصريية ال ميكن نسبه إ

عنصر مادي و هو الفعل الذي يقع به اإلخالل : على األقل، و بذلك فإنه يقسم اخلطأ إىل عنصرين .بالواجب، و عنصر معنوي و هو التمييز

حيث قال إن اخلطأ هو " بالنيول"يتفق مع تعريف " زهدي يكن"ما يالحظ أن تعريف األستاذ إال أنه la faute est un manquement à une obligation préexistanteإخالل بالتزام سابق

يرى أن هذا التعريف ناقص و ال يكفي يف اخلطأ أن يكون إخالال بواجب سابق، و إمنا جيب أن .يكون هذا اإلخالل صادرا عن متييز و إدراك

كان من صدرعنه إن اخلطأ هو إخالل بواجب قانوين إذا:" و عرف اخلطأ تبعا لذلك بقوله 89"مميزا

و يرى األستاذ زهدي يكن بأن اخلطأ فكرة جمردة فاملرء يعد مرتكبا خلطأ إذا مل يتصرف وفق ما يوجبه القانون، و على الشخص الذي يعيش يف اتمع أن حيرتم قواعد اآلداب و النظام االجتماعي،

90.عد العامة لآلداب أو النظامسواء أوجدت مصدرها يف القانون أو يف العقد أو يف القوا) أي مع الفقيه بالنيول(نرى معه :" و يقول الدكتور حممود مجال الدين زكي بصدد تعريفه للخطأ

ربط اخلطأ بفكرة الواجب أو االلتزام على حد تعبريه، إمنا نزيد عليه قيام واجب على عاتق كل 91".الذي ألفه أو اعتاده مجهور األشخاص فيهشخص يف اتمع بأن جيري يف حياته على السلوك

من عنصر التمييز حني قالوا يثبت اخلطأ التقصريي 92"مازو"مث يذهب إىل بيان موقف األساتذة يف جانب عدمي التمييز كما ينسب إىل كامل التمييز و يرى أن هذا األمر منطقي و يعيب على

مث يعود بعد ذلك لينضم إىل رأي الفقه . عن أفعاله الضارة القضاء الفرنسي عدم مساءلة عدمي التمييز

.468و 467. ، ص1981مجيل الشرقاوي، النظرية العامة لاللتزام ، طبعة - 88 .70.السابق، ص زهدي يكن، املرجع - 89 .22. نفس املرجع السابق، ص - 90 .481اىل 479. مجال الدين زكي، املرجع السابق، ص - 91

92-G.Viney et P.Jourdain ,op. cit, p .368.

ركن مادي و هو االحنراف على السلوك أو التعدي، و ركن معنوي : املصري و يقول إن للخطأ ركنني .Discernement و هو التمييز أو اإلدراك

بصفة عامة، و أما الدكتور بلحاج العريب فبعد أن ذكر ما للخطأ من أمهية يف املسؤولية املدنيةمن " بالنيول"فإنه يتفق مع الفقيه 93املسؤولية التقصريية بصفة خاصة باعتباره ركنا فيها و أساسا هلا،

و املستقر عليه فقها و قضاء اآلن أن اخلطأ يف املسؤولية التقصريية :".... حيث تعريف اخلطأ و يقولفهو إخالل بإلتزام قانوين أي مبعىن . اللهو إخالل الشخص بالتزام قانوين مع إدراكه هلذا اإلخ

االحنراف يف السلوك املألوف للشخص العادي و يتمثل هذا االلتزام يف وجوب أن يصطنع الشخص فإذا احنرف عن هذا السلوك الواجب و كان مدركا . يف السلوك اليقظة و التبصر حىت ال يضر بالغري

94."يته التقصرييةهلذا االحنراف، كان هذا منه خطأ يستوجب مسؤولو مهما اختلفت تعاريف الفقهاء من حيث التعبريات اليت أوردها كل منهم فإم جممعون على

فما مضمون هذين العنصرين؟. عنصر مادي وعنصر معنوي : أن للخطأ عنصرين :عنصرا الخطأ :�����

أمانة، خيانة ...يعترب خطأ كل فعل غري مشروع، خرق التزام سابق، قانوين، عريف . مشروعة، كلها أخطاء

عنصر : و حسب التحليل التقليدي للخطأ و وفق إمجاع الفقهاء فإن اخلطأ ينقسم إىل عنصرين 95.مادي و عنصر معنوي

: ا!��ر ا��دي �7ط@-1

العتبار الشخص حمدث الضرر خمطئا ال بد أن يكون قد احنرف يف سلوكه، و االحنراف يف الشخص يف تصرفه متجاوزا يف ذلك احلدود اليت جيب عليه التزامها يف السلوك هو تعد يقع من

96.سلوكه

.62. بلحاج العريب، النظرية العامة لاللتزام، املرجع السابق، ص -93 .63.،ص 307ق، فقرة بلحاج العريب، النظرية العامة لاللتزام، املرجع الساب -94

95-François Terré trouve dans son livre Droit civile:les obligations ,qu’il ya trois éléments constitutif de la faute :

élément moral qui est de la volante de la personne et un élément légal qui se précise par les articles 1382 et 1383

du code civil qui suffisent à fondre la responsabilité des auteurs des faits qu’ils visent sans qu’il soit nécessaire

que le fait ait été commis en violation d’une disposition réglementaire, voir légale.

مثل يف العنصر االجتماعي و هو ، انه إضافة إىل العنصر املادي و املعنوي فان العنصر الثالث يت46.،ص 2.النظرية العامة لاللتزام، ج. بينما يرى الدكتور وحيد الدين سوار يف مؤلفه الالمشروع مبعناها الواسع

.64. ، ص309بلحاج العريب ،النظرية العامة لاللتزام، املرجع السابق، الفقرة - 96

délitو قد ينحرف الشخص يف سلوكه متعمدا إحداث الضرر بالغري، و هنا تقوم اجلرمية املدنية

civil ، د إحداث الضرر بالغري، و ذلك بتقصريه أو بإمهالهو قد ينحرف عن السلوك دون أن يتعملكن ال بد لنا من حتديد أي سلوك يعد االحنراف عنه . quasi délit civilشبه اجلرمية املدنية فتقوم خطأ؟

و اآلخر موضوعي أو subjectifهناك معياران لتحديد فكرة السلوك، أوهلما ذايت أو شخصي .objectifجمرد

إمنا ينظر إىل الشخص فأما املعيار الشخصي أو الذايت، فإنه ال ينظر إىل التعدي يف حد ذاته واملعتدي نفسه، فيما إذا كان الفعل الصادر منه يعترب بالنسبة إليه احنرافا يف سلوكه هو أم ال، فهو ينظر إىل يقظته و فطنته، فإذا كان الشخص شديد اليقظة و الفطنة فإن أقل ما ميكن من االحنراف

ن الذكاء و الفطنة و احنرف عن و أما إذا كان دون املستوى العادي م. يف سلوكه يشكل خطأسلوكه املألوف، اشرتط يف هذا االحنراف أن يكون احنرافا كبريا و بارزا ، و أما إذا كان الشخص يف ذكائه و حنكته يف املستوى العادي املألوف، فالتعدي الصادر منه ال يشكل بالنسبة إليه احنرافا يف

97.أالسلوك و بالتايل ال يكون مرتكبا خلطو مع أن املعيار الشخصي فيه نوع من العدالة ألنه ينظر إىل كل شخص على حده و يدرس سلوكه

إال أنه له من العيوب ما يصعب معها العمل به، . الستخالص ما إذا كان قد احنرف يف السلوك أم الطنة، و ذلك ألن هذا املعيار ينظر إىل الشخص حمدث الضرر بالكشف عما فيه من يقظة و ف

هذه األمور هي أمور داخلية يصعب الكشف عنها بل و قد يستحيل ضبطها يف بعض .احلاالت

هلذا وجد معيار آخر ال ينظر كسابقه لسلوك الشخص املعتدي إن كان احنرف فيه عن سلوكه أم الشخص و يقاس فعله مبعيار98ال، و إمنا يقوم هذا املعيار على جتريد املعتدي من ظروفه الشخصية

.و هو ما يسمى باملعيار املوضوعي99العادي الذي ميثل مجهور الناسو بذلك ال بد لكي يعترب حمدث الضرر خمطئا، أن يكون يف سلوكه قد احنرف عن السلوك الذي

.كان يسلكه الشخص العادي لو وجد وقت إحداث الضرر يف نفس الظروف اخلارجية

.95.زهدور السهلي، املرجع السابق، ص - 97 .69.، ص312وفقرة 67و 66. ، ص 310بلحاج العريب النظرية العامة لاللتزام، املرجع السابق، الفقرة - 98 .343.حممد لبيب شنب، املرجع السابق،ص -99

شخص إن كان خاطئا أو غري خاطئ نقوم مبقارنته مع و مبعىن آخر، لكي حنكم على سلوك الفإذا اتضح أن حمدث الضرر سلك نفس املسلك الذي كان يسلكه الرجل . سلوك الرجل العادي

العادي لو وجد يف نفس الظروف اخلارجية، فإنه ال ميكن إسناد اخلطأ إليه، أما إذا تبني أن مرتكب جل العادي، و بالتايل يكون منحرفا، ففي هذه احلالة الضرر سلك مسلكا غري الذي كان يسلكه الر

100.يكون مرتكب الضرر قد أخطأو يقصد بالرجل العادي، ذلك الشخص الذي يعتدل فيه الذكاء و التبصر و اليقظة و العناية، فال يصح أن يقاس فعل حمدث الضرر ال بالرجل البالغ يف الذكاء و الشديد يف اليقظة و ال

.جل الناقص الذكاء وعدمي التبصربالر و ال جيب أن تؤخذ الظروف الداخلية للشخص الذي يعترب سلوكه معيارا للخطأ يف احلسبان، ألن هذه الظروف هي خصائص شخصية ختتلف من شخص إىل آخر و هي ظروف خيتص ا

.وحده، و إمنا ما جيب اعتبارها هي الظروف اخلارجية وحدهاو هي تؤثر يف معرفة ما إذا كان الفاعل قد 101هي ظروف الزمان و املكان،و الظروف اخلارجية

فقيادة السيارة ليال ليس كقيادا يف النهار، و قيادا أثناء اطل األمطار ليس . إرتكب خطأ أم الكقيادا دونه، و قيادة السيارة يف الطريق السريع ليس كقيادا يف داخل املدينة يف مكان مكتظ

.ارة و هكذاباملو ذلك بقياسه . و جمردة objectiveو هذا يؤدي إىل استنتاج أن اإلحنراف يقاس بوجهة موضوعية

على سلوك شخص متحلل من ظروفه الشخصية و ميثل أوسط الناس، أخذا بعني اإلعتبار الظروف 102.اخلارجية للحادث

و لكن بعض األفعال إذا ما طبق عليها املعيار السابق فإا تعترب أخطاء إال أن القانون ال جيعل مرتكبها مسؤوال أو خيفف من مسؤوليته، بسبب ظروف خاصة تكون قد دفعته

. إىل إرتكاا .ضرورةو هذه احلاالت هي حالة الدفاع الشرعي و حالة تنفيذ أمر الرئيس و حالة ال

.145.حسني عامر و عبد الرحيم عامر، املرجع السابق، ص - 100 .69.بلحاج العريب ،النظرية العامة لاللتزام، املرجع السابق، ص - 101 .469. مجيل الشرقاوي،املرجع السابق،ص -102

فأما الدفاع الشرعي فيتمثل يف حالة الدفاع عن النفس أو املال أو عن نفس الغري أو مال الغري فإذا و ذلك أننا إذا قسنا 103.ما أحدث الشخص ضررا بالغري و هو يف هذه احلاالت فإنه ال يعترب خمطئا

ينحرف عن سلوك سلوكه بسلوك الشخص العادي إذا وجد يف نفس الظروف اخلارجية، جند أنه مل 104.هذا الرجل العادي، فالرجل العادي يدافع عن نفسه و ماله و حىت عن نفسغريه و مال غريه

: من القانون املدين اليت تنص على أن 128و قد نص املشرع اجلزائري على هذه احلالة يف املادة مسؤول، على أال جياوز من أحدث ضررا و هو يف حالة دفاع شرعي عن نفسه أو عن ماله كان غري"

:و لتطبيقها أربعة شروط" يف دفاعه القدر الضروري و عند اإلقتضاء يلزم بتعويض حيدده القاضيأن يكون هناك خطر حال أو وشيك احللول يهدد نفس أو مال الشخص أو نفس أو مال

.الغري .أن يكون اخلطر احلال ناجتا عن تعد أي وليد عمل غري مشروع

.ال يكون يف إمكان املدافع درء اخلطر إال بإحلاق األذى باملعتديأن 105.أن يكون دفع االعتداء بالقدر الالزم ملنع االعتداء، أي أن ال يكون بإفراط

أما حالة تنفيذ أمر الرئيس فمقتضاها أن ال يسأل املوظف العام عن عمله الضار بالغري إذا كان قد من رئيسه و كانت طاعته له واجبة أو كان يعتقد أا واجبة، و قام بذلك تنفيذا ألمر صدر إليه

.أثبت أن العمل الذي صدر منه كان يعتقده مشروعاال يكون : " من القانون املدين بقوله129و قد نص املشرع اجلزائري على هذه احلالة يف املادة

بالغري إذا قاموا ا تنفيذا املوظفون و األعوان العموميون مسؤولني شخصيا عن أفعاهلم اليت أضرت ".ألوامر صدرت إليهم من رئيسهم، مىت كانت إطاعة هذه األوامر واجبة عليهم

:و بذلك فإنه جيب أن تتوافر الشروط التالية .أن يكون الضرر قد سببه موظف عام

.أن يكون هذا املوظف قد قام بالفعل تنفيذا ألمر صادر إليه من رئيسه

106.أن طاعته واجبة - خيال أو يظن –الطاعة أو يعتقد أن يكون األمر واجب

63.،ص 2006النشر، للطباعة و ENAG.علي فياليل، االلتزامات - 103 .32.حممد صربي السعدي، املرجع السابق، ص - 104 . 33، 32. حممد صربي السعدي، املرجع السابق، ص -105 . 34، 33حممد صربي السعدي، املرجع السابق ، ص - 106

و سبب دفع مسؤولية الشخص يف هذه احلالة، هو أن املشرع أخذ بعني االعتبار مدى الواجبات القانونية امللقاة على عاتق املوظفني العموميني، وإلجياد التوازن بني هذه الواجبات الضخمة و بني

. إذا ما قاموا ا تنفيذا ألوامر رؤسائهم و سببوا أضرارا للغريتنفيذها مراعاة للمصلحة العامة و أما حالة الضرورة فهي تلك احلالة اليت يكون فيها الشخص أو غريه مهددا خبطر جسيم

فإحداث الضرر ذا الغري 107.يضطر معه للتخلص منه أو تفاديه، بارتكاب فعل يسبب ضررا للغريو هنا خنلص إىل قاعدة عظيمة 108.إمنا كان تفاديا واتقاءا لضرر أكرب منه كان حمدقا به أو بغريه

أنه يتحمل الضرر اخلفيف لدفع الضرر األكرب منه أو : توصل إليها فقهاء الشريعة قدميا و هياأليسر، و هذا بالطبع يف حالة بعبارة أخرى يدفع الضرر األعظم بارتكاب الضرر األخف أو

. االضطرار و ليس حالة االختيار حيث يستطيع الفرد دفع الضررين معاو ال جيوز أن يكون مصدر الضرر هو الشخص الذي أوقع الضرر به، ألنه لو كان اخلطر املهدد

إمنا نكون أمام به صادرا عن ذات الشخص املضرور، فإنه ال تتحقق حالة الضرورة يف هذه احلالة، و 109.دفاع شرعي مىت توافرت شروطه

من سبب :" من القانون املدين بقوله 130و قد نص املشرع اجلزائري على هذه احلالة يف املادة ضررا للغري ليتفادى ضررا أكرب حمدقا به أو بغريه، ال يكون ملزما إال بالتعويض الذي يراه القاضي

."مناسبا :دة ما يليو يشرتط لتطبيق هذه املا

.وجود خطر حال يهدد مرتكب الفعل أو الغري يف النفس أو املال .أن يكون الشخص مصدر اخلطر أجنيب عن حمدث الضرر و عن املضرور

. أن يكون اخلطر املراد تفاديه أكرب جسامة من اخلطر الذي وقعي و حالة تنفيذ أمر و يالحظ على خالف ما ذكر يف احلالتني السابقتني أي حالة الدفاع الشرع

أن املشرع اجلزائري و لو أنه اعترب حالة الضرورة سببا يف رفع مسؤولية حمدث الضرر، إال أنه : الرئيسو سبب . مع ذلك يكون املسؤول ملزما بتعويض الضرر حسب ما يصل إليه القاضي يف تقديره له

ري الذي مل يكن له دخل يف وقوع تقدير هذا التعويض هو إقامة املشرع لذلك التوازن بني حق الغ

. 174. حسني عامر و عبد الرحيم عامر، املرجع السابق، ص - 107 .89.،ص323لاللتزام،املرجع السابق، فقرةبلحاج العريب، النظرية العامة -108 .35. و حممد صربي السعدي، املرجع السابق، ص 350.حممود لبيب شنب، املرجع السابق،ص - 109

الضرر و حق املسؤول يف تفادي اخلطر احملدق به، فالعدالة االجتماعية تقتضي أن ال يتحمل الغري وحدهم نتائج حالة الضرورة و إمنا أن توزع هذه النتائج بني حمدث الضرر و بني ضحية هذا

110.الضررالة أخرى استنبطوها قياسا على ما ينص عليه و قد أضاف الفقهاء إىل هذه احلاالت الثالثة، ح

قانون العقوبات، و عمال بالقواعد العامة يف النطاق املدين، حيث جعلوا رضاء اين عليه سببا من 111.أسباب اإلعفاء من املسؤولية

هناك من احلاالت اليت ال تقوم بتحققها املسؤولية اجلزائية كتعليق رفع النطاق الجزائيففي ففي جرائم الزنا فإنه يشرتط رفع شكوى من قبل الزوج . العمومية على شكوى من اين عليهالدعوى و كاعتداد املشرع برضاء اين يف 113و إن تنازله عن هذه الشكوى يضع حدا للمتابعة، 112املتضرر

114.جرائم معينةالذي يغلب حدوث فالقاعدة العامة تقضي بأن الرضا بالضرر أو بالفعل: النطاق المدنيأما يف

الضرر منه مىت وقع، يرفع عن الفاعل واجب احرتام احلق الذي وقع املساس به، و بالتايل ال يوصف .فعله باخلطأ

فإنه ميلك حق . و أساس هذه القاعدة أن من ميلك التصرف يف حقه سواء بالتنازل عنه أو غريههذا الواجب، امتنع عليه املطالبة و بالتايل فإن أعفاه من. إعفاء الفاعل من واجب احرتامه

115.بالتعويضالتمييز ينجر عنه انعدام الرضا، ، ففقدانو يشرتط يف رضا املصاب بالضرر أن يكون ذا أهلية

وأن يكون الرضا غري مشوب بعيب من عيوب الرضا فضال على أن يكون مشروعا أي غري خمالف 116.للنظام العام واآلداب العامة

مشروعا إال إذا كان احلق الذي ارتضى املصاب تعريضه للخطر مما جيوز و ال يكون الرضا التصرف فيه، فاحلقوق الشخصية كاحلق يف احلياة و يف سالمة اجلسم و احلريات بأنواعها، ال جيوز

.99. زهدورالسهلي ، املرجع السابق، ص- 110 .132.،ص2001أحسن بو سقيعة،املسؤولية اجلزائية، القسم العام، دار اهلدى للطباعة والنشر، طبعة - 111 .من قانون العقوبات اجلزائري 339املادة - 112 .من نفس القانون أعاله 340املادة - 113 .و غريمها فهذه اجلرائم ال تقوم إال إذا توفر فيها رضاء اين عليه ما دام بالغا سن الرشد اجلزائري 335و 329املادتان - 114 . 302.سليمان مرقس، املسؤولية ،املرجع السابق، ص - 115 .325، فقرة 94.بلحاج العريب، النظرية العامة لاللتزام،املرجع السابق، ص - 116

فاملرء ال ميلك التصرف يف حياته و ال يف سالمة جسمه بأن يلحق ا األذى، فإن . التصرف فيهاخمال بالنظام العام و اآلداب العامة إال إذا كان املساس بسالمة جسمه ضروريا حلفظ قام بذلك كان

.- يف حالة االضطرار كقطع اليد املتآكلة - 117.حياته أو لصيانة صحتهأما احلقوق املالية فيجوز التصرف فيها، فاملخاطر اليت يعرض الشخص أمواله هلا، تنطبق عليها

".الرضا بالضرر يرفع عن الفعل الضار وصف اخلطأ" بأنالقاعدة العامة اليت تقضي 118

(volenti non fit injuria.)

: و من بني احلاالت اليت يتحقق فيها رضا اين عليه و يكون سببا معفيا من املسؤولية

119.حالة رضا املريض بالعالج، وحالة األلعاب الرياضية

و مما تقدم يتضح أن القاعدة العامة هي االعتداد يف تقدير االحنراف يف السلوك بالظروف " مازو"و قد رأى الفقيهان . اخلارجية للحادث، ال بالظروف الداخلية ملرتكب الفعل الضار

أنه مادام أن الظروف الداخلية حملدث الضرر ال تؤخذ بعني االعتبار يف تقدير " 120تونك"و كه، فإنه تبعا لذلك ال جيب النظر إىل عنصر التمييز، باعتباره عنصرا داخليا يف من أحدث سلو

و رتبوا على ذلك أن اخلطأ التقصريي يثبت يف جانب عدمي التمييز كما يثبت يف جانب . الضررالرجل كامل التمييز، فسلوك عدمي التمييز ال يقاس على سلوك فاقد التمييز مثله، و إمنا يقاس بسلوك

.العادي لو وجد يف نفس الظروف اخلارجيةأو مبعبارة أخرى هل العنصر "تونك " و" مازو"و قد نتساءل حول قيمة النتيجة اليت توصل إليها

.النفسي أو املعنوي املتمثل يف التمييز يعترب عنصرا أساسيا يف اخلطأ أم ال؟ :و هذا ما سأحاول دراسته يف هذا املقام

: ا!��ر ا�!�وي �7ط@ -2إستنادا إىل تقاليد الرومان، و اليت انتقلت إىل القانون الفرنسي القدمي فإنه ال ميكن مساءلة

فاإلدراك هو الركن املعنوي يف اخلطأ إىل . شخص غري مدرك عن األفعال الضارة اليت تصدر عنه .جانب الركن املادي والذي هو االحنراف عن سلوك الرجل العادي

.23، بند 37حممد صربي السعدي، املرجع السابق، ص - 117

118-G. Viney et P. Jourdain. op.cit ,p.589,N°575.

119-Pour plus d’information,voir G. Viney et P. Jourdain,Ibid,p.589, 590 et Cass.civ ,. 29 mai 1951, et loi n° 2002-

303 du 04mars 2002 relative au droit des malades et à la qualité du système de santé français. . 101.زهدور السهلي، املرجع السابق، ص - 120

بذلك فال يكفي أن ينحرف الشخص عن سلوك الرجل العادي، و إمنا جيب أن يكون من واحنرف عن هذا السلوك مدركا هلذا االحنراف، فال مسؤولية بدون متييز و تبعا لذلك، فالصيب غري

ميا املميز، و انون، و املعتوه، و فاقد الوعي لسبب عارض كالسكر و الغيبوبة و املرض، و املنوم تنو مغناطيسيا و املصاب مبرض النوم، إن مل يكونوا قد اختاروا ذلك بإرادم، كتعاطي مسكر أو خمدر و

.هم على علم بذلك، فإن املسؤولية هنا ال تقوم النعدام التمييز لديهم

و بالتايل ال مسؤولية على من كان فاقد التمييز، ألنه ينعدم اخلطأ النعدام التمييز لديه، إذ ليس و لكنه و منذ أواخر القرن التاسع عشر ظهرت النظريات 121.إمكانه التمييز بني اخلطأ و الصوابب

املوضوعية اليت تعري للخطأ أي اهتمام و تقيم املسؤولية عن الضرر، بغض النظر إن كان حمدثه مميزا أو .غري مميز

بالنظريات املوضوعية حيث قد نسأل الشخص رغم انعدام التمييز لديه استثناءا، و هذا تأثرا اليت نادت بقيام املسؤولية على عنصر الضرر، و اليت جعلتها قائمة سواء أكان الشخص مميزا أو

122.غري مميز

غري “:فقرة ثانية بقوله 125فقد نص املشرع اجلزائري، قبل التعديل األخري، على ذلك يف املادة هناك من هو مسؤول عنه، أو تعذر احلصول على أنه إذا وقع الضرر من شخص غري مميز و مل يكن

تعويض من املسؤول، جاز للقاضي أن حيكم على من وقع منه الضرر بتعويض معادل، مراعيا يف . ”ذلك مركز اخلصوم

و سبب تقرير هذه احلالة هو أن املشرع اجلزائري راعى مصلحة املضرور عن األفعال الصادرة من من عمرهم أو الذين كانوا يف حالة جنون أو 123غوا سن السادسة عشرعدميي التمييز، الذين مل يبل

.و هذا حىت ال يضيع حقه يف التعويض 124عته،

و قد عمد الفقه و القضاء إىل تضييق نطاق النظرية الشخصية يف اخلطأ و تأثرا بنظرية حتمل : التبعة بقوهلا

.535،بند 903. عبد الرزاق امحد السنهوري، الوسيط، املرجع السابق، ص -121 .103. جع السابق، صزهدور السهلي، املر - 122من القانون 42املعدلة للمدة 2005- 06- 20املؤرخ ب 10-05من القانون رقم 20سنة مبقتضى املادة 13سنة إىل 16أنقص املشرع اجلزائري سنن التمييز من - 123

.املدين .من القانون املدين 42املادة - 124

الضارة الصادرة بالرقابة يف حالة بإمكانية مطالبة متويل رقابة الشخص غري املميز عن األفعال125.أن يكون فقد التمييز كامال عند وقوع الضرر. وجود الرقيب

و خالصة القول أن مسؤولية الشخص مىت كان مميزا تكون كاملة و يقوم إلتزام على عاتقه بتعويض الضرر الذي أحدثه، و هذا هو األصل أو القاعدة العامة يف املسؤولية عن األفعال

.يةالشخص

إال أنه استثناءا ميكن مساءلة عدمي التمييز عن األفعال الضارة الصادرة عنه وفقا ملقتضيات الفقرة من القانون املدين اجلزائري اليت تتميز فيها املسؤولية بأا مسؤولية احتياطية، إذ 125الثانية من املادة

إال إذا مل يوجد من يتوىل رقابته أو أن املضرور من فعل شخص غري مميز ال ميكنه مطالبة هذا األخريأنه يوجد، و لكن يتعذر احلصول على تعويض منه لعسره أو ألنه استطاع أن ينفي اخلطأ عن نفسه، و توصف املسؤولية هذه على أا مسؤولية جوازية، إذ يتسع اال فيها للقاضي يف احلكم بالتعويض

لعدمي التمييز ال تتحمل التعويض أو أن الشخص املتضرر من عدمه، فإذا تبني له أن احلالة املالية موسر الذمة املالية، فإنه ال حيكم بالتعويض، و حىت و إن حكم به فإنه غري مقيد بأن حيكم بالتعويض الكامل، إذ أن مركز اخلصوم يلعب دورا هاما يف تقدير التعويض، و تبعا لذلك فقد

126.لضرر، و من مث كانت هذه املسؤولية خمففةيكون التعويض جزئيا أو كليا عن ا، و 125إال أن قيام املشرع اجلزائري بالتعديل األخري للقانون املدين ألغى الفقرة الثانية من املادة

.بالتايل يكون قد ألغى املسؤولية الشخصية لعدميي التمييز

:و وفقا للعنصر املعنوي، فإن اخلطأ أنواع و هي على النحو اآليت .ر,ن ا�+رر:ا���رة ا�����

)Dommage et Préjudice(مل يفرق القانون املدين و ال القضاء بني الضرر و اخلسائر 127.لتحديد أي منهما تعترب من أركان املسؤولية و أغلبية الفقه يعتربمها مرادفني

ينادي بضرورة التفرقة بني املصطلحني، و يرجعون يف ذلك إىل 128غري أن هناك اجتاه فقهييف قانون )Damnum(نه يف القانون الروماين فإن مصطلحأاألصل التارخيي للمصطلحني، حيث

أكيليا الذي هو املساس بالشيء ملك للغري دون البحث فيما إذا كان هذا املساس حيدث ضررا أو ال

. 104. زهدور السهلي، املرجع السابق، ص - 125 .88و 87.ص. و حممود جالل محزة، العمل غري املشروع، املرجع السابق 355و 354. لبيب شنب، املرجع السابق،صحممد - 126

127- H et L. Mazeaud, Traité de la responsabilité civile, t1, Montchrestien, 6° edition ,n° 208 et suivant.

128-Ph. Le tourneau, op.cit, N° 1305 et 1309, p .408 et s.

فكان خاصا بالضرر اجلسماين حيث كان يعترب نتيجة مالية أو (Prœjudicium)باملالك أما مصطلح 129.غري مالية للضرر و هو حمل التعويض

هذه التفرقة املفتوحة من قبل الفقه و الغري املنازع فيها مل يأخذها ال املشرع و ال القضاء بعني .هلذا الركن فإنين سأقوم باملزج بينهما االعتبار لذا فأثناء دراسيت

إن الضرر يعترب ركنا أساسيا يف املسؤولية التقصريية، إذ بدونه ال يتصور وجود التزام بالتعويض، و املساس حبق من حقوق اإلنسان أو مبصلحة"هو 130الضرر وفق تعريف الفقه

".مشروعة لهو جيب تبعا هلذا التعريف أن أستظهر التفرقة بني احلق املعتدى عليه و بني املصلحة املعتدى

ليها، ألن جمرد األذى مبصلحة اإلنسان مىت كانت مشروعة، يكفي للمطالبة بالتعويض و ع .مل تصل هذه املصلحة إىل حد اعتبارها حقا خالصا له

فمثال لو أن شخصني قريبني، كان أحدمها ينفق على اآلخر، فقتل القريب املنفق من قبل فيد من النفقة أن يطالب قاتل قريبه بالتعويض شخص آخر، فيجوز للشخص القريب الذي كان يست

باعتبار أن هذا األخري قد مس مبصلحته املشروعة ولو أنه مل يكن له على القريب املتويف حق النفقة .عليه

و عنصر الضرر عنصر أساسي لقيام املسؤولية التقصريية و إمكان املطالبة بالتعويض ألن املدعي .ة يف الدعوى إال إذا كان قد أصابه الضرريف املسؤولية ال تكون له مصلح

و بناءا على ذلك فإن املدعي يف املسؤولية التقصريية جيب عليه بداية أن يثبت الضرر قبل أن و ما ميكن مالحظته أن عنصر الضرر مل يفقد قيمته النظرية، و . يثبت اخلطأ و العالقة السببية

أساس املسؤولية املدنية فسواء نظرنا إىل النظريات الشخصية العملية يف ظل النظريات اليت قيلت يف التقليدية أو إىل النظريات املوضوعية فإن عنصر الضرر إحتفظ مبكانته من بني الشروط الالزمة لقيام

زد على ذلك أن النظر يف قيام املسؤولية املدنية سواء يف ظل النظرية الشخصية أو يف ظل . املسؤوليةدية أو املوضوعية يستدعي البدء يف إثبات عنصر الضرر و ذلك بكافة طرق اإلثبات النظريات املا

131.باعتباره واقعة مادية

129

-G.Viney etP. Jourdain,op.cit,p. 3 et s. ، و سليمان مرقس، 75. ،حممد صربي السعدي، املرجع السابق ص 255. ، ص3.1984عاطف النقيب، النظرية العامة للمسؤولية الناشئة عن الفعل الشخصي، الطبعة -130

. François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette, op. cit, p 566, 567و 127. املرجع السابق، ص . 109.زهدور السهلي، املرجع السابق، ص - 131

أوهلما أن يكون : و الضرر املعترب لقيام املسؤولية التقصريية ال بد من أن يتوافر فيه شرطان .اإلخالل قد وقع حبق أو مبصلحة مشروعة و ثانيهما أن يكون الضرر حمققا

:أن ��2 ا1'0ل �.ق أو ����.� �-رو��: أو#جرت العادة على اشرتاط أن يكون الضرر شخصيا، مبعىن أن الشخص الذي تعرض لضرر له

132.وحده حق املطالبة بتعويضيشرتط يف الضرر أن تكون اخلسارة اليت حلقت الشخص ناجتة عن املساس حبق من حقوقه، سواء

امللكية، و حق املؤلف و حق الدائنية، أو حقوقا غري مالية، أكانت هذه احلقوق حقوقا مالية، كحقو جمرد املساس مبصلحة الشخص يكفي العتبار 133.كاملساس بسالمة اجلسم أو يف استقراره النفسي

الضرر عنصرا يف املسؤولية، شريطة أن تكون املصلحة اليت حصل اإلخالل ا مشروعة، حىت 134.و مل تصل إىل مرتبة احلقوق

أما إذا كانت املصلحة غري مشروعة، فال يستحق الشخص املتضرر صاحب هذه املصلحة أي تعويض، و على ذلك ال تستحق اخلليلة أي تعويض عن الضرر الذي حلق ا من جراء وفاة خليلها

135.الذي كان ينفق عليها حال حياته :�<ون ا9رر ��&&� أن :����

الفقه، ألن القول بضرورة حتقق الضرر ليس معناه متييز الضرر شرط حتقق الضرر يف حمله حسب حيث يكون الضرر حمققا إذا كان 136.و لكن التأكيد على ضرورة حصوله، حىت يتم التعويض عليه

أي إذا حصل اإلخالل به فعال و كان متوافرا وقت رفع دعوى املسؤولية و حالة التحقق 137حاال ل كذلك الضرر الواقع حتما يف املستقبل، أي الضرر املؤكد اليت تشمل الضرر احلال، فإا تشم

و مثال ذلك أن يتعرض شخص حلادث يصيبه بأضرار جسمانية أدت إىل . احلدوث يف املستقبلعاهة مستدمية، فإن هذه العاهة قد تتطور حىت و إن رأى األطباء عكس ذلك، حيث إذا متثلت

و فقدان هذا العضو قد يعجزه . حاال و قد حتقق فعال العاهة يف فقد عضو، ففقد العضو يعترب ضررا

132

-G.Viney etP. Jourdain ,op.cit,p .117. .76. حممد صربي السعدي، املرجع السابق، ص -133 .143.، ص349بلحاج العريب، النظرية العامة لاللتزام،املرجع السابق، فقرة - 134 .، و حممد زهدور، حماضرات ألقيت على طلبة السنة الثالثة حقوق يف املرافعات، خصائص املصلحة338. شنب، املرجع السابق،صحممد لبيب -135

136-G.Viney et P.Jourdain ,op.cit,p .82 et s.

.158.، ص359بلحاج العريب، النظرية العامة لاللتزام،املرجع السابق، فقرة -137

فهذا الضرر و لو أنه ال يعترب حاال و إمنا هو مؤكد . عن ممارسة نشاطه و عدم القدرة على الكسب :و بالتايل فإن الضرر يكون حمققا أو مؤكدا يف حالتني 138.الوقوع يف املستقبل

.إذا كان حاال ، أي إذا حصل فعال .إذا كان وقوعه يف املستقبل مؤكدا

و هو ما يطلق عليه اصطالحا الضرر - مآال–أما إذا كان الضرر غري حمقق الوقوع يف املستقبل و . أو الضرر االفرتاضي، و الذي ال يعوض عنه أي أن الشخص ال يستحق التعويض عنه. احملتمل

مبىن اجلار، فإن من أحدث مثال ذلك أن تؤدي مباشرة أشغال البناء إىل تصدع جدران

هذا التصدع يكون مسؤوال عن تعويض الضرر احلاصل يف احليطان، و هو ضرر قد حتقق و يكون ملزما بتعويض الضرر احلاصل يف احليطان، و أما الضرر الذي قد يتحقق و ال يكون ملزما

139.نتيجة هذاالتصدع بالتعويض عنه و هو الضرر االحتمايل الذي يتمثل يف احتمال ايار املبىن

و ال جيوز اخللط بني الضرر احملتمل و الضرر املتمثل يف تفويت الفرصة، فإمهال احملامي ملوعد املعارضة أو االستئناف أو إمهاله إلجراء من اإلجراءات مينع من سري الدعوى كما جيب حيث يفقد

الضحية من فرصة رفع عدد الزبون فرصة الفوز بالقضية، كذلك تصرف منافسة غري مشروعة مينع 140.زبنائه

فتفويت فرصة هو ضرر، لكن ال بد من التساؤل هل يعوض عن هذا الضرر طبقا ملبادئ املسؤولية املدنية؟ ال بد من اإلشارة إىل أن تفويت فرصة ال يتحدد بالضرورة يف ضرر، فالفرصة هي يف

احلادث الذي فوت على الضحية حد ذاا عبارة عن حظ، حيث ال شيء ميكنه تأكيد بأنه لو أن 141.هذه الفرصة مل يتحقق لتحقق اهلدف املنتظر حتما

و حىت نكون أمام حالة تفويت فرصة فإنه ال بد أال يكون من املمكن إستخالص بأن الضرر هنا غري 142.مؤكد و بأنه ال يستحق التعويض عنه

138

-G. Viney et P. Jourdain,op. cit, p.84. .110.زهدور السهلي، املرجع السابق، ص-139

140-G. Viney et P. Jourdain,op. cit, p.90.

141-V. Y Chartier, la réparation du préjudice, éd. Dalloz, 1983, n°18 à 20.

142-G. Viney et P. Jourdain , op . cit, p .91.

و مثاله أن يتعرض شخص . تملألن تفويت الفرصة أمر حمقق و لكن ما يرتتب على الفرصة أمر حمأثناء توجهه إىل أداء امتحان هام إىل حادث تعذر معه االلتحاق إىل مكان إجراء االمتحان، ففي هذه احلالة و لو أن فرصة النجاح يف االمتحان هي أمر حمتمل، إال أن تفويت فرصة املشاركة يف

األخري فقط و القاضي يف تقديره و بالتايل وجب التعويض عن الضرر . االمتحان قد حتققت فعالللتعويض يرتكز على أساس تفويت الفرصة ال على أساس نتيجة هذه الفرصة، و لو أن القاضي قد يأخذ بعني االعتبار عند تقديره التعويض ما فات الشخص من كسب إذا كان من احملتمل

143.احلصول عليه ألسباب معقولةت هو األذى الذي يصيب الشخص يف ماله أو نفسه، و قد يكون و الضرر كما سبق يل أن بين

.الضرر ماديا و قد يكون أدبيا أو معنويافالضرر املادي يتمثل يف االعتداء على حق مايل للمضرور أو مصلحة مشروعة له ذات قيمة

144.مالية، و يشمل اخلسارة اليت حلقت املضرور و الكسب الذي فاتهل حبق املضرور، ذي قيمة مالية، سواء أكان حقا عينا كاغتصاب و الضرر املادي هو اإلخال

كما يعترب املساس . عقار أو إتالفه، أو حقا شخصيا كالتواطؤ مع املدين على عدم تنفيذ التزامهبسالمة اجلسم ضررا ماديا، سواء أكان الضرر جروحا أو أمراضا أو كسورا أو وفاة، ألا أضرار تؤدي

.قات العالج و حىت إىل العجز يف القدرة على الكسبإىل تكليف الشخص نففحالة الوفاة مثال، فضال على أا حالة تضع حدا حلياة الشخص فإا قد تؤدي إىل إحداث الضرر حىت بأقارب املتوىف الذين كان هلم حق عليه باالنفاق عليهم، و من مث فان حمدث الوفاة بعمله

145.ثابتا هلم فيجب التعويض عليه غري املشروع يكون قد مس حقا مالياو كما يشمل الضرر املادي املساس حبق من حقوق املتضرر، فإنه يشمل كذلك جمرد املساس

و مثاله أن يفقد الشخص قريبا كان يعيله حال . مبصلحة املضرور املالية، شريطة أن تكون مشروعةاحلالة ، و اليت كان مصدرها حمدث حياته دون أن يكون عليه حق يف ذلك، فإن واقعة الوفاة يف هذه

الفعل غري املشروع، قد وضعت حدا ائيا ملصلحة الشخص القريب ال يف حق من حقوقه،

.80و 79.حممد صربي السعدي، املرجع السابق، ص -143 .483.مجيل الشرقاوي،املرجع السابق،ص -144

145-H et L. Mazeaud et A Tunc, op.cit.,n° 277 et suivant.

و إمنا يف مصلحة هذا األخري الذي له أن يطالب قاتل عائله بالتعويض إذا اثبت أن عائله كان يعيله 146.لة لوال وقوع احلادثفعال و بصفة مستمرة و إن ذلك كان سيستمر ال حما

أما الضرر املعنوي أو األديب، فهو ذلك الضرر الذي يصيب اإلنسان يف مسعته أو شرفه أو فهو ال ميس حقا ماليا أو مصلحة مالية، كما هو احلال يف الضرر املادي، و إمنا هو ذلك . عاطفته

147.ه من الوجوهالضرر الذي يلحق غري مال الشخص و ال ميس ذمته املالية بأي وجو بالتايل فإن الضرر املعنوي هو ذلك األمل النفسي الذي يشعر به املضرور، سواء نتج هذا األمل عن اعتداء على جسمه أو عن اعتداء على شرفه و مسعته بالسب أو القذف و هتك العرض، أو نتج

148.عن االعتداء على حق ثابت له كانتهاك حرمة منزله

رنسي بصدد مسألة التعويض عن الضرر املعنوي من عدمه إىل و قد إنقسم الفقه الففريق يقول بعدم جواز التعويض عنه ألن الضرر املعنوي بطبيعته ال حيتمل التعويض، و حىت : فريقني

و إن إحتمله فإنه يصعب تقديره، و فريق آخر مييز يف الضرر املعنوي بني ما جيوز فيه التعويض و بني .جيوز فيه التعويضما ال

و قد إختلف هذا الفريق يف وضع حدود هلذه التفرقة، فهناك من أجاز التعويض عن الضرر و هناك من . األديب الذي يرتتب عن جرمية جزائية، و ال جييز التعويض عنه إذا أدى إىل ضرر مادي

أن مثل هذا الضرر جييز التعويض عن الضرر األديب الذي يلحق شرف و اعتبار الشخص، ألنه يرى هو الذي يؤدي إىل ضرر مادي، و ال جييز التعويض عن الضرر األديب الذي يصيب الشخص يف

.شعوره و عاطفته ألن مثل هذا الضرر ال ميتزج به الضرر املادي149

و يرد الدكتور عبد الرزاق أمحد السنهوري على هذه التجزئة يف جواز التعويض عن الضرر األديب القول بأن طبيعة هذا الضرر ال تقبل التعويض، و إن تقدير التعويض فيه مستعص، إن " 150:بقوله

إذ ال يقصد بتعويض الضرر حموه و إزالته من الوجود و . ألنه مبين على لبس يف فهم معىن التعويضإال فالضرر األديب ال ميحى و ال يزول بتعويض مادي، و لكن يقصد بالتعويض أن يستحدث

.148.، ص352بلحاج العريب، النظرية العامة لاللتزام،املرجع السابق، فقرة -146 .211. زهدور السهلي، املرجع السابق، ص -147 .484. مجيل الشرقاوي،املرجع السابق،ص - 148 .G.Viney etP. Jourdain, op.cit,N°251 et s, p. 30و 984. عبد الرزاق امحد السنهوري، الوسيط، املرجع السابق، ص - 149 .984.نفس املرجع السابق، ص - 150

بديال عما أصابه من الضرر األديب فاخلسارة ال تزول و لكن يقوم إىل جانبها كسب املضرور لنفسه ".يعوض عنها

يف فرنسا على جواز 151و مهما يكن من خالف فقهي، فإن الرأي مستقر اآلن يف الفقه والقضاءمن و لو أنه ال يرفع ما أصاب الشخص من أمل إال أنه يعترب ترضية له . التعويض عن الضرر األديب

153و جزاء للمسؤول على تعديه على القيم املعنوية للمضرور 152جهة،و هكذا فإنه ال يوجد فرق بني الضرر املادي و الضرر األديب من حيث مبدأ التعويض، ولكن الفرق يكمن يف إمكانية إنتقال احلق يف التعويض عن كل منهما، فالضرر املادي و هو حق مايل

، سواء حال حياته أو بعد وفاته و سواء طالب به املضرور حال حياته للمضرور ميكن أن ينتقل للغري .أو مل يطالب به بشرط أن ال يكون قد تنازل عنه حال حياته صراحة

أما التعويض عن الضرر األديب، فقد ثار خالف حول جواز إنتقاله من عدمه إىل ورثة املضرور، لضرر األديب هو من احلقوق الشخصية البحثة ففريق من الفقه كان يرى أن احلق يف التعويض عن ا

فإن مل يطالب به سقط حقه فيه، ومل . اليت تتطلب من املتوىف املضرور أن يطالب به حال حياته .يدخل يف عناصر الرتكة و بالتايل ال ينتقل إىل الورثة

ون اشرتاط أما الفريق اآلخر من الفقه، فيقرر جواز إنتقال احلق يف التعويض عن الضرر األديب داملطالبة به قبل وقوع الوفاة، ألن عدم املطالبة به قبل الوفاة ال يعين التنازل عنه و أن التنازل ال يفرتض، فاحلق يف التعويض عن الضرر األديب له صفة مالية و ال شك أنه يدخل يف ذمة صاحبه

ض عن كل منهما ال فاحلق يف التعوي. حال حياته مثله مثل احلق يف التعويض عن الضرر املادي 154.يتوقف يف نشوئه على املطالبة به، و إمنا هو ينشأ من وقت وقوع الضرر

على أن التعويض عن الضرر األديب أو املعنوي 155مدين 222و قد نص املشرع املصري يف املادة يكون املشرع و بذلك. ال ينتقل إىل الغري إال اذا حتدد مبقتضى اتفاق أو طالب به الدائن أمام القضاء

املصري قد اعترب هذا احلق من نوع خاص، فال تثبت له الصفة املالية إال إذا طالب به صاحبه أمام

151

-civ. 2°,23 mai 1977 ,civ. 2° ,1°mars 1978,Bull. civ, civ .2°, 3 mai 1995, civ .2°, 2 oct 2003, RGA, dans le

livre de G. Viney etP. Jourdain, p .168. . 145. سليمان مرقس، املسؤولية املرجع السابق، ص -152 .485. مجيل الشرقاوي،املرجع السابق،ص -153 .160إىل 158. سليمان مرقس، املرجع السابق، ص - 154 .110.ينظر إىل مؤلف حممود جالل محزة، العمل غري املشروع، املرجع السابق، ص: 223 املادة ضمنها املشرع السوري يف قانونه املدين يف مادتهنفس - 155

أما قبل ذلك فال تكون له تلك الصفة املالية . القضاء أو إذا اتفق املضرور مع املسؤول على التعويض 156.ملطالبة بهو ال يوجد يف تركة صاحبه عند وفاته و ال جيوز بالتايل لورثته ا

أما املشرع اجلزائري فقد نص حديثا على التعويض عن الضرر املعنوي يف القانون املدين اجلزائري يف كما نص عليه يف قوانني غريه من . كما فعل كل من املشرع املصري و السوري157مكرر 182املادة

:" ة و اليت تنص على انهيف مادته الثامن 1978ذلك القانون األساسي العام للعامل الصادر عام يضمن القانون محاية العامل أثناء ممارسة عمله أو القيام مبهامه من كل أشكال اإلهانة و

كما يضمن التعويض عن األضرار . القذف و التهديد و الضغط أو حماولة محله على التشييع و التبعة ".املادية و املعنوية اليت تلحق العامل

تقبل دعوى املسؤولية عن كافة أوجه :" ص عليه يف املادة الثالثة فقرة رابعة بقولهو كذلك ما نالضرر سواء أكانت مادية أو جسمانية أو أدبية ما دامت نامجة عن الوقائع موضوع الدعوى

".اجلزائيةاخلطبة وعد بالزواج جيوز : "بقوهلا158و كذا ما نصت عليه املادة اخلامسة من قانون األسرة

ني العدول عن اخلطبة إذا ترتب عن العدول عن اخلطبة ضرر مادي أو معنوي ألحد الطرفني للطرف ...." جاز احلكم له بالتعويض

و قبل تعديل القانون املدين مؤخرا، كان السؤال مطروحا أمام انعدام نص عام يقرر املسؤولية عن دام األعمال التحضريية للقانون املدين و زاد هذا السؤال تعقيدا انع. التعويض عن الضرر املعنوي

اجلزائري و انعدام مذكرة إيضاحية تنبئ بنوايا املشرع، و لو أنه و مراعاة لنص املادة الثالثة الفقرة الرابعة من قانون اإلجراءات اجلزائية اليت جتيز التعويض عن الضرر املعنوي يف الدعوى املدنية املقامة أمام

مثل هذا االختصاص املمنوح للقاضي اجلزائي يف منح هذا التعويض هو القضاء اجلزائي، فإن اختصاص استثنائي، ألن الدعوى املدنية ترفع إليه استثناءا، و األصل أن ترفع مثل هذه الدعوى أمام

و مراعاة للعدالة و إحقاقا للحق، فإنه ليس من املستساغ . احملاكم املدنية و ليس أمام احملاكم اجلزائيةعلى تعويض معنوي بينما الحيصل - و هو االستثناء -صل من رفع دعواه أمام احملاكم اجلزائيةأن حي

و . عليه من رفع دعواه أمام احملاكم املدنية، و هي الفاصل يف احلكم بالتعويض على التعويض املعنوي

. 341و 340. حممد لبيب شنب، املرجع السابق،ص- 156على التعويض عن الضرر املعدل للقانون املدين، و مل يكن املشرع سابقا ينص 2005- 06- 20املؤرخ ب 10-05من القانون رقم 43هذه املادة أضيفت مبقتضى املادة - 157

.املعنوي .منه 4باملادة 2005- 02- 27املؤرخ ب 02-05هذه املادة عدلت باألمر رقم -158

ويض عن الضرر قد اختلف الفقه حول تفسري اإلرادة التشريعية اجلزائرية قبل التعديل هل قصدت التع .املعنوي أم ال؟

أن املشرع اجلزائري مل يقصد إطالقا التعويض عن الضرر املعنوي و استند إىل : من قال159فمنهم : احلجج التالية

إن املشرع انتهج النهج االشرتاكي كما جه االحتاد السوفيايت و الصني الشعبية و مها اجتاهان .يرفضان التعويض عن الضرر املعنوي

مدين جزائري قبل تعديلها و اليت كانت تنص على تقدير القاضي ملدى التعويض 131املادة إن، و هذه املادة تتكلم عن التعويض املادي ال على التعويض 182كانت تقيده مبقتضيات املادة

فاته املعنوي فيما أوردته من معيار لتقدير التعويض و هو معيار ما حلق الدائن من خسارة و ما .من كسب

أما أغلبية الفقه و على رأسهم الدكتور علي علي سليمان، فيقر جواز التعويض عن الضرر :و أكتفي هنا باحلجج اليت أوردها األستاذ املذكور حيث قال. املعنوي

إن املشرع اجلزائري يكون متناقضا مع نفسه إذا كانت إرادته قد اجتهت إىل رفض التعويض عن ، ألنه أجازه استثناءا يف الدعوى املدنية املرتبطة بالدعوى العمومية، و األصل أن الضرر املعنوي

احملكمة املدنية هي املختصة بالتعويض عن الضرر عامة، فال يعقل أن مينح للمحكمة االستثنائية احلق .يف احلكم بالتعويض عن الضرر املعنوي و حترم منه احملكمة املدنية املختصة أصال

مدين 1382بالفرنسية على نص املادة 124ع اجلزائري نقل حرفيا عبارة نص املادة إن املشر فرنسي و الفقه و القضاء الفرنسيني متفقان على جواز التعويض عن الضرر املعنوي، و قد استندا

فاجلدير أن يكون نفس الشيء عندنا حىت و لو كان النص العريب 1382على عمومية نص املادة . غري مطابق متاما للنص الفرنسي 124للمادة

إن معيار ما حلق الشخص من خسارة و ما فاتة من كسب، ال يصدق كمعيار لتقدير التعويض املادي فحسب، بل يصلح الن يكون معيارا لتقدير التعويض عن الضرر املعنوي كذلك، فالطبيب

انصرف عنه املرضى و تلحقه الذي يشكك يف مقدرته الطبية بنشر إشاعة كاذبة يكون قد تضرر إذ تبعا لذلك خسارة فادحة و يفوته الكسب الذي كان جينيه،

.وما بعدها 117.، ص 1982مقدم السعيد، التعويض عن الضرر املعنوي يف املسؤولية املدنية، رسالة لنيل ديبلوم املاجستري مقدمة اىل معهد حقوق اجلامعة اجلزائر، - 159

160.و نفس الشيء يكون بالنسبة للمحامي و للمهندس املعماريو يرى األستاذ الدكتور علي علي سليمان، أنه ال جيوز ربط التعويض عن الضرر املعنوي باملال، إذ قد يكون التعويض متمثال يف غري املال و ذلك بصدور حكم يكذب اإلشاعة و يأمر بنشره يف

و يقول انه حىت و لو سلمنا بأن معيار ما حلق الشخص من خسارة . الصحففان هذا ال مينع من أن يكون تقديره نطبق سوى على الضرر املادي، و ما فاته من كسب ي

و أستدل على ذلك بقرار . مرتوك ملشاعر قضاة املوضوع دون أن يكونوا ملزمني بتسبيب تقديرهمحيث جاء ذا 24500يف امللف رقم 1981ديسمرب 10بتاريخ 161صادر عن الس األعلى سابقا

املوضوع ليس ملزما بتعليل حكمه عن الضرر املعنوي، و إذا كان ملزما إن قاضي :" القرار ما يلي بذكر خمتلف العناصر اليت استند عليها فعال للحكم بالتعويض عن الضرر املادي فهو غري ملزم بذلك

".يف حكمه عن الضرر املعنوي ، ألنه يرتكز على العنصر العاطفي الذي ال حيتاج إىل تعليلمن خالف بني الفقهاء ، فالرأي مستقر اآلن على جواز التعويض عن الضرر و مهما يكن

أخذ به يف عدة أحكام صدرت عنه ، و املشرع بدوره و تأثرا منه 163كما أن القضاء162املعنوي-05من القانون رقم 43مبوقف الفقه و القضاء، نص عليه صراحة يف التعديل األخري مبقتضى املادة

مكرر و اليت نص 182و الذي أضاف للقانون املدين نص املادة 2005 وانج 20املؤرخ ب 10و ال يوجد يف ". يشمل التعويض عن الضرر املعنوي كل مساس باحلرية أو الشرف أو السمعة:" فيها

القانون اجلزائري مربر للتفرقة بني الضرر املادي و الضرر األديب يف جواز انتقال احلق فيهما أو رر املادي و املعنوي معا إىل كل اخللف بدون عدم جواز انتقاله للخلف و إمنا ينتقل التعويض عن الض

164.حتديد

. 193.علي علي سليماين، النظرية العامة لاللتزام، املرجع السابق، ص - 160املتمم و املعدل املتضمن 1989/ 12/ 12املؤرخ يف 21/ 89امزيد من التفصيل راجع القانون .مت تغيري اسم الس األعلى الذي أصبح يسمى يف اجلزائر باحملكمة العليا -161

14الصادرة بتاريخ 48املتعلق بصالحيات احملكمة العليا و تنظيمها و سريها جريدة رمسية 1996/ 8/ 12املؤرخ يف 25- 96جع أيضا األمر رقم و را.القانون األساسي للقضاء

/8 /1996 . . 168. و علي علي سليماين، املرجع السابق، ص 89. حممد صربي السعدي، املرجع السابق،ص -162- 28و آخر يف . 10511حتت رقم 1976-11-06و آخر يف 399. 1469حتت رقم 1979-05-29الس األعلى صادر بتاريخ قرار عن الغرفة املدنية ب - 163 .01هامش رقم 113. مشار إليها يف مؤلف حممود جالل محزة، العمل غري املشروع، املرجع السابق، ص 24779حتت رقم 1982- 04 . 175إىل 172. علي علي سليماين، النظرية العامة لاللتزام، املرجع السابق، ص -164

أي )dommage direct( و الضرر املعترب لقيام املسؤولية التقصريية هو ذلك الضرر املباشرالضرر الذي كان نتيجة طبيعية للخطأ، و يعترب كذلك إذا مل يكن يف استطاعة الدائن أن يتوقاه ببذل

165.جهد معقولوكما ال يعوض . املباشر فال يعوض عنه، سواء يف املسؤولية العقدية أو التقصرييةأما الضرر غري

بينما يف 166.إال عن الضرر املباشر يف املسؤولية العقدية فانه ال يعوض سوى عن الضرر املتوقع فقطالتمييز هو أن املسؤولية التقصريية فانه يعوض عن الضرر املباشر املتوقع و غري املتوقع ، و سبب هذاأما املدين أو . املدين يف املسؤولية العقدية حينما أبرم العقد، اجتهت إرادته إىل ما كان يتوقعه من ضرر

. املسؤول يف املسؤولية التقصريية، فلم تتجه إرادته إىل تصور أي ضرر سواء أكان متوقعا أو غري متوقع و لذلك وجب عليه التعويض على كل من الضرر

167.وقع و الضرر غري املتوقعاملت

و الضرر الذي يعتد به إذن يف املسؤولية التقصريية هو ذلك الضرر املباشر و قد عرفه الدكتور ذلك الضرر الذي تقوم بينه و بني الفعل : النظرية العامة لاللتزام بأنه: مجيل الشرقاوي يف مؤلفه

.أي قيمة يكتسبها يف املسؤولية التقصريية؟ فما معىن هذه العبارة و 168.الضار عالقة سببية :و هذا ما أتطرق إليه يف اآليت

:ر,ن ��0� ا������ ��ن ا�'ط% و ا�+رر: ا�&رة ا*�*�سبق يل أن ذكرت انه لتحقيق املسؤولية التقصريية ال بد من أن يتوافر اخلطأ و الضرر و

و هذه األخرية ال بد من توافرها بني اخلطأ و الضرر، أي أن يكون خطأ املسؤول أو . عالقة السببيةذا انعدمت املدعى عليه هو الذي سبب الضرر الذي أصاب املضرور أو املدعي يف املسؤولية، فإ

عالقة السببية بني اخلطأ و الضرر فال تقوم مسؤولية مرتكب اخلطأ و لو كان اخلطأ بلغ من اجلسامة .حدا كبريا

يف بيان عالقة السببية بني اخلطأ و الضرر هو أن يضع شخص مسا 169و املثال الشائع لدى الفقهثالث و يطلق رصاصة قاتلة على آلخر يف طعامه، و قبل أن ينتج السم أثره يتدخل شخص

.حممد حبار،حماضراته، املرجع السابق يف ركن الضرر يف املسؤولية التقصريية - 165 ).مدين جزائري 182تطبيق املادة ( و قد يسأل املدين حىت عن الضرر غري املتوقع اذا ارتكب غشا او خطا جسيما -166 . 175إىل 172. علي علي سليماين، النظرية العامة لاللتزام، املرجع السابق، ص -167 .486. مجيل الشرقاوي، النظرية العامة،املرجع السابق،ص - 168

-. ، ص 1913جبامعة اكس مارسيليا رسالة نوقشت" طبيعة عالقة السببية يف املسؤولية املدنية"يف رسالته للدكتوراه حتت عنوان Pierre Marteauو هو مثال ساقه الفقيه 16917.

الشخص املسموم فيموت على إثر تلك الطلقة، فخطأ الشخص واضع السم موجود و الضرر موجود و هو وفاة الشخص املسموم، و لكن رابطة السببية بني اخلطأ املتمثل يف وضع السم و الضرر

تنتج عن استهالك السم و إمنا نتجت عن املتمثل يف وفاة الشخص املسموم منعدمة، ألن الوفاة مل 170.إطالق الرصاصة اليت أدت إىل الوفاة

كل فعل أيا كان : " حيث قال 124و قد نص املشرع اجلزائري على عالقة السببية يف املادة ".يرتكبه الشخص خبطئه و يسبب ضررا للغري يلزم من كان سببا يف حدوثه بالتعويض

ترب ركنا يف املسؤولية التقصريية، يقع عبء إثباا على املدعي املضرور جبميع و عالقة السببية تعو قد حيدث أن تتدخل عدة أسباب يف إحداث 171.طرق اإلثبات لكوا تستخلص من وقائع مادية

فأي خطإ يعتد به إلقامة .الضرر، أو بعبارة أخرى قد تتعدد األخطاء و تؤدي إىل حصول الضررببية بينه و بني الضرر الذي حصل، فهل تؤخذ كل األخطاء بعني االعتبار أم يؤخذ العالقة الس

.بعضها فقط أم أقواها؟ :لقد ظهرت عدة نظريات فيما خيص هذه املسألة، و سأتطرق إىل ما هو شائع منها

)L’équivalence des conditions(: نظرية تكافؤ األسباب :أو/هذه النظرية تأخذ بعني االعتبار كل سبب ساهم يف إحداث الضرر حىت ولو كان بعيدا، و

1885يف كتابه الصادر سنة "Von Buri" أول من نادى ا الفقيه فون بوري

"Die kausalitàt undihre strafrechtlichen beziehungen" حيث اعترب هذا الفقيه أنالعوامل املسببة لضرر تعد متكافئة، أي أنه إذا ختلفت إحدى هذه العوامل ال حيدث الضرر و

فإذا اختفى السبب اختفت النتائج )sine qua non( و عليه فإن السبب يعترب شرط . خيتفي سببه)Sublata causa tollitur effectus (

172 شخص حلادث سري خطري فينقل إىل املستشفى غري أن الدم الذي أضيف أن يتعرض : و مثاله

Assemble(لذا قضت اجلمعية العامة ) SIDA( له كان به فريوس فقدان املناعة املكتسبة

plèniére ( أنه يف غياب احلادث، فإن الضحية ما كان: 2005جوان 24يف .لينقل إىل املستشفى و يصبح حامال للفريوس

170

.359.حممد لبيب شنب، املرجع السابق، ص --

. 122،بند 4. علي علي سليماين، النظرية العامة لاللتزام، املرجع السابق، ص، 364.نفس املرجع اآلنف الذكر، ص171172

-Ph .le Tourneau, op. cit, p. 513.

أن يرتك اجلد يف غرفة خمصصة لألطفال مسدسا، فيقوم أحد األطفال بإصابة أخيه، : آخرمثال 173.فقد قضت حمكمة النقض بأنه لوال خطأ اجلد ملا وقع احلادث

و لقد تعرضت هذه النظرية للنقد، ألا جتعل مجيع األفعال اليت كان هلا دخل يف حدوث الضرر تأثريه يف حدوث الضرر فهي بذلك تقيم العالقة السببية متساوية، و تتجاهل دور كل فعل و مدى

174.بني اخلطأ و الضرر حىت و لو كان اخلطأ تافها و هذا ما ال يتماشى مع املنطق و العدالة

) la causalité adequate(: نظرية السبب المنتج أو الفعال: *����

فون كريز يف كتابه ) von kries(من طرف 1886هذه النظرية هي األكثر تعقيدا اقرتحت يف )die prinzipien der wahrscheins lichreitsrechnung( طورت و حسنت من طرفو مفاد هذه النظرية أا ال 1904.175سنة )trager( و تراجر 1900سنة )rumelin( " روملني"

بب الذي أدى اىل تأخذ بعني االعتبار كل األسباب اليت أدت إىل وقوع الضرر، و إمنا تراعي السحدوث الضرر، و هذا السبب هو ذلك السبب الفعال الذي كان له دور أساسي يف إحداث

176.الضرر

و قد رأى الفقهاء األملان مناصري هذه النظرية، ضرورة حصر السببية يف الواقعة اليت تؤدى وفقا ب ارى الطبيعي أو للمألوف إىل حدوث الضرر، أي تلك الواقعة اليت من شأا إحداث الضرر حبس

و قد أخذ أغلبية الفقه العريب 177.العادي لألمور حيث أن كل متسببات الضرر ليس هلا نفس الدورذه النظرية يف إطار املسؤولية التقصريية و يرى تطبيق عالقة السببية يف حالة تعدد األسباب، بني

لعالقة السببية، فانه جييز للمسئول و كما يسمح للمضرور بإثبات ا 178اخلطأ الفعال و الضرر احلاصلو هذا . أو املدعى عليه يف دعوى املسؤولية أن ينفي هذه العالقة بإثباته ملا يسمى بالسبب األجنيب

إذا أثبت الشخص أن :" من القانون املدين بقوله 127النفي نص عليه املشرع اجلزائري يف املادة مفاجئ أو قوة قاهرة أو خطأ صدر من املضرور أو الضرر قد نشا عن سبب ال يد له فيه، كحادث

".خطأ من الغري ، كان غري ملزم بتعويض هذا الضرر، ما مل يوجد نص قانوين أو اتفاق خيالف ذلك

173

-Ibid, p. 514 et s. 174

-G.Viney etP. Jourdain, op.cit,p. 188. 175

- Ph. le Tourneau, op. cit, p .515. ,حبار، حماضراته املرجع السابق، يف العالقة السببية بني اخلطأ و الضررحممد -176

177 - Ph .Le Tourneau, Op. cit, p .515et G.Viney et P.Jourdain ,op.cit,p .189.

.490. السابق، صمجيل الشرقاوي،النظرية العامة، املرجع -178

فإذا أثبت السبب األجنيب كالقوة القاهرة أو خطأ املضرور أو خطأ الغري و ثبت أنه دى إىل حدوث الضرر باملضرور، فإن املدعى عليه يتخلص من هو السبب الوحيد و املباشر الذي أ

ألن حتقق السبب األجنيب يقطع رابطة السببية بني خطأ املدعى . املسؤولية و ال يلتزم بأي تعويضو بالتايل ينتفي ركن أساسي . و بذلك فال يعترب الضرر ناشئا عن ذلك اخلطأ. عليه و ضرر املضرور

.ختلفه إىل عدم قيامهامن أركان املسؤولية يؤدي

و الواقع أن املسؤولية التقصريية تتأثر من حيث أركان قيامها باملذاهب االجتماعية فالدول اليت تتخذ املذهب الفردي كأساس لنظامها ترى ضرورة توافر اخلطأ 179و االقتصادية السائدة،

و هي بذلك جتعل املسؤولية بصفة عامة . يف فعل الشخص إذا ما أدى فعله إىل إيقاع ضرر بالغريأما الدول اليت يسودها املذهب االجتماعي فإا رغم . مسؤولية خطئية، ال تقوم إال مىت وجد خطأ

ام املسؤولية كقاعدة عامة، إال أا تفرتض اخلطأ يف حاالت أخرى و قد ال تفرتضه و جعلها اخلطأ قو تبين بالتايل املسؤولية على أساس الضرر فقط أو ما يسمى باملسؤولية املوضوعية أو الشيئية و

ق باملسؤولية هذه األمور تدفعين إىل الكالم استقالال عن األنواع اليت أوردها املشرع اجلزائري فيما يتعلفقد قسمها من حيث املصدر املادي للضرر إىل مسؤولية عن الفعل الشخصي و مسؤولية . التقصريية

.عن فعل الغري و مسؤولية عن فعل األشياء

.332. حممد لبيب شنب، املرجع السابق، ص - 179

��6ص ا���ؤو��� ا��د�� ���� ا��د�ن: ا���.ث ا����'. ينهض النظام القانوين يف أي جمتمع من اتمعات على جمموعة كبرية من القواعد القانونية حيكم العالقة بني أفراده و مؤسساته، فتضبط سلوكام و حتدد حقوقهم و واجبام، و مهما تعددت

ال تستطيع مصادر هذه القواعد، و مهما اختلفت درجاا يف إطار اهلرم القانوين للمجتمع فإا، ونعين بذلك La force obligatoireالنهوض باملهمة اليت تناط ا إال إذا كانت تتمتع بقوة اإللزام

أن تكون القاعدة واجبة االحرتام من مجيع املخاطبني ا، إما عن قناعة و انصياع اختياري، و إما إذا التنفيذ املباشر لقاعدة القانون بإزالة ما وقع باملخالفة لزم األمر، عن طريق القوة اجلربية اليت تتمثل يف

حلكمها، أو يف استعمال اجلزاءات القانونية اليت متلك السلطة العامة توقيعها على املخالفني من أفراد .اتمع

و النظام القانوين بصورته هذه خياطب مجيع أفراد اتمع، حبيث يلحق اجلزاء كل من خيرج على .اعدة القانون طاملا توافرت لديه األهلية املطلوبة لتلقي خطاب الشارع و فهم ما يتضمنه من أحكامق

و هكذا ال خيرج املهنيون من أفراد اتمع عن دائرة املخاطبني بأحكام القواعد القانونية، نونية يكتسبون فأصحاب املهن شأم يف ذلك شأن غريهم من الناس، معنيون خبطاب القواعد القا

منها حقوقهم و يتحملون بالتزامام، سواء يف إطار عالقام املهنية أو لدى قيامهم بأنشطتهم فالنظام القانوين يف اتمعات احلديثة ينهض على مبدأ املساواة اليت تنص عليه . االجتماعية األخرى

.صراحة خمتلف الدساتري بائعني 180قواعد القانون يكونون دائنني أو مدينني،فأصحاب املهن يف إطار ما متليه

.أو مشرتين، مالكا أو مستأجرين، إىل غري ذلك من األوصاف القانونيةتتمحور الدراسة يف هذه املرحلة حول خصائص املسؤولية املدنية للمهين املدين، و عليه فإنه ال

.تهبد من إعطاء تعريف للمهين املدين مع حتديد إلتزاما

ظ�م ا���ؤو��� ا��د�� ���� ا��د�ن �� �وا8� : ا��ط�ب ا ول

.ا��*(��د �(9

مبجرد تعاقد املهين ترتتب على عاتقه إلتزامات يف مواجهة املتعاقد معه يؤدي إخالله ا إىل قيام مسؤوليته املدنية، فالعديد من االلتزامات تشدد و أخرى تضاف إىل االلتزامات العامة تسمى

نية كما جاء يف إما عن حسن : عن العقد بطريقتني )ipso facto(بااللتزامات اخلاصة، تنتج عادة فقرة 107من القانون املدين، و إما كملحقات و توابع للعقد كما جاء يف املادة 1فقرة 107املادة

و مبعىن آخر فإن القاضي جيد نفسه جمربا على دراسة العقد بدقة ليس فقط . من نفس القانون 02حسن نيته و ما هي امللحقات اليت فيما خيص مباذا و كيف التزم املهين، و لكن أيضا على ما جتربه

ترتتب عن العقد املربم من طرفه؟ :لذا حتتم علي أن أسلك اخلطوات اآلتية لبيان املراد

حتديد طبيعة االلتزامات هل هي ذات طبيعة ببدل عناية أو بتحقيق نتيجة؟ .بيان االلتزامات املهنية املشددة

.لتزاماتاحلاالت اليت يتم التخفيف فيها من هذه االولكن قبل ذلك يهمنا القاء الضوء على مسلك املهين املدين، و يقتضي ذلك ضرورة تعريفه، مث

.دراسة أمهية احرتاف املدين يف تقدير مسلكه، و كذلك العوامل اليت حتدد مدى التزام املدين احملرتف

.339، ص 1998يونيو 2جابر حمجوب علي، قواعد أخالقيات املهنة، مفهومها، أساس إلزامها و نطاقه، جملة احلقوق الكويتية، عدد خاص، - 180

.��9ون ا/�زام ا!&دي ����$ ا�د�ن: ا�رع ا�ول

.���وم ا���$: ا�&رة ا�و)

املهين هو كل شخص له عالقة مبهنة، أو كل شخص ميارس نشاط كعمل أو كل شخص ميارس 181.نشاطا على أن يكون هذا النشاط ضمن ختصصه

أما 182.أما مفهوم املهين من الناحية القانونية، فهو كل شخص يتعاقد مبناسبة نشاطه املهينبأن املؤسسة Ripertفريى بأن املهين تاجر، و هو يستند يف قوله إىل ما قاله Le Tourneauالفقيه

هي العبارة اإلقتصادية للنشاط املهين لشخص طبيعي أو معنوي :Ripertو العبارة اليت جاء ا

« L’entreprise est l’expression économique de l’activité professionnelle

d’une personne physique ou morale. » يقصد باملهين ذلك الشخص الطبيعي أو املعنوي الذي يشرتك مع املستهلك يف العالقة االستهالكية وبالتايل هو الشخص العامل يف إطار أنشطة معتادة و منظمة سواء تعلق األمر باإلنتاج،

183.التوزيع أو تقدمي خدمةفانه ال يوجد تعريف عام للمهين، إال انه يبدو طبقا هلذا القانون و بالرجوع إىل القانون املدين،

أن االلتزامات املفروضة على هذا األخري تبدو أكثر حجما من تلك املطلوبة من املدين العادي طاملا أن هذا األخري يبدل عناية الرجل العادي، أي الرجل ذو العناية املتوسطة، غري أنه توجد بعض

552م تدل على أن املطلوب من املهين أكثر مما يطلب من الرجل العادي، فمثال نص املادة األحكامن القانون املدين حتدد العناية املطلوبة من املقاول الذي جيب أن حيرص عليها و يراعي أصول

ي الشخص الفن يف استخدامه هلا، و هو ما يفهم من أن قواعد أصول الفن موجهة للمحرتف أ 184.الذي حبوزته معلومات خاصة و إمكانيات ال ميلكها الرجل العادي

و املتعلق بالقواعد العامة حلماية 02-89من القانون رقم 05و يقصد باملهين وفقا لنص املادة "كل منتج أو وسيط أو موزع و بصفة عامة كل متدخل يف عملية الوضع لالستهالك" املستهلك بأنه

املتعلق بضمان املنتجات و اخلدمات بأن 266 – 90و تضيف املادة الثانية من املرسوم التنفيذي رقم

181

- Dictionnaire Hachette, Edition 2010. 182

- Jérome Julien, Cours de droit de la consommation et du surendettement, Montchrestien, 2009, p 23. 183

- Y,Pico et Héléne Davo, Droit de la consommation, Dalloz, 2005, p.25. .04. ، ص2006 -2005ان، السنة اجلامعية يوسف جياليل، مبدأ احليطة و مبدأ الوقاية يف قانون محاية املستهلك، مذكرة ماجستري، القانون اخلاص، جامعة وهر - 184

املهين هو كل منتج أو صانع أو وسيط أو حريف أو تاجر أو مستورد أو موزع، و على العموم كل متدخل ضمن إطار مهنته يف عملية عرض املنتوج أو اخلدمة لالستهالك، كما هو حمدد يف املادة

.02-89األوىل من قانون رقم

يف مهنته اليت حيرتفها، فيتساوى وضعه مع الشخص العادي لعدم احرتافه ذلك ، و ال تدخل .العمل

.أھ��� ا��راف ا�د�ن '$ �&د�ر ���<;:أو/إن املظهر الرئيسي الحرتاف املهين املدين هو التخصص الفين الذي يكتسبه يف أداء العمل، و هذا التخصص هو الذي يؤدي إىل رفع درجة املستوى الفين يف تنفيذه لاللتزام، و السبب يف ذلك

ى املؤهالت هو أن من حيرتف مهنة معينة جيب أن يعد نفسه إعدادا تاما للقيام ا فيحصل علالضرورية، و يكتسب املعلومات الفنية و يتحصل على األدوات الالزمة حلسن تنفيذه التزامه، و يعد مكانا مالئما يتناسب مع طبيعة العمل، و عليه ان خيتار معاونيه الذين ميكنهم مساعدته بصورة

لنشاط معني جيعل صاحبه أكثر مفيدة يف أداء العمل املنوط به، و ال شك أن املمارسة املعتادة 185.ختصصا

و هلذا ينتظر املتعاقد من املهين املدين، أن ينفذ التزامه بدرجة أعلى من أي شخص عادي آخر و لو كان متبصرا، و مع وجود هذه الظروف املصاحبة إلبرام العقد، ميكن القول بأن إرادة املتعاقدين

دين بتنفيذ التزامه بنفس مستوى التخصص الفين الذي وصل إليه يف الضمنية تتجه إىل قيام املهين امل .عمله

و تطبيقا لذلك، فإن املودع لديه بأجر، حيث يكون له مكان معني يباشر فيه عمله، عليه أن يتخذ من االحتياطات يف احملافظة على الشيء، ما يفوق مستوى الشخص غري احملرتف فيكون

186.يء بسبب السرقة، إذا قصر يف اختاذ هذه االحتياطاتمسؤوال عن ضياع الش و من ناحية أخرى، قد يعترب خطا يسريا إذا صدر من مدين غري مهين، بينما يصبح خطأ جسيما إذا ارتكبه مهين مدين، األمر الذي يستبعد معه إعمال االتفاق على التخفيف أو اإلعفاء من

.املسؤولية .��دد �دى ا�زام ا���$ ا�د�ن ا!وا�ل ا�$:*����

185

- F. Géreau, op.cit., p36. 186

-Trib. CIV. de Lyon 20 Juin2000.

يؤدي امتهان املدين إىل حتمله بواجبات معينة تزيد عن تلك اليت تطلب من املدين غري احملرتف، و ليس معىن ذلك أن سلوك املهين املدين يكون واحدا بالنسبة ألفراد املهنة الواحدة، إذ جيب أن

187.يوضع يف االعتبار أربعة أنواع من الظروف .ظروف تتعلق بدرجة ختصص املدين يف املهنة

.ظروف خاصة بطبيعة املهنة اليت حيرتفها املدين

.ظروف تتعلق بأمهية املصلحة اليت يعول عليها الدائن

.ظروف تتعلق بالعادات املرعية يف مباشرة املهنة

.ا7ط@ ا���$: ا�&رة ا*����يلحق ضررا غري مشروع بالغري يلزم من تسبب به و خبطئه تقضي القاعدة العامة بان كل خطأ

بالتعويض، فإذا كان اخلطأ عقديا، فانه يقوم كل مرة يقصر فيها يف تنفيذ التزاماته الناشئة عن العقد أما إذا كان اخلطأ تقصرييا فإنه . التزام بتحقيق نتيجة أو التزام ببذل عناية: سواء كان موضوع التزامه

يف كل مرة خيل فيها املرء بالقواعد القانونية و ترتتب عنه مسؤولية املدين دون اشرتاط أي درجة يقوم .معينة من اخلطأ

لكن التطبيق العملي للقاعدة العامة انتهى إىل حاالت يف اخلطأ، و كان للخطأ املدين يف بعضها تلك احلاالت اليت تثريها املسائل املهنية طابع خاص خيتلف تقديره و ختتلف النظرة إليه، خصوصا يف

أثناء ممارسة املهن و اليت تؤدي إىل قيام خطا يعرف باخلطأ املهين، و هذا يقتضي الوقوف على .مفهومه

فدراسة اخلطأ املهين تستوجب تعريفه، و الوقوف على طبيعته، و على املعيار املعتمد لنشوئه، .اليت يقوم ا هذا اخلطأكما تستدعي الوقوف على الدرجة

.�!ر�ف ا7ط@ ا���$: أو#

من طبيعة عدم تنفيذ االلتزام أنه يقيم مسؤولية املخل به على أساس إرتكابه خطأ عدم تنفيذ إلتزاماته العقدية يف مواجهة املتعاقد معه، و اخلطأ املهين ال ميكن أن يقوم مبدئيا إال أثناء ممارسة مهنة

187

-Philippe Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op.cit., p .1232.

ينجم عن اإلخالل بأصوهلا و قواعدها املوضوعية املتعارف عليها، كما لو مورست املهنة معينة، و هو 188.بشكل غري مشروع

فالفقه املصري يرى يف اخلطأ املهين انه اخلطأ الذي يتعلق مبهنة الشخص أثناء مزاولته إياها، و رب اخلطأ مهنيا كلما كان له كما يعت. هو غري اخلطأ العادي الذي ال شان له بأصول الفن يف ذاته

أما الفقه الفرنسي فهو يعترب اخلطأ مهنيا عند عدم التصرف . طابع االحنراف عن سلوك الفن املألوف .بانتظام كما يتصرف رجل ميارس املهنة ذاا

و عليه فانه ميكن تعريف اخلطأ املهين على انه ذلك اخلطأ الذي يرتكبه أصحاب املهن أثناء .ارستهم ملهنهم و خيرجون فيها عن السلوك املهين املألوف، طبقا لألصول املستقرةمم

.ط �!� ا7ط@ ا���$:����

من املتفق عليه أن طبيعة اخلطأ هي اليت حتدد نوع املسؤولية اليت تقوم، إذ كثريا ما خيطئ . ريهم أثناء ممارستهم ملهنهمأصحاب املهن الفنية من أطباء و مهندسني و حمامني و مقاولني و غ

فالطبيب قد خيطئ يف عالج مريضه، و الصيديل يف تركيب الدواء، و املهندس يف رسم التصميم .اهلندسي و احملامي يف القيام بإجراءات التقاضي و غريها من احلاالت

فما هي طبيعة أخطاء هؤالء املهنيني تبعا لطبيعة مسؤوليام؟مسؤولية أصحاب املهن غالبا ما تكون مسؤولية عقدية ال مسؤولية تقصريية يف الواقع إن

.ومسؤولية هؤالء املهنيني هي عقدية ألم يرتبطون مع زبائنهم بعقود لتقدمي خدمام املهنيةالناجم و اخلطأ املهين يكون حمله يف املسؤولية العقدية يف كل مرة ينشأ فيها عن اإلخالل بااللتزام

عن العقد، و عندما خيل صاحب املهنة بواجب العناية اجتاه الشخص الذي يلجأ إليه و يتعاقد معه 189.ترتتب املسؤولية العقدية على عاتقه

و العمل الفين يف إطار ما يلزم به الرجل املهين يف العقد يستوجب مبدئيا القيام ببذل عناية و ام ببذل عناية هنا يتمثل يف قدر معني من العناية الفنية اليت تفرضها أصول ليس بتحقيق نتيجة، فااللتز

و هذا االلتزام العقدي، و الذي ليس يف الواقع سوى إلتزام ببذل عناية و يقظة، . املهنة اليت ميارسهاكما يف يوجب على املتضرر كي يثبت خطأ صاحب املهنة بأن يثبت اإلمهال أو قلة العناية يف جانبه،

حالة خطأ الطبيب مثال، و هذا يف الواقع نفس ما يطلب من أصحاب املهن يف إطار املسؤولية

.73. ، ص1987عبد اللطيف احلسيين، املسؤولية املدنية عن األخطاء املهنية، دار الكتاب اللبناين، الطبعة األوىل - 188

189 - Philippe Le Tourneau,op.cit, p. 1301.

التقصريية ببذل العناية اليت تقتضيها أصول املهنة، حيث يتوجب على املتضرر أن يثبت خطأ الطبيب 190.ايةاملهين كما يف املسؤولية العقدية و املتمثل يف اإلمهال و قلة العن

و ضمن هذا النطاق و يف إطار اخلطأ املهين املتمثل يف اإلخالل بااللتزام ببذل عناية سواء عن .إمهال أو قلة عناية تتشابه قواعد املسؤولية العقدية مع قواعد املسؤولية التقصريية

طار املسؤولية لكن إذا كان اخلطأ املهين يستلزم بذل العناية اليت تقتضيها أصول املهنة يف إالعقدية ويف إطار املسؤولية التقصريية أيضا، فإن هذا ال يعين أن هناك وحدة مسؤولية بالنسبة

و إذا صح هذا االعتبار بأن للخطأ املهين . لألخطاء املهنية واليت تظهر كأا تتمتع بطبيعة خاصةاطئة امللقاة على عاتق املهنيني أثناء تأديتهم طبيعة خاصة به، فإن مرد ذلك يعود لاللتزامات اخل

.مهمتهمو طاملا أن طبيعة اخلطأ املهين تتأتى من طبيعة االلتزام الذي وقع اإلخالل به، فإذا كان اخلطأ املهين عقديا، فإنه يتوجب إعمال املسؤولية العقدية املالزمة لطبيعة اخلطأ، و حتجب بالتايل املسؤولية

.قصريية، و األمر يكون عكس ذلك فيما إذا كان اخلطأ املهين تقصريياالت .�!��ر ا7ط@ ا���$:�����

ال بد أن يكون املعيار الذي نقيس به اخلطأ الفين معيارا فنيا لدقة وصفه و الختالفه عن معيار اخلطأ العادي الذي هو معيار اخلطأ املعروف و املتمثل يف االحنراف عن السلوك املألوف للرجل

.العادينه يقتضي يف اخلطأ الفين و إذا كان سلوك الرجل العادي هو املعيار لقيام اخلطأ العادي، فإ

بالنسبة ألصحاب املهن أن يكون سلوك شخص من أوسطهم هو املعيار لقيامه، و مثل هذا الشخص ال جيوز له أن خيطئ فيما استقرت عليه أصول الفن العائدة ملهنته، و األصول املستقرة هي

ا و ال يقبلون فيها جدالتلك اليت مل تعد حمال للمناقشة بني رجال الفن بل إن مجهر م يسلمون. و إذا كانت القاعدة املعمول ا بالنسبة ملعيار الرجل العادي يف اخلطأ العادي هي يف جتريد ذلك الشخص من ظروفه اخلارجية، فإن الشخص املهين و املعترب معيارا نقيس على أساس سلوكه اخلطأ

يتجرد من ظروفه اخلارجية، ذلك ألنه يف إطار املهن الفنية املهين هو على خالف الرجل العادي أن الهناك مستويات و فئات حىت يف نفس املهنة الواحدة، و لكل منها معيارها الفين، فالطبيب العادي

.75عبد اللطيف احلسيين، املرجع السابق، ص - 190

خطئهخيتلف يف سلوكه و يف ممارسة عمله الفين عن مسلك الطبيب األخصائي، و بالتايل فإن تقدير ذلك كان ال بد من اعتماد معيار خاص لكل فئة من املهنيني، ففي مهنة احملاماة مثال خيتلف عنه، ل

يكون معيار اخلطأ املهين للمحامي املتدرج هو غري معيار خطأ احملامي األصيل، و الذي ال يقاس لغريه من سلوكه إال بسلوك حمام وسط من فئته، و كذلك األمر بالنسبة للمهندس املتمرن و بالنسبة

.رجال املهن الفنية األخرىإذن، فإن معيار اخلطأ املهين يتمثل يف سلوك الشخص الفين املألوف و املعترب من أوسط رجال مهنته علما و كفاءة و يقظة و عناية، و الذي تقتضيه األصول الفنية املستقرة ملهنته، و اخلروج عليه

191.االحنراف عن هذا املعيار يعترب خطأ مهنيايشكل احنرافا عن هذا املعيار، و .�درج ا7ط@ ا���$:را�(�

أي اخلطأ العادي - يف إطار ممارسة املهنة، عمد البعض إىل التفريق بني أخطاء صاحب املهنةو بني اخلطأ املهين أثناء - الذي يرتكبه املهين بدون أن يكون هلذا اخلطأ عالقة باألصول الفنية للمهنة

عمله و هو اخلطأ املتعلق باألصول الفنية للمهنة، و يتصل ا كما لو أخطأ الطبيب يف تشخيص املرض ويف إطار هذا اخلطأ ال يسأل صاحب املهنة يف نظر أصحاب هذا الرأي إال إذا كان خطؤه

ن احلرية يف العمل جسيما حىت ال يستبد به اخلوف من املسؤولية فيتواىن عن ممارسة مهنته مبا حيتاجه م .و الثقة يف ممارسة مهنته و يف كفايته الشخصية

و لكن الفقه و يف املقابل يرى أن هذا التفريق ال موجب له، ذلك أن املريض و غريه من العمالء هم حباجة إىل احلماية من أخطاء الطبيب و غريه من أصحاب املهن، و أن صاحب املهنة يسأل عن

192.ما يسأل عن خطإه العادي سواء كان اخلطأ جسيما أم يسرياخطئه املهين كو يف إطار اخلطأ املهين، و يف إطار الطابع اخلاص الذي ينطوي عليه، جتدر اإلشارة إىل ما الحظته بعض القواعد القانونية من أخطاء خاصة يف بعض األنواع من املهن، فباإلضافة إىل ما هو

ته علما و مفروض يف جانب صاحب املهنة من التزام بذل العناية اليت يبذهلا أوسط الرجال يف مهنيقظة و عناية عرضت بعض القوانني يف بعض أنواع املهن التزامات من نوع آخر تتمثل يف التقيد بقواعد االنضباط املهين و املسلكي اليت ثبتت يف قواعد قانونية، كما هو احلال يف القانون الذي حيدد

ي إمهال من قبله يشكل خرقا حبيث أن أ )Code de déontologie médicale( التزامات الطبيب

.78. عبد اللطيف احلسيين، املرجع السابق، ص-191 .548، بند 823. ، ص1اق السنهوري، الوسيط،ج عبد الرز -192

لقواعد االنضباط املهين، و يشكل بالتايل خرقا للقاعدة القانونية، وكما هو احلال يف قانون تنظيم مهنة احملاماة، الذي حيدد القواعد األساسية اليت يتوجب على احملامي سلوكها، و كل خمالفة من

إذ يفرض على احملامي التقيد يف . تكون جماال ملساءلتهاحملامي ذا الصدد تشكل خطا من قبله و مجيع أعماله مببادئ الشرف و االستقامة و النزاهة، و القيام جبميع الواجبات اليت يفرضها عليه

193.القانون و أنظمة احملاماة وتقاليدهاذة و باستقراء نص إن عدم تنفيذ العقد يفتح دعوى بالتعويض لصاحل الدائن بااللتزامات غري املنف

إذا استحال على املدين أن ينفذ االلتزام عينيا ، حكم عليه بتعويض الضرر :" قانون مدين 176املادة و يكون . الناجم عن عدم تنفيذ التزامه ما مل يثبت أن استحالة التنفيذ نشأت عن سبب ال يد له فيه

فإن املدين يعترب مقصرا عند عدم تنفيذه اللتزامه، أو ." احلكم كذلك إذا تأخر املدين يف تنفيذ التزامها يكون

عندما يتجاوز حدود التزامه، و يكون مقصرا عندما يكون التنفيذ معيبا، أو متأخرا خاصة مل

.اإلسراع يف التنفيذ شرطا مهما للتنفيذدراسة التزاماته و دراسة مبا أن موضوع دراسيت متعلق باملهين املدين فإنين رأيت بأنه من الضروري

قانون مدين قابلة للتطبيق يف حالة املهين املدين، أي هل نظام املسؤولية 176ما إذا كانت املادة املدنية للمهين املدين هو نفسه بالنسبة للمدين العادي؟ أم أن هناك نظام خاص باملسؤولية العقدية

للمهين املدين، و نظام خاص باملسؤولية التقصريية للمهين املدين ؟

:اآليت و هذا ما سأحاول بيانه يف االلتزامات المهنية: ا��رع ا����

.طبيعة االلتزامات المهنية: ا���رة ا و�"

فتعني علي لزاما . إذا كان إلتزاما ببذل عناية أو بتحقيق نتيجة ماحتديد : يقصد بطبيعة االلتزام .بيان مفهوم كال االلتزامني و جمال تطبيق كل واحد منهما

ذل �����: أو/ .ا/�زام

.80. عبد اللطيف احلسيين، املرجع السابق، ص -193

1- ����وم ا#�*زام ��ذل �� : االلتزام ببذل عناية هو التزام ال يعد فيه املدين بشيء سوى بأن يضع حتت خدمة الدائن الوسائل اليت ميلكها، بان حيرص على تنفيذ العقد بأن يفعل كل ما يستطيعه و كل ما يقدر عليه، دون أن يعد و

التعريف ، بأن املدين ال يلزم نفسه بالوصول إىل هدف يضمن النتيجة، و ما ميكن مالحظته من هذا قصد الوصول دون الوصول . معني و إمنا يعد مبحاولة الوصول إليه، الن هذا اهلدف هو مراد الدائن

.فقد يصل أو ال

إن التزام املدين ببذل عناية ليس معناه فعل ال بد من حتقيقه و إمنا معناه بذل العناية الالزمة و حماولةالوصول إليه، مع األخذ بعني االعتبار إذا مت األخذ جبميع اإلمكانيات املتاحة منأجل الوصول إىل

و من أمثلة ذلك الطبيب الذي يلتزم ببذل العناية الالزمة من اجل حماولة شفاء املريض 194.حتقيقهب، حيث ال ميكنه فاملريض عليه إثبات خطأ الطبي. وفق ما تقتضيه املعطيات املستمدة من العلوم

الدفع بعدم شفائه من املرض مبا أن وعد الطبيب ليس حتقيق النتيجة املتمثلة يف الشفاء التام، و إمنا يقتضي التزامه ببذل العناية الالزمة من اجل الوصول ملا ينتظره و يتوقعه املريض أال و هو الشفاء التام

195.هذا املبدأ ينطبق على مجيع التصرفات الطبية.

كذلك األمر بالنسبة للمحامي حني يلتزم يف مواجهة زبونه بدراسة امللف بعمق حيث حيدد الوسائل الناجعة و تقدمي مرافعة مقنعة، و لكن احملامي ال يعد بالفوز بالقضية أي أن التزامه التزام ببذل عناية

196.ال بتحقيق نتيجة

:*ط����*9 2االلتزام ببذل عناية، دون اعتبارها خاصة، ميكن اعتبارها غري موجودة أو قليلة الوجود، حيث جند هلا

: ثالث تطبيقات أو ثالث حاالت

:ا/�زام ����'ظ� ��) ا,$ء 1.2و ختص هذه احلالة كال من املستعري و املرهون له، حيث يعترب التزامهما باحملافظة على الشيء

املعار أو املرهون التزاما ببذل عناية، غري أنه توجد حاالت يعترب فيها االلتزام باحملافظة على الشيء

194

-Philippe Le Tourneau, op. cit, p.829. 195

-Cass. 1°civ, 9 octobre 2001, n°00-14564 196

-Philippe Le Tourneau, la responsabilité civile professionnelle, Economica, 2005, p.41.

م باحملافظة على العني املؤجرة و كما هو احلال يف حالة عقود اإلجيار حيث يلتز . إلتزاما بتحقيق نتيجة197.طبيعة التزامه هو إلتزام بتحقيق نتيجة ال ببذل عناية

و قد طبق القضاء الفرنسي هذه احلالة األخرية على كل من عقود اإلجيار الواردة على عقار و 198.منقول

:ا/�زام ا��!�ق �&د�م 7د�� 2.2و القيام بعمل، هي عادة التزامات ببذل عناية، و هذه االلتزامات املتعلقة خبدمة و تنفيذها أ

غري أن هذه احلالة أي .....) احملامي، الطبيب، جراح أسنان( احلالة هي شائعة الورود يف املهن احلرة تقدمي خدمة يرد عليها استثناء يعترب فيها مقدم اخلدمة ملتزما التزاما بتحقيق نتيجة كما هو األمر

يف مواجهة موكليه، أو مستشار يف شركة حيث يشرتط أن تكون االستشارة اليت بالنسبة للوكيل 199.يقدمها تامة و كاملة

3.2 ��6�� ��! :�دة ا�زا��ت �

االجتهاد القضائي الفرنسي ادخل يف عدة عقود التزامات تبعية، مل يتوقعها األطراف، و لكن مدين 107مدين فرنسي تقابلها 1135( 200عيا كلواحق للعقدهذه االلتزامات التبعية تنتج طبي

).جزائري

االلتزامات بالسالمة تعترب من بني هذه االلتزامات التبعية، حيث اعتربت طبيعتها يف بداية األمر غري أن القضاء وسع من قائمة العقود اليت يعترب االلتزام بالسالمة فيها التزاما . التزاما بتحقيق نتيجة

197

-V. Martineau-Bourgninaud, « l’obligation contractuelle de surveillance » ,LPA.11juillet2001, p432. 198

-Civ3°, 7 Mars 1978, n°76-14.534. 199

-Civ3°, 25 janvier 2005, n°01-15.926. 200

-Philippe Jacque, Regard sur l’article 1135 du code civile, vol 46, Dalloz, 2005, 2° partie, p. 53/

يق من طبيعتها بتحقيق نتيجة ضيتبعيا كما هو احلال يف عقود اإلجيار و البيع، غري أنه عمل على الت 201.إىل أن أصبحت إلتزاما ببذل عناية

.االتزام بتحقيق نتيجة :����و�9- 1��:

يف االلتزام بتحقيق نتيجة يلتزم املدين أكثر من االلتزام ببذل عناية حيث يعد املدين الدائن أو . بتحقيق نتيجة حمددة و معينة، كااللتزام بنقل ملكية الشيء، و االلتزام بتسليم الشيء املباع

االلتزام بتزويد منزل جبهاز إنذار يبدأ بالعمل مبجرد دخول السارق، فهذه االلتزامات هي كلها 202.تيجةالتزامات بتحقيق نتيجة، حيث ال يقبل الدائن بان يطغى الشك على تأكيد حتقق الن

فمضمون االلتزام يظهر يف النتيجة نفسها، و حىت حيققها على املدين أن يضع حتت تصرف .الدائن كل الوسائل حىت يستطيع حتقيق النتيجة أي أن املدين ملزم بالنتيجة

أي مسؤولية بدون ( يفرتض بأن االلتزام بتحقيق نتيجة يقيم املسؤولية املوضوعية 203بعض الفقهيف حقيقة األمر فإن املدين بالتزام من هذه الطبيعة، مسؤول عن عدم التنفيذ إذا مل و لكن ).خطأ

حيث نكون أمام تقصري عقدي بدون خطأ فيما خيص إلتزام بتحقيق . يستطع الدفع بالسبب األجنيب نتيجة، مقابال هلا ضرورة اخلطأ يف التزام ببذل عناية، غري أن هذه الفرضية مشكوك فيها، ألنه عند

احلديث عن املسؤولية العقدية فإن املدين العقدي ال ميكن متابعته عن األضرار إال إذا قصر يف تنفيذ .التزاماته

ما يتنوع حسب الفقه ليس اخلطأ ألن مفهومه واحد هو عدم حتقيق الشيء املوعود حتقيقه دون لتزاما بتحقيق نتيجة، و تارة أن متنع من حتققه القوة القاهرة، ما يتغري هو االلتزام، فتارة يكون ا

raynaud(و رينو ) marty(أخرى يكون جمرد مطالبة بفعالية التنفيذ و هذا ما جاء به كل من ماريت

(204

« Ce qui varie ce n’est point la faute du débiteur; celle-ci consiste toujours à

n’avoir point exécuté ce qu’il avait promis; alors qu’il n’en était pas empêché

par la force majeure; ce qui est divers et qui a pu donner le change; c’est

l’étendue de l’obligation; tantôt résultat et tantôt simplement diligence… »

201

-Philippe Le Tourneau, op.cit, p 830. 202

-Lalou et Azard, Traté théorique et pratique de la responsabilité civile, 6° éd,Dalloz, p 286, N° 415.4. 203

-ibid., N° 420.4°, p. 290. 204

-Observation Ph. Le tourneau, op.cit, p. 831 .

و ال بد من اإلشارة إىل أن االلتزام بالضمان، أو الذي اعتيد على تسميته بالضمان ال يعترب التزاما بتحقيق نتيجة، فاملدين ذا االلتزام ال يلتزم يف مواجهة الدائن عند عدم إخطائه فقط، و

فالضمان يؤدي باملدين إىل التجاوب يف مجيع 205.حصول ضرر بفعل قوة قاهرةإمنا أيضا عند حيث ميكن اعتبار الضمان . الفرضيات، حىت و إن كان عدم التنفيذ سببه قوة قاهرة أو فعل الغري

أشد من االلتزام بتحقيق نتيجة حيث يلتزم املدين بضمان عدة أخطار حىت تلك اليت ال عالقة هلا يذ التزاماته، فالضمان باملعىن األدق عبارة عن تأمني للمستفيد منه يف مواجهة املدين، بتقصريه يف تنف

206.حيث خيرج الضمان عن نطاق و منطق و ميكانيزم قانون املسؤولية :*ط����*9 -2

إن االلتزام بتحقيق نتيجة إلتزام كثري الوجود، فجميع االلتزامات الواقعة على األموال مثال هي من الطبيعة، حيث يعترب االلتزام بتحقيق نتيجة نوع طبيعي من االلتزامات، ألن مجيع االلتزامات هذه

تقريبا هي إلتزامات ذات طبيعة بتحقيق نتيجة، ألنه عند التعاقد فإن الدائن يبحث عادة على 207.احلصول على نتيجة يتوقعها و الذي ينتظر من املدين حتقيقها

إن املرسل ينتظر أن تصل البضاعة إىل املكان الذي نقلت إليه و ففي عقد نقل بضاعة مثال، ف .يف املواعيد املتفق عليها، و ال ينتظر أن يقوم الناقل بكل ما يستطيعه لتحقيق ذلك

و عليه، فانه ميكن اعتبار مجيع االلتزامات التزامات بتحقيق نتيجة، إال إذا كان للحظ دور يف حتققها كذلك، و بأكثر دقة تكون عادة التزاما بتحقيق نتيجة إذا كان التزاما بفعل أو فهنا هي ال تعترب

208.امتناع أو إعطاء

:�زام �Eط�ء، ����م أو رد ,$ء8ا 1.2ففي عقد البيع مثال، فإن املشرتي يريد أن يصبح مالكا . االلتزام بإعطاء هو إلتزام بتحقيق نتيجة

للشيء املباع، و ليس أن يقوم البائع بكل ما يف وسعه لينقل له ملكية الشيء املباع، ففي هذه احلالة .كاف لتحقيق ذلك )solo consensu(فإن توافق اإلرادتني

يق نتيجة، حيث يعترب االلتزام أما االلتزام بتسليم الشيء، هو كذلك التزام ذو طبيعة بتحقحق امللكية و الذي انتقل ) املثال السابق(بالتسليم التزام مكمل لاللتزام بإعطاء، ألنه حيقق للمشرتي

205

- G.Viney, Op. cit, p 193. 206

- Josserand, cours de droit civil positif francais, T 2, n° 611. 207

-François Terré, Ph. Simler, Y Lequette,op.cit,p 83. 208

-Philippe Le Tourneau, op. cit, p 831.

إن التسلم الفعلي للشيء مع انتقال امللكية هي نتيجة كان يتوقعها و 209إليه مبجرد إبرام العقد، .ينتظر الدائن حتققها

�/����عا/�زام 2.2: اإللتزام باالمتناع هو التزام ذو طبيعة بتحقيق نتيجة، كما هو األمر فيما يتعلق بااللتزام بعدم

فاملدين . إن حتقق النتيجة يف االلتزام باالمتناع يكون يف عدم اإلتيان بالفعل املمنوع القيام به. املنافسةلفعل و إمنا عليه تأكيد امتناعه عن القيام هنا ال يلتزم فقط بان يقوم مبا يف وسعه لعدم القيام با

210.بالفعل، أو عليه أن يقدم ضمانات جدية بعدم قيامه بالفعل

:ا8�زام ��!ل أو ا&��م !�ل 3.2إن حتديد طبيعة االلتزام بالفعل مهمة صعبة لتنوع هذا االلتزام، ألن إلتزام الطبيب يف مواجهة

.هو األمر بالنسبة اللتزام الناقل بنقل املسافريناملريض إلتزام غري مبالغ فيه كما إذا أعتيد على اعتبار االلتزام بالفعل إلتزام من طبيعة ببذل عناية فإن هناك إلتزامات بالفعل أو القيام بعمل طبيعتها بتحقيق نتيجة، كما هو احلال بالنسبة لاللتزامات املتعلقة بتسليم الشيء و

211.لتزامات أخرى متعلقة بتقدمي خدمة عندما تتعلق هذه اخلدمة بشيءاحملافظة عليه، و اإن االلتزام بالقيام بعمل تظهر عادة و مباشرة يف املواضيع املتعلقة باألموال أيضا، كما يف األشياء، ففي عقود البيع فان االلتزام بالتسليم خيتلف عن االلتزام بنقل امللكية، لكنهما إلتزامان

بتسليم شيء مطابق أي قابل لالستعمال املعد له، فهنا هو ملزم بالتزام طبيعته بائع ملزمفالمتقاربان، 212.حتقيق نتيجة

إن األمر يزيد تعقيدا عندما نكون أمام حالة التمييز بني إلتزام باحملافظة و إلتزام بالتسليم و و غريها، ففي عقد البيع مثال فإن فإن هذه احلاالت جندها يف عقود البيع العادية . إلتزام برد الشيء

البائع ملزم باحملافظة على الشيء املباع قبل تسليمه لصاحبه، و فيما خيص املستعري فإنه جيد نفسه .إضافة إىل ما سبق ملزما برد الشيء املعار عند انتهاء عقد العارية

إىل أنه عندما يتعلق األمر بالتزام بتقدمي خدمة و 213و قد توصلت حمكمة النقض الفرنسيةو . تكون هذه اخلدمة متعلقة بشيء، فان هذه االلتزامات كلها تعترب ذات طبيعة حتقيق نتيجة

209

-civ. 1°, 10 juillet 1996, n° 94-18.618. 210

-François Terré, Ph. Simler, Y Lequette, Op.cit,p 595. 211

-CA. Paris, 10Janvier.2003, n°18-03.183. 212

-J. Ghestin, confirmité et garantie dans la vente, Economica, 1983, n° 207 et s. 213

-Cass. Civ, 7 Fevrier2006, n° 04-11.1271.

عليه فإنه ليست كل االلتزامات بالقيام بعمل من طبيعة بتحقيق نتيجة، ألننا قد جند طبيعتها ببذل .لنسبة للطبيب كما سبقت اإلشارة إليهعناية كما هو احلال با

بعد حتديد مفهوم كل التزام و جمال تطبيقه، بدا يل أنه من الضروري الرجوع إىل الفقه الفرنسي .السرتسال اجلدل الفقهي الذي مرت به التفرقة بني هذين االلتزامني

الفرنسي املوافقتان من القانون املدين 1147و 1137و قد تسبب يف هذا اجلدل الفقهي املادتني . من القانون املدين اجلزائري على التوايل 176و 172للمادتني

1137ويف هذا اال يرى جانب من الفقه أن املادة غري أن هذا ،1147تعترب كاستثناء للمادة 214فظة على أنه ملاذا خيضع املدين امللزم باحملا: االجتاه تعرض لالنتقاد بناءا على عدة أسس من بينها

الشيء إىل قاعدة قانونية خمالفة لقانون االلتزامات بصفة عامة؟ مضيفني بأنه هل جيوز أن يتقدم .)1147(على األصل )1137(االستثناء

حسب هذا الفقه ختص االلتزام 1137اقرتح تفسريا آخر، فاملادة 215و هناك اجتاه فقهي آخرغري أن هذا التفسري أنتقد على . فتخص االلتزام بإعطاء 1147بعمل و االلتزام باالمتناع، أما املادة

اللتان . ف.م.ق 1148و 1146هلا نفس جمال التطبيق كاملادة 1147أساس عدم صحته ألن املادة .تتعلقان بااللتزام بعمل و االلتزام باالمتناع عن عمل

ختص 1137أسس التفرقة على أن املادة 216و على غرار االجتاهني السابقني ظهر اجتاه آخرفهي اخلاصة بالنظر يف مضمون االلتزام العقدي غري 1147تنفيذ العقد دون النظر يف حمله و املادة

إىل أن جاء . ف.م.ق 1137أنه أنتقد على أساس أن هذا التفسري خمالف لعبارات املادة Demogue

من أغلبية الفقه يف اجلزء اخلامس من بتفسري آخر لقي قبوال 1928سنة 217اليت تفرض على املدين أن يبذل 1137فحسب هذا الفقيه فإن املادة traité des obligation:كتابه

يف تنفيذه اللتزامه عناية الرجل العادي فان هذه احلالة ختص فقط االلتزامات ذات طبيعة ببذل عناية، بتحقيق نتيجة أي تلك االلتزامات اليت تقتضي من املدين حتقيق فتخص االلتزامات 1147بينما املادة

.النتيجة املوعودة و املنتظرة و املرجوة من العقد

214

-H et L Mazeaud, Op. cit, n°662 et s. 215

- R. Rodière, « Une notion menacée, la faute ordinaires dans les contrats » RTD. Civ, 1954, p201 et s. 216

-Philippe Le Tourneau, Op. cit, n° 3208 et s p 828 et s. 217

- G.Viney et Jourdain, op. cit, p. 505 et s

و بعد هذا الرأي الفقهي، فإن املشرع الفرنسي مل يعد جيد نفسه جمربا على خلق معايري خاصة له مضمون متغري حسب العقود تسمح بتحديد مضمون االلتزام العقدي، ألن االلتزام ميكن أن يكون

. فنجد أنفسنا جمربين على إدراجها ضمن النوعني

و ذا فقد اتفق الفقه على أن معيار الرجل العادي هو معيار خاص بااللتزام ببذل عناية، حيث هنا جيد الدائن نفسه جمربا على إثبات اإلمهال و عدم احليطة من قبل املدين، بينما مسؤولية املدين يفاإللتزام بتحقيق نتيجة، فهنا ال بد من مالحظة إذا ما حتققت النتيجة املوعودة أو مل تتحقق و حىت

218.يعفي نفسه من املسؤولية، عليه إثبات السبب األجنيب

.ا/�زا��ت ا����� ا*� ��: ا���رة ا�����القانون و االجتهاد القضائي أو يتعلق األمر هنا بااللتزامات املفروضة على رجل املهنة من طرف

العادات املهنية و قواعد أخالقيات املهنة يف مواجهة الغري و تتمثل يف االلتزامات العامة، وقد يتعلق .األمر فقط بفئة معينة من املتعاقدين معه

ملرتتبة لذا تطرقت إىل دراسة االلتزامات املهنية العامة، بأنواعها، و بعد ذلك درست االلتزامات ا .عن عقد مربم صراحة أو ضمنا يف عقد مربم من طرف مهين

)erga omnes(ا/�زا��ت ا����� ا!���: أو#

هي نفسها املفروضة على )erga omnes(إن االلتزامات العامة اخلاصة باملهين املدين األشخاص العاديني و املتمثلة يف االلتزام باإلعالم و االلتزام بالسالمة، و اإلخالل ذه االلتزامات

فبمجرد انعقاد العقد فانه ميتص كل ما . يقيم مسؤولية املهين فتضفي على تصرفه طابع املهين املدينضمنه كما هو احلال بالنسبة لاللتزام باإلعالم قبل سبقه من تصرف إىل غاية انعقاده، فيصبح

219تعاقدي ملا يكون له تأثري على تنفيذ العقد و ما يدعم هذا القول هو ما جاء به الفقيه J.

Huetيف مقاله املنشور:

« Le passé préjuge de l’avenir; le défaut de renseignement se prolongeant

dans le défaut d’exécution »

أي إذا كان هناك خطأ يف اإلعالم فان هذا سيؤدي حتما إىل خطأ يف التنفيذ و قد تبىن 220.االجتهاد القضائي هذا الرأي و إن كان ذلك ضمنيا

« Obligation de renseignement ou d’information »:ا/�زام �6�8م-1

218

-H .Mazeaud, « Essai de classification des obligation ».RTD civ, 1936, p.1 et s,n°3,28 et s. 219

- J. Bergès « la responsabilité professionnelle, une spécificité réelle ou apparente, LPA 11 juillet 2001, p 78. 220

- com, 12 nov 2002, n° 91-12.200.

املتعاقد معه عن خماطر و مزايا أي إجراء أو عن طريق االلتزام باإلعالم فإن املتعاقد خيطر تصرف، حيث يعمل على تنويره حىت يكون اختياره خال من أي شك لكن دوره يقتصر فقط على

.اإلعالم و ال ميتد إىل مساعدة املتعاقد معه يف اختيار حل على آخر املعلومة و ليس القيام بكل ما طبيعة هذا االلتزام هو إلتزام بتحقيق نتيجة، ألن هدفها هو تقدمي

.يف مقدوره حىت يوصل املعلومة إىل املتعاقد معه

أما عبء إثبات تنفيذ االلتزام باإلعالم فيقع على املدين به، و هذا ما جاءت به حمكمة221النقض يف قرار

HEDREUL:

« Celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation

particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette

obligation. »

لكنه مؤخرا نشأ جدل فقهي حول طبيعة االلتزام و ذا توصل الفقه إىل أن االلتزام باإلعالم ذو من قبل املتعاقد فهو فهدف االلتزام باإلعالم ذو طبيعة بتحقيق نتيجة، أما فعاليته و تفهمه: طيعتني

222.ببذل عناية

هذا مفهوم االلتزام باإلعالم بصفة عامة، فهل هذا التعريف ينطبق بالنسبة للمهين املدين أم أن هناك خصائص أخرى تضاف إىل هذا املفهوم؟

حسب القانون املدين فبما أن االلتزام باإلعالم مشتق من مبدأ أساسي أال و هو حسن . ض على كل طرف يف العقد مهما كانت صفتهمالنية، فإنه مفرو

و االلتزام باإلعالم هو إلتزام مفروض على كل مهين، أي أن أي مهين ملزم بإعالم املتعاقد معه و ال يشرتط أن يكون املتعاقد مع املهين مستهلكا، و إمنا ميكن أن يكون شخصا عاديا، كما ميكن

معه فان املهين قد جيد نفسه يف بعض احلاالت جمرب على و حىت يعلم املتعاقد 223أن يكون مهنيا،االستعالم بنفسه حىت ميكنه إعالم املتعاقد معه، فقد يقوم مثال باالستعالم من املنتج حيث ال ميكنه

224.أن يعفي نفسه من املسؤولية بإثبات خطأ هذا األخرياللتزام باإلعالم أو هل يؤخذ بعني االعتبار ختصص املتعاقد مع املهين من اجل إلغاء ا

اإلنقاص منه؟

221

-civ 1° 25 fevrier 1997, Hédreul, n° 94-19.685. 222

-F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Op.cit, n° 257 et s, p266 et s. 223

-Philippe Le Tourneau, Op. cit, p 897. 224

-Jérôme julien, Droit de la consommation et du surendettement, Montchrestien, 2009, p36 et s.

إن االلتزام باإلعالم يبقى مهما كان ختصص املتعاقد و حىت و إن كان من نفس ختصص املهين، إال أن طريقة اإلعالم ختتلف عن إعالم شخص عادي، ففيما خيص الشخص العادي فإنه يشرتط

فإن كان من نفس ختصص املهين فإن إعالمه إعالمه عن كل صغرية و كبرية، أما الشخص املتخصص225.يكون بطريقة أقل مبالغة من إعالم شخص عادي

بأن االلتزام التعاقدي 226فااللتزام باإلعالم هو من مستلزمات العقد و قد اعترب بعض الفقهمبقتضى باإلعالم يستند إىل العقد ذاته باعتباره من مستلزماته وفقا للقانون و العرف و العدالة و ذلك

املدين اجلزائري من القانون 02فقرة 107من القانون املدين الفرنسي و اليت تقابلها املادة 1135املادة و ال يقتصر العقد على التزام املتعاقد مبا ورد فيه فحسب بل يتناول أيضا ما هو من :" اليت تنص

"االلتزاممستلزماته وفقا للقانون، و العرف، و العدالة، حبسب طبيعة

و طبقا لذلك يلتزم املهين بواجب اإلعالم عند تنفيذ العقد، طاملا أن إعالم املتعاقد معه يعترب من مستلزمات العقد و تستجيب هذه القاعدة حلاجة يف الشفافية، فعلى املهين إن كانت لديه معلومات

تتعلق بالشيء املبيع أو اخلدمة حول قيمة املبيع أو تكوينه أو كيفية استعماله أو أية معلومات أخرى 227.املؤذاة أن يقدمها للمتعاقد معه و الذي ال ميكنه معرفتها بدون املهين

و لقد أكد القضاء الفرنسي هذا املبدأ يف العديد من أحكامه و اليت من بينها احلكم الصادر عن زارعا عند استعماله حمكمة النقض الذي قضى مبسؤولية صانع مادة مقاومة للطفيليات اليت أصابت م

و لقد قضت احملكمة 228.هلذه املادة بعجز دائم يف عينيه بسبب تطاير ذرات من هذه املادة إليهامبسؤولية الصانع نظرا لعدم كفاية التحذيرات اليت قدمها هذا األخري للمزارع الذي اكتفى بالتحذير

تندت حمكمة النقض على نص بعدم مالمستها للجلد، و مل يوضح خطورا على العينني و قد اسمن القانون املدين الفرنسي، و بذلك تكون قد سايرت االجتاه الغالب لدى الفقه بأمهية 1135املادة

كذلك األمر بالنسبة ملهنة احملضر القضائي، فرغم أن . هذه املادة كأساس لاللتزام التعاقدي باإلعالماملنظم للمهنة، لكنه اعترب أن كل تقصري من 91/03االلتزام باإلعالم مل ينص عليه صراحة قانون

و 91/03من األمر 14طرف احملضر يف التزاماته يرتب مسؤوليته املدنية و األدبية هذا ما أكدته املادة

225

-Cass, 1°civ,30 mai 2006,n° 03-14.275. 226

-J. Calais. Auloy et F Steinmetz, Droit de la consommation, Dalloz, 5°éd, 2000, p52 .311، ص2006، 2حلسن بن شيخ آث ملوية، املنتقي يف عقد البيع،دار هومة للطباعة و النشر و التوزيع، اجلزائر، ط -227

228-Cass Civ1°,14 Décembre 1982, RTD. Civ, 1983. N°09, p .545.

يعترب اإلعالم اخلاطئ سببا من أسباب قيام مسؤولية احملضر القضائي، و جتدر اإلشارة أن التزام احملضر . و التزام ببذل عنايةباإلعالم ه

و ال بد من اإلشارة إىل أن املهين ال يكتفي بتقدمي املعلومات للمستهلك و إمنا جيب عليه أن يستعلم من هذا األخري عن حاجاته اليت يريدها مث يعلمه باألشياء اليت تتناسب مع رغباته املشروعة و

ديسمرب 05ة النقض الفرنسية بتاريخ هذا ما أكده القضاء الفرنسي يف احلكم الصادر عن حمكمالذي قضى بان االلتزام باإلعالم يلزم البائع أن يستعلم عن حاجات املشرتي و يعلم هذا 1995

229.األخري مبدى مالئمة اجلهاز املقرتح لالستعمال الذي يريده فيه

من القانون املدين الفرنسي و اليت 1135و أخريا جند أن هذا الرأي من الفقه استند إىل املادة من القانون املدين اجلزائري كأساس لاللتزام التعاقدي باإلعالم باعتبار أن 02فقرة 107تقابلها املادة

هذا االلتزام من االلتزامات التابعة ألحد االلتزامات الصرحية يف العقد وفقا ملا تنص عليه هذه املادة قا من أن االتفاقات ال تقتصر على ما ورد فيها صراحة و لكن نتناول أيضا ما هو من مستلزماا وف

.للقانون و العرف و العدالة و حسب طبيعة االلتزامما يالحظ مما سبق إن هذا االلتزام يقع على عاتق كل املهنيني بغض النظر عن طبيعة املنتوج أو اخلدمة املقدمة للمتعاقد، و لكن يثور التساؤل حول الفرتة اليت يتعني فيها إعالم املتعاقد اآلخر، أي

.و اليت تعرف مبصطلح االلتزام قبل التعاقد باإلعالممرحلة ما قبل التعاقد فااللتزام قبل التعاقدي باإلعالم هو التزام ينشأ يف املرحلة السابقة على إبرام العقد و هو يهدف إىل تكوين رضا حر وسليم للمتعاقد اآلخر الذي تكون له احلرية الكاملة بعد إملامه بكل املعلومات

يقبل إبرام العقد أو يرفض ذلك وهذا ما جعل كال من الفقه و القضاء املتعلقة مبحل العقد بأن .يف فرنسا جيتهدان إلبراز الذاتية املستقلة هلذا االلتزام

ونظرا لألمهية البالغة لاللتزام قبل التعاقدي باإلعالم فقد اهتم الفقه احلديث بإيضاح مدلوله و إلتزام سابق على التعاقد، يتعلق بالتزام أحد " أنه يعرفه ب230صياغة تعريفه، حيث جند بعض الفقه

املتعاقدين بأن يقدم للمتعاقد اآلخر عند تكوين العقد، البيانات الالزمة إلجياد رضا سليم كامل متنورا يكون فيه املتعاقد على علم بكافة تفصيالت هذا العقد، وذلك بسبب ظروف و اعتبارات معينة قد

أو صفة أحد طرفيه، أو طبيعة حمله، أو أي اعتبار آخر جيعل من ترجع إىل طبيعة هذا العقد

.63.، ص 2009- 2008مذكرة لنيل شهادة املاجستري يف قانون االعمال، نوقشت بكلية احلقوق جامعة وهران السانية، " باإلعالم، بن عديدة نبيل، التزام احملرتف -229

230-F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Op.cit, p268 et s.

املستحيل على أحدمها أن يلم ببيانات معينة، أو حيتم عليه منح ثقة مشروعة للطرف اآلخر، الذي ".يلتزم بناءا على مجيع هذه االعتبارات بااللتزام باإلدالء بالبيانات

تنبيه أو إعالم :" ل التعاقدي باإلعالم بأنهيعرف االلتزام قب231كما جند جانب آخر من الفقهطالب التعاقد بصورة من شأا إلقاء الضوء على واقعة ما أو عنصر ما من عناصر التعاقد املزمع إقامته حىت يكون الطالب على بينة من أمره حبيث يتخذ القرار الذي يراه مناسبا يف ضوء حاجته

".وهدفه من إبرام العقد

التزام سابق على التعاقد : "بأن االلتزام قبل التعاقدي باإلعالم هو232ن الفقهويرى جانب ثالث ممبوجبه يلتزم أحد املتعاقدين بأن يقدم للمتعاقد اآلخر عند تكوين العقد البيانات الالزمة إلجياد رضاء

:وتتضمن هذه التعريفات العناصر التالية." سليم كامل متنور على علم جبميع تفصيالت العقدلتزام قبل التعاقدي باإلعالم، التزام جيد جماله الطبيعي يف املرحلة السابقة على نشوء العقد، اال

وهي مرحلة ميالد الرضا وتصحيحه، وال ينبغي أن يكون الوفاء به سابقا على التعاقد بفرتة طويلة .حبيث ميكن أن يشوب حمل العقد أو ظروف التعاقد من أجل دفعه إىل التعاقد

تقدمي إحدى املعلومات الواجب معرفتها من قبل الطرف اآلخر قد تؤدي إىل تغيري إن عدم . التصرف، إما بالتخلي عن مشروع إبرام العقد و إما إعادة النظر يف شروط العقد

إن االلتزام قبل التعاقدي باإلعالم هو التزام قانوين يقوم على مبدأ حسن النية قبل أو أثناء هذا االلتزام ليس التزاما عقديا لكونه سابق على التعاقد، أما بالنسبة لطبيعة املعلومات التعاقد كما أن

و البيانات اليت يلتزم املدين باإلعالم عنها، فانه ينظر إليها من حيث وقت االلتزام باإلعالم ا و الغ يف مدى إقبال بالتايل فان نطاقها يكون يف املرحلة قبل التعاقدية، لذلك جيب أن تكون ذات اثر ب

املتعاقد على التعاقد، أي أن نقدم تلك املعلومات بطريقة موضوعية، كما أن املدين بااللتزام باإلعالم ملزم باإلفصاح عن كل املعلومات اليت قد تتعذر على املتعاقد احلصول عليها بوسائله اخلاصة، و هذا

االلتزام باإلدالء املعاصر لتكوين : الم بأنهيعرف االلتزام قبل التعاقدي باإلع 233ما جعل بعض الفقهالعقد و السابق على إبرامه بكافة املعلومات و البيانات اجلوهرية و املؤثرة املتعلقة بالسلعة أو اخلدمة حمل التعاقد و اليت جيهلها الدائن و يتعذر حصوله عليها عن غري طريق املدين، و ذلك دف تكوين

.إقباله على التعاقدرضاء حر و سليم لديه عند

231

-Philippe Le Tourneau, la responsabilité des vendeurs et fabricants, Dalloz,2009,p. 139. .25،ص 1996حسن عبد الباسط أجلميعي، محاية املستهلك، دار النهضة العربية، مصر -232

233-Jérôme julien, Op. cit, p93 et s.

:بعد تعريف االلتزام قبل التعاقدي باإلعالم سأحاول متييزه عن االلتزام التعاقدي باإلعالم :ا�*���ز ��ن ا#�*زام ��ل ا�*(��دي ��1�0م و ا#�*زام ا�*(��دي ��1�0م 1.1

يتفقون على انه من الصعب التفرقة بني االلتزام قبل التعاقدي باإلعالم 234إن معظم الفقهو بني االلتزام التعاقدي باإلعالم، فهذه التفرقة تتالشى من الناحية التطبيقية و العملية و ال تظهر

ال إن احلدود الفاصلة بني هذين االلتزامني :" يقول Ghestinبصورة واضحة و هذا ما جعل الفقيه غري أنه بالرغم من صعوبة التمييز بني 235".ميكن رمسها بوضوح، إن مل يكن هذا التحديد مستحيال

:هذين االلتزامني إال أن هناك بعض نقاط االختالف تتجلى فيما يلي :�ن ��ث ا���س1.1.1

للمتعاقد إن االلتزام قبل التعاقدي باإلعالم جيد أساسه يف صحة و سالمة الرضا حيث يتكون رضاء حر يستطيع من خالله أن يربم العقد أو يرفض إبرامه و كل معطيات التعاقد واضحة أمامه، يف حني أن االلتزام التعاقدي باإلعالم جيد أساسه يف تنفيذ إلتزام عقدي مضمونه قيام أحد طريف العقد

من ااالت اليت يتعلق ا بتزويد الطرف اآلخر مبا حيتاج إليه من معلومات أو بيانات يف جمال معني .هذا العقد

:�ن ��ث ا��در 2.1.1إن االلتزام قبل التعاقدي باإلعالم جيد مصادره يف املبادئ العامة للقانون كمبدأ حسن النية الذي

يفرض أثناء مرحلة إبرام العقد التزاما بالصدق و األمانة يف مواجهة الطرف اآلخر أو يف نصوص قانون محاية املستهلك، لذلك فهو التزام عام فيما خيص عقود االستهالك مثال، القانون اخلاص ك

بينما اإللتزام التعاقدي باإلعالم جيد مصدره يف العقد، و إن اإلدالء باملعلومات و البيانات يف هذه احلالة ينشأ مبناسبة كل عقد على حدة، و يف حدود ما يتطلبه ذلك العقد من اعتبارات حسن النية

.أو تنفيذا لواجب التعاون و املشاركة بني املتعاقدين يف تنفيذ العقد

:�ن ��ث و.ت �,وء <ل �ن ا/�زا��ن 3.1.1إن االلتزام قبل التعاقدي باإلعالم يكون يف املرحلة السابقة على إبرام العقد، بينما االلتزام

.التعاقدي باإلعالم يكون بعد إبرام العقد

234

-J. Calais. Auloy et F Steinmetz, Op. cit, p 51 et le Tourneau Philippe, la responsabilité des vendeurs et

fabricants, Op. cit, p 15, Zennaki Dalila, l’information comme source de protection des consommateurs, Article

Publié lors d’un séminaire national sur la protection en matière de consommation, Faculté de droit, Université

d’Oran 14 et 15 mai 2000, p 20. 235

- Jérôme julien, Op. cit, p122.

: ء�ن ��ث ا"زا 4.1.1أن اإلخالل بااللتزام قبل التعاقدي باإلعالم يرتتب عنه قيام املسؤولية التقصريية باإلضافة إىل إمكانية طلب املتعاقد إبطال العقد بسبب عيب الرضا، بينما اإلخالل بااللتزام التعاقدي باإلعالم

يين إذا كان ممكنا، كما يرتتب عنه قيام املسؤولية العقدية، حيث يستطيع املتعاقد طلب التنفيذ الع .يستطيع الدفع بعدم التنفيذ، إضافة إىل طلب فسخ العقد مىت توافرت شروطه

و جتدر اإلشارة إىل أن . هذا ما مييز االلتزام قبل التعاقدي باإلعالم و االلتزام التعاقدي باإلعالماملعلومات و النصائح املهين الفطن لن يفوت عن نفسه توفري إثبات مكتوب حول حرصه على تقدمي

.الالزمة إلمتام االلتزام باإلعالم، حيث يطلب من زبونه أن يعمل على توقيع هذا اإلثبات

و قد أصبح مؤخرا ميزج بني االلتزام باإلعالم و واجب النصح أو بعبارة أخرى فإن االلتزام عسفي، ألن واجب النصح باإلعالم أصبح يعرب عنه بواجب النصح و هذا التعبري يرى الفقه بأنه ت

بعيد كل البعد عن االلتزام باإلعالم، ألنه ميكن أن ينشأ التزام بالنصيحة على أساس التزام أصلي يف 236.عقود النصح، و قد يكون عبارة عن التزام تبعي اللتزام أصلي يف عقد آخر

كل من االلتزامني هدفه إعالم و لكن يرى الفقه بأن هذا اخللط راجع إىل أن إلتزام املهين املدين يف ن تقدمي املعلومات يف الدائن مبعلومات و بيانات معينة تساعده يف اختاذ قرار اجتاه موقف معني، أل

االلتزام باإلعالم يكون بطريقة موضوعية و حيادية دون أن تتضمن احلث إىل التعاقد، بينما تقدمي إىل 237توجيه قرار املدين و هذا ما أدى ببعض الفقهالنصيحة يتضمن رأيا من طرف الدائن من شأنه

تأييد هذا االختالف و االتفاق على صحة ذلك تأسيسا على أن النصيحة فضال عن أا معلومة .فهي تتضمن خربة املدين الذي قدمها، و تستند إىل تفانيه و احرتافه يف جمال ختصصه

الم و بني االلتزام بالنصيحة، و توصل إىل أن و لقد حاول نفس الفقه أن مييز بني االلتزام باإلعهذا األخري ال يكفي فيه االستعالم من طرف املتعاقد و إمنا جيب أن يقرتح املهين على املتعاقد احلل األفضل الذي يعود عليه بالفائدة، أي أن النصيحة دف إىل إعطاء إعالم مالئم يتناسب مع

.عدته على اختاذ القرار الصائب و الذي يعود عليه باملنفعةحاجات املتعاقد مع املهين من أجل مسا

:ا�1*زام ����< و ا1ر-�د- 2يعترب هذا اإللتزام من أهم اإللتزامات امللقاة على عاتق املهين فهو ملزم بتبصري و إرشاد املتعاقدين

معه، و يكون ذلك بتنبيههم إىل أمهية التصرف الذين ينوون القيام به و 236

-Philippe Le Tourneau, la responsabilité civile professionnelle, Dalloz,1995,p58 et s. 237

-J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, op. cit p53.

.حيث جيد املهين نفسه ملزما بالقيام بدراسات مسبقة238.رهآثا

و ما جتدر مالحظته أن هذا الواجب نشأ يف بداية األمر إلتزاما أدبيا ومعنويا، لكنه ألمهيته أصبح إلتزاما مهنيا قانونيا يرتب مسؤولية املهين املدنية و التأديبية عند اإلخالل به، و قد أكدت على

حيث أنه، و لو : " حيث جاء يف أحدها 239.النقض الفرنسية يف العديد من قرارااذلك حمكمة كان من مهامه إضفاء الرمسية على العقود اليت يربمها األطراف، فاملوثق غري معفى من واجب النصح

و الذي عليه، و الذي يكون بتنوير املتعاقدين بكل ما يتصل بديوم و ضمانام ."إعالمهم بالقيمة احلقيقية لضماا

املوثق ملزم :" و قد أكدت ذلك مرة أخرى حمكمة النقض الفرنسية و ذلك يف قرار آخر بقوهلا ." بإعالم املتعاقدين، و التأكد من نفاذ و فعالية العقود اليت يربمها

النصح واإلرشاد عليه أن يتأكد و فانطالقا من هذا القرار فاملوثق، و يف إطار قيامه بواجب :حيقق يف أمرين مها

.نفاذ العقود اليت حيررها و هذا حىت يتجنب خطر إبطاهلا .فعالية العقود اليت يربمها

فواجب النصح و اإلرشاد يفرض على املوثق أن حيرر عقودا صحيحة و نافذة، كما يدخل يف و اإلرشاد امتناعه عن حترير عقود و تصرفات خمالفة للنظام العام و اآلداب التزام املوثق بالنصح

240.العامة، كما مينع عليه أن يدرج يف العقد أي شرط يرى انه غري مشروع أو غري قانوين

.و ما بعدها 13، ص 1964اإلثبات، آثار االلتزام، دار إحياء الثرات العريب، لبنان، : السنهوري -238

239-Philippe Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, OP. CIT, P 852.

، 2005-2004يوسف بن خدة، السنة اجلامعية - مذكرة ماجستري، جامعة اجلزائر) احملضر، املوثق، احملامي ( حممد ملني مسعودي، املسؤولية املدنية ألصحاب املهن احلرة -240 .29ص

و مثل هذا اإللتزام أصبح من األمور املستقر عليها بالنسبة ملهنة احملاماة، فالزبون حينما يتوجه إىل ام، فإنه يقوم بذلك بقصد احلصول على نصائح و إرشادات تفيده القتضاء حقه أو للدفاع عن حم

جانفي 08املؤرخ يف 04 -91: و هذا ما نص عليه القانون األساسي ملهنة احملاماة رقم. نفسهوهو " لقانونيةيقدم احملامي النصائح و االستشارات ا" يف املادة الرابعة منه اليت أملت على أن 1991

أن يقدم ملوكله كل مساعدة من ) احملامي ( جيب عليه " منه بنصها على أنه 76/03ما أكدته املادة ، و نفس املعىن أكده النظام الداخلي ملهنة احملاماة املوافق عليه بالقرار الوزاري "معلومات و إمكانيات

" إذ جعل من التزامات احملامي أن 80ىل من املادة يف آخر الفقرة األو 1995سبتمرب 04املؤرخ يف و يقصد بذلك أن احملامي يبقى " يقدم إىل موكله يد املساعدة مبا يتوفر من معلومات و مؤهالت

ملزما بتقدمي النصيحة و الرأي السديد لزبونه، و مينع عليه أن يقدم لزبونه نصيحة من شأا أن متس لك مثال، أنه لو كان الزبون حيوز سندا أو مسوغات ظاهرة من شأا أن ترخص له مصاحله، و من ذ

باختاذ إجراءات احلجز التحفظي على أموال مدينه، غري أن احملامي ينصحه بعدم القيام بذلك حبجة ب إسداء بواج -بدون جدال - أنه ال حيوز حكما ائيا، فإن احملامي يف هذا اإلفرتاض يكون قد أخل

من قانون اإلجراءات املدنية من شأا أن ترخص له باختاذ مثل هذا 347املشورة لزبونه، ألن املادة 241).بصفته دائنا له ( اإلجراء يف مواجهة مدين زبونه

و إذا كان املبدأ العام يقضي بأن احملامي يبقى ملزما بإسداء النصيحة لزبونه، فإن احلاالت اليت ال يلجأ فيها الزبون إىل مقاضاة احملامي بسبب إخالله ذا الواجب نادرة الوقوع من الناحية العملية،

.فاحملامي عادة ما يثري انتباه زبونه إىل أن جناحه من عدمه يف دعواه يبقى مسألة احتمالية

ص إصدار النصيحة أما عن طبيعة اإللتزام بالنصح و اإلرشاد، فلهذا اإللتزام طبيعتني، فيما خيفهي من طبيعة إلتزام بتحقيق نتيجة، أما فيما خيص فعالية هذا اإللتزام فهي ببذل عناية، ألن فعالية

242.النصيحة ال ميكن ملصدر النصيحة التحكم ا

قد يقع لبس و خلط بني أحكام كل من االلتزام باإلعالم و بني اإللتزام بالنصيحة أو كما بااللتزام بتقدمي االستشارة الفنية، و ذلك إستنادا إىل إلتزام املدين يف كل من 243ض الفقهيسميها بع

.االلتزامني بإعالم الدائن مبعلومات و بيانات معينة تساعده يف اختاذ قرار اجتاه موقف معني

.53مذكرة لنيل درجة املاجستري، جامعة وهران، ص -العقدية للمحاميحبار أمال، املسؤولية -241

242 - Philippe Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, OP. CIT, P 853.

.85، ص 1982دار النهضة العربية، مصر، نزيه حممد الصادق املهدي، االلتزام قبل التعاقدي باالدالء بالبيانات و تطبيقاته على بعض انواع العقود، -243

د، بينما إن تقدمي املعلومات يكون بطريقة موضوعية و حيادية دون أن تتضمن احلث إىل التعاقتقدمي النصيحة يتضمن رأيا من طرف الدائن من شأنه توجيه قرار املدين و هذا ما أدى ببعض

إىل تأييد هذا االختالف و االتفاق على صحة ذلك تأسيسا على أن النصيحة فضال عن 244.الفقه . جمال ختصصهأا معلومة، فهي تتضمن خربة الدائن الذي قدمها، و تستند إىل فنه و احرتافه يف

يف فرنسا أن مييز بني االلتزام باإلعالم و بني االلتزام بالنصيحة و توصل إىل 245و لقد حاول الفقهأن هذا األخري ال يكفي فيه االستعالم من طرف املتعاقد و إمنا جيب أن يقرتح املهين على املتعاقد

دف إىل إعطاء إعالم مالئم يتناسب مع احلل األفضل الذي يعود عليه بالفائدة، أي أن النصيحة .حاجات املتعاقد مع املهين من أجل مساعدته على اختاذ القرار الصائب و الذي يعود عليه باملنفعة

و اهلدف من تقرير االلتزام بالنصيحة هو توجيه الدائن و مساعدته يف اختاذ القرار الصائب، و البنوك بتوجيه و إرشاد الزبائن إىل ما حيقق مصاحلهم املالية يف هذا ما أدى بالفقه و القضاء إىل إلزام

خبالف اهلدف من تقرير االلتزام قبل التعاقدي باإلعالم 246ضوء العقود املربمة بينهم و بني البنوك،الذي يتمثل يف إحاطة الطرف املقبل على التعاقد بكافة البيانات و املعلومات املتعلقة باملنتوج أو

.اخلدمة حمل العقد املراد إبرامه من أجل رضاء خايل من العيوبو عليه و مبوجب االلتزام بالنصيحة فإن املهين ال يلتزم بإعالم املتعاقد معه فقط و إمنا جيب عليه أن يعرض احلل األفضل ملصاحله، مما يعين أن املهين يكون ملزما ببذل عناية أكرب كقيامه ببعض

هو احلال بالنسبة للموثق الذي يبحث يف صدق التوقيع املوجود يف وكالة عرفية، أو قيام األحباث كما مسسار التأمني بإجراءات معينة من أجل احلصول على شروط تعاقدية مفيدة لزبونه، و قيام الطبيب

.بنصح املريض باستعمال الدواء املقدم له يف الوصفة الطبيةباإلعالم الذي ال نالحظ فيه أمهية خاصة لشخص املدين ذا االلتزام و على خالف االلتزام

على أساس أنه إلتزام عام ميكن تطبيقه على عدد كبري من أنواع العقود، جند أن شخص املدين يف االلتزام بالنصيحة له اعتبار يف التعاقد بوصفه حمرتفا صاحب خربة يف جمال معني، و كلما كان حمل

.تقنيا كان االلتزام بالنصيحة واجبا العقد

Obligation de sécurité:ا#�*زام �����0�-3

.217، ص 2004عمر حممد عبد الباقي، احلماية العقدية للمستهلك، منشاة املعارف، مصر، -244245

-J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, Dalloz, 5°, 2000, P 53. .49بن عديدة نبيل، املرجع السابق، ص -246

إن السالمة يف جمتمعاتنا املؤقتة أصبحت ضرورة أساسية، حيث أصبحنا نشهد تطورا متوازيا بني .جمتمع مهين معقد و مستوى معقد و مرتفع من احلماية

1911ظهر االلتزام بالسالمة يف حملكمة النقض الفرنسية خاص بعقد نقل يف قرار 247

لألشخاص، و من مث وسع نطاقه إىل عدة عقود، فما هي معايري االلتزام بالسالمة و ما هي طبيعته؟ :�(���ر ا#�*زام �����0� 1.3إن االلتزام بالسالمة هو التزام تبعي اللتزام رئيسي، يستوجب على املهين املدين عدم اإلضرار .بالغري

:ا8�زام ����6 إ�زام � !$ 8�زام أ���1.1.3$إن أول خاصية و معيار لإللتزام بالسالمة و هو أنه إلتزام تبعي إللتزام رئيسي أو أساسي، حيث ال ميكن أن جند إلتزاما بالسالمة لوحده، منفردا و ال جند عقد السالمة حىت و إن أمكن وجوده يف

االلتزام بالسالمة إلتزام تبعي إال أنه إلتزام مستقل عن ضمان العقود اخلاصة باحلراسة، و رغم أنالعيوب اخلفية يف الشيء املباع، و لكن جماله واسع فيما خيص األضرار الناجتة عن املنتجات

248.املعيبةإن اهلدف من االلتزام بالسالمة ضمان محاية قصوى للدائن ضد األخطار اليت دد سالمته

الحظ على االلتزام بالسالمة أننا جنده عادة يف عقود اإلذعان حيث يسلم الدائن اجلسدية، و ما ي 249.نفسه ملهين له التحكم التام مبهنته و اليت قد دد سالمته

و لكن قد حيدث أحيانا أن جند االلتزام بالسالمة يف عقود ال تشكل أي خطر على سالمة ، و كما سبق و أن أشرت بأن االلتزام بالسالمة إلتزام املتعاقد، كما هو األمر بالنسبة لعقود الفندقة

هو االهتمام بالشخص و هتبعي إللتزام أصلي، فإنه يف مثل هذه العقود ال بد أن ال يكون هدفسبب ذلك و هو أنه إذا كان الشخص هو حمل العقد فإن األضرار اجلسمانية اليت قد يتعرض هلا هذا

فلما يلتزم املتعاقد 250.ذلك خترج عن نظام التقصري العقديالشخص ستدخل ضمن العقد، و بباالهتمام بالشخص أو حبراسته فإنه ال جمال لاللتزام بالسالمة هنا ألن إلتزام املتعاقد هنا هدفه هو محاية الشخص ألن هذا الشخص هو حمل العقد لذا ال جمال للحديث عن إلتزام بالسالمة، فبما أن

فال جمال لإللتزام بالسالمة، أي أنه يف احلالة العكسية، ملا ال يكون حمل الشخص هو حمل االلتزام 247

-Cass, civ 21 nov 1911,n°1913-01.249. 248

- C. Bloch, L’obligation contractuelle de sécurité, préf, R.Bout, PUAM, 2000, n°84 et s. 249

-G. Viney et P. Jourdain. op. cit. p 542. 250

-Philippe Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit, p841.

العقد هو الدائن املتعاقد، فإن املدين جيد نفسه ملزما على احلفاظ على السالمة اجلسمية للدائن و .كذا اخلدمة املوعودة

إلتزام ناتج عن عقد، و لكن إن االلتزام بالسالمة رغم أنه إلتزام تبعي إال أنه إلتزام عقدي أي أنه قبل البحث يف وجود االلتزام بالسالمة فإنه ال بد من معاينة االلتزام الرئيسي و التأكد من حتمله

251.لهال يكفي حدوث : و ال بد من التذكري بأنه من الشروط األساسية إلعمال نظام التقصري العقدي

هذا الضرر عن إخالل بأحد االلتزامات ضرر بني شخصني جيمعهما عقد، و إمنا ال بد أن ينتجالناجتة عن العقد، و إال اعتربت املسؤولية تقصريية، و عليه فإنه مبا أن االلتزام بالسالمة إلتزام عقدي تبعي فإن املسؤولية املرتتبة عن اإلخالل به هي مسؤولية عقدية أو باألحرى حسب الفقه احلديث فإن

252.يااإلخالل به يعترب تقصريا عقد :ا�Hر 7طر ���6ا8�زام ����6 إ�زام �&�9$ �دم �!ر�ض 2.1.3

إن اإللتزام بالسالمة هو إلتزام خيص عادة العقود اليت يكون الدائن فيها معرضا خلطر جسماين االلتزام مما يعين أنه ال يكون هناك وجود هلذا . حمدد بفعل تنفيذ االلتزامات األساسية الناجتة عن العقد

إذا مل يكن املتعاقد معرضا خلطر، و بالدرجة الثانية، إن االلتزام بالسالمة هو إلتزام متعلق باألشخاص 253.ال باألشياء أي ال وجود إللتزام بالسالمة فيما خيص األشياء

2.3 ��6�� :ط �!� ا8�زام حيث كان يكفي ) جاع املسافر ساملاإر (اعترب اإللتزام بالسالمة يف البداية إلتزاما بتحقيق نتيجة

املسافر إثبات وجود أضرار به، فيعترب املدين خمال بإلتزامه أال و هو إرجاع املسافر ساملا، مما يعين إخالله بإلتزام بتحقيق نتيجة و مل يكن بإمكان الناقل إعفاء نفسه من املسؤولية إال بإثبات السبب

.األجنيب خطأ الضحية أو فعل الغرينذ أن وسع القضاء من جمال اإللتزام بالسالمة إىل عدة عقود كعقود الفندقة، و عقود و م

وكاالت السفر و كذا عقود البيع و غريها فإنه قلص من اعتبارها التزاما بتحقيق نتيجة إىل إلتزام ببذل 254.عناية فقط، حيث أصبحت الضحية جمربة على إثبات خطأ الطرف اآلخر

251

-CA. Paris, 11 juin 2001, RCA 2001, n° 279, obs. L. Grynbrum . 252

-J. Calais. Auloy et F Steinmetz, Op. cit, n°230, p 124. 253

-Philippe Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit, p843. 254

-P. Jourdain, « L’obligation de sécurité (à propos de quelques arréts recentes) », Gazette palais 1997, p.288.

لذا أصبحت طبيعة هذا اإللتزام غري 255عرض لنقد الذع من طرف الفقهغري أن رأي القضاء ت :حمددة، مما أدى إىل احنطاطه، هلذا ظهر اجتاه فقهي فسر طبيعة االلتزام بالسالمة على النحو اآليت

عندما يكون للضحية دور فعال يف تنفيذ العقد، فإن األمر هنا يتعلق بإلتزام بالسالمة ذو طبيعة ، فعندما حيتفظ الدائن حبرية املشاركة يف تنفيذ العملية، فإنه يستحيل إعتبار اإللتزام إلتزاما ببذل عناية

بالسالمة طبيعته بتحقيق نتيجة، أما إذا تعاقد الدائن معتقدا عدم تعرضه ألي خطر مبشاركته الفعالة .يف تنفيذ العقد فإن هذا يفسر طبيعة االلتزام بالسالمة بأنه بتحقيق نتيجة

و ذا أصبح معيار دور الضحية يف تنفيذ العقد هو الذي حيدد طبيعة االلتزام بالسالمة، فإذا كان دور الضحية فعاال فان طبيعة االلتزام هي ببذل عناية، أما إذا مل يكن دوره فعاال فان طبيعة

.االلتزام هي بتحقيق نتيجةى اعتبار دور الضحية فعاال أو غري اختلفوا يف ذلك و نشأ بينهم جدل عل 256إال أن الفقهاء

فعال؟ فإن اعترب فعاال، فهل ميكن اعتبار احلظ يف التنفيذ مقبوال من قبل الدائن، أو بعبارة أخرى، .هل كان الدائن على علم بكل األخطار اليت سيواجهها؟

ه حال إن اإلجابات الفقهية على هذه األسئلة غري أكيدة، هلذا توصل الفقه أو ميكن اعتبار وسطا، إىل انه إذا كان لإللتزام بالسالمة أمهية يف العقد فطبيعته تكون بتحقيق نتيجة، أما إذا كان وجوده دون أمهية يف العقد فإن طبيعته تكون ببذل عناية، غري أن هذا اجلدل الفقهي ال زال قائما و

257.إىل حد الساعة مل يصل بعد إىل حل أكيدو اآلن سأعمل على دراسة االلتزام بالسالمة . لسالمة بصفة عامةهذا فيما خيص االلتزام با

بالنسبة للمهين املدين، هل هناك ما يتغري فيه أو هل هناك خصائص ختص املهين املدين دون غريه أم ال؟

إن االلتزام بالسالمة طبق حديثا على أي شخص تعرض ألضرار جسمية مبناسبة نشاط مهين، حمل مفتوح للجميع، فيتعرض إىل حادث سرقة، فأصحاب احملل كالشخص الذي جيد نفسه يف

ملزمون بتأمني السالمة الالزمة لكل الزبائن، فهذا التوسيع من جمال االلتزام بالسالمة فيما خيص املهنيني يعترب توسيعا تعسفيا ألن طبيعة االلتزام بالسالمة هو أنه إلتزام تبعي اللتزام عقدي أصلي أو

.رئيسي 255

-Ibid, p290. 256

-D. Mazeaud,«le régime de sécurité » ,GAZ. Palais, 1997, p 192. 257

-Philippe Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit, p846 et s.

و إن االعرتاف بااللتزام بالسالمة فيما خيص املهين املدين يعرب عن مدى صرامة القانون يف un(" ميكانيزم نقل األخطار" بصفة خاصة، ألن اإللتزام بالسالمة يتضمن . مواجهة املهنيني

mécanisme de transfert des risques (يناليت قد يتعرض إليها الضحية على عاتق امله. و على هذا األخري أن يضطلع على النتائج املرتتبة عن ممارسته لنشاطه، غري أن االلتزام بالسالمة يف اال املهين متفاوت حسب النشاط الذي ميارسه املهين و حسب درجة اخلطر الذي ميثله هذا

.النشاط على جسم اإلنسان4-� :ا�1*زام ����.��ظ� ��" ا��ر ا��

".صدور األحرار قبور لألسرار " ما يكنه اإلنسان يف نفسه، و يقال ذا املعىن السر لغة هوأما السر مبفهومه املهين، فهو صفة ختص كل ما يتصل بعلم اإلنسان حبكم مهنته أو فنه، و

.يقع عليه إلتزام بعدم إفشائه، و احلفاظ على سر املهنة هو أول ما يقسم عليه املهينأن إلتزام املهين باحلفاظ على السر املهين كان مدعاة الختالف الفقه حينما اقتضى و الواقع

.األمر حتديد طبيعته القانونية، و قد جنمت عن ذلك عدة أراء فقهيةفقد ذهب اجتاه أول إىل إدراج مسألة واجب احلفاظ على السر املهين ضمن االلتزامات العقدية،

ن احملامي ذا الواجب يؤدي إىل ترتيب املسؤولية العقدية يف جانبه، و و اعترب أن أي إخالل م .حجته يف ذلك أن العقد املربم بني املهين و زبونه يرتب يف ذمته واجب احملافظة على السر املهين

يف العقد املربم أما االجتاه الثاين، فريى أن إلتزام احملامي باحملافظة على السر املهين ال جيد مصدره بني املهين و زبونه ذاته، و إمنا يقع على عاتق املهين بالنظر إىل املهنة نفسها، و تفرضه عليه اعتبارات

.املصلحة العامة، و هو ما جيعله بعيدا عن أي مصدر عقديين له و بني هذين االجتاهني، ذهب فريق ثالث يف الفقه إىل أن االلتزام باحملافظة على السر امله

طابع مزدوج، فهو يعترب يف جانب منه حصيلة العقد غري املسمى القائم بني املهين و زبونه، و يف نفس الوقت يتضمن يف جانبه اآلخر ما يفرضه اتمع على أرباب املهن من ضرورة حفاظهم على

جعل املشرع يف الكثري األسرار اليت تصل إىل علمهم مبناسبة أدائهم مهنتهم، و هو السبب الذي من الدول يعرض الشخص الذي يفشي أسرارا موكله لعقوبة جزائية، و من أنصار هذا االجتاه

Charmantier يف فرنسا الذي توصل من خالل دراسته اليت أجراها يف هذا املوضوع إىل نتيجة هامة

هين يكمن يف عقد غري مسمى معاقب على نستخلص أن أساس السر امل:" خلصها يف العبارة التالية 258."اإلخالل به بنص قانوين يندرج ضمن النظام العام الثانوي

و بالرجوع إىل النظام القانوين الذي حيكم مهنة احملاماة يف اجلزائر، فإننا نالحظ أن املشرع ، 04-91من القانون رقم اجلزائري أورد هذا االلتزام الواقع على عاتق احملامي ضمن الباب العاشر

و جيب : " منه فنص على ما يلي 76/5املنظم ملهنة احملاماة يف املادة 1991جانفي 08املؤرخ يف " أن يكتم سر املهنة ) احملامي( عليه

من نفس القانون و هو بصدد 79كما أكد املشرع اجلزائري هذا االلتزام أيضا يف آخر املادة حديثه على التزام احملامي عن عدم إبالغ الغري سواء كان خصما يف الدعوى أو غريه باملعلومات أو

و : " املستندات اليت تتعلق بالقضايا املسندة إليه للرتافع فيها، فنص بصيغة مطلقة و قاطعة بقوله "وكلهيف كل احلاالت عليه أن حيافظ على أسرار م

و إن إخالل احملامي بواجب احملافظة على السر املهين يؤدي إىل ترتيب املسؤولية العقديةاثي يف مواجهته بالنسبة لزبونه، و كل إخالل منه ذا الواجب يعطي زبونه احلق يف رفع دعوى التعويض

افاه ا زبونه و اليت كان ملزما ضده جربا للضرر الذي قد يلحقه بسبب إفشاء احملامي األسرار اليت و من 11باحملافظة عليها، و هو كذلك من أهم االلتزامات امللقاة على عاتق املوثق، نصت عليه املادة

جويلية 11من القرار الصادر بتاريخ 32املنظم للمهنة، و كذلك نصت عليه املادة 88/27األمر من القرار 58س األعلى للتوثيق، و كذلك نصت عليه املادة املتضمن النظام الداخلي للمجل 1991

.املتضمن النظام الداخلي للغرفة اجلهوية للموثقني 1992نوفمرب 14املؤرخ يف كل هذه النصوص تؤكد على أن املوثق ملزم بكتمان مجيع املعلومات اليت حتصل عليها بسبب

ا االلتزام أدبيا و أخالقيا قبل أن يكون التزاما قانونيا، فاملوثق هو الوظيفة اليت يشغلها، و يعترب هذأمني السر، فهو يطلع حبكم وظيفته على مجيع األسرار و الشروط و املعامالت اليت يقوم ا األفراد،

259.فمن غري األخالقي أن يقوم باإلفشاء اكبرية من املهن و الوظائف إال انه ال و رغم أن االلتزام بالسر املهين هو ملقى على فئة

التشريع و ال الفقه و ال القضاء استطاع الوصول إىل تعريف دقيق هلذا االلتزام، مما جعل املوثقني يف وضع حرج، ألم حبكم مهنهم و باعتبار أن املوثق شاهد ممتاز فقد يستدعى للشهادة أمام احملكمة

258

-Charmantier ( André- Perraut ), Le secret professionnel, ses limites et ses abus, Paris, 1926, P 234. .29حممد ملني مسعودي، املرجع السابق، ص -259

و ليس الغري، فهنا هل جيوز له اإلدالء ذه املعلومات، أم ال جيوز له من طرف احد املتعاقدين .ذلك؟

يف هذه املسألة نفرق بني شهادة املوثق يف القضايا املدنية و القضايا اجلزائية، ففي القضايا رت املدنية، فاألطراف املتعاقدة أمام املوثق جيوز هلا طلب هذا األخري لتقدمي شهادته حول عقود حر

أمامه، فهنا للموثق مطلق احلرية بني الكالم و السكوت، ألنه الوحيد الذي يقدر ما إذا كان األمر يدخل يف إطار السر املهين أم ال، لكنه خيشى عليه يف حالة امتناعه عن الشهادة إمكانية اامه

زم بتقدمي النصح و اإلرشاد، و بالتواطؤ خصيصا يف حالة وجود تدليس أو غش، ألن هذا األخري مل .تنبيه الطرف املدلس عليه أو املغشوش إىل ما هو مغبون فيه

أما يف القضايا اجلزائية فقد استقر الفقه و القضاء يف هذه املسالة، فقد اعترب القضاء أن االلتزام املهين هو خطربالسر املهين هو إلتزام عام و جمرد، بينما اعترب الفقه اإلفشاء بالسر

.عموميففي املنازعات اجلزائية ال جيوز حىت للمتعاقدين إلزام املوثق بالشهادة حول العقود اليت حررها يف

260.مكتبه، حىت و لو كانت معلومة من طرف العامة .اإللتزامات الخاصة الناتجة صراحة أو ضمنا عن عقد مبرم من قبل مهني :*����

و هناك واجبات تقع على عاتقه ) Erga Omnes(هناك إلتزامات عامة تقع على عاتق املهين ). سواء أكان مهنيا أم شخصا عاديا( ملا يقبل بشروط خاصة بااللتزام يف مواجهة متعاقد آخر

يسميها . فبمجرد تعاقد املهين فإن عدة إلتزامات وواجبات تشدد و أخرى تضاف إىل إلتزاماته العامةأهم خاصية يف هذه االلتزامات هي أال يكون خمطط هلا . اإللتزامات اخلاصة: الفقه الفرنسي ب

، هذه االلتزامات اخلاصة تنتج عن العقد معظمها يفرتض يف )املتعاقدين(صراحة من قبل الطرفني بل بأا ليست إلتزامات عقدية فقط261صاحبها حسن النية، و هلذا السبب يعترب البعض من الفقه

.هي واجبات عقدية كذلك، هدفها تنفيذ املوضوع العقديمن القانون املدين 107املادة (كما أن البعض من هذه االلتزامات اخلاصة تعترب كلواحق للعقد

بأا قد تكون قواعد آمرة أو مكملة للعقد، هذه Philippe Jaqueو كما اعتربها ) اجلزائريعن املصلحة املشرتكة لألطراف املتعاقدة، بعبارة أخرى و يف االلتزامات اخلاصة تنشأ عادة

.230، ص 2009وسيلة وزاين، وظيفة التوثيق يف النظام القانوين اجلزائري، اجلزائر، دار هومة، - 260

261-Philippe Jacque,Regard sur l’article 1135 du code civil Français, Dalloz, 2005, p301 et s.

مجيع احلاالت على القاضي مراجعة و معاينة العقد من أجل حتديد ،ليس فقط، مباذا و كيف إلتزم املهين و إمنا أيضا مبا تلزمه حسن النية و ما هي لواحق العقد الناجتة عن حسن النية للمهين

قبل دراسة هذه االلتزامات العقدية اخلاصة فإنه ال بد من احلديث قليال عن دور العقد املدين؟ و بالنسبة للمهين، فبالنسبة للمهين الذي يكون على رأس مؤسسة، فإن العقد يعترب وسيلة تنبؤ و وسيلة

262.تصرف و تقنية تسيري األخطاراالمتناع عن عمل، ألن ما يهم الدائن هو حيث يكون العقد عادة عبارة عن التزام بفعل أو

النشاط الذي سيطوره املهين املدين، و االجتهادات اليت سيسخرها و املتمثلة يف الوسائل التقنية، .اجلسدية، العلمية و النفسية كذلك

شكل فإذا كان العقد تعبري عن اإلرادة، فانه يعرب يف احلقيقة عن مصلحة املتعاقدين مرسومة علىاملتوقعات املشروعة للدائن و على املدين عدم ختييب أمل : تعبري عن اإلرادة، حيث تفسر ب

263.الدائنو كما هو معلوم كل عقد ميثل احلرية يف التعاقد، فحرية التعاقد هي عبارة عن مبدأ أساسي يف

كما امساه الفقيه أي ليس مبدءا دستوريا، ف 264العقود، و لكنه ليس مببدأ له قيمة دستوريةB.Matthieu"Un principe matriciel" فطبقا هلذا املبدأ كل طرف يف العقد له إمكانية تعديل و

يئة التقديرات العقدية حسب خمططاته اخلاصة اليت يرمسها، حرية التعاقد هذه جندها أيضا يف عقود كانت طبيعته سواء أكان شخصا مهما( األعمال، ففي العقود املربمة بني مهين و متعاقد آخر فان األحكام األساسية هلذه العقود إما ) عاديا، أو مهين من نفس التخصص أو من ختصص آخر

( ، يضعها القانون، و إما جيد املتعاقد اآلخر نفسه جمربا على اإلذعان للشروط املوضوعة يف العقد .ه يتم التشديد من التزامات املهينففي احلالة األخرية فان) يتعلق األمر هنا بعقود االذعان

إن حرية التعاقد ال تعفي املهين من إمتام مهامه على أحسن وجه، و يكون ذلك بإعمال مجيع و بصفة عامة فان الطبيعة التعاقدية ال ميكن أن يتخلى عنها لإلرادة الفردية . الوسائل اليت ميتلكها

265.حتمي األموال و األشخاص لكل طرف، و إمنا جيب تسيريها من قبل قواعد :ا� �دئ ا�$ ��<م ذوي ا��ن �!�6ء - 1

262

-J. Flour, « quelques remarque sur l’évolution du formalisme », RTD civ, 1999, p 93 et s. 263

Ph. Jacque, op. cit, N° 181, 182, 183, p363, 364, 365, 366, 367. 264

B. Mathieu, « La promotion constitutionnelle de la liberté contractuelle en matière du droit de travail »,

Dalloz, 2003,chronique, p 639. 265

-N. Balbo-izam, « Le professionnel face aux risques informatiques »,LPA 11 Juillet 2001,p186 et s.

ختلت الدولة عن إدارته ملؤسسة مهنية )Un service public( تعد املهنة احلرة مرفقا عاما فالغرض األساسي من . تركت هلا تنظيم كيفية أداء هذه اخلدمة للجمهور) كالنقابة املهنية مثال (

تنظيم املهنة هو ضمان حسن أداء اخلدمة املهنية جلمهور املنتفعني ا، أي لعمالء املعين باألمر و عالقة املهين بعمالئه حيزا أساسيا ضمن قواعد األخالقيات يف املهن لذلك مل يكن غريبا أن حتتل

.املختلفةو احلق أن قواعد األخالقيات تفرض عديدا من الواجبات اليت تثقل كاهل املهين يف مواجهة

:العمالء، هذه الواجبات ميكن تكريسها يف مبدأين أساسيني .مبدأ النزاهة و اللياقة

.داء اخلدمةمبدأ التفاين يف أ

.و سنتعرض لتطبيق هذين املبدأين يف بعض املهن

1.1 �.��� : ا�زاھ� و اإن العالقة اليت جتمع بني املهين و بني العميل هي عالقة من يعلم مبن ال يعلم، عالقة اخلبري

اخلربة بفنون مهنته، ، فذوو املهنة لديه العلم و Le profaneبأمور املهنة مبن ال دراية له ذه األمور و لذلك يكون العميل مضطرا لوضع ثقته . أما العميل فال علم له، بأصول األعمال املهنية و قواعدها

يف املهين و تسليمه مقاليد األمور معتمدا، ليس فقط على علمه و خربته، و لكن أيضا، و بالدرجة .األوىل، على ضمريه و أمانته من اجل ذلك

أن تركز قواعد أخالقيات املهنة على التزام املهين بالنزاهة و اللياقة اجتاه مل يكن غريبا

ففي مهنة احملاماة يلتزم احملامي باللياقة و النزاهة يف مجيع أعماله املهنية، و على وجه 266.عمالئهأو عند االستشارة، عند طلب املعلومات : اخلصوص يف كل مرحلة من مراحل عالقته بالعمالء

267.البيانات، و عند إخطار العميل مبا صدر من حكم يف الدعوى املكلف او لذلك تفرض قواعد أخالقيات املهنة على احملامي أن يرفض الدفاع عن املصاحل املتعارضة أو

كما يفرض عليه هذا الواجب أداء مهنته بدافع مناصرة احلق و . عن مصلحة طريف خصومه واحدةم و التجرد عن أي هدف آخر، و لذلك يلتزم احملامي بان يدافع على املصاحل اليت تعهد نصرة املظلو

.363. جابر حمجوب علي، املرجع السابق، ص - 266 .325. عبد اللطيف احلسيين، املرجع السابق، ص - 267

إليه بكفاية و أن يبذل يف ذلك غاية جهده و عنايته، و يفرض واجب اللياقة و النزاهة أيضا أال بسبب فقره، أن يتوقف احملامي أمام املقدرة املالية للعميل ليمتنع عن الدفاع عنه إذا كان ال يستطيع

و إذا انتدب احملامي للدفاع عن شخص منحت له املساعدة القضائية، . يؤدي األتعاب املطلوبةو ال جيوز له . وجب عليه أن يؤدي واجبه يف الدفاع عنه بنفس العناية اليت يبذهلا إذا كان موكال

268.ىل الدفاع أمامهاالتنحي عن مواصلة الدفاع إال بعد استئذان احملكمة اليت يتو و إىل جانب ذلك، فإن واجب اللياقة و النزاهة مينع على احملامي التعامل يف احلقوق املتنازع

.عليها إذا كان يتوىل الدفاع بشأاو ال تقل مهنة الطب متسكا بواجب النزاهة و اللياقة عن مهنة احملاماة، فمن مظاهر هذا

أن يساوي بني مرضاه يف الرعاية و ال مييز بينهم بسبب مركزهم االجتماعي أو الواجب التزام الطبيبشعوره الشخصي حنوهم، بل جيب عليه أن يقدم املساعدة يف مجيع الظروف، و أن يلتزم موقفا الئقا

.واعيا اجتاه أي شخص يعاجلهدون سبب مهين يف شؤون األسرة و يفرض واجب اللياقة و النزاهة على الطبيب أال يتدخل من

و تطبيقا لذلك جيب أال يستغل صلته باملريض و عائلته لتحقيق أغراض . أو يف احلياة اخلاصة ملرضاه .تتناىف مع كرامة املهنة

كما ميلي واجب اللياقة و النزاهة على الطبيب أن حيرتم حق املريض يف اختيار طبيبه، و أن احلق، و توجب اللياقة و النزاهة على الطبيب عند حدوث أخطاء مهنية تؤدي ييسر له استخدام هذا

إىل وفاة املريض أن يقوم بنفسه بإبالغ النيابة املختصة باعتباره مبلغا عن الوفاة، مع طلب إبداء رأي 269.الطبيب الشرعي يف احلالة

مماثلة لتلك اليت يفرضها على األطباء، و يفرض واجب اللياقة و النزاهة على الصيادلة التزامات لذلك جيب على الصيديل ما جيب على الطبيب من مراعاة االعتبارات اإلنسانية، فال حيرم املريض من دواء يعلم أن حياته أو سالمة صحته تتوقف عليه، رد عدم مقدرته على دفع مثنه، كما يلتزم

صده بصرف النظر عن عقيدته أو جنسه أو جنسيته أو غري الصيديل بتقدمي املساعدة لكل مريض يق270.ذلك من االعتبارات

:ا����$ و ا678ص '$ أداء ا7د��2.1

.و ما بعدها 73. ، ص2004، 2. ، ط2. حممد امحد لكو، مسؤولية احملامي املدنية و التاديبية و اجلزائية، اموعة املتخصصة يف املسؤولية القانونية للمهنيني، ج - 268 .G.Viney et P. Jourdain, OP. CIT, P 416و 378. جابر حمجوب علي، املرجع السابق، ص -269

. 378. جابر حمجوب علي، املرجع السابق، ص - 270

ليس بكاف أن يلتزم املهين اللياقة و النزاهة يف عالقته بالعميل، إمنا جيب فوق ذلك، أن يلتزم هده يف الوصول إىل النتيجة اليت يسعى مبنتهى الدقة يف أداء اخلدمة املطلوبة، و أن يبذل قصار ج

العميل إىل حتصيلها، و تتضمن قواعد األخالقيات يف املهن املختلفة نصوصا حتث املهين على احرتام .الواجب

فبالنسبة ملهنة احملاماة، فإن◌ أهم ما ينتظره املوكل عندما يتوىل احملامي الدفاع عنه، أن يكون صح أن يتوىل احملامي أي قضية ما مل يكن واثقا أنه يستطيع الدفاع عنها صادقا خملصا معه، فال ي

.بشجاعةو يتجلى إخالص احملامي يف عمله لفائدة موكله، يف البحث بعمق يف واقع الدعوى املوكل فيها

جاهل ماديا و قانونيا، و تكيفها و مدى مطابقتها للمواد القانونية، فاملوكل مغبون على أمره، بالقانون، فهو يلجأ إىل حماميه فيضع بني يديه وثائقه و مستنداته و يوكله للدفاع عنه و التكلم بلسانه، باللسان القانوين الذي ميلكه احملامي و الذي يفتقده املوكل، فهو بذلك يضع مصريه و

امي أن يكون أهال هلذه الثقة، حياته بني يدي احملامي نظرا ملا يرى فيه من ثقة و كفاءة، و على احملفهو مؤمتن على أمانة جيب أن يؤديها، حىت و إن كان غري ملزم بتحقيق النتيجة اليت ينتظرها املوكل، أي أنه عليه السعي و اإلخالص يف حتقيقها، فإن أصاب فله أجران، و إن أخطأ فله أجر واحد، كما

و هذا حديث ميكن القياس عليه ال سيما إذا كان احملامي -سلمصلى الله عليه و –قال رسول الله .يف نصرة املظلوم فاجتهاده يؤجر عليه

و يفرض واجب اإلخالص كذلك على احملامي أن حيافظ على سرية ما يديل به العميل إليه من بداءها للدفاع قد طلب منه إ) الزبون ( معلومات، فال يطرحها يف ساحة احملكمة إال إذا كان العميل

.عن مصاحله يف الدعوىو يف مهنة الصيدلة يفرض واجب اإلخالص و التفاين على الصيديل أن يلتزم الدقة يف صرف األدوية اليت وصفها الطبيب، و أال خيدع العميل أو يساومه لصرف أدوية بديلة، طاملا أنه ال يوجد

كذلك جيب على . باألسعار احملددة و ال يتالعب فيهامربر لذلك، كما يفرض عليه أن يتقيد الصيديل أن ميتنع عن إفشاء األسرار اليت اؤمتن عليها أو اليت مكنه علمه و خربته من احلصول عليها

.إال يف حدود ما يقتضيه القانونصر، على و جيب أن ننوه إىل أن واجب اإلخالص ميلي على الصيديل التزاما صار مع تطور الع

قدر كبري من اخلطورة، أال و هو االمتناع عن صرف األدوية و املستحضرات الدوائية لغري غرض

التداوي، فال جيوز مثال صرف األدوية املخدرة أو احلقن ملن يستخدمها يف التعاطي، كما ال جيوز 271.صرف األدوية السامة الستخدامها كسالح الرتكاب اجلرائم

إىل أن قواعد أخالقيات املهنة يف فرنسا توجب على الصيديل أن يقدم للمريض، و جتدر اإلشارةيف حدود معرفته و يف غري حالة القوة القاهرة، اإلسعافات الالزمة إذا كان يتعرض للخطر و مل يكن

272.من املمكن أن تقدم له العناية الطبية يف احلال2 - ���!�� :ا/�زام

حىت يف (عندما يلجأ شخص ما إىل خدمات مهين، فألنه يتمىن أن يتحصل على نتيجة . فهو يثق بفعالية فن املهين و سداد اختياراته) االلتزامات ببذل عناية

إن االلتزام بالفعالية هي من نتائج إلتزام املتعاقد باإلخالص، و أول ظهور هلذا االلتزام هو .ئل التقنية املستعملة من قبل املهين سواء الوسائل العلمية أو الوسائل املاديةعلى مستوى الوسا

كما أن االلتزام بالفعالية له عالقة بتخصص املهين، فهو ملزم مبعرفة و احرتام القانون و كل و األنظمة و القواعد اليت حتكم مهنته، و كل مهين ملزم بتطبيق تعليمات املنظمات املهنية،

يشرتط يف املهين معرفته اجليدة مبهنته و حتكمه ا، ففي حالة عدم معرفته ا، فهنا يعترب خمطئا ألن التخصص التقين للمهين مفرتض، بصفة ال تقبل إثبات العكس، و املهين الذي يقبل إمتام مهمة ال

ملهنية يف هذا اال، و يشرتط ميكنه إعفاء نفسه عن تقصريه يف تنفيذه اللتزامه بإثبات عدم كفاءته ا 273.يف املهين يف بعض احلاالت القدرة على التنبؤ خاصة فيما خيص االلتزام باملطابقة و السالمة

و يدخل ضمن االلتزام بالفعالية، التكوين املستمر للمهين، فالطبيب و الصيديل و احملامي مثال، مر بالتطورات العلمية و القانونية من أجل ملزمون بالتكوين املستمر حىت يبقوا على اطالع مست

استعماهلم هلا أثناء تأدية وظائفهم، و كذلك من أجل إخطار املتعاقد معه ذه املستجدات و ضرورة 274.العمل ا

إن املهين احلريص حيرص على إمتام كل األعمال و التصرفات الواجبة عليه و يف الوقت احملدد له يف بعض األحيان نوعا من السرعة عندما تتطلب الظروف ذلك، لذلك، كما قد يشرتط يف عم

.376جابر حمجوب علي، املرجع السابق، ص - 271

272 - Antoine Leca , Droit pharmaceutique, Les études hospitalière, 2009, P 416.

1-Jourdain, « la responsabilité civile professionnelle, Dans la responsabilité professionnelle une spécificité réelle

ou apparente, op. cit, LPA ,11-07-2001, p326. 274

-Ph. Jacque, op.cit, p678.

لكن التسرع هو تصرف 275كما هو احلال بالنسبة للطبيب الذي يتم االتصال به حلالة طارئةخاطئ، فاملهين املتسرع يف اختاذ قراراته و املتسرع يف تصرفاته فان هذه احلاالت قد تؤدي إىل قيام

.مسؤوليته H��.Les variables des obligations professionnelles�رات ا/�زا��ت ا�����:ا������ ا���رة

متغريات االلتزامات املهنية تستعمل من أجل تلطيف االلتزامات الثابتة، ميكن هلذه املتغريات أن متعلقة تكون متعلقة باألشخاص بالنسبة للزبون كما هو األمر كذلك بالنسبة للمهين، أو قد تكون

.بالظروف

:المتغيرات المتعلقة باألشخاص: أو/ :الزبون - 1

املتعاقد (حىت و إن كان املهين ملزم بإعالم املتعاقد معه فان هذا ال مينع من أن يستعلم بدوره « De non vigilantibus non curat praetor »يف حدود قدرته ) معه

يف هذا Portalisو فحوى هذه القاعدة هو إن القاضي حيكم ال يشفي املهمل، و قد قال :املوضوع

« Un homme qui traite avec un homme doit être attentif et sage ; il doit

veiller à son intérêt prendre les informations convenables et ne pas négliger ce

qui est utile. L’office de la loi est de nous protéger contre la fraude d’autrui ;

mais non pas de nous dispenser de faire usage de notre propre raison. S’il en

était autrement la vie des hommes sous la surveillance de la loi ne serait qu’une

longue et honteuse minorité et cette surveillance dégénérerait elle-même en

inquisition »276

و حمتوى ما سبق ذكره هو أن كل شخص عندما يتعامل مع آخر، عليه أن يكون حذرا و حكيما، عليه أن يسهر على مصلحته، أن يأخذ كل املعلومات الالزمة و ال يهمل كل ما هو نافع،

275

-civ 1°, 15 Décembre 2009 : défaillance à cet égard : une intervention dans les trois minutes de la naissance

aurait évité de graves dommages à un nouveau né. 276

-Philippe Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit, p922.

. ش و خداع الغري، و ليس منعنا من القيام بكل ماهو يف مصلحتنافهدف القانون هو محايتنا من غ .ألنه يف حالة اعتبار القانون عكس ذلك، فان هذا سيؤدي إىل قصور دائم يف حياة الشخص

و يعترب واجب االستعالم و كأنه قد مت إذا ما ظهر املتعاقد و كأنه قد استعلم، و ينتهي .قد استعلم فعالعندما يتم التأكيد بان املتعاقد

�) ا��!�.د �K ا���$ أن ���!�م1.1�. إن الدائن بااللتزام باإلعالم يف بعض احلاالت جيد نفسه جمربا على االستعالم و يف هذه احلاالت يعترب جهله غري مشروع يف مواجهة املهين، و هنا يكون املهين املدين معفى عن جزء من النتائج املرتتبة

277.العقدي و ذلك بسبب عدم استعالم الدائنعن التقصري فاملهين غري ملزم بإعالم املتعاقد معه حول منتوجات منافسيه مثال الن هذا العمل يقوم به املتعاقد نفسه، و من جهة أخرى فيما خيص ضمان العيوب اخلفية فإن املشرتي ملزم ببعض من

هذا فيما خيص املتعاقد العادي، أما إذا كان احليطة، فهو جمرب على تفحص البضاعة كتجريبها مثال، املتعاقد مهنيا من نفس التخصص فإنه يفرتض فيه علمه ذا العيب، أما العيب اخلفي غري املمكن كشفه فإنه سواء أكان املتعاقد شخصا عاديا أم مهين من نفس التخصص، فإن هذا العيب يعفي

.ديد احلرصاملتعاقد من واجب االستعالم، على أن يكون شفقط اجلهل املشروع هو الذي يعفي املتعاقد من التزامه، و لتحديد هذا اجلهل املشروع ال بد من

و على كل طرف يف ) هل هو زبون عادي، أم مهين(تفحص احلالة االجتماعية و خاصية املتعاقد ال يعفي الزبون من العقد إظهار حرصه، ألن املهين إن أخل بالتزام بالنصيحة و اإلعالم فإن هذا

278.واجب احليطة و احلرصو عدة قرارات أقرت ذلك . إن املهين غري معفى عن التزامه بالنصح بفعل أن املتعاقد معه خمتص

.أو مقدمي اخلدمات يف جمال اإلعالم اآليل 280املوثقني، 279فيما خيص احملامي، .ا��!�.د .د ا��!�م2.1

من طرف املهين و مثال ذلك حول حدود منتوج، عندما إستعالم املتعاقد يكون قبل كل شيء يقوم مصلح السيارات بإخطار الزبون بضرورة تغيري العجالت و غريها من احلاالت، و هنا فان العيب

277

-P. Jourdain « le devoir de se renseigner », Dalloz 1983 ,chronique’ p 139. 278

civ 1°, 25 Mars 2003, n°99-15. 198. 279

civ 1°, 12 Janvier 1999, n° 96-18.775. 280

civ 1°, 29 Novembre 2005, n°02-14.628, et civ 1°, 3 Avril 2007, n° 06-12.831.

و مثال ذلك . يف حالة إخبار املهين للمتعاقد معه ذا العيب) اخلفاء(اخلفي، يفقد هذه الصفة .جديد بإعالم املتعاقد معه باحتمال ظهور بعض العيوبعندما يقوم ممون آالت أو منتوج

و قد يكون استعالم املتعاقد راجع حبكم التجربة، فأقدمية العالقات العقدية بني األطراف تلعب دور مسببات التخفيف، فإذا تعلق األمر مبتعاقد كفؤ فإن اإللتزام باإلعالم يفقد شدته و مثال ذلك

يوتر معتاد على استعمال مثل هذه األجهزة، فإنه يعترب مستعلما الذي يشرتي جهاز كمب كالشخص .بسبب كونه مالكا جلهاز كمبيوتر سابق

و ال يعترب العيب الذي ليس أكيدا و لكن احتمال ظهوره معلوم لدى املشرتي فإذا كان املشرتي املرتتبة تقع على على علم ذه املساوئ و األخطاء اليت ميكن حدوثها يف ظروف معينة، فإن النتائج

281.عاتقهو يف حالة وجود شروط تعسفية يف العقد فإن األحكام اخلاصة ذه الشروط ال تطبق على الزبون املهين الذي يتعاقد لتلبية حاجات خاصة بنشاطه املهين، أما إذا كان الزبون شخصا عاديا فإا

.تطبق .ا��!�.د ���رف و <@�; .د ا��!�م3.1

املهين باإلعالم ملا يتصرف املتعاقد معه كأنه قد استعلم، فإن هذه احلالة ختفف و خيفف إلتزام ختفي تقصري املهين، بصفة عامة، كل تدخل لزبون متخصص يف اال الذي يتعاقد فيه خيفف أو بعبارة أخرى خيفي، تقصري املهين، سواء أكان التدخل خاطئا أو ناجتا عن شرط وارد يف العقد، لكن

282.ا التدخل ال يكون فعاال إذا قام به زبون غري خمتصهذو قد يقبل الزبون يف بعض احلاالت مبخاطر قد تنتج عن عقد مربم من طرفه، فهذه احلالة ينطبق عليها ما خيص تدخل املهين املختص يف عقد، أي أن احلالة األوىل شبيهة للثانية مما يؤدي إىل ختفيف

هين يقدم طلب احلصول على نظام إعالم آيل كامل، و الذي يقرر أن تقصري املهين، و مثال ذلك، م 283.يقوم بربجمته شخصيا حسب حاجاته، فإن مسؤولية املمون هنا هي خمففة

إن الفرق بني التدخل و القبول باملخاطر هو أن التدخل له عالقة بتخصص الزبون، أما احلالة بار ألن الزبون قبل باملخاطر و هو عامل ا كل العلم الثانية، فإن ختصص الزبون ال يؤخذ بعني االعت

284.لذا هنا ختفف مسؤولية املهين

281

Philippe Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit, p924. 282

- Com. 28 Novembre 2000,98-14.748. 283

- CA Paris. 23 Mars 1993, n° 89-24.823. 284

- Viney et Jourdain. op. cit. p 900.

:ا���$- 2حاليا إن الطرف القوي يف العقود ليس دائما الشخص الذي نثق به أي ليس بالضرورة املنتج أو

املهين ميكن أن املمون أو غريمها، ألنه ميكن أن يكون الطرف القوي يف العقود هو الزبون فجهل يكون ألسباب متعددة، إما ألنه ال يعرف حاجات زبونه، أو أنه ال ميكن أن يعرف بسبب احلالة

.التقنية الراهنة، فهذه احلاالت كلها ختفف من مسؤولية املهين

ا���$ / �!�م ,��0 �ن ��"�ت ز و�; - 1.2فاإلخالص ال يكون من طرف واحد، فعلى يف عدة عقود فإن اإلعالم ال بد أن يكون متبادال،

املهين أثناء احملادثات أن حيدد اخلصائص النوعية، األداءات و غريها من األشياء اليت يتوقعها الطرف .املتعاقد معه

ففي قرار حملكمة النقض الفرنسية حول وكالء السفر، بأنه على الزبون جلب اهتمامهم حول كل ة أخرى فإنه ال بد من إثراء حوار بني الطرفني الذين عليهم أن و بعبار 285.عنصر حمدد الختياره

و حسب املعلومات املقدمة من قبل الزبون، فإنه إذا أكد املهين قدرة . يتعاونوا و يستعلموا فيما بينهمحتقيقه النتيجة املنتظرة من قبل الزبون، فإنه هنا ال تقوم مسؤوليته إذا كان التقصري ناجتا بسبب خطأ

286.املعلومات املقدمةيف غري أن هذا احلوار الذي يقوم بني املهين و زبونه ال تكون له أمهية إذا كانت هناك عالقة عمل جتمع بني الطرفني منذ أمد بعيد، ففي هذه احلالة يفرتض يف املهين علمه حباجات زبونه حبكم قدم

العالقات العقدية يعيق التخفيف من بعبارة أخرى فإن قدم 287.العالقة اليت جتمع بينه و بني زبونه .التزامات املهين، بل تؤدي إىل تشديد االلتزام بالنصيحة

ب ا��� ا�&��� اراھ��- 2.2� ./ ��<ن ����$ �!ر'� ��"�ت ز و�; إنآخر املالحظات كشفت بأنه بسبب التطورات الراهنة، فإنه يف بعض احلاالت جيد املهين نفسه

فهنا . ذه التقنيات احلديثة، مما يؤدي إىل عدم قدرته على معرفة حاجات زبونه النهائيةغري مواكب هل

285

-civ 1°, 26 juin 1998, n° 9117-987. 286

-Philippe Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit, p1000 . 287

-CA. Paris, 24 Decembre 2005, Expertises.

ال ميكن متابعته على أساس إخالله بالتزامه باإلعالم أو بإعالمه املتعاقد معه إعالما ناقصا، ألن .جهله هنا يعترب مشروعا

:و يرتتب عن اجلهل املشروع النتائج التاليةاخلفية ال دور له هنا عندما يستعمل الزبون الشيء ألعمال غري مطابقة لطبيعته، إال ضمان العيوب

288.إذا أخطر املهين بذلك، فإن هذا احلق هنا حمفوظ .إذا طالب الزبون بتجربة الشيء، فهنا ال ميكنه االشتكاء من النتائج

.إذا قبل الزبون ببعض املخاطر و هو عامل بإمكانية حصوهلا �!دد ا�����ن ���3.2

يف مواجهة تعقد مهمته، فان املهين جيد نفسه جمربا يف بعض احلاالت على االستعانة مبختصني، فإن هذه اموعة املهنية هي احتاد و لكن ليس له الشخصية املعنوية، هذا االحتاد يفرتض فيه احتاد

تقاسم املهام، من أجل إمتام نشاط و هذا االحتاد ميتاز مبيزتني، . التخصصات لكل طرف مهين فيهمشرتك و داخل هذه اموعة كل مهين ملزم بالتعاون مع اآلخر، و إمداده بكل معلومة مفيدة و

.مهمة

و قد أضاف القضاء بأن االلتزام بالنصح قد ميتد إىل بقية املهنيني عندما تكون أعماهلم متتابعة .ما بينهم فإن اإلخالل ذا الواجب يقيم املسؤولية التقصرييةو متعلقة ببعضها، و عند غياب عقد في

مسؤولية هؤالء املهنيني هي مسؤولية شخصية، سواء فيما بينهم، يف مواجهة الغري أو يف مواجهة فعندما يتدخل عدة مهنيني يف عقد، فإن مسؤوليتهم حمتملة، حيث ميكن أن تقوم . زبنائهم

289.لسل فيما بينهممسؤوليتهم رغم عدم وجود تس

:يف احلقيقة ال تضامن يف املادة العقدية، لكن هناك استثناءات .إذا اشرتط التضامن يف املسؤولية يف العقد

. التضامن مفرتض يف املادة التجارية .بقوة القانون و حسب ما ينص عليه القانون

288

-com, 19 Mars 2007, n° 95-10.020. 289

- Jourdain, la responsabilité professionnelle une spécificité réelle ou apparente, op, cit , p 334.

ني بالتزامني خمتلفني من اجل و أخريا ميكن للقضاء احلكم مبسؤولية تضامنية بني مدينني ملزمو لكن بعقدين خمتلفني كما هو الشأن بالنسبة ) األول عقديا، و اآلخر تقصرييا(حتقيق عمل واحد

290.ملهندس معماري و مقاول

.ا��*@�رات ا�'��� ���ظروف:����هناك أسباب بعد دراسة التغريات اخلاصة باألشخاص و املتعلقة خبربم و معرفتهم و غريها، فإن

أخرى تلطف و ختفف من املسؤولية املهنية، هذه األسباب تتعلق بالظروف اليت مت فيها التعاقد، هذه .الظروف تسمح للقاضي بأن خيفف من شدة التعويض عن األضرار املنسوبة للمهين

ا�"����- 1

ا انه يف مثل هذه الظروف ال تكون اانية يف بعض احلاالت عامل ختفيف اللتزامات املهين مبيبدو و كأنه يتصرف كمهين مبا أن هدفه الرئيسي ليس هو حتقيق الربح، لكن هذه القاعدة ليست

291.عامة، ألن جمانية اخلدمة ال تأثري هلا عند قيام املسؤولية .ا���د'� و اطوارئ- 2

طرف الزبون مع قبوله هلذا تلعب املصادفة نفس دور اانية، فمصادفة استعمال منتوج من االستعمال، تنقص و ختفف من مسؤولية املهين، بصفة عامة املصادفة متنع من أن يعترب االلتزام

292.بتحقيق نتيجة

و من جهة أخرى إن حالة الطوارئ تعفي املهين جزئيا من مسؤوليته كأن جيد الطبيب نفسه جمربا رضا املريض و ذلك ألن حالته حرجة و غري قادر على على إجراء عملية جراحية دون احلصول على

293.التعبري عن رضاه

و ما يالحظ على الطوارئ أا شبيهة بالقوة القاهرة، غري أنه حلد اآلن مل يفصل الفقه بعد يف .هذه اإلشكالية

.ا!�دات- 3و إن االستعماالت إن العادات و قواعد أخالقيات املهنة ميكن أن ختفف من االلتزامات املهنية،

تسمح بتجاوز نسبة معينة من عدم توفر نظام ما، أي أن املهين هنا جيد نفسه 290

- Philippe Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit, p927. 291

-Philippe Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit, p930. 292

- CA. Paris, 16 Octobre 1998 : à propos de la sensibilité exceptionnelle et un prévisible d’un client à un

médicament . 293

-Viney et Jourdain,op. cit. p 89 et s.

.معفى من عدة أعمال يفرضها عليه التزامه

و لكن االستعماالت املهنية و النشاطات املعتادة للمهين ميكن أن تلزمه ضمنيا، و أن خرق هذا 294.تشدد من مسؤوليتهاالستعمال املهين أو العادة املهنية

إن عدم احرتام قواعد أخالقيات املهنة ليس سببا من أسباب بطالن العقد، و ال يفسر منح التعويض عن األضرار إال إذا سبب عدم االحرتام ضررا، و لكن عدم االحرتام قد يؤدي إىل عقوبة

.تأديبية مهنية

ا�ط�ب ا*��$

� ا��د�ن +�ن ا�و�ط ا���ظ�م ا���ؤو��� ا��د�� ���.

النظام القانوين الذي خيضع له املهين أثناء ممارسته لنشاطه املهين هو نظام قانوين خاص و متميز، ألنه ال تقوم مسؤولية املهين يف مواجهة املتعاقد معه فقط و إمنا تتعداه إىل قيام مسؤوليته

م املهنيني بعضهم ببعض، أو إذا ماخالف املهين الواجبات املدنية يف حال خمالفته للمبادئ اليت حتك .امللقاة على عاتقه اجتاه املهنة ذاا

:هذا ما سنراه فيما يلي .المبادئ التي تحكم عالقة ذوي المهن بعضهم ببعض: ا�رع ا�ول

تعد عالقة ذوي املهنة بعضهم ببعض أوىل املسائل اليت تتناوهلا قواعد أخالقيات املهنة بالتنظيم، حيث ترسى جمموعة من املبادئ تكفل من ناحية احلفاظ على وشائج املودة بني أويل املهنة الواحدة و

التعاون و املساعدة املتبادلة، و تؤكد من ناحية أخرى استقالل املهين .يف مباشرته ألعمال مهنته و حتمله املسؤولية عن هذه األعمال

294

-La convention de vienne du 11 Avril 1980 sur la vente International de marchandises art 8 .

و على هذا األساس ميكن القول بأن العالقة بني أويل املهنة الواحدة حتكمها مبادئ أربع :أساسية، و هي كاآليت

.مبدأ اللياقة يف التعامل و احملافظة على وشائج املودة

.مبدأ التعاون و املساعدة املتبادلة

.مبدأ استقالل املهين يف مباشرته ألعمال مهنته

.مبدأ املسؤولية الشخصية لكل مهين عما يقوم به من أعمال

.اللياقة في التعامل و المحافظة على وشائج المودة: ا�&رة ا�و)

فأصحاب املهنة الواحدة يكونون جمموعة متجانسة علميا و ثقافيا، فهم ميثلون أسرة واحدة يسودها الود و التعاون، كما أن هذه اموعة حتتل مكانة مرموقة يف السلم االجتماعي، هلذا يفرتض

مل، و تعكس يف عالقة أصحاب املهنة بعضهم ببعض، منوذجا حيتدى يف اللياقة و حسن التعا 295.قواعد األخالقيات يف املهن املختلفة هذه الفكرة يف نصوص عديدة

من النظام الداخلي ملهنة احملاماة و ما يليها على واجبات احملامي اجتاه زمالئه، 65فقد نصت املادة حملامني من نفس القانون على أنه جيب أن تسود عالقات ا 72و 69فقد أقرت كل من املادتني

بعضهم ببعض روح الزمالة و االحرتام و التوفري والتعاون و الثقة و التضامن، و حتتم عليهم أن يتعاونوا على توفري الوفاق األخوي بينهم، و تطبيقا هلذا املبدأ، فإنه ال جيوز للمحامي أن يتحدث عن

ه و علمه سواء أمام املوكلني أو زميل له و أن ينسب إليه ما حيط من قدره أو يشكك يف مقدرتغريهم، و يوجب القانون على احملامني عند حدوث خالف مهين بينهم أن يبدلوا ما يف وسعهم حلل

.النزاع بطرق سلمية

و األصل أنه جيب أن يراعي احملامي يف معاملته لزمالئه ما تقضي به قواعد اللياقة و تقاليد ي املستعجلة، جيب على احملامي الذي يريد مقاضاة زميل له، أن يستأذن احملاماة، و فيما عدا الدعاو

النقابة الفرعية اليت يتبعها هذا الزميل، كما ال جيوز يف غري هذه الدعاوي و حاالت االدعاء باحلق اليت املدين أن يقبل الوكالة يف دعوى أو شكوى مقدمه ضد زميل له إال بعد استئذان النقابة الفرعية

.350جابر حمجوب علي، املرجع السابق، ص -295

يتبعها احملامي، و إذا مل يصدر اإلذن يف احلالتني خالل مخسة عشر يوما، يكون للمحامي اختاذ ما 296.يراه من إجراءات

و يف املعىن نفسه ذهب ميثاق الشرف الصادر عن نقابة الصحفيني املصريني يف مادته السادسة الصحفيني، و عليهم التقيد بواجبات الزمالة يف شرف املهنة و آداا و أسرارها أمانة يف عنق" إىل أن

و جتعل املادة السابعة نقابة الصحفيني اإلطار " معاجلة اخلالفات اليت تنشا بينهم أثناء العمل أو بسببهالشرعي الذي تتوحد فيه جهود الصحفيني دفاعا عن املهنة و حقوقها، و هي اال الطبيعي لفض

13ت بني أعضائها و تأمني حقوقهم املشروعة، و يف إطار واجب اللياقة كذلك تقضي املادة املنازعاميتنع الصحفيون يف عالقام املهنية عن كافة أشكال التجريح الشخصي و اإلساءة " بوجوب أن

تة لزمالئهم، أو يف املادية أو املعنوية مبا يف ذلك استغالل السلطة أو النفوذ يف إهدار احلقوق الثاب ".خمالفة الضمري املهين

املتضمن مدونة أخالقيات مهنة الطب على أن عالقة املنتسبني ملهنة 276.297-92و يؤكد قانون و 59املادة ( الطب، الصيدلة و جراحة األسنان بعضهم ببعض جيب أن تبىن على املودة و التعاون

و تبعا لذلك فإن الصيديل أو الطبيب أو جراح ) نة الطب ما بعدها من مدونة أخالقيات مهاألسنان، ال يسيء إىل زمالئه سواء باالنتقاص من مكانتهم العلمية أو األدبية أو بأي وسيلة أخرى،

.كما ال جيوز ألي طبيب أن يسعى ملزامحة زميل له بطريقة غري كرمية يف أي عمل يتعلق باملهنة

انه إذا حل طبيب حمل طبيب آخر يف عيادة، فعليه أال حياول استغالل و يضيف هذا القانونهذا الوضع لصاحله الشخصي، أي ال جيوز له االستيالء على املرضى الذين يتعاملون مع الزميل الذي حل حمله، و يضيف هذا القانون وجوب تسوية أي خالف ينشا بني األطباء أو الصيادلة يف شؤون

.بالطرق الودية، و إذا تعذر ذلك وجب رفع األمر إىل النقابة الفرعية املهنةأما تقنني أخالقيات مهنة الطب يف فرنسا فقد كرس الفصل الثالث لعالقة األطباء بعضهم

املبدأ الذي جيب أن يهيمن 56ببعض و عالقام بأعضاء املهن الطبية األخرى حيث وضعت املادة على عالقة األطباء بعضهم ببعض، حني قررت يف فقرا األوىل انه جيب أن تسود بني األطباء عالقة

و رتبت الفقرة الثانية على ذلك أن الطبيب Lesrapports de bonne confraternitéزمالة جيدة

.98حبار أمال، املرجع السابق، ص -296 .1992سنة 52املتضمن مدونة أخالقيات الطب، جريدة رمسي رقم 1992جويلية 06ه املوافق ل 1413حمرم 05املؤرخ يف 276- 92املرسوم التنفيذي رقم - 297

للمصاحلة اليت تتم عند االقتضاء بوساطة جملس الذي يوجد نزاع بينه و بني زميل له جيب أن يسعى 298.النقابة اإلقليمية، و أضافت الفقرة الثالثة أن األطباء يلتزمون باملساعدة املتبادلة يف أوقات الشدة

.التعاون و المساعدة المتبادلة: *����ا�&رة ابينهم على التعاون و ال ميكن أن تقوم مودة صادقة بني ذوي املهنة ما مل تقم العالقة

.املساعدة املتبادلة، و هو ما أكدته قواعد األخالقيات يف املهن املختلفة

فعالقة احملامني مثال، تبىن على روح الزمالة و االحرتام و التوفري و التعاون و الثقة و التضامن، إال إذا كان هناك مانع قانوين حيث ال جيوز للمحامي أن يرفض احلضور منابة عن زميل آخر له

لذلك، و يظهر واجب املساعدة يف الظروف الصعبة، كاملرض أو الوفاة، و يف إطار واجب التعاون و املساعدة فان القانون يلزم احملامي بتقدمي الرأي لكل من يطلب منه ذلك من زمالئه اجلدد، إال إذا

299.تعارض ذلك مع مصلحة موكلهالطبية، فان مدونة أخالقيات مهنة الطب تقضي بان العالقة بني األطباء ال بد و يف جمال املهن

أن تقوم على أسس من التعاون على أداء الواجب كحالة دعوة طبيب ملراجعة مريض يتوىل عالجه طبيب آخر استحال حضوره، فبمجرد عودة هذا األخري فانه جيب على الطبيب األول إفساح اال

و 300.على أن يقوم بإبالغه بكل اإلجراءات اليت اختذها أثناء غيابه. ن أجل متابعة معاجلة مريضهله م :قد أبرز القانون الفرنسي فكرة التعاون بني األطباء يف عدة جماالت

: ا���8ل ا ول هذه االستشارة قد تتم . تتعلق حبالة استشارة طبيب آخر خالف الطبيب الذي يقوم بالعالج

مببادرة من املريض نفسه الذي يتوجه إىل طبيب آخر لطلب رأيه، و قد تتم اإلستشارة باقرتاح من .الطبيب الذي يقدر أن حالة املريض تستدعي ذلك

:ا���8ل ا����

تتعلق حبالة استدعاء طبيب لرؤية مريض على وجه اإلستعجال، فإذا اتضح هلذا الطبيب أن د طبيب آخر، فإنه جيب على الطبيب املستدعى أن يوجه إىل هذا الطبيب مباشرة املريض يراجع عن

أو بواسطة مريضه، رسالة تتضمن خالصة عن تدخله و ما أشار به من وصفات، و جيب أن حيتفظ .لديه بصورة من هذه الرسالة

298

-Hoquet Berg Sophie, Les obligations du médecin, RTD CIV, 11 Juin 2006, p.23. .103 حبار أمال ، املرجع السابق، ص -299 .163، ص 2008- 2007بورويس العريج، اخلربة الطبية، أطروحة لنيل درجة دكتوراه دولة، املركز اجلامعي، بشار، السنة اجلامعية، - 300

:ا���8ل ا����ثواحد أو عالجه إذ توجب مدونة ختص حالة التعاون بني جمموعة من األطباء يف فحص مريض

أخالقيات مهنة الطب على هؤالء األطباء أن يكونوا على اتصال مستمر و أن يتبادلوا املعلومات .بشأن حالة املريض

.االستقالل المهني: ا*�*� ا�&رة

دعامة أساسية من دعامات ) L’indépendance professionnelle( يعد االستقالل املهين ممارسة املهنة احلرة، فاملهين شخص مؤهل علميا و فنيا و على درجة عالية من التخصص توجب أن يكون هو احلكم الوحيد يف كل ما يقوم به من أعمال مهنية، و ال جيوز تبعا لذلك، أن خيضع فيما

مارسة املهنية ال تعرف مبدأ التبعية الرئاسية الذي يتعلق مبباشرة املهنة للوصاية من أي جهة كانت، فامليعد قاعدة يف الوظيفة اإلدارية، فالعمل املهين ينهض على قاعدة أخرى مؤداها استقالل املهين يف

301.مباشرته ألعمال مهنته و حتمله املسؤولية عن هذه األعمال

استقالل املهين يف القيام بأعمال مهنته، فتقنني و حترص قواعد أخالقيات املهنة على تأكيد مبدأ يضع مبدأ عاما يقتضي -نص املادة اخلامسة -أخالقيات مهنة الطب يف فرنسا يتضمن نصا صرحيا

302.بأنه ال جيوز للطبيب أن يتنازل عن استقالله املهين بأي صورة من الصورألن املشرع مل يكتف بتقرير املبدأ يف إال أن األمر مل يقف عند تقنني أخالقيات املهنة،

التشريع الفرعي أو الالئحي و إمنا طبق هذا املبدأ يف نصوص عديدة تتعلق مجيعا، حباالت .التعاون بني األطباء أو املمارسة املشرتكة ملهنة الطب

الطب يف شكل شركة من تقنني أخالقيات املهنة الفرنسي تقرر أنه يف حالة ممارسة 91فاملادة فإن عقد الشركة جيب أن يكون ) (Société civile professionnelleمدنية مهنية

.مكتوبا، و أن يتضمن تأكيدا الحرتام االستقالل املهين لكل طبيب من الشركاءاملتضمن تنظيم مهنة احملاماة 04-91و قد كرس هذا املبدأ بالنسبة للمحامني حيث منحه قانون

كل احلرية يف ممارسة واجبه هذا اجتاه زبونه، على أن يتم كل ذلك يف إطار مهمته احملددة يف القانون بعدم جتاوز حدود الدفاع، و يف إطار أحكام العقد الذي يرتبط فيه مع زبونه و مثل هذا االستقالل

ع خدماته يف تصرف اآلخرين، و هنا نشري إىل أن مبدأ عادة ال يتمتع به الشخص الذي يض

301

-G.Viney et P. Jourdain, op.cit., p. 834. .359جابر حمجوب علي، املرجع السابق، ص - 302

الفرنسي، و يف 1971ديسمرب 31استقاللية احملامي يف عالقته مع زبونه قد تكرس أيضا يف قانون و عليه يبدو كل نشاط . املادة السابعة منه اليت اعتربت أن مهنة احملامي هي مهنة حرة و مستقلة

ه االستقاللية أو على الصفة احلرة للمهنة متعارضا مع هذا املبدأ، و إن كان للمحامي يؤثر على هذصحيحا أن كل نشاط مقابل أتعاب احملامي يتعارض مع مبدأ استقالليته، فانه يكون من األوىل

و يف هذا بالنسبة للزبون اجلاهل بأصول القانون و املرافعة أن حيرتم استقاللية احملامي يف مرافعاته 303.مصلحة له

و فعليا فان هذا األمر يتعلق بوظيفة العدالة نفسها و اليت يعترب احملامي فيها احد مساعديها و احد العاملني يف إطارها، و الواقع أن تربير استقاللية احملامي يف ممارسته حلق الدفاع مبواجهة زبونه من

.غريه من جهة ثانية، إمنا ميثل نوعا من أنواع احلصانةجهة و حصر القانون حلق الرتافع به دون و أخريا فان ميثاق الشرف الصحفي يتضمن عدة نصوص ترمي إىل محاية حرية الصحفي و استقالله يف أداء عمله من ذلك التأكيد على انه ال جيوز أن يكون مباشرة الصحفي ملهنته أو

خصيات العامة أو من يف حكمها، أو نشر للمعلومات أو لألخبار اليت ممارسته للحق يف نقد الش 304.يعتقد صحتها سببا ملعاقبته أو املساس بأمنه و استقالليته

.ا���ؤو��� ا�-'���:ا���رة ا�را�(�إذا كانت املمارسة املهنية تقوم على مبدأ استقالل املهين يف كل ما يتعلق باجلوانب الفنية لعمله، فإنه يكون طبيعيا أن يتحمل كل مهين املسؤولية الشخصية عما يتخذه من قرارات و ما يقوم به من أعمال، فاالستقالل املهين على األقل يف النطاق الفين ينفي فكرة التبعية اليت جتعل الغري يتحمل

ذلك فإن قواعد األخالقيات يف و ل 305.املسؤولية عن أعمال ذي املهنة حبسبان هذا األخري تابعا له .بعض املهن تركز، بشكل واضح على إبراز فكرة مسؤولية املهين عن أعماله الشخصية

فكما هو الشأن بالنسبة للطبيب و احملامي، و الصيديل، و الصحفي و غريهم من املهن، فإن لمهين عن كل عمل من أعماله القانون اخلاص بكل مهنة يضع مبدأ عاما للمسؤولية الشخصية ل

.املهنية .ا����دئ ا�*� *.,م وا��8ت ا��� ا*�8ه ا��� ذا*�: ا��رع ا����

303

- Philippe Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op.cit., p. 1399. 304

.361جابر حمجوب علي، املرجع السابق، ص - .نفس املرجع السابق الذكر - 305

يقع على عاتق املهين واجبان أساسيان حيددان عالقته باملهنة اليت ميارسها، فاملهين يلتزم من يؤدي إىل احلط من قدرها وهو يلتزم من ناحية باحملافظة على كرامة املهنة و عدم القيام بأي تصرف

.ناحية أخرى باالبتعاد، قدر اإلمكان، عن األساليب التجارية يف ممارسة املهنة .ا��.��ظ� ��" ,را�� ا���:ا�&رة ا�و)

يعد املهين مرآة للمهنة اليت ميارسها، و لذلك جيب أن يعكس، سواء يف كيفية أداءه لعمله أو ه اخلاصة، مستوى معينا من السلوك يتناسب مع مكانته االجتماعية و يرفع من قدر املهنة يف حيات

حيث يقرر قانون أخالقيات مهنة الطب على انه جيب على الطبيب أن يراعي الدقة . اليت ينتمي إليهاانون أخالقيات مهنة و األمانة يف مجيع تصرفاته و أن حيافظ على كرامته و كرامة املهنة، كما أضاف ق

306.الطب الفرنسي بأنه جيب على الطبيب أن ميتنع عن كل عمل يؤدي إىل احلط من قدر املهنةو يف إطار احملافظة على كرامة املهنة فانه جيب على الطبيب أن ميتنع عن بعض األعمال اليت تعد

307.من كرامة مهنتهمن قبيل التصرفات اليت حتط من كرامة املهين، و بالتايل .فال جيوز للطبيب أن يضع تقريرا أو شهادة تغاير احلقيقة

.و ال جيوز له االستعانة بالوسطاء الستغالل املهنة

.و ال جيوز له استعمال امسه يف ترويج األدوية أو خمتلف أنواع العالج

.و ال جيوز له إعارة امسه ألغراض جتارية

.غري علمية يف مزاولة املهنةكما ال جيوز له استعمال وسائل

كذلك األمر بالنسبة ملهنة احملاماة، فاملهنة اليت ميارسها تلقي عليه التزامات و أخالق عليه التحلي ا، و مثال ذلك الشرف و االستقامة، فهذا االلتزام هو أديب و أخالقي لكنه أصبح

له و كالمه و مواقفه، فعليه أن ميتنع عن فعلى احملامي أن يكون مستقيما، لطيفا يف أعما308.قانوينأي تصرف من شانه احلط من مسعته، أو اإلساءة إىل كرامته و بالتايل اإلساءة إىل كرامة املهنة، فعلى

309.احملامي أن يسلك السلوك الويف الكرمي يف خدمة العدالة

.123بورويس العريج، اخلربة الطبية، املرجع السابق، ص - 306 .373جابر حمجوب علي، املرجع السابق، ص -307 .من النظام الداخلي للمهنة 59/2املادة - 308 .من النظام الداخلي للمهنة 76املادة - 309

ائري، انه مينع على احملامي من القانون املنظم ملهنة احملاماة اجلز 87و قد جاء يف نص املادة ممارسة وظيفة إدارية إىل جانب ممارسته ملهنة احملاماة، و اعتربها منافية لقيم املهنة، غري انه يف املادة

من هذا القانون أجازت له تدريس احلقوق يف إطار التشريع املعمول به، و هو ما أكدته املادة 87حلكمة يف هذا االستثناء هو أن يفيد احملامي طلبته خبربته العلمية و لعل ا. من النظام الداخلي 94/2

.و التطبيقية يف جمال القانونو إذا كان احلفاظ على كرامة املهنة ميلي على املهين سلوكا معينا فيما يقوم به من أعمال مهنية،

ل ما يصدر عنه من تصرفات فإن السؤال يثور عما إذا كانت قواعد أخالقيات املهنة ميكن أن تتناو خارج هذه الدائرة، أي متعلقا حبياته اخلاصة؟

كمبدأ عام، فإن احلياة اخلاصة تقع مبنأى عن التنظيم الذي تضعه قواعد أخالقيات املهنة، ألن ال األصل يف هذه القواعد، أا تتناول ما يتعلق باملمارسة املهنية، أي سلوك املهين لدى قيامه بأعم

.مهنته، و ال شأن هلا مبا يصدر عنه من تصرفات تتصل بعالقاته الشخصية و حبياته اخلاصة و لكن ما يالحظ على قواعد أخالقيات املهنة أا جاءت حتوي عبارات تتناول سلوك

.املهنيني حىت يف خارج الدائرة احملددة ملمارسة األعمال املهنيةقضاء التأديب اخلاص باحملامني يف فرنسا على توقيع جزاءات تأديبية ضد و يف هذا املعىن، استقر

احملامي الذي أدين جنائيا عن أفعال ال تتعلق بأعمال مهنية، و لكنها تؤدي إىل إهدار كرامة املهنة، 310.كاحملامي الذي أدين لسرقة زجاجات املشروبات الروحية من أحد األسواق

.*8ب ا ����ب ا�*�8ر�� �� ���ر�� ا���: ا�&رة ا*����

ال يستطيع أحد أن ينكر على ذي املهنة حقه يف احلصول على دخل مباشرة مهنته، و لذلك جيعل له القانون احلق يف احلصول على األتعاب أو األجر، و مينحه ضمانات معينة تيسر له احلصول

ها اليت متنع من حتويلها إىل جمرد سلعة تستخدم على أجره، و لكن يبقى مع ذلك، للمهنة كرامتالوسائل التجارية لرتوجيها و اجتذاب العمالء حنوها و زيادة الطلب عليها، و هلذا كان طبيعيا أن

و نذكر من . تتجه قواعد أخالقيات املهنة إىل حظر اللجوء إىل األساليب التجارية يف ممارسة املهنةة التجارية و السعي الجتذاب العمالء، و اتفاق التنازل عن جزء من هذه األساليب الدعاي

311.األجر

.378جابر حمجوب علي، املرجع السابق، ص - 310 .93أمحد شوقي عبد الرمحن ،املؤجع السابق،ص - 311

و هي عبارة عن فن التأثري يف نفسية اجلمهور، باستخدام وسائل )La publicité( فالدعاية معينة إلقناعه بسلعة أو خبدمة ما، و هي كثريا ما تنطوي على مبالغات و تشويه للحقيقة اليت نادرا ما ترمي الدعاية إىل عرضها، و لذلك كان طبيعيا أال يسمح هلذا التضليل اإلعالمي بالتسرب إىل مهن

ظر إليها بالدرجة األوىل على أا متثل خدمات عامة للجمهور، أضف إىل ذلك أن مثة مبدأ ينأساسي حيكم عالقة املهنيني بالعمالء، أال وهو مبدأ حرية العميل يف اختيار املهين الذي يعهد إليه

و مهين معني تؤدي مبصاحله، و ال شك أن املبالغة يف استخدام وسائل الدعاية الجتذاب العمالء حن. إىل تضليل العميل، و تؤثر تبعا لذلك يف قدرته على االختيار و در حقا أساسيا من حقوقه

لذلك تتفق قواعد األخالقيات يف املهن املختلفة على نبذ استعمال املهين لوسائل الدعاية بقصد 312.اجتذاب العمالء إليه

من التقنني أخالقيات املهنة يف فرنسا مبدأ يقضي بعدم 19ففي جمال مهنة الطب تضع املادة .جواز مباشرة الطب كتجارة

« La médecine ne doit pas être pratiquée comme un commerce. » و متنع املادة نفسها يف فقرا الثانية، كل وسائل الدعاية املباشرة و غري املباشرة، و على وجه

.إرشادات تعطي حملل املمارسة مظهرا جتاريااخلصوص أي جتهيزات و لكنه جيوز للطبيب عند فتح العيادة أو نقلها أو التغيب عنها اإلعالن على ذلك، على أن ال يبالغ يف هذا، و منعا للمبالغة اإلعالنية حيدد القانون البيانات اليت جيوز للطبيب أن يذكرها يف

فتة اليت يعلقها، إذ جيب أن يقتصر يف كل ذلك على ذكر امسه و مطبوعاته و تذاكره الطبية و الال لقبه و عنوانه و ألقابه العلمية و الشرفية و نوع ختصصه، و جيب أن تكون مجيع هذه البيانات مطابقة

313.للحقيقة و ملا هو مقيد بسجالت النقابةيالت اليت تضمنتها قواعد األخالقيات و رغم أن قواعد أخالقيات مهنة احملاماة مل تتضمن التفص

الطبية، إال أن هذه القواعد تظل صاحلة للتطبيق بالنسبة للمحامني، فاحملاماة مهنة هلا وقارها و قداستها، وجيب أن تستهدف نصرة املظلوم و إظهار احلق و مساعدة العدالة، هلذا فال بد ان يتجنب

رخيصة و على وجه اخلصوص جيب أن يرتفع عن أساليب اخلداع من ميارسها كل القيم املادية ال 314.اإلعالين من اجل اجتذاب العمالء أو احلصول منهم على بعض املزايا

.379جابر حمجوب علي، املرجع السبق، ص - 312

313-Philippe Le Tourneau.,droit de la responsabilité et des contrats ,op.cit,p.1654.

.96املسؤولية العقدية للمحامي، املرجع السابق، ص - 314

:أما يف فرنسا، فالرأي مستقر على التفرقة بني نوعني من الدعاية أو اإلعالن ضرورية، فنقابات، و هذه طبيعية بل )La publicité collective( الدعاية اجلماعية

.احملامني هلا احلق بالتعريف باملهنة و إمكانياافقد كانت لعهد قريب حمظورة متاما، فلم )La publicité personnelle( الدعاية الشخصية

احلق يف طبع مقاالت دعائية أو توزيع بطاقات حتمل امسه و عنوانه، و لكن األمور للمحامييكن حيث أجازت الدعاية التنويرية، أي تلك اليت تعرف 1971مارس 31تطورت منذ صدور قانون

انية باحملامي و حمله و منعته من الدعاية التجارية كتوزيع منشورات أو دعوات إىل إعطاء استشارات جم .أو لصاحل فئات اجتماعية معينة، ألا تعترب كغرض جلذب العمالء

أما فيما خيص ترغيب العمالء، فهي وسيلة منعتها قواعد األخالقيات العتبارها جتارية، و من مث حتط من كرامة املهنة، و يقصد برتغيب العمالء استعمال املهين لوسائل معينة دف إىل إغراء أفراد

.جلمهور عن طريق مزايا خمتلفة مينحها هلم، لكي يصبحوا من عمالئه أو لكي يستمروا كذلكاتقسيم األجر هو وسيلة حظرا قواعد أخالقيات املهنة حبسباا وسيلة جتارية حتط من كرامة املهنة واملقصود ا أن يتخلى املهين مبقتضى اتفاق عن جزء من أجره لشخص آخر، مهين أو غري

:مهين باملقابل قيام هذا األخري بالرتويج له و جلب العمالء إليه، و يرجع احلظر إىل سببني السبب األول أن اإلتفاق على تقسيم األجر يتضمن االستيالء على مبلغ من املال

.من العميل عن طريق اخلديعةكان يعتقد أن الشخص الذي السبب الثاين أن االتفاق يتعارض متاما مع األخالق، ألن الزبون

اتبع نصيحته قد وجهه إىل مهين معني بسبب ما يتمتع به هذا األخري من قيمة مهنية و أخالقية، و ليس ألن هناك اتفاق سابق على تقسيم األجر، حيصل مبقتضاه من أسدى النصيحة على مثنها من

.العميل ذاتهاولة تسليط الضوء على النظام القانوين للمسؤولية ذا أكون سامهت و لو جبزء بسيط على حم

املدنية للمهين املدين، و بعد هذا أنتقل يف احلني إىل تطبيق ما توصلت إليه يف هذه الدراسة على .تطبيقه على مهنيني و مها الطبيب و الصيديل

ا�ل ا�����

ا�ط��ب و ا��د�� (�ط����ت ا���ؤو��� ا��د��� ������ ا��د�ن �� ).��وذ

بعد أن درست خصائص املسؤولية املدنية للمهين املدين، ارتأيت أن أطبق هذه الدراسة على هلذا سأقسم دراسيت هلذا الفصل إىل مهنيني و قد وقع اختياري على كل من الطبيب و الصيديل و

.جزأين األول أخصصه لألطباء و الثاين للصيادلة

.����ص ا���ؤو��� ا��د�� ��ط��ب: ا���"ث ا ول

« Infirmité de la justice humaine! Le juge ne peut, comme Dieu sonder les

cœurs et les reins ! A travers les cœurs et les reins, glisse pourtant la conduite du

médecin » René Savatier

غري . يشكالنه هو أقدم ثنائيو الثنائي الذي . الطب و القانون من أقدم النشاطات اإلنسانية ”Carbonnier“فحسب العبارة اليت جاء ا . أن عالقة الطب و القانون هي عالقة يتخللها التوتر

. كل واحد يدافع عن نفسه وال أحد حياول البحث عن احلقيقة“Chacun combatte pour lui même et nullement pour la vérité”

1

فإنه جيوز متابعة الطبيب على ممارسته املهنية أمام قضاء خمتلف، على . النطاق القانوين و علىأساس قواعد قانونية خمتلفة، حيث ميكن متابعة الطبيب باامه خبرق قاعدة قانونية جزائية، و

هنة كطبيب ميكن معاقبته أمام قضاء تأدييب و متابعته بسبب خرقه ألحكام قانون أخالقيات مكما جيوز للمريض مطالبة الطبيب بتعويض األضرار اليت تعرض هلا و الناجتة عن تصرف طيب . الطب و لكن ال بد من اإلشارة بأن التصرف إما يكون صادرا عن طبيب يعمل يف . معيب

شفى خاص شفى عام فاملسؤولية هنا هي إدارية، و إما أنه صادر عن طبيب ميارس مهنته يف مستستم .مدنية لذا فإنه ال بد من احلديث عن مسؤوليات الطبيب، بدل مسؤوليتهفاملسؤولية هنا هي

هلذا سأقسم هذا املبحث إىل مطلبني أدرس يف . لكن يقتصر حبثي عن املسؤولية املدنية للطبيب .ون خطأاألول املسؤولية القائمة على أساس اخلطأ أما الثاين فسأخصصه لدراسة املسؤولية بد

:ا���ؤو��� ا������ ��� أ��س ا��ط�:ا��ط�ب ا ول

1-OssoukineAbdelhafid, Traité de droit médical, Publication du laboratoire de Droit et des nouvelles

Technologies ,Université d’Oran, 2003, p.13.

إن املسؤولية القائمة على أساس اخلطأ الواجب اإلثبات هي املسؤولية التقليدية يف املادة التقصريية رغم أن جماهلا تقلص لكنها بقيت حمافظة على مكانتها، و إن قانون املسؤولية القائمة على

اإلثبات هو شامل يف تطبيقه، حيث جيوز تطبيقه يف مجيع الفرضيات، إال إذا أساس اخلطأ الواجب .كان هناك نص خيالف ذلك

تأثري املسؤولية خبطأ هو غري حمدود، حيث تلعب هذه املسؤولية الدور الشايف لثغرات فإن و عليه يتها باملسؤولية القانون و عدم كفايته، الغرض منها أيضا هو محاية الضحية، و قد أعتيد على تسم

و هذا الفعل ال بد أن يكون خطأ حىت مينح القانون . عن الفعل الشخصي أو املسؤولية الشخصية 2.للضحية احلق يف املطالبة بالتعويض عن األضرار الناجتة عن خطأ الغري

.ا��ط� رط أ���� ����م ��ؤو��� ا�ط��ب: ا�رع ا ول

يف فرنسا خاضعة للعناصر الثالث 2002مارس 4لقد كانت املسؤولية الطبية قبل صدور قانون فإذا أصيب مريض . اخلطأ، الضرر، و عالقة السببية بني اخلطأ و الضرر: املكونة للمسؤولية أال و هي

قامة بشلل نصفي بعد أن عوجل على مستوى الشريان السبايت بعملية جراحية، فلم يكن باإلمكان إمسؤولية اجلراح، إذا كانت طريقة إجراء العملية و الرعاية اليت قدمت له مطابقة ملا تنص عليه املهنة، و أن الوسائل املستعملة إلجراء العملية خالية من أي عيب، و قد فحصها املهين قبل استعماهلا،و

:يما يليذا فإن اخلطأ شرط أساسي لقيام املسؤولية و سأعمل على حتليل هذا ف

.%�و�� &و%�د ط��$� ا���ؤو��� ا�ط����:ا�#�رة ا!و��

.ا��+�ف �ن ا��ر(� ��ن ا���ؤو��� ا����ر�� و ا�)�د��: أو&

اعرتف من جديد مببدأ 2002مارس 4إن االجتهاد القضائي الفرنسي و عند صدور قانون .الطبيعة العقدية للمسؤولية الطبية و ذلك بسبب نشوء عقد بني الطبيب و املريض، معظم األحيان

فالطبيب الذي يعمل ضمن القطاع اخلاص، و الذي ميارس عادة عمله يف عيادة أو مؤسسة بد من اإلشارة أنه خاصة، تتحدد عالقته باملريض يف هذه احلالة بنشوء عقد بينهما ،على أنه ال

ميكن أن تكون العيادة مسرية من قبل طبيب لوحده أو بعض من زمالئه ، و من أجل حتديد نظام أبسط 3.املسؤولية املدنية يف هذه احلالة فإنه قد تأخذ املمارسة املشرتكة للمهنة عدة أشكال قانونية

2- B. deBertier-Lestrade, “Des fautes sans responsabilité”, LPA 2005, p.5.

3-V.G.Memeteau, Traité de la responsabilité médicale, Les études hospitalière, Bordeaux, 2006, p.59.

شكل هو العقد الذي حيدد املمارسة املشرتكة للمهنة دون حتديد األرباح، و هذا العقد ال يغري من . عقد شكل هي الشركة املدنية املهنية أو شركة مسامهةأاملسؤولية الشخصية لكل طبيب، أما

ء الشركاء، ففي حالة ما إذا اعترب كال النظامني كممارسني للمهنة كما هو احلال بالنسبة لألطبافاملسؤولية هنا مسؤولية مشرتكة، فمسؤولية الطبيب منفذ العقد ميكن أن تقوم يف نفس الوقت و

4.مسؤولية الشركةو لكن ميكن أن يتبادر إىل األذهان تساؤل حول طبيعة املسؤولية، إذا نشأ العقد بني الشركة و

خيص الشركة، و تقصريية فيما خيص املريض فقط، فإن املسؤولية هنا هي مسؤولية عقدية فيما .الطبيب لعدم وجود عقد جيمع بينه و بني املريض

و لكن كيف تفسر العالقة اليت جتمع بني الطبيب و املريض؟ ميكن لتحديد هذه العالقة الرجوع ألحكام قاعدة االشرتاط ملصلحة الغري، ألن الشركة تعمل على تعيني أطباء شركاء يقدمون للمريض

ففي احلياة العملية، يأخذ املريض موعدا مع الطبيب و . الالزم و املطابق ملا ينص عليه العلمالعالج ( من هنا فإنه ميكن اعتبار أن هناك عقدا جيمع بني الطبيب و املريض حىت و إن مل يكن مكتوبا

).كأن يتفق الطبيب و املريض على موعد العملية دون كتابة ذلكو قد يقدم العالج يف عيادة خاصة، و اليت تعترب شركة أو مؤسسة جتارية حمضة، فإن زبنائها يعتربون زبائن لألطباء الشركاء يف هذه الشركة، هلذا فإن العالقة التعاقدية اليت جتمعهم هي عالقة

5.ثالثيةتصرفات الطبية اليت و فيما خيص املؤسسات اإلستشفائية العمومية، فإن مسؤولية األطباء عن ال

يقومون ا ختضع لقواعد القانون اخلاص، و بعبارة أخرى فإن األطباء ملزمون عقديا بتعويض األضرار عن كل خطأ يرتكبونه عند تنفيذ أي تصرف طيب، موازاة لذلك، فإن اخلدمة العمومية اإلستشفائية

فسر بسوء التسيري أو تسيري معيب تتم متابعته أمام القضاء اإلداري عن هذه األخطاء و اليت ت 6.للمشفى

إن التحليل العقدي غري كاف حىت تأخذ بعني االعتبار كل األسباب اليت تلزم الطبيب على أن يقدم العالج للمريض، ألنه هناك حاالت جيد الطبيب نفسه ملزما على تقدمي العالج ملريض يف حالة

قاربه بإمكام ذلك، أو بالنسبة للطبيب اجلراح، خالل إجرائه خطر ال ميكنه التعبري عن رضاه، و ال أ 4 -Annick Dorsner-Dolivet, la responsabilité du médecin, economica, 2006, p.30.

5 -AnnickDorsner-Dolivet, op.cit, p.31.

6-Durieu-Diebolt, La responsabilité Médicale, Les études hospitalières, 2007,p.15.

عملية جراحية، يكتشف شيئا جديدا يلزمه على إجراء عملية جراحية ثانية خمتلفة عن تلك اليت أبدى . ففي مثل هذه احلاالت فإن مسؤولية الطبيب طبيعتها. املريض بشأا رضاه

رف طبيب مل يقم هو باختياره و مل يلتق به أصال، و و هناك حالة أين يعاجل املريض فيها من طيتعلق األمر هنا بالطبيب األجري الذي يعمل يف املؤسسات العالجية فإن العقد يربم بني املريض و املؤسسة ال بني الطبيب و املريض، فاملسؤولية هنا هي تقصريية عندما يتم إبطال العقد على أساس

7.د عيب يف الرضاعدم مشروعية حمله أو بسبب وجو و يف حاالت أخرى، رغم وجود عقد مربم بني الطبيب و املريض فإن املسؤولية القائمة هنا ميكن

أي أن يتم حتديد األضرار ( أن تكون تقصريية، ألنه ميكن أن حيدث ضرر خارج الدائرة العقدية الية و النفسية للمريض و كأن يتعلق الضرر هنا بكل ما ميس الذمة امل) املتوقع حدوثها ضمن العقد

و ) كأن تتم سرقة معدن مثني ملك للمريض خالل إجراء عملية له(كذا كل ما ميسه يف شخصه يشرتط يف هذا الضرر أال تكون له عالقة بالعقد أي بأن ال يكون من نتائج عدم تنفيذ العقد أو

. اإلخالل بتنفيذهذكري بأنه عند نشوء العقد، فإنه يلزم األطراف فقط ال الغري طبقا ألحكام املادة و ال بد من الت

ج فينتج عن هذا استثناء للمسؤولية العقدية عندما يتوىف الضحية .م106فاملوافقة للمادة .م1134املباشر للخطأ الطيب، حيث يتمثل ورثته كضحية غري مباشرة للنشاط الطيب، و ميارسون دعوى

لألضرار الشخصية اليت حلقتهم، فرتفع هذه الدعوى بامسهم اخلاص و إن مل يكن هناك ما تعويض 8.مينعهم من رفع الدعوى باسم مورثهم

كما أن قضاء الغرفة اجلنائية يتجاهل العقد عندما جيد الضرر مصدره يف خطأ طيب طبيعته خطأ Mercierجنائي، غري أن هذا احلل يبدو معاكسا ملا جاء به قرار

و الذي أخذ بالطبيعة العقدية 9 .للمسؤولية الطبية

إن قيام املسؤولية يعين بالضرورة حصول خطأ حيدث ضررا بالغري ، ألن اخلطأ الذي يرتكبه الطبيب من الناحية التأصيلية ال خيرج على أن يكون خطأ عقديا أو خطأ تقصرييا، إذ أن هذا األخري

لتزام إلتزاما هو إخالل بالتزام قانوين، أما اخلطأ العقدي فهو إخالل بالتزام عقدي، و قد يكون هذا االبتحقيق نتيجة، كما قد يكون إلتزاما ببذل عناية، أما االلتزام القانوين الذي يعترب اإلخالل به خطأ يف 7-ibid,p.33.

8 -AnnickDorsner-Dolivet, Op.cit, p.33. 9-Cass. Civ, 20 mai 1936, Mercier.

املسؤولية التقصريية، فهو دائما إلتزام ببذل عناية ، و هو أن يتوخى الشخص يف سلوكه اليقظة و .التبصر حىت ال يضر بالغري

ت لديه القدرة على التمييز حبيث يتبني االحنراف من عدمه، فإذا احنرف عن هذا السلوك و كانو 10.كان هذا التصرف املنحرف خطأ يستوجب املسؤولية و هذا ما استقرت عليه القواعد العامة

بالنسبة لألطباء فإن تقسيم اخلطأ إىل مهين جسيم و عقدي يسري كان اهلدف من ورائه إعفاء خلطأ املرتكب جسيما، و ال يكفي لقياس جسامة اخلطأ حسب األطباء من املسؤولية إال إذا كان ا

بعض من الفقه و القضاء أن يتحقق ضرر هام، إذ أن خطأ تافها قد يؤدي إىل كوارث كبرية، و غين عن البيان أن جسامة اخلطأ تزداد و تنقص كلما زاد توقع الشخص الحتمال وقوع الضرر أو نقص،

خطأ الطبيب اجلسيم هو ذلك السلوك الذي يرى طبيب يقظ و قياسا على ذلك ميكن القول أن آخر من ذات املستوى و يف نفسالظروف اخلارجية أنه من احملتمل أن حيدث أضرارا و مع ذلك يقوم به، فدرجة جسامة خطأ الطبيب تقدر بدرجة احتمال حدوث األضرار للمريض، و العكس إذ كلما

11.اخلطأ و قلته قل احتمال وقوع الضرر كلما خفت درجة

غري أن تبين فكرة اخلطأ املهين اجلسيم سرعان ما اندثرت و فقدت كثريا من بريقها على إثر : فهذا القرار حيوي تعليمتني 1936.12ماي 20احلكم الصادر عن حمكمة النقض الفرنسية بتاريخ

طأ من أجل إقامة األوىل تتعلق بنشوء عقد بني الطبيب و املريض و الثانية ختص ضرورة إثبات خ 13.مسؤولية الطبيب، فكما جاء يف هذا القرار و قرارات أخرى من بعده

فإن العقد املربم بني الطبيب و املريض يضع على عاتق الطبيب التزاما بتقدمي العالج للمريض و ن الذي يقع على عاتقه بدوره التزام و هو دفع أتعاب الطبيب، هذا العقد هو عقد مدين و ال ميكن أ

.يكون جتارياأي أن املسؤولية الطبية كانت دائما متعلقة بإثبات خطأ الطبيب يف إمتامه العالج، فطالب التعويض عليه إثبات أن الطبيب قد أخل بالتزامه ببذل عناية، مبعىن آخر إخالل الطبيب بالتزامه

2002مارس 4ون لكن بصدور قان. ببذل عناية تفرتض إثبات غياب العالج و ليس شفاء املريض .يف فرنسا فإا أبقت على اخلطأ كمفتاح للمسؤولية الطبية

.178. ص. 2007رايس حممد ، املسؤولية املدنية لألطباء يف ضوء القانون اجلزائري ، دار هومة للطباعة و النشر ، اجلزائر ، -10

. 180 .رايس حممد ، املرجع السابق ، ص -11

12 -Arrêt Mercier, Les Grandes Décisions du Droit Médical, LGDJ, 2009 ,p.128.

13-Cass. Req, 28 Janvier 1942, Teyssier, cass. Civ, 9 oct. 2001 .

هذا املبدأ يطبق على مجيع مهنيي الصحة، سواء أكانوا يعملون ضمن القطاع اخلاص أو القطاع العام، غري أن هذا املبدأ ليس جمردا بل يقبل استثناءات جاء ا القضاء و ذلك فيما خيص

14.ت الطبية و عدوى احمليط باملستشفىاملنتوجا

و خالصة القول أن اشرتاط توافر اخلطأ اجلسيم لكي تنعقد املسؤولية املدنية و تقوم يف مواجهة الطبيب مل يعد شرطا مأخوذا به، بل أن الفقه و القضاء هجره و اكتفيا بوجود اخلطأ سواء كان

القضاء يسري يف اجتاه توسيع مظاهر خطأ و املالحظ أن اجتهاد . جسيما ال يغتفر أو بسيطا15.األطباء

أما يف اجلزائر فإن القضاء يعمل عادة على معرفة ما إذا كان خطأ الطبيب ميكن تفاديه ال ميكن تفاديه و املعيار املتخذ لذلك هو دراسة ما إذا كان تصرف الطبيب تصرفا عادي أو أو

فإذا كانت آثار العالج مطابقة للقاعدة العامة ، فإن عدم احليطة و اإلمهال يف . غري ذلكدين ، أما يف تصرفه ال بد أن يتم إثباا من طرف الضحية، مبا أنه ليس هناك ما يفرتض خطأ امل

احلالة العكسية أي عند عدم مطابقة العالج لقواعد الصحة العامة فإن عدم احليطة و اإلمهال 16.يف تصرف الطبيب يفرتض و ال يكون على ضحية التصرف الطيب إثبات ذلك

بب هذا بل إن املشرع اجلزائري أقر مسؤولية الطبيب عن اخلطأ املهين حىت يف حالة إذا مل يتس .اخلطأ يف أي ضرر كان، غري أن املسؤولية يف هذه احلالة األخرية ال تعدو أن تكون مسؤولية تأديبية

إن القول أن املسؤولية التقصريية تقوم على أي خطأ حىت إذا كان يسريا جدا، بينما ال تقوم ذا القول ألن أي املسؤولية العقدية إذا كان اخلطأ يسريا جدا أو تافها،فما يالحظ عدم صحة ه

إخالل بالتزام عقدي يعد خطأ، مهما كانت درجة االلتزام املخل به و مهما كان نوعه، و بناءا على ما تقدم فإن جمرد توافر اخلطأ كيفما كان و بناءا على استقراء نصوص قانون الصحة فإنه يوجب

هين جسيما، بل يكفي أن يكون مسؤولية الطبيب املدنية، و ال يشرتط أبدا أن يكون هذا اخلطأ امل17.هناك خطأ، حىت و إن كان هذا اخلطأ مفرتضا

���':� :إ���ء ا�&���ز ��ن ا��ط� ا��ر)�� و ا��ط� ا� ��

14

-Sophie Hocquet- Berg, Bruno Py, La responsabilité du médecin, h. d. f, 2006, p.16 et suite.

.182.رايس حممد، املرجع السابق ، ص 15 -16-OussoukineAbdelhafid, Op cit, p.156 et suite.

.184. رايس حممد ،املرجع السابق ، ص -17

إن اخلطأ املرفقي يقيم مسؤولية املرفق العام، و يعود اختصاص هذه الدعوى للقضاء اإلداري، و رقابة أو عيب يف التخصص الطيب، أو يف عدم إن خطأ املرفق قد يكون أو قد يتمثل يف عيب يف ال

بأن إجراء العملية يف " نيس"كفاية الوسائل املستعملة من طرف العيادة أو املشفى، و قد اعترب جملس وقت متأخر عن الذي برجمت فيه بسبب تأخر الطبيب اجلراح أو املنعش و كان هذا التأخر راجعا إىل

18.ربته خطأ مرفقيا يعود للقضاء اإلداري النظر فيهتقصري يف خدمة اهلاتف باملشفى، اعت

فإذا كان جملس الدولة يشرتط خطأ جسيما إلقامة املسؤولية اإلدارية بسبب تصرف طيب خاطئ ).Forcina( يف قرار فورسينا

1992أبريل 10فإنه يف قرار 19هجر هذا الشرط، و منذ هذه 20

اللحظة أصبح اخلطأ البسيط يسمح بإقامة مسؤولية املرفق العام سواء أكان التصرف الضار راجع إىل .تصرف طيب أو سوء تسيري أو عيب يف خدمة املرفق

فاخلطأ الطيب قد يكون بسبب غلط يف التشخيص، و سوء التسيري قد يتحدد يف غياب إن التسيري املعيب للمرفق قد (21يتوقعها املريض من املرفق العام االستشفائي الضمانات الطبية اليت

).يظهر يف نقص يف استقبال املرضى

يف استنتاجاته املتعلقة بقرار حمكمة )La Ferriére (أما مفهوم اخلطأ الشخصي فقد وضعه خلطأ الشخصي فهذا الفقيه رأى يف ا )Laumonnie-Carriol( 1877ماي 5التنازع الصادر يف

اخلطأ الذي يكشف عن ضعف الشخص، هواه و عدم حكمته، هذا املعيار قرب اخلطأ الشخصي .من اخلطأ العمدي

و اخلطأ الشخصي أيضا هو اخلطأ الذي يعترب حسب شدته و أثره خطأ جسيما و قد جاء اا خمالفة لقانون القضاء اإلداري ببعض األمثلة، كتوجيه رسالة إىل زميل من نفس املؤسسة تكون عبار

قواعد أخالقيات املهنة، أو يف حالة امتناع الطبيب عن تقدمي العالج أو النجدة يف حالة طارئة حيث كذلك األمر بالنسبة حلالة اهلروب من قاعة الوالدة و ترك املريضة يف القاعة بسبب . يعترب مذنبا

يه، أو كما هو احلال بالنسبة للطبيب اندالع حريق تسببت به املمرضة و لكن بطريقة غري عمد .املناوب الذي يرفض التنقل لرؤية مريض فيتوىف بعد ذلك

18

- Durieu-Diebolt, Droit pour tous,, 2009,p.399. 19

- CE. 25 juin 1954, Forcina, F.VIALLA,op. cit, p.129. 20

-CE 10 Avril 1992, Ibid, p.200. 21

-AnnickDorsner-Dolivet, op.cit, p.37.

عند غياب جسامة اخلطأ الالزمة العتبار اخلطأ شخصيا كما هو احلال بالنسبة لرئيس قسم أماالذي ال يتمكن من وضع حد آلثار تقصري طبيب و ممرضة يف عملهما، أو بالنسبة جلروح غري

.متعمدة مرتتبة عن نقص يف العالج

قبل طبيب يعمل يف و جتدر اإلشارة أنه يف حاالت حمددة جدا يعترب اخلطأ املرتكب من مستشفى عام، مبناسبة وظيفته، من طبيعته إقامة املسؤولية الشخصية هلذا األخري و ليس هناك من مصادفة بني خطأ جنائي و خطأ شخصي، فالقتل اخلطأ و اجلروح غري العمدية ليست بالضرورة

22.خطأ شخصيا

ربت بعد وفاة شخص بسبب انسداد الفرنسية اليت اعت 23و يف قرار للغرفة اجلنائية حملكمة النقضشرياين يف بيته، حيث قام الطبيب املناوب بإجراء سريع دون سؤال زوجة املريض عن حالته بدقة بإرسال طبيب إىل املنزل الذي كان يفتقر إىل الوسائل من أجل معاجلة املريض، مع العلم بأن سيارات

الطبيب مسؤوال عن األضرار و تعريض اإلسعاف كلها كانت متواجدة، حيث اعتربت حمكمة النقضاملريض للخطر و اليت مل يكن بإمكانه جهلها حبكم جتربته و قدم ممارسته للمهنة و كذا مبساعدة

حيث اعتربته الغرفة اجلنائية حملكمة النقض مذنبا و مت اامه و . املعلومات اليت قدمتها الزوجة له .حماكمته على أساس جرمية القتل غري العمدي

) املستشفى(يف فرنسا مببدأ املسؤولية اخلطئية للمرفق العام 2002مارس 4و قد اعرتف قانون حيث مل يعارض هذا القانون بأن تقوم مسؤولية هذا األخري على أساس اخلطأ البسيط و ال بأن يعترب

فإنه الطبيب حمدث اخلطأ الشخصي مسؤوال عن األضرار الناجتة عن هذا اخلطأ و يف هذه الفرضيةتبعا لقانون الصحة فإن الطبيب ، إذا كان هو املتسبب خبطأ شخصي فإنه ميكن أن يعترب مسؤوال أمام القاضي، حيث ال ميكن أن يعترب كعامل تابع لألعمال املمارسة على مستوى املستشفى و ال

24.ميكن أن يقيم هذا اخلطأ مسؤولية املشفى

.�ا�0/ل �وا-ب ا!�:ا��رة ا������

.وا-ب إ%&رام ��و��� ا��ر�ض:أو& .على الطبيب مثل بقية األشخاص احرتام الشخص الذي يطلب العالج

22

-AnnickDorsner-Dolivet, op.cit, p.36. 23

-Cass. Crim, 2 Décembre 2003, n° 10044, Les grandes décisions du droit médical, op. cit, p.148. 24

-Analyse de Didier Krajeski, Revue Medicale, N° spécial, p.36.

ألن مبدأ عدم إغتصاب جسم اإلنسان املوضوع من طرف القانون املدين هو مبدأ أساسي .مفروض على اجلميع

أساسي ناتج عن و ضرورة الرضا فيما خيص العمليات اليت تتم على جسم اإلنسان هو مبدأ مبدأ عدم اإلضرار أو عدم االغتصاب و ما يرتتب عن ضرورة الرضا بصفة ضمنية هو االلتزام باإلعالم الواقع على عاتق الطبيب، ففعالية إعالم الطبيب تساعد املريض على االختيار إما قبول

25.العالج أو رفضه :0رورة ا�"ول 1�2 ر�0 ا��ر�ض- 1

جبسد اإلنسان من املبادئ األساسية اليت ال يضحي ا املشرع يف مجيع يعترب عدم جواز املساس دول الكرة األرضية، فالفرد له حق الدفاع عن تكامل جسده ضد أي اعتداء ينال من هذا التكامل اجلسدي و من غري املقبول ال يف العقل و ال يف املنطق يف ظل النظم القانونية احلالية و يف مجيع

رتم شخصية اإلنسان الذي خلقه اهللا و فضله على مجيع املخلوقات، أن يعترب الطبيب البلدان اليت حتذلك أن للفرد على بدنه حق و حىت و لو توفرت العناية . مبثابة القاضي األوحد الذي يقرر ذلك

القصوى و املصلحة الراجحة و الغاية املشروعة، فإنه يصعب أو يستحيل أن ختالف رغبة املريض و .على تدخل عالجي أو جراحي يتعارض مع إرادته و حريتهجيرب

إن رضاء املريض ال يربر وحده املساس بسالمة جسم اإلنسان أو حياته، العتبار حقوقه هنا إذ أن حقوق الفرد على جسمه ليست مطلقة و . ليست حمال للتنازل ألسباب تتعلق بالنظام العام

يه، و مع ذلك ال يكون العمل الطيب مشروعا إال إذا رضي به إمنا مقيدة حبقوق اتمع الذي يعيش ف26.و علم بأخطاره املريض

و إن كان القانون مل يشرتط شكال معينا للتعبري عن اإلرادة، فقد يكون التعبري عنها صراحة، و التصرفات اليت ال بد فيها من رضاء املريض هي كل ما يتعلق بوضع . كما ميكن أن يكون ضمنيا

حتت جتربة لعالج معني أو كل عملية جراحية كما انه من الضروري يف كل التحاليل املريض .البيولوجية

25

-AnnickDorsner-Dolivet, op.cit, p.38. .121. رايس حممد ، املرجع السابق ، ص-26

وال جيب اخللط بني الرضاء يف تصرف طيب، والرضاء يف عقد طيب الثاين يتجسد يف اتفاق ف أما األول فال بد من إعادة اإلتفاق حوله قبل تنفيذ أي تصر . الطبيب و املريض على تنفيذ العالج

27.طيب ضروري من اجل تنفيذ العقد الطيب ألن العقد الطيب عقد رضائيإذن من املبادئ املستقر عليها يف القانون الطيب ضرورة احلصول على رضا املريض على إجراء

بل إن الطبيب ال يستطيع أن ينتقل من مرحلة . التدخل العالجي أو اجلراحي املقرتح من قبل الطبيباملرحلة التحضريية له إىل مرحلة التنفيذية إال إذا حصل على موافقة املريض مبباشرة اقرتاح العالج أو

ذلك أن رضا املريض شرط لتدخل الطبيب و إجراء العالج فإذا مل . التدخل العالجي على جسدهيكن املريض أهال للرضا وجب احلصول على رضا من يشمله برعايته و هذا الشرط ال نزاع فيه عند

28.ه و القضاءأهل الفق

و تظهر أمهية حصول الطبيب على رضاء املريض يف حالة إجراء عالج ينطوي على خطورة على كما يف حالة العمليات اجلراحية اهلامة، و العالجات . حياته، أو سالمة جسمه

29.اليت يرتتب عليها شيء من هذا

يذهب الرأي الراجح يف و . ويعترب رضا املريض و موافقته على العالج شرط إلباحة التطبيبإىل أن أساس عدم مساءلة الطبيب أو اجلراح عندما يقوم بعالج املريض هو إذن الفقه اإلسالمي

وقد ذهب مجهور الفقهاء إىل أنه إذا تولد عن فعل الطبيب احلاذق تلف . الشارع و إذن املريضالنفس أو العضو فال ضمان عليه، مىت كان هناك إذن من املشرع أو من املريض ويعد هذا األمر

ا للقاعدة الكلية اليت تقول بأن اجلواز الشرعي ينايف الضمان وعلى هذا فعندما يقوم الشخص تطبيق 30بفعل جائز شرعا فال يسأل يف هذه احلالة حىت ولو كان هو السبب يف وقوعه

و أمهية الرضا ال تقتصر على اال القانوين فقط، وإمنا يشمل جماالت أخرى، ااالت األخالقية و الضمري، فاخلطأ و اإلمهال الطيب ينطوي على انتهاك لواجب رجل الطب يف عناية املريض، ولو أن

بشكل صريح أو ارتكابه بنية سليمة عمال حلق مقرر مبقتضى الشريعة، فموافقة الشخص املريض سواء

27

-AnnickDorsner-Dolivet , Op.cit, p .41. .139. ص 2009. دار الثقافة: دراسة مقارنة، عمان. أسعد عبيد أجلميلي، اخلطأ يف املسؤولية الطبية املدنية-28

.317. ، ص2007الطبعة األوىل، دار الفكر اجلامعي، –يف ضوء القضاء و الفقه الفرنسي و املصري –منري رياض حنا، املسؤولية املدنية لألطباء و اجلراحني -29 .140.أسعد عبيد أجلميلي، املرجع السابق، ص- 30

ضمين من الضروري احلصول عليها قبل تنفيذ التدخل العالجي أو اجلراحي أو حىت الفحص، 31.وعكس ذلك سيكون الطبيب أو اجلراح مسؤوال عن األضرار

فإنه ال يصح أن يقوم الطبيب يف . و يف هذا السياق قد يطلب املريض أن يعاجل بعالج معنيالن املريض قد يكون قد اختار هذا العالج ناظرا إىل أنه أقل أملا هذه احلالة بعالجه بعالج آخر ،

أو خطرا، و لكن ال شك أنه جيوز للطبيب أن يعاجل املريض بعالج آخر إذا كان هذا العالج اآلخر أقل أملا و خطرا من العالج الذي اختاره املريض جهال منه، و إذا كان من املسلم به فقها و قضاءا

للطبيب يف قيامه بوظيفته املرخص له ا و يف سبيل احملافظة على صحة الناس اختاذ ما يلزم أنه جيوز من وسائل الطب بقصد العالج، فإن ذلك مشروط بأن يرضى املريض بذلك رضاءا غري مشوب، و أن ميارس الطبيب عمله يف حدود قواعد املهنة الطبية، فإذا خالف هذه القواعد ، فقد خرج عن

و . املهنة الطبية و واجباته كطبيب ، و وجبت مساءلته عن األمراض اليت يسببها للمريض قواعديسلم القضاء و الفقه بقيام هذا االلتزام على عاتق الطبيب، و باختالفه عن االلتزام بالعالج و يف

:ذلك يقول الدكتور حممود مصطفى

من أن مسؤولية الطبيب " جارو"و " جارسون"و لعل الصحيح هو ما ذهب إليه الفقيهان "...عن خطئه يف احلصول على رضاء املريض مقدما مستقلة متاما عن املسؤولية اليت تنشأ بسبب اخلطأ يف العالج، فعدم رضاء املريض جيعل عالج الطبيب عمال غري مشروع بداية، فيكون مسؤوال عنه

32"مسؤولية عمدية كأي شخص عادي

اجلراحة ال يقصد به هنا اإلجياب الصادر من املريض للطبيب و إن إرضاء املريض بعالج أو الذي كون العقد بينهما بالتقائه بقبول الطبيب، بل هو رضاء خاص يتطلبه الفقه و القضاء من

33.املريض، مىت أراد الطبيب إجراء عالج لهيضا التعبري غري أن هناك حاالت أين يكون املريض فيها حباجة إىل العالج و ال يكون بإمكانه أ

عن رضاه، هنا قام االجتهاد القضائي الفرنسي باستحضار عبارة الرعاة الطبيعيون "ProtecteursNaturels" من أجل تعيني األشخاص الذين ميلكون هذه الصفة، من أجل إحضار

جتاوز القضاء ذلك بالسماح للطبيب يف و قد. الطبيب إىل املريض و إبداء رضاهم بدل رضاء املريض

. 141 .نفس املرجع، ص- 31 .319. منري رياض حنا، املرجع السابق، ص-32

33 -AnnickDorsner-Dolivet , Op.cit, p.47.

و قد حدد القضاء . احلاالت اليت يتعذر فيها احلصول على رضا املريض و على رضا رعاته الطبيعينيالرعاة الطبيعيني يف اآلباء و األمهات و األزواج و الفروع و األصول و كذا األشخاص األقرب

34.للعائلة

لطبيعي أو الشرعي أو املمثل القانوين بصفة عامة هو الذي و طبقا للقواعد العامة، فإن الويل اينوب عن املريض ناقص أو عدمي األهلية، على أنه ينبغي مالحظة عدم وجود تالزم بني األهلية يف

.قبول العالج و األهلية شرعا و طبيعيا

ادة صحيحة و فرضاء املريض ال يغين عنه قبول غريه، طاملا أنه ميلك القدرة على التعبري عن إر و الصادرين يف فرنسا يف 2002مارس 04املعدل بقانون 1976ديسمرب 22لعل ما جاء يف قانون

شأن تنظيم عمليات نقل األعضاء بني األحياء ما يؤكد ذلك، فقد أجاز هذا القانون أخذ عضو من ه فإذا اعرتض شخص ناقص األهلية مبوافقة ممثله القانوين، و لكن بشرط عدم اعرتاض القاصر نفس

35.منع األخذ منه، و لو وافق وليه القانوينأن هذا احلل يتفق مع العقل و املنطق JéromJulienو Le Tourneauو يرى كل من

السليمني، فإذا كان القانون قد حد من أهلية القاصر و انون و املعتوه يف االلتزام ألنه قدر أن أنفسهم ملخاطر العالج، ال يلتزمون بشيء، و إمنا يعربون عن إدراكام مل تنضج، فإم بتعريض

حقهم الطبيعي يف التصرف يف أجسامهم لغاية مشروعة هي التخلص من املرض، فللرضاء بالعالج، يكفي أن يكون املريض قادرا على إدراك ظروفه، و املخاطر اليت يتعرض هلا من جراء املرض و من

36.ناقص األهلية يف نظر القانون جراء العالج و ال أمهيته لكونه

و اخلالصة أنه إذا كان املشرع مل حيدد سنا معينة لتقدير أمهية العالج و مناسبته، فإن املسألة تبقى مسألة موضوعية يقدرها الطب، طبقا لظروف احلال، فإذا ظهر له أن القاصر قادر على التعبري

و . م إرادته، و لو دعاه والده إىل إجرائهعن إرادة صحيحة، فال جيوز له أن جيري عالجا رغبالعكس إذا ظهر له أن املريض طفل ال يقدر خطورة حالته و أمهية العالج بالنسبة له، فال بأس إن هو جتاوز عن رأيه، و لكن عليه أن حيصل على رضاء أهله األقربني ممن يستطيعون متثيله يف هذا

34

-Ibid, p.43. 35

-Mathieu, « les droits des personnes malades » dans « La loi du 4 Mars 2002 relative aux droits des malades et

à la qualité du système de santé », L P A, N° spécial du 19 juin 2002, p.18. 36

-Philippe Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contras, Op. cit, p.996.

أن قبول الويل أو الوصي بالعالج الالزم، ميكن أن الشأن، و من جهة أخرى فقد ذهب البعض إىل37.خيلي مسؤولية الطبيب حىت بعد السن املقررة

و يف هذا الشأن، فقد عرضت يف فرنسا دعوى شاب يف العشرين من عمره كان قد تويف أثناء عملية جراحية، فرفع أهله دعوى على الطبيب يطالبونه فيها بالتعويض و رفضت دعواهم لعدة

38.باب، كان من بينها أن الطبيب أجرى العملية مبوافقة والد الشابأسو من جهة أخرى فبالنسبة ملسألة اشرتاط موافقة الزوج على عالج زوجته من عدمه، فإن األمر خيتلف، ذلك أن هذه املوافقة ال تغين عن رضاء الزوجة احلر و املستنري، ما دام أن الزوج ال يستطيع

39.لعالج الطيب كما ال يستطيع أن مينعها عنهأن يلزمها ذا ا

و فيما خيص حالة انون أو املعتوه فإنه يكون من الالزم اخذ رضاه يف وقت إفاقته، أما يف الفرتات اليت يكون فيها حتت تأثري نوبة من نوبات احلالة املرضية، فعلى الطبيب أن يأخذ برأي

40.عائلته، أو من له حق الرقابة عليهالقواعد املقررة أن الرضاء الذي يصدر من املريض و يكون من شأنه إعطاء احلق للطبيب و من

يف مباشرة عالج املريض، هو الرضاء الذي يسبق العالج، و ليس الذي يأيت بعده، كما أنه جيوز أن دم يكون رضاء املريض حمددا بأجل، فإذا كان الطبيب قد ذكر للمريض أنه ال ميكن تبني لزوم أو ع

لزوم العملية اجلراحية إال يف خالل بضعة أيام، فطلب منه املريض أال جيري هذه العملية، إال بعد انقضاء هذا األجل، فإنه ال حيق للطبيب أن جيري العملية قبل انقضاء األجل إال استثناءا، و جيب أن

ها هذا العمل، فإذا يظل املريض راضيا بإجراء العمل اجلراحي حىت الساعة اليت جيب أن جيري فيتراجع املريض بعد إبدائه رضاءه فإن رضاءه السابق ال ميكن أن تكون له قيمة يف إعفاء الطبيب من

41.املسؤولية

أما عن سكوت املريض عن التعبري عن رضائه فقد ذهب بعض الفقه إىل أنه ال يعد رضاءابإجراء العملية بينما ذهب آخرون إىل اعتباره كذلك و ميكن أن يستفاد رضاء املريض ضمنا من

.ذهابه إىل الطبيب اجلراح، بناءا على نصيحة طبيبه اخلاص

37

-P.Jourdain ,A. Laude , J. Penneau et S. Porchy Simon, Le nouveau droit des malades, Litec, carré droit, 2002,

p.86. 38

-P.Jourdain ,A. Laude , J. Penneau et S. Porchy Simon, op.cit., p.87. 39

-Philippe Le Tourneau, op.cit., p.998 40

-Annick Dorsner-Dolivet , op.cit, p.41 et suite. 41

-P.Jourdain , A. Laude, J. Penneau et S. Porchy Simon, op.cit, p .93.

و يتطلب الفقه و القضاء شروطا و أوصافا معينة يف رضاء املريض خبصوص العمل الطيب حىت ذا الرضاء متبصرا و يقصد بالرضاء املتبصر أن يكون يكون مشروعا ، حبيث اشرتط أن يكون ه

املريض عاملا حبالته املرضية و بنوع األعمال الطبية أو اجلراحية اليت ستجرى له، و ما تنطوي عليه هذه األعمال من نتائج و خماطرو يشرتط يف الرضاء كذلك أن يكون حرا، و يتمثل هذا يف االختيار

أو رفضه و هذا بعد أن يكون على بصرية و علم و دراية مبا عزم املسؤول بقبول التدخل الطيب كما يشرتط يف الرضا أن يكون مشروعا، و يستفاد من هذا الشرط أن ال يكون . الطبيب على عمله

العمل الطيب خمالفا للنظام العام و اآلداب العامة و ذلك لكون الرضاء ال يغين يف شيء عن مشروعية 42.ذا كانت الغاية منه عالج املريض و هدفه مداواة العليلالعمل، و يكون كذلك إ

:"�&ت 2دم ا�4راط ا�"ول 1�2 ر�0ء ا��ر�ض - 2توجد بعض احلاالت اليت يصح فيها أن يقوم الطبيب باإلجراء الطيب بغري حاجة إىل انتظار

.احلصول على موافقة املريض

:و فيما يلي عرض بشيء من التفصيل هلذه احلاالت ."��� ا&��)��ل1.2

نص القانون على إمكانية مباشرة العمل الطيب دون احلصول على رضاء املريض بذلك، و من مدونة أخالقيات مهنة الطب اليت تنص 52يتعلق األمر هنا حبالة االستعجال و هذا طبقا للمادة

جيب على الطبيب أو جراح األسنان يف حالة االستعجال أن يقدم العالج الضروري " على أنه 43...."للمريض

فقد يضطر املريض إىل العمل حتت ظرف االستعجال، حيث جيد الطبيب نفسه أمام حالة على منه بأن االنتظار إىل حني احلصول على رضاء درجة عالية من اخلطورة تستدعي السرعة تقديرا

فالطبيب يف مثل هذه احلاالت ال يكون أمامه . املريض، يشكل ديدا حلياة املريض أو سالمة جسمهمن سبيل إال إتباع ضمريه، إذ يكون له أن يتدخل من تلقاء نفسه، حىت و لو مل يدعه أحد بل حىت

و املعروف عن هذه الظروف أنه ال . ي لقصور يف التجربةو لو كان غري أهل للقيام بالعمل اجلراح 44.جيوز أن يعترب الطبيب متعديا على حق، إذا انفرد فيها باختاذ القرار

.و ما بعدها 133.رايس حممد ، املرجع السابق ، ص . د: ملزيد من التفاصيل راجع -42

.123. ص. رايس حممد ، املرجع السابق -43

44

-Jean Michelle et Marina, Le magazine de la santé, N° spécial, 22 octobre 2005, p.80.

فإذا وجدت حالة يقرر فيها الطب إجراء عملية جراحية للمريض على وجه السرعة، فإنه ميكن ملسؤولية، بل إن مثل هذه احلاالت للطبيب أن يتجاوز احلصول على رضاء املريض دون اخلوف من ا

ختلي الطبيب من املسؤولية عن هذا التجاوز، إذا اتضح أن التأخري ينقص من فرصة جناح 45.املسؤولية

كما قد تعرض يف العمل الطيب صورة أخرى من هذه الصور اليت تبدو فيها حالة االستعجال فأثناء إجراء . له على املوافقة بشأاكأن يشرع الطبيب يف إجراء عملية جراحية للمريض بعد حصو

العملية يظهر للطبيب وجود مرض آخر، فهل يكون له معاجلته دون احلصول على رضاء املريض بشأنه؟

:هنا و يف هذه احلالة أجاب الفقه الفرنسي كما يلي كانت حالة املريض و املرض مستقرة و ال تستدعي استئصاله لعدم توافر حاليت الضرورة و إذا

أما إذا كانت حالة . االستعجال فهنا على الطبيب أن حيصل على رضاء املريض بشأن هذا املرضاملريض و املرض تستوجبان استئصال املرض اليوم قبل غد، فإن الطبيب جيد نفسه جمربا على

املرض دون احلصول على رضاء املريض حتت قناع الضرورة و االستعجال، و يقابله بذلك استئصال 46.اإلعفاء من املسؤولية

و من الدعاوي اليت عرضت يف هذا الشأن، دعوى مريضة كانت تشكو من آالم شديدة يف ا احلوض، منعتها من مزاولة عملها، فاضطرت إىل الذهاب إىل املستشفى و عند فحصها تبني أ

مصابة يف انقالب يف الرحم، فأجرى هلا الطبيب عملية جراحية هلذا الغرض، إال أنه تبني أن املبيضني مصابان بأورام خطرية تقتضي إزالتهما كلية، و بالفعل أجرى هلا الطبيب عملية نزع للعضو، فرفعت

بغري رضاء منها، و ال من املريضة عليه دعوى تطالبه فيها بالتعويض، على اعتبار أنه قد أجرى هلا و رأت احملكمة . زوجها عملية جراحية ال داعي هلا، أفقدا األمل يف أن تصبح أما يف يوم من األيام

أن الطبيب الذي أجرى العملية له من املقام العلمي ما يسمح باالطمئنان إىل رأيه يف لزوم اجلراحة ملريضة نفسها، و إذا كان مل يعرف وجود الورم يف اليت أجراها، و أنه مل جير العملية إال لصاحل ا

و مل ) 1914سنة (املبايض، فألن ذلك كان غري مستطاع يف حالة العلم القائمة يف ذلك الوقت ميكن احلصول على رضاء املريضة بإجراء العملية اجلديدة، و مل تكن هناك حاجة إىل هذا الرضاء

45

-Ibid, p.81. 46

-B.Mathieu, « Les droits des personnes malades », op cit, p.20.

اختيارها، و قبلت أن جترى هلا جراحة يف منطقة الرحم بقصد و هي قد ذهبت إىل املستشفى مبحض ختليصها من اآلالم اليت تعانيها، و مل يكن ميكن، بعد أن تبني للطبيب وجود أورام يف مبايضها، أن

. يتوقف عن إجراء العملية يف انتظار إفاقتها للحصول على إذن منها، ألن ذلك يتعارض مع سالمتهااملبايض من األمراض اخلطرية اليت تؤدي إىل املوت، و أنه جيب إزالتها حال و مبا أن األورام يف

التحقق من وجودها، و أن جناح العملية، و فائدا يتوقفان على سرعة إجرائها، و لذلك فقد قضت 47.احملكمة برفض الدعوى

�ذ أ�ر (��و��2.2�� ���". قد يكلف الطبيب بالقيام بأعمال أو أداء واجب، تنفيذا ألوامر أو أحكام القانون، كأن تصدر الدولة نصوصا تلزم فيها األطباء بالقيام بالعمل الواجب قيامه به اجتاه مجيع املواطنني يف حالة انتشار

واجب و ليس بصدد ففي هذه احلالة يكون الطبيب بصدد أداء. األوبئة و األمراض املعدية و الفتاكةو إىل . استعمال حق التطبيب، مما ينفي عن عمله عدم املشروعية بناءا على إباحة القانون لعمله هذا

ال تطبق أحكام هذه املادة يف احلاالت اليت :" بقوله 154/3هذا ذهب املشرع اجلزائري يف نص املادة 48".تستوجب مبقتضى القانون تقدمي العالج الطيب حلماية السكان

:إ���ت ر�0ء ا��ر�ض 3استقرت حمكمة النقض الفرنسية على أن الطبيب يكون يف موقف املدعى عليه، و من مث فانه

إثبات قيام الطبيب بالعالج، -املريض -طبقا لقواعد اإلثبات، ينبغي على املدعي .أو بإجراء العملية اجلراحية دون رضائه

ض، على إجراء عملية جراحية معينة، مث قيام الطبيب و على ذلك، فان اتفاق الطبيب مع املريبعملية أخرى، ال تدخل حتت هذا الرضاء، و ال تستدعيها حالة الضرورة، يشكل خطأ طبيا، يقع

.على املريض عبء إثباته

و على الرغم من ذلك، فقد ذهبت بعض احملاكم إىل أن عبء اإلثبات يقع على عاتق الطبيب، له، حيث يقع على عاتقه واجب إقامة الدليل على رضاءحىت يربر مشروعية تدخ .املريض بتدخله و عالجه

47

-www.cairn.info.com. 124ص .رايس حممد ، املرجع السابق -48

و لكن نظرا ألنه من النادر أن حيصل الطبيب على إقرار كتايب برضاء املريض، فإن القضاء يستخلص هذا الرضاء من القرائن و الظروف احمليطة، كطلب املريض من األطباء حتويله إىل أخصائي،

ضمنا قبوله لتدخل هذا األخري و عالجه، و لكن جمرد طلب املريض االلتحاق فإن ذلك يعين49.باملستشفى و صمته ال يربر تنفيذ العمل اجلراحي عليه دون احلصول على رضائه

و كثريا ما يصعب إقامة الدليل فيكون لقاضي املوضوع سلطة استخالصه من وقائع القضية، و و مما جتدر مالحظته أن . على ظروف التدخل الطيب و اجلراحي ميكنه االستعانة خببري يلقي الضوء

التزام الطبيب باحلصول علÚموافقة املريض ال يقتصر على العالج الذي يشري به فقط، بل جيب على الطبيب أن حييط املريض علما بكافة النتائج و املضاعفات اليت حتدث بسبب ذلك العالج، و حيصل

50.على موافقته بشأا

.ا�2&زام ���0/م:�����إن الطبيب كغريه من املهنيني، ملزم بالتزام باإلعالم أكثر شدة ألن رضاء املريض ينتج بالضرورة عن اإلعالم الصادر عن الطبيب، أي انه ليس هناك من رضاء صحيح و مشروع إال إذا قد مت إعالمه

).أي املريض ( و تنويره مسبقا إن هذا االلتزام السابق لرضاء املريض اكتشف من احملاكم و أول قرار ظهر ذا الشأن هو قرار

) Teyssier( حمكمة النقض الفرنسية و هذا االلتزام اليوم جيد مصدره . 1942جانفي28الصادر يف 51

.أيضا يف قانون الصحة العمومية إضافة إىل قوانني أخرىاإلعالم الذي يقدمه الطبيب للمريض قد يكون سابقا للعمل الطيب و قد يكون الحقا و إن

للعمل الطيب يف شكل نصائح تقدم للمريض من اجل متابعة العالج، و فيما يلي دراسة ال االلتزام .باإلعالم، و كيفية إثبات تنفيذ هذا االلتزام

49

-B. Mathieu ,op. cit. , p .123. 50

-ibid., p .133. 51

-Cass .req.28 Janvier 1942 Teyssier,F.Vialla,les grandes decisions du droit médical ,op . cit,p.14.

��ل ا&��زام ��728م 1�. :ا728م ا����ق ��)�ل ا�ط�� 1.1

إن اإلعالم السابق للعمل الطيب هو إعالم خمصص بالضرورة ليسمح للمريض إبداء رضائه حول .العملية أو العالج احملدد له، على أن يدخل ضمن هذا اإلعالم املخاطر املتوقعة و لواحقها

. للعمل الطيب املقصودفالطبيب ملزم بإعالم املريض عن العالج و كذا الشروط املالية و اإلعالم يكون بالدرجة األوىل حول احلالة الصحية للمريض، و التشخيص حسبما جاء

.يف تقرير الفحص و إن كان خطريا و حمتوما

فعلى املريض معرفة التطورات امللموسة و املتوقعة حلالته إذا مل يفعل شيئا أو عند إتباعه عالجا و فيما . لطبيب إعالم املريض بطبيعة العمل الطيب الذي سيتم تطبيقهمعينا، كما انه ال بد على ا

يتعلق بالعمليات اجلراحية، فهذا اإلعالم يرتكز حول اهلدف من العملية و الوسائل و خمتلف ففي قرار الغرفة املدنية حملكمة النقض الفرنسية 52.التقنيات اليت ميكن أن تستعمل من اجل حتقيقها

ففي هذا القرار قد مت التأكيد على ضرورة إعالم ). Birotcontre Martin(1951ماي 29يف املريض عن حقيقة العملية اليت كان حيضر هلا ألن وقائع هذا القرار تتلخص يف انه قد مت استئصال

ملا أعلم املريض Martinبسبب خطأ يف التشخيص أوال، و كما أن الطبيب Birotعضو للسيد فهنا قامت حمكمة النقض، بعد أن أثبت . مبرضه مل يعلمه بأن العملية هي من أجل استئصال العضو

53.املريض عدم إعالمه بصورة واضحة، على معاقبة الطبيب و تعويض املريض عن هذا اخلطأ

مة النقض كما أن الطبيب جمرب على إعالم املريض بكل خماطر العملية ، لكن وجهة نظر حمكحول األخطار اليت تدخل ضمن االلتزام باإلعالم قد تطورت، فبينما كانت تعترب فقط األخطار املتوقعة من تنفيذ العالج أو العملية، هي اليت تدخل ضمن االلتزام باإلعالم املسبق للعمل الطيب، و

لم أن حمكمة النقض أقرت مل تكن تعترب األخطار االستثنائية للعمل الطيب ضمن هذا االلتزام، مع العإال أن القضاء وجد نفسه يف 54.بأنه يعود إىل قضاة املوضوع حتديد ما إذا كان اخلطر استثنائيا أم ال

فراغ فبينما كان بعض القضاة يعتربون بعض األخطار استثنائية، فإن آخرين مل يروها كذلك، لذلك مارس 4و مبجرد صدور قانون . االستثنائيإىل إضافة صفة اجلسامة للخطر Sargosعمد املستشار

52

-AnnickDorsner – Dolivet ,op . cit. ,p .76. 53

-François vialla, les grandes décisions du droit médical, op. cit, p.156. 54

-Sophie Hoquet-Berg et Bruno PY ,op .cit.,p.26.

يف فرنسا فان االجتهاد القضائي ختلى عن التفرقة بني األخطار املتوقعة و األخطار االستثنائية 200255.الواجبني اإلعالم عنهما و تبىن معيارا مأخوذا و مستنبطا من جسامة اخلطر املعرض له

فيفري 17للغرفة املدنية األوىل حملكمة النقض يف و قد بدأت بوادر هذا التطور بالظهور يف قرار حيث اعتربت انه فيما خيص العمل الطيب و اجلراحي و خاصة اجلراحة التجميلية، فإن االلتزام 1998

باإلعالم ال بد أن يكون ليس فقط حول املخاطر اجلسيمة و إمنا ال بد أن يتعداه إىل كل املساوئ 56.اليت ميكن حصوهلا بعد العملية

ففي جراحة التجميل، يلتزم الطبيب بإعالم الراغب يف اجلراحة بكل املخاطر اليت قد يتسبب فيها التدخل اجلراحي املقرتح ، و بناءا على ذلك ، فقد اعترب القضاء الفرنسي اجلراح خمطئا ألنه مل

.خلية للعنيخيرب مريضه باملخاطر االستثنائية اليت ميكن أن ترتتب على جراحة جتميل اجلفون الدا

كما يقرر القانون الفرنسي هذا االلتزام بإعالم املريض، و بنفس الشدة السابقة يف جمال اإلجهاض اإلرادي للحمل ألسباب خاصة باألم، و لغري الضرورة الطبية، حيث يكون الطبيب الذي سيتوىل عملية اإلجهاض ملزما بإعالم تلك املرأة بكل األخطار الطبية اليت حتيط بالعملية، و

ألمومة املستقبلة، و جسامة النتائج احليوية للتدخل اجلراحي الذي تقتضيه، و بالطبع تعود القاعدة ل57.السابقة إىل وضعها املعتاد، مىت كان اإلجهاض ألسباب طبية

1.1.1 ��� :2دم إ72م ا��ر�ض �=�>� ا����ل �را�2ة �"���; ا��للمريض، يف التزامه بإعالمه مبخاطر مرضه و كذلك يتعني على الطبيب، مراعاة احلالة النفسية

مضاعفاته، و النتائج املرتتبة على العالج، و على هذا األساس يتم تقدير مدى تقيد الطبيب بالتزامه بإعالم املريض، ذلك أن عرض النتائج الضارة على املريض قد يثر على معنوياته ، األمر الذي يدفع

نتائج، ، أو التهوين من شأا،أو حىت سردها بطريقة عامة و الطبيب عادة إىل إخفاء بعض هذه الغري تفصيلية، و يكون على القاضي يف هذه احلاالت أن يقوم بتقدير ذلك يف ضوء ما يستبني له من

58.خالل الوقائع املعروضة عليه

و على ذلك، فقد أعفت احملاكم الطبيب الذي يهون على املريض تلك النتائج الضارة و احملتملة للتدخل اجلراحي، و ذلك بسردها بطريقة سهلة و عامة، دون تفصيل أو حتديد،

55

-AnnickDorsner – Dolivet ,op . cit., p.78. 56

-François Vialla ,op .cit. ,p .306. 57

-Auby Jean – Marie ,op.cit.,p .123. 58

-Ponchon François ,Les droits des patients à l’hôpital ,PUF ,«que sais – je» n° 3530 ,2002 ,p .158.

59.مراعاة حلالته النفسية

و قد ذهب جانب من الفقه و القضاء، إىل انه للطبيب حق إخفاء بعض احلقائق و ذلك فهناك .ملصلحة املريض، ذلك أن لزوم اإلفصاح بكل شيء ليس من األمور الالزمة لعمل الطبيب

حاالت من شأا أن تبيح للطبيب الكذب على املريض، و هي احلاالت اليت يكون فيها املريض يف حالة نفسية تستلزم إخفاء بعض احلقائق الطبية يف سبيل شفائه، بل إن الصراحة فيها تكون من قبيل

هذه احلاالت يكون من األعمال غري اإلنسانية اليت قد تؤدي إىل حتطيم الروح املعنوية للمريض، و يف 60.حق الطبيب بل من واجبه أن خيفي احلقيقة على املريض

هذا، و قد ذهب بعض الفقهاء إىل استنكار هذا االجتاه يف ألفاظه إذ أن الكذب كمبدأ رذيلة ال جيوز أن ميتثل ا الطبيب، و لكن ال ميكن أن يكون ما يسمى كذبا وسيلة للعالج، فالعالج النفسي

. له أمهية يف اآلونة األخرية و قد ينجح و يؤدي الغرض الذي من اجله مت العالج اجلراحيأصبحت و هلذا يكون مسموحا به كوسيلة للعالج عندما ينتهي إىل إمكان شفاء املريض، و ال يتصور إذا كان

61.من شأنه إخفاء العواقب الوخيمةحة من عدم إلزامه بإعالم املريض و يرى البعض أن الطبيب ميكنه أن جيد سنده يف هذه الالئ

إعالما كامال، بل أنه ملزم بالكذب و اإلخفاء على املريض، حبسب ما يراه مناسبا حلالة املريض الصحية حيث ذهبت بعض أحكام القضاء إىل حد إعفاء الطبيب من املسؤولية يف حالة كذبه

ه تأثري على حالته النفسية، و العمدي على املريض بإخفائه حقيقة املرض عليه، طاملا أن ذلك لبالتايل اجلسدية، و أن ذكر احلقيقة لن يكون له أي اثر اجيايب، و ال تستلزمه طبيعة العالج، بل ميكن أن يكون له اثر سليب واضح و لكن إذا كان الكذب دف تضليل املريض و محله على قبول طريقة

و . فإنه يعد سببا يف إقامة مسؤولية الطبيب معينة للعالج يريدها الطبيب هلدف مادي أو جترييب،نفس احلكم بالنسبة للطبيب الذي يبالغ يف وصف حالة املريض كي حيمله على قبول تدخله

و أخريا، فإن مراعاة الطبيب حلالة املريض النفسية و املعنوية جيب أال تضل إىل حد املبالغة، . اجلراحي 62.يض إنسانحيث جيب إىل جوار ذلك مراعاة أن املر

59

-Cass. Civ ,7 Juillet 1964 ,op.cit. ,p .223. 60

-Philippe Le Tourneau. ,op.cit. ,p .1023. 61

-A .Dorsner – Dolivet ,contribution à la restauration de la faute civile et pénale dans le domaine de l’homicide

et des blessures par imprudence à propos de la chirurgie ,LGDJ ,1986 ,p .233. 62

-A .Dorsner – Dolivet ,contribution à la restauration de la faute civile et pénale dans le domaine de

l’homicide et des blessures par imprudence à propos de la chirurgie ,p232.

2دم إ72م ا��ر�ض �=�>� ا����ل +و� ��ك ا��� �4ق �2�; 2.1.1 :ا���)����

و يف إطار التزام الطبيب بإعالم املريض مبخاطر املرض و العالج، ال يكون الطبيب ملزما بأن ئج املرض يتضمن إعالمه كافة التفاصيل الفنية اليت ال يستطيع استيعاا علميا، سواء تعلق األمر بنتا

و مثال ذلك انه ال يستطيع أن يشرح للمريض كل ما ميكن أن تثريه . أو طرق العالج املستخدمةلديه عملية التخدير، طاملا أن تلك الطرق من املتعارف علميا على استخدامها، حيث جيوز للطبيب

63.حول صالحيتهاأن يستخدم كل الوسائل الطبية املسلم ا، طاملا أا مل تعد حمال للتجارب

إال أنه إذا أمكن أن تثري تلك الوسائل لدى املريض نتائج ضارة خاصة به، نظرا حلالته اجلسمية، فإنه ينبغي على الطبيب أن حييطه علما بذلك، و إال أصبح مسؤوال عن تلك النتائج، و لو بذل يف

.ذلك العناية املتوقعةيف شرحه للقانون Savatierو عن عدم ضرورة إعالم املريض بكافة التفاصيل الفنية، يقول

إن التزام الطبيب باإلعالم، ليس إلتزاما مطلقا بدون حدود يف مجيع احلاالت، ألننا إذا ألزمنا :" الطيبو مربرات كل الطبيب بأن خيرب مريضه باألساليب العلمية اليت أدت إىل الوصول إىل تشخيص معني،

دواء من األدوية اليت يصفها، و مجيع أنواع املخاطر اليت قد يتعرض هلا املريض، البعيد منها و القريب، فإنه من املستحيل أن يستطيع الطبيب أن ميارس عمله، و لن يكون للطب الفاعلية املرجوة، و إمنا

حقيقة املوقف تساعده يف اختاذ قرار يكفي أن جيري هذا اإلعالم إىل إعطاء املريض فكرة معقولة، عن64.سليم، حبيث ينحصر االلتزام باإلدالء باملعلومات من ناحية أخرى يف املخاطر و النتائج املتوقعة

و ال بد من اإلشارة أن القضاء بدوره يقدر عدم فائدة إخبار املريض بكل التفاصيل الفنية سطة و تقريبية، بعيدا عن املصطلحات الطبية الدقيقة، بل يكفي أن يقدم له الطبيب، معلومات مب

.البحثة، حىت يستطيع فهمها، و لكن يشرتط أن تكون معلومات صحيحة و غري مشوهةفاملالحظ أن القضاء ذهب يف هذا الشأن إىل التخفيف من حدة املبدأ السابق، فقرر أن الطبيب

ملزم بالدخول يف التفاصيل الدقيقة، ال يلزم إال بشرح اخلطوط العريضة للمرض و العالج، و هو غريفال يلتزم الطبيب الذي يضطر لتخدير املريض إلجراء اجلراحة بإخباره بأن هناك كثريين ممن ميوتون من

65.التخدير

63

-Ponchon François, op.cit. , p.100. 64

-Philippe Le Tourneau, « L’acte Médicale » , RT D.civ ,n°Spécial , 2000 ,p.69. 65

-Hocquet – Berg et Py Bruno , op . cit. , p.27.

و تطبيقا لذلك فقد قضى بأنه إذا ما وافق مريض على إجراء عملية جراحية، بعد أن أكد له و سهولتها و أنه لن يرتتب عليها مضاعفات، إال انه أثناء إجرائها اجلراح الذي سيجريها بساطتها،

تبني وجود ورم خبيث يصعب استئصاله بدون حدوث نتائج و مضاعفات خطرية، منها فقد العصب األساسي احملرك للذراع فإن هذا اجلراح لو استأصل ذلك الورم، فال ميكن مساءلته عن النتائج اليت

ما كانت، إال إذا كانت القواعد الفنية تقضي بإمكان تأجيل إجرائها، و مل يكن ترتتب عن ذلك مههناك أي مربر طيب أو فين حيتم إجراؤها يف احلال قبل أن يشرح للمريض أخطارها، و املضاعفات

66.اليت قد تنتج عنها، و حيصل على موافقته عليها، و قبول نتائجها

االلتزام باإلعالم ليس بالضرورة الغرض منه إقناع املريض، فقد جاء يف قرار الغرفة املدنية لكنبان الطبيب ملزم بإعالم املريض و هو غري ملزم يف أن ينجح 67األوىل حملكمة النقض الفرنسية،

.بإقناعه خبطر التصرف الطيب الذي يطلبه

بعد أن أعلم –احلالة، فإن الطبيب ال يتابع فعندما تكون هناك طريقتني جراحيتني ملعاجلة نفس .لعدم متكنه من إقناع املريض من اختيار الطريقة اليت متثل أقل خطرا -املريض مبخاطر كل طريقة

:ا728م ا�7"ق ��)�ل ا�ط�� 2.1إن الطبيب بعد تنفيذه العمل الطيب، ملزم بااللتزام بإعالم خاص يتقارب مع االلتزام بالنصيحة، فبعد إمتام العملية اجلراحية، جيد الطبيب نفسه ملزما بإعالم املريض عن نتائج العملية و التعقيدات

أمراض النساء، احملتملة و لواحق العمل الطيب الذي أجنز، حيث يعترب خاطئا قيام طبيب أخصائي .جعل مريضته تعتقد بعد العملية اليت أجرا على مستوى مبيضها بان حالتها تتحسن و هي العكس

و احرتاما منه –و يف مواجهة حالة القلق و االنشغال اليت يعيشها املريض، فإن الطبيب بإمكانه يقلقه قد يصل األمر بان أن يتدبر األمر و ال خيرب مريضه بكل ما -لقواعد أخالقيات مهنة الطب

68.يعده بنجاح العالج 66

-AnnickDorsner – Dolivet, op .cit., p. 93. 67

-Cass . Civ 1, 18 Janvier 2002, n° 97 – 17716, ViallaFrancois , op . cit., partie lll, n° 2,1

إن نشوء التزام باإلعالم الحق و تابع لتنفيذ العمل الطيب يفرتض إمكانية إعالم ليس املعين باألمر و إمنا أي شخص له عالقة مبحيطه االجتماعي و يهمه معرفة ما توصل إليه الطبيب بعد

ل فقهي قوي، منهم من رأى ضرورة إعالم تشخيصه حلالة املريض، لكن حدث مبناسبة ذلك جدأقارب املريض مبا توصل إليه الطبيب إذا تعلق األمر بظهور خصوصية جينية غري اعتيادية و عادية بعد حتليل شامل و كامل قام به املريض، و تربيرهم لذلك هو حىت يتخذ بقية األقارب احتياطام

ك، و تربيره لذلك راجع إىل مبدأ السر املهين، و لتجاوز ذلك، غري أن االجتاه اآلخر يرى عكس ذلإىل العالقة اليت جتمع بني املريض و طبيبه بأا عالقة ثنائية خاصة ، ال جيوز أن يتدخل فيها طرف ثالث، و أضافوا قائلني بأنه إذا تعلق األمر ذه احلالة، فإنه ال بد أوال أن يقرتح الطبيب الفكرة على

األقارب ذه اخلصوصية اجلينية غري العادية، و تربيرهم هلذا القرار أن األولوية هي مريضه، أي إعالم أوال للسر الطيب، و ثانيا انه يعود للطبيب حماولة إقناع مريضه بإعالم أهله و أقاربه ذه احلالة

69.املرضية

بأنه يف حالة : و ذا قام املشرع الفرنسي بإضافة نص جديد لقانون الصحة العمومي، جاء فيه تشخيص حلالة جينية غري عادية و خطرية، فإن الطبيب ملزم بإعالم املريض أو ممثله القانوين ذه احلالة، و باملخاطر اليت قد يتعرض هلا أفراد عائلته و أقاربه يف حال سكوته عن األمر و عدم

تقليل من التأثريات اجلانبية إعالمهم، خاصة عندما يكون هناك إجراءات قد يتبعها هؤالء من أجل ال 70.هلذا املرض

تكون املعلومة حمررة و موقعة من طرف الطبيب يقدمها ملريضه ضمن ملف، و يعود إىل املريض مطلق احلرية يف إعالم أهله من عدم إعالمهم، و يف احلالة السلبية أي عدم إعالمهم، فإنه هنا ال

71.تقوم مسؤولية هذا األخري ��0ون ا&��زام ��728م و 2بء إ����; 2

:��0ون ا&��زام ��728م1.2

68

-AnnichDorsner – Dolivet, op. cit, p .89. 69

-B. Marthieu , op .cit. , p. 139. 70-Article L 1131-1 du code de la santé publique français ; …en cas de diagnostic d’une anomalie génétique

grave posé lors de l’examen des caractéristiques génétiques d’une personne , le médecin informe la personne ou

son représentant légal des risques que son silence ferait courir aux membres de sa famille potentiellement

concernés dés lors que des mesures de prévention ou de soins peuvent être proposées à ceux-ci 71

-Kouchner .B . Débat doctrinal et parlementaire à propos la loi du 04 Mars 2002 ,Ass. Nat , 2 Octobre 2001 ,

RTD.civ, 2001 , cité par F. Vialla,p. 80.

يتعلق اإلعالم يف العمل الطيب بالقيمة النقدية للعملية اجلراحية و شروط و كيفية تعويضه من ففي جراحة التجميل فان الطبيب . طرف النظام اإلجباري للتامني من األمراض املزمنة و املستعصية

لمريض كشفا أوليا للقيمة النقدية للعملية اجلراحية اليت يود املريض إجراءها حيث املعاجل يقدم ل .يتفحص املريض الكشف و يقرر فيما يقوم ا أو ال يقوم ا

كذلك يتعلق األمر يف االلتزام باإلعالم، بإعالم املريض بكل املخاطر احملتمل وقوعها أثناء تنفيذ نونية، فإن هذا اإلعالم يكون حول خمتلف العالجات و العمل الطيب، فطبقا للقواعد القا

التصرفات االحتياطية املقرتحة و املمكنة حول نفعها و النتائج املرتتبة عن إعماهلا، و كذلك املخاطر املعتادة و اجلسيمة و املتوقعة، و كذلك يكون اإلعالم أيضا حول ما يرتتب من نتائج يف حال

.رفض العالجسبق ذكره يلزم الطبيب بإعالم مريضه عن مجيع املخاطر الالحقة و التابعة للعمل الطيب و كما

املنفذ، ففي حال إخالله ذا االلتزام يعترب الطبيب خمطئا و تقوم بذلك مسؤوليته املدنية، ألنه يعترب 72.مقصرا يف تنفيذه اللتزامه العقدي

عالم املقدم من طرف الطبيب ملريضه ال و عندما يكون الغرض من العملية عالجي، فإن اإليكون إال فيما خيص املخاطر اجلسيمة املتوقعة، أما إذا كان اهلدف من العملية اجلراحية غري ذلك، فإن الطبيب ملزم بإعالم مريضه بكل املخاطر املتوقعة دون اشرتاط صفة اجلسامة أو عدمها هلذه

املطلوب من طرف املريض، يتعلق األمر عادة هنا املخاطر، و كذا نتائج و مساوئ العمل الطيب .باألحباث الطبية باإلجهاض اإلرادي و كذلك باجلراحة التجميلية

ففي احلالة األخرية فإنه يف قرار للغرفة املدنية األوىل حملكمة النقض الفرنسية، فإا قضت بأن ية اجلراحية، و إمنا كذلك باملساوئ التزام الطبيب باإلعالم ال يكون فقط باملخاطر اجلسيمة للعمل

فمسؤولية جراح التجميل عند تنفيذه لعمل طيب متمثل يف شفط . املرتتبة عن هذا العمل الطيبالدهون، فإن الطبيب ملزم بإعالم املريض جبميع النتائج و املخاطر املرتتبة عن هذه العملية حىت

73.املخاطر االستثنائية

72

-Sophie Hoquet – Berg et PY Bruno , La responsabilité du médecin , op. cit. , p. 28. 73

-François Vialla, op . cit , p. 149 et s.

نه ال يشرتط على الطبيب شرحا علميا مفصال، فهي تلزم الطبيب و قد قررت حمكمة النقض أبإعطاء معلومة بسيطة تقريبية مفهومة و صادقة للمريض، فعلى الطبيب أن يكيف املعلومة على

حسب النضج الفكري للمريض، هذا فيما خيص القاصر، و حسب القدرات 74.الفكرية ملمثله القانوين

:ا&��زام ��728م2بء إ���ت 2.2يثري إلتزام الطبيب بإعالم املريض مبرضه و املضاعفات اليت ميكن أن تتولد عنه، و املخاطر املتوقعة نتيجة العالج، مسألة من يتحمل عبء اإلثبات يف حالة االدعاء بتخلف تنفيذ هذا االلتزام،

فهل هو الطبيب أم املريض؟عندما يتهم املريض الطبيب بعدم إعالمه أو بإعالمه بطريقة خاطئة فإن السؤال الذي يطرح

قررت حمكمة النقض 1951ماي 92نفسه هو على من يقع عبء اإلثبات؟ فمنذ مدة و منذ قرار أو ( الفرنسية بأنه يقع على املريض عندما يضع نفسه و بوعي تام بني يدي جراح

إثبات إخالل هذا األخري بالتزامه العقدي عندما ال يعلمه حبقيقة طبيعة العملية اليت حيضر ) طبيبفمن استقراء هذا 75.نفسه إلجرائها، و بأن الطبيب مل حيصل على رضاه فيما خيص هذه العملية

تفرض عليه القرار يتضح بأنه كان الزما على الضحية إثبات بأن املهين مل ينفذ التزامه، حيث كانتبأن يثبت فعل الطبيب السليب و ما كان يزيد األمر صعوبة هو طبيعة العالقة اليت جتمع كال من الطبيب و املريض، حيث متتاز هذه العالقة بطابعها السري مما يعين عدم وجود شهود و ال وثيقة

76.مكتوبة تثبت إخالل الطبيب بالتزامه و هذا كان يصعب مهمة املريض أن كل هذا تغري و يعود الفضل يف ذلك لقرار الغرفة املدنية األوىل حملكمة النقض الفرنسية يف غري

حيث اعرتفت حمكمة النقض هنا بأنه يعود على من جيب عليه قانونا و 1997،77فيفري 25 .عقدا التزام باإلعالم إثبات تنفيذه هلذا االلتزام

74

-Sophie Hoquet- Berg et PY Bruno , op. cit. , p. 29. 75

-François Vialla , op. cit, p .149 et s. 76

-Annick Dorsner – Dolivet , op. cit. ,p. 84 et s. 77

-ArrétHedreul contre cousin « Celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière

d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation. ».

طبيب إثبات تنفيذه اللتزامه باإلعالم، و أنه قام بإعالم مريضه فمنذ هذا القرار فإنه يعود على ال بطريقة صحيحة، و حسبما ينص عليه القانون و يثبت الطبيب تنفيذه اللتزامه باإلعالم بكل الوسائل، و بعبارة أخرى، فالقاضي و حىت يقوي اقتناعه الشخصي، ميكن أن يأخذ بعني االعتبار

أو إشارة، كما قد يأخذ بعني االعتبار أي وثيقة موقعة من قبل املريض، افرتاضات ناجتة عن عالماتو ال جيب أن تفهم هذه الفكرة بطريقة خاطئة، ألن القضاة ال يفرضون إنشاء ملف مكتوب من أجل التأكد بأن إعالم املريض قد مت من طرف الطبيب، أما يف احلياة العملية و محاية لنفسه يقوم

مريضه ا، ري وثيقة تضم كل املخاطر و اآلثار املتوقعة من إجراء عملية معينة بعلمالطبيب بتحضالذي يوقع عليها بنفسه بعد اضطالعه عليها و بعد تلقيه كل االستفسارات املطلوبة من قبل الطبيب، لكن هذه الوثيقة املوقعة من طرف املريض غري كافية، ألنه ال بد من أن يفهم املريض هذه

ملعلومات و كل ما يقوله الطبيب، أي على الطبيب التأكد من أنه قد استطاع إفهام مريضه، و بأن ايف حال تعدد األطباء إلجراء نفس العملية، فمن هو املدين 78.هذا األخري قد فهمها كما جيب

باإلعالم يف هذه احلالة؟يضه فان حمكمة عندما يقوم طبيب بوصف عمل طيب آخر منفذ من طرف طبيب آخر ملر

، قررت انه يف هذه احلالة، فإن الطبيب الثاين ملزم بإعالم 1984ماي 29النقض الفرنسية يف قرار املريض بنتائج الفحوصات اليت نفذها عليه، و بكل املخاطر املتوقعة عن العملية اجلراحية اليت يريد

فمن هذا القرار نـتج بأن االلتزام باإلعالم ال يفرض على الطبيب األول فقط الذي . املريض إجراءهاو إمنا كال الطبيبني ملزمني بإعالم . ن مريضه إجراء فحوصات أخرى لدى طبيب آخرطلب م

املريض، و على كل واحد التأكد من أنه وفق يف إعالمه ملريضه، كما عليه مراجعة إذا ما وفق الطبيب 80.خرىو قد طبقت هذه النتيجة يف العديد من القرارات األ 79.اآلخر يف تنفيذه اللتزامه باإلعالم

.ا8+7ل ��&��زام ���)����:ا��رة ا������مبدئيا إن الطبيب غري ملزم بقبول معاجلة أي شخص حيضر إليه و لكن مبجرد قبوله طلب املريض، فإنه يقع على عاتقه التزام بالعالج، حيث يفهم مما تقدم بأن الطبيب غري جمرب على معاجلة

لكن هذا ال يطبق يف حاالت االستعجال، حيث يلزم . املعاجلةأي شخص طاملا مل يبد قبوله بالطبيب عن تقدمي العالج لشخص يف متنع الطبيب بتقدمي العالج دون السؤال عن قبوله، ألنه إذا ا

78

-Sophie Hocquet-Berg et Bruno PY, op. cit., p. 30. 79

-AnnickDorsner- Dolivet, op.cit., p. 87. 80

-CassCiv 1°, 14 October 1997.

إن إقامة مسؤولية الطبيب تقتضي بالضرورة حدوث . خطر، فإنه يتعرض هنا لعقوبة تأديبية و جزائيةتعدد جماالت النشاط الطيب فإن الطبيب قد يرتكب جمموعة من األخطاء تؤدي إىل خطأ و بسبب .قيام مسؤوليته

�وم ا&��زام ���)����:أو&�.

إن حتديد مفهوم اإللتزام بالعناية هو البحث فيما إذا كان هذا اإللتزام هو إلتزام ببذل عناية أو املفهوم حتديد أقسام هذا اإللتزام و هذا ما بتحقيق نتيجة ، كما يقتضي البحث يف حتديد هذا

:سأتناوله بالدراسة فيما يلي .إ��زام ا�ط��ب إ��زام ��ذل ��2��1

و بعبارة . ببذل عناية أقرت حمكمة النقض الفرنسية على أن طبيعة إلتزام الطبيب هو إلتزامأخرى، فإنه ال تقوم مسؤولية الطبيب إال بإثبات وقوع خطأ من طرفه، هذا اخلطأ ميكن أن يعرف بأنه

.إخالل بااللتزام بالعناية أي االلتزام بإعطاء العناية الالزمة و املطابقة للمعطيات العلميةحيث 81حملكمة النقض الفرنسية،يسهر القضاء الفرنسي على احرتام هذه املبادئ،ففي قرار

و . قضت يف هذا القرار بأن طبيعة التزام الطبيب هي ببذل عناية مهما كان االلتزام الواقع على عاتقهعبارة Une arthrographie(يتعلق األمر يف هذا القرار بطبيب األشعة الذي قام بتصوير ركبة مريضة

ة حىت ميكن حصر املناطق املتضررة، و هذا ما فعله على أن يتم حقن املريض مباد )عن صور أشعةبسبب )infection articulaire(الطبيب للمريضة اليت تعرضت بفعل هذه الصورة لتقرح حركي

.) staphylocoque doré(بكترييا فإن حمكمة النقض الفرنسية قررت يف كال القرارين، نقض قرار 82كذلك يف قرارين آخرين،

ئي، الذي مل يشرتط حدوث خطأ من طرف الطبيب، و إمنا فقط عدم جناح العالج الس القضاكذلك يف عدة قرارات أخرى أقرت احملكمة بأن إلتزام . املقرتح من طرف الطبيب و ظهور ضرر

.الطبيب هو إلتزام ببذل عنايةالكيفية اليت و ب. فالعناية الواجبة على الطبيب تتطلب منه أن يعىن بفحص املريض فحصا دقيقا

متكنه من تشخيص الداء تشخيصا دقيقا، و حيتاج األمر من الطبيب أن يشرع يف فحصه فحصا متأنيا متلمسا مواضع األمل، متحسسا مواطن الداء، مستعمال مجيع الوسائل اليت يضعها العلم حتت

81

-Cass. Civ. 1, 28 Juin 1989. N° 91-D-43. 82

-Cass. Civ. 9 Octobre 1985, Cass. Civ., 12 Décembre 1985, n° 84-13792 et n° 01643.

جهده يف حماولة تطبيق كما أن عليه أن يبذل . تصرفه، ليكون رأيه بعيدا عن الغلط بقدر اإلمكانيلتزم الطبيب أو جراح . وفقا للتشريعات الطبية اجلزائرية 83معلوماته و خربته السابقة تطبيقا صحيحا

األسنان مبجرد موافقة على أي طلب معاجلة بضمان تقدمي عالج ملرضاه يتسم باإلخالص و التفاين 84.رورة بالزمالء املختصني و املؤهلنيو املطابقة ملعطيات العلم احلديثة و االستعانة عند الض

1936ماي 20و يف حكمها الصادر يف حددت حمكمة النقض الفرنسية طبيعة و مضمون 85

االلتزام الواقع على عاتق الطبيب اجتاه املريض، فقررت بأن الطبيب يف عقد العالج مع كونه ال يلتزم يف غري - بشفاء املريض، إال أنه يلتزم بأن يبذل للمريض عناية و جهودا صادقة، يقظة و متفقة

و استمرارا حملاوالت حمكمة النقض الفرنسية لتحديد . ول العلمية الثابتةمع األص - الظروف االستثنائيةنطاق أكثر إنضباطا للعناية الواجبة على الطبيب، فقد قررت حمكمة النقض يف حكمها الصادر

بأن يكون إلتزام الطبيب موضوع البحث مطابقا 86.، و يف قرارات أخرى1960جويلية28يف .مللمعطيات املعاصرة للعل

و الواضح من هذه الصيغة اجلديدة، أا تتضمن مفهوما متحركا للعلم الذي جيب أن يلم به الطبيب و ما دام األمر كذلك، فإن العناية الواجبة على الطبيب اجتاه املريض، ال بد أن تتخذ هي

العناية، تبعا النتشار األخرى مفهوما متحركا، طبقا هلذا التحديد، و الذي يعطي اتساعا أكرب ملفهوم األجهزة الطبية و الوسائل العالجية احلديثة ، بل أن البعض قد تسرب إليه الشك يف طبيعة التزام الطبيب و هل سيبقى كما هو التزاما ببذل عناية دائما، أم علينا أن نعيد النظر يف التزاماته يف

87.قيقة و متطورةضوء ما أصبح يتمتع به األطباء من وسائل دو ال بد من اإلشارة أنه عندما تعرض على قاضي املوضوع حالة هلا عالقة مبعطيات العلم املعاصر، فإنه يعود إىل القاضي، مالحظة احلالة اليت كان عليها العلم يوم وقوع الفعل و ال يستند يف

ضاة من أجل تقدير حالة العلم، حكمه حلالة العلم يوم فصله يف القضية املعروضة عليه، و ميكن للقاإلستناد إىل املقاالت الدورية املنشورة يف اجلرائد العلمية، و كذا للمحاضرات امللقاة ضمن ملتقيات

88.وطنية و دولية، سواء أكانت مكتوبة أو مت اإلدالء ا شفاهة من طرف أشخاص متخصصني

.41. ، ص2008دار الثقافة، :أحسن حسن احلياري، املسؤولية املدنية للطبيب يف ضوء النظام القانوين األردين و النظام القانوين اجلزائري، عمان- 83 .45املادة ، املتضمن ملدونة أخالقيات مهنة الطب، 1992يونيو 6املؤرخ يف 276 – 92املرسوم التنفيذي رقم - 84

85-Cass.civ. 20 Mai 1936 , Mercier contre cousin, arrêt précité.

86-Cass. Civ. 13 Mai 1959, 30 Octobre 1967, 6 Juin 2000, 4 Janvier 2005, 12 Janvier 2005, 26 Septembre 2005.

87-F .Vialla,op. cit., p.215 et S.

88 -A.Dorsner- Dolivet, op. cit., p.100.

لطريقة اليت يرى أا مناسبة لعالج املريض، حيث ال املبدأ املقرر أن للطبيب احلرية يف اختيار ا ميكن نسبة خطإ ما إليه كلما ارتأى إتباع طريقة معينة من طرق العالج دون سواها، أو إذا رأى أن

.الطريقة اليت اختارها أكثر موافقة لطبيعة املرض و ملزاج املريضمبا يتفق و األصول العلمية الثابتة، هذا و صفوة القول، أن التزام الطبيب بالعناية باملريض و

االلتزام ال ميكن أن يقف حائال دونه، فال يستطيع أن يقدم للمريض ما هو لفائدته إن رأى أن يستخدم يف عالجه أسلوبا مبتكرا من األساليب اليت تقدمها االكتشافات العلمية و املخرتعات

89.ديثاحلديثة، اليت ميكن أن يتوصل إليها الطب احلو يرى البعض أن الطبيب ال يلتزم باتباع آراء الغالبية من أساتذة الطب، و أن له أن يطبق عالجا شخصيا خاصا به، بشرط أن يكون هذا العالج مبنيا على أسس علمية صحيحة، ألن

التصرف احلاالت املرضية ال تتطابق متام املطابقة، و جيب أن يرتك للطبيب جانب من احلرية يفحبسب مهارته الشخصية و جتاربه على أنه من الضروري، لنفي مسؤولية الطبيب، يف هذه احلالة أن تكون الطريقة اليت استخدمت يف عالج املريض قد جاوزت حد التجربة العلمية، و درجت يف

90.امليدان العلمييلة عالجية مقرتحة من جانب و ال جتوز مساءلة الطبيب، إذا مل يطبق يف حالة معينة، وس

األطباء ذوي الصيت، بل جلأ بدال منها إىل وسيلة أخرى ينظر إليها البعض على أا أصبحت بالية، قدمية و غري مناسبة، و إن كان العالج املطبق من طرف الطبيب حمل خالف أو اعرتاض من جانب

91.بعض األطباء، فال أمهية لذلكلطبيب باحلرية يف اختيار العالج، إن هذه احلرية طليقة من أية قيود، لكن ال يعين االعرتاف ل

فالقضاء يف الواقع يدين اختيار هذا العالج أو ذلك، طاملا يكشف هذا االختيار عن جهل مؤكد من 92.جانب الطبيب يف واجبه املهين أو العلمي أو القانوين

وي العلة اليت يعاين منها املريض، فإما أن كما أنه يتعني على الطبيب أن خيتار العالج الذي يداو العالج ال يكون كذلك إذا مل يكن متفقا مع . يزيل هذه العلة ائيا، أو على األقل أن خيفف منها

أما إذا كان العالج متناسبا مع . األصول العلمية اليت تداول عليها األطباء لعالج مثلها

.24،ص 1999حممود حممد عبد العزيز الزيين، مسؤولية األطباء يف الشريعة اإلسالمية و القانون الوضعي، مؤسسة الثقافة اجلامعية،-89

.36. نفس املرجع السابق ،ص -9091

-V.G,Memeteau,op.cit., p.53. 92

-Ibid.

سؤولية هذا األخري إذا مل يأت بالنتيجة املرجوة منه، إال التشخيص الذي شخصه الطبيب، فال تقوم مإذا اعترب مسؤوال عن خطأ يف حتديد جرعات الدواء أو يف كيفية تعاطيه، أو يف إرشاد املريض حنو أمر

93.من هذه األموركذلك قد ال يتناسب العالج مع التشخيص الذي انتهى إليه الطبيب، نظرا للجوء هذا األخري

دام طريقة من الطرق العالجية تعتمد على حمض الصدفة، بدال من اتباع الطرق التقليدية إىل استخ 94.املعروفة

و متتد حرية الطبيب يف اختيار أسلوب العالج املناسب للمريض من احلالة اليت يستخدم فيها ثر حوله اجلدل بني أسلوبا طبيا متبعا، و مستقرا يف عامل الطب، إىل احلالة اليت يستخدم فيها أسلوبا ك

األطباء، فيستطيع أن يركن إىل أحد اآلراء و النظريات الطبية اليت درج األطباء على إتباعها سواء يف .الفحص و التشخيص أو يف العالج

و خالصة القول أيا كان الرأي العلمي الذي يتبناه الطبيب، فإن اخلطر الذي يتعرض له املريض ناسبا و جسامة املرض، وجيب أن جترى موازنة دقيقة ما بني الفائدة بسبب العالج جيب أن يكون مت

املتوقعة و الضرر الناشئ، و يف حالة رجحان الضرر على الفائدة، فعلى الطبيب أن ميتنع عن التدخل، و يعد ذلك مبدأ أساسيا يف اختيار العالج، و بدون إغفال أن الفعل اجلراحي ذاته ينطوي

.ج دوائي يعد من السموم املوجهة للجسم البشريعلى خطر، و أن كل عال .ا (��م ا��+��� ��+ط@ >� ا&��زام �)���� 2

يف أية مرحلة كان عليها العالج، و لكن ال بد من معرفة هل ميكن أن يقرتف الطبيب أخطاءاالطبيب جمرب على قبول معاجلة أي مريض يتقدم إليه، و إذا مل ينجح الطبيب يف عالجه، فهل يعترب

؟خمطئا، و هل ميكن أن حيدث خطأ يف املرحلة الالحقة للعالجن فيها العالج، فإنه ال يشرتط حىت يعترب ال بد من اإلشارة إىل أنه مهما كانت املرحلة اليت يكو

الفعل خاطئا أن يكون جسيما جسامة خاصة، و املقصود ذا بأنه ال يشرتط يف اخلطأ أن يكون غري مغتفر أو تدليسي و حىت عمدي، بل يكفي يف اخلطأ أن يكون مؤكدا،

ة شبه التقصريية ارتكاب ال يشرتط لقيام املسؤولي:" و قد أكد هذا قرار جملس قضاء تولوز بقوله ."الطبيب أو اجلراح خلطأ جسيم

93

-Durrieu-Diebolt,op.cit., p.39. 94

- ibid.

«Rien n’exige pour l’existence de la responsabilité quasi délictuelle du

médecin ou chirurgien qu’ une faute lourde » 95

يشرتط بأنه ليس ضروريا و ال 96و يف املادة العقدية، فقد جاء يف قرار حملكمة النقض الفرنسية،

إلقامة مسؤولية الطبيب وقوع خطأ غري مغتفر من طرفه، و أضافت حمكمة النقض الفرنسية يف و " أي خطأ من طرف الطبيب يقيم مسؤوليته سواء العقدية أو التقصريية" قرار آخر هلا بأنه

ن أجل إقامة جتدر اإلضافة بأن الطبيعة العقدية للمسؤولية الطبية تشرتط حىت اخلطأ البسيط م 97.مسؤولية املهين املدين الذي مل يتبع يف تصرفه تصرف الرجل العادي

يف فرنسا، فيما خيص عملية االستنساخ، يف فرضيات 2002مارس 4و قد أضاف قانون 98.خاصة، بأن يكون اخلطأ خطأ حمددا مبعايري خاصة

:(رار �دأ ا�)7ج1.2و هو أن الطبيب غري جمرب على معاجلة أي شخص يأيت إليه، غري أنه مبجرد قبوله طلب املبدأ

و مبفهوم املخالفة فإن إلتزام الطبيب بالعناية و . املريض، فإنه يقع على عاتقه التزام بالعناية و العالججال فهنا لسنا و فيما يتعلق حبالة االستع. العالج ال يقوم إال إذا وافق الطبيب على طلب املريض

حباجة للبحث يف قبول الطبيب تقدمي العالج، ألن الطبيب هنا ملزم بتقدمي العالج مبجرد عرض حالة االستعجال عليه، ألن امتناعه قد يعرضه لعقوبات تأديبية أو جزائية، و جتدر اإلشارة أن قرار بدأ

و املهين، و الذي ميت بصلة العالج هو إلتزام ببذل عناية يتفق و مقتضيات الضمري اإلنساينللضمري اإلنساين أكثر مما ميت بصلة للقواعد العلمية الثابتة، فالعناية املقصودة عند بدأ العالج تستلزم من الطبيب تطبيق الواجب املفروض عليه، طبقا ملا متليه قواعد األخالق و التقاليد املهنية املتبعة،

تنفيذ هذا الواجب، و ما يرتتب على ذلك من ضرورة حسن فضال عن ضرورة مراعاة اليقظة يف 99.تقدير ردود األفعال اليت تصدر من املريض لدى مباشرته لعالجه

و الواقع أنه ما يرتتب عن قرار بدأ العالج يؤدي إىل أن ابتداء العناية باملريض يتم يف مرحلة ب بفحص املريض و قد يرى أن حييله إىل الفحص حيث تتقرر العلة اليت يعاين منها، و قد يقوم الطبي

95

-CA. Toulouse, 25 Mai 1938, Gaz. Pal. 18 Mars 2010, N° 76 à 77, P.10. 96

-Cass. Civ, 30 Octobre 1963, GAZ.Pal, op. cit, p.13. 97

-DorsnerDolivet A., op. cit; p.102. 98

-Cass. Ass. Plén, 17 Novembre 2000, Perruche, Vialla F, op. cit, p467 ، األحكام املتعلقة بعملية 2002مارس 4مسى القانون االستنساخ نسبة إىل قرار بريوش99

-B.Mattieu, op. cit, p. 53.

و هناك حاالت قد . طبيب خمتص بالفحص إذا تعلق األمر، بأحد املستشفيات أو املراكز العالجيةتعرض على الطبيب تستدعي منه سرعة اختاذ القرار بشان حالة املريض، فإما أن يقوم بفحصه و

كما أن هناك . م املختص الختاذ مثل هذا اإلجراءتقرير ما يلزم بشأنه، أو أن يقوم بإحالته على القسمن احلاالت ما ميثل فيها عنصر الوقت أمهية ملحوظة، حبيث ميكن القول بأن الطبيب ال يلتزم فقط بعدم التباطؤ يف إجراء الفحص، متهيدا الختاذ ما جيب بشأن املريض، بل أيضا بعدم اإلسراع يف نقل

بل فحصه مبعرفته، أو مبعرفة القسم املختص، إذا كانت حالة املريض إىل املستشفى املتخصص، ق 100.املريض تستدعي ذلك

كما تقتضي عناية الطبيب اليت ميليها عليه ضمريه اإلنساين و املهين، و بعد موافقته على طلب بأن يقوم بإعادة فحص املريض مبساعدة طبيب أخصائي إن لزم األمر، حىت ) أي معاجلته( املريض

ار الذي يراه، و هو يكون مسؤوال عن هذا القرار الذي يصل إليه و ال يقبل منه االحتجاج يتخذ القر كما تتطلب العناية الواجبة على الطبيب أن يقدم . إذا ظهر خطأ العالج بأنه قام به إتباعا لرأي زميله

مل مدفوعا بوازع فهو يقوم ذا الع. للمريض كل اجلهود املمكنة يف سبيل فائدته و العمل على شفائه 101.من ضمريه اإلنساين و املهين، ويظهر ذلك يف فحصه للمريض فحصا دقيقا بغري تسرع أو إمهال

أن يستمع إىل شكوى املريض و أن حيصل منه . فيكون لزاما على الطبيب إنطالقا مما سبق ذكرهض فحصا دقيقا، متلمسا أو من أهله على كافة املعلومات اليت حيتاج إليها و أن يشرع يف فحص املري

موضع األمل، متحسسا موضع الداء مستعمال مجيع الوسائل اليت يضعها العلم حتت تصرفه ليكون رأيه .بعيدا عن الغلط بقدر اإلمكان

و من التطبيقات القضائية، يف هذا الصدد، ما قضت به حمكمة النقض الفرنسية بإدانة طبيب قبل إجراء اجلراحة يف عني املريض، و أنه لو كان قد قام بذلك، لعدم قيامه بإجراء الفحوص الطبية

و . لكان قد تبني له منها أن املريض مصاب ببؤرة تقيحية، و من مث لكان قد امتنع عن إجراء اجلراحة 102.اليت أدت إىل فقد املريض إلبصار كلتا عينيه

. على الطبيب كذلك، أن يستخدم الفطنة املكتسبة من اخلربة العلمية يف فحص املريض و يتعنيفكثريا ما حيدث أن تكون هناك بعض األعراض اليت توحي بأن منطقة الداء هي املنطقة اليت يشعر

100

-Mattieu B, op. cit, p. 53. Ibidem. 101

-Cour de letiquepresenter aux étudiants de 1 années Medecine, Dr. khaznadar Fac de Medecine ENESM-

Oran, 2005. 102

-Cass. Crim, 11 Février 1973, n°24-180.

باآلالم فيها، بينما يكون موضع الداء يف جزء آخر منجسم اإلنسان املريض، ال يشعر فيه املريض أمل ما، فإن غابت عن الطبيب فطنته، احنرف عن أصول الفحص السليم، و من مث ينتهي األمر إىل ب

تشخيص غري صحيح، و يؤدي ذلك إىل أن الطبيب مطالب ليس فقط بفحص املوضع الذي يشكو 103.منه املريض، بل أيضا كل املواضع احملتمل أن تكون هي السبب يف شكوى املريض

:ا��4+�ص 2.2و التشخيص الذي يقوم . رب التشخيص نتيجة حلكم طيب راجع إىل اخلربة اليت ميتلكها الطبيبيعت

به الطبيب حلالة مريضه ليس ائي، ألنه قد يتغري و يرجع هذا التغيري إىل حتسن حالة املريض أو إىل ذاته خطأ، و و قد اعترب القضاء الفرنسي أن الغلط يف التشخيص ال يعترب يف حد . اكتشافات حديثة

، و يدور هذا القرار حول وفاة امرأة أثناء 1987نوفمرب 24قد أخذت ذا يف قرارها الصادر يف توليدها، و لرفض دعوى التعويض اليت رفعها ذوو احلقوق، فإن جملس قضاء باريس أفضى بأن تعقد

اذ قرار استعجايل و املتمثل يف حالة املريضة املفاجئة أثناء والدة التوأم الثاين، تطلب من القابلة اخت مواصلة توليد املرأة بدل إجراء عملية قيصرية، و قد نقض ذوو حقوقها القرار، فرفضت حمكمة النقض، نقض قرار جملس قضاء باريس، و أضافت بأن القابلة مل ترتكب خطأ طبيا مقيما

104.تةللمسؤولية، خاصة إذا توافق هذا التشخيص و األصول العلمية الثاب

و ال يعترب الغلط يف التشخيص خطأ إال إذا نتج عن جهل الطبيب بأنه يقع على عاتقه إلتزام بالعناية و العالج مع اتباعه اليقظة الالزمة و املفرتضة يف املهين، و قد يكون السبب يف ذلك، يف أنه

جهة ثانية ألنه من جهة مل يقم بالتحريات الالزمة عن حالة مريضه من أجل إقامة تشخيصه، و من 105.مل يستشر رأي زميل له يف املهنة، و ذلك ألن حالة املريض تتجاوز ختصصه و معلوماته املكتسبة

حيث يعترب الطبيب خمطئا إذ مل يطلب من مريضه القيام بتحاليل تسمح باكتشاف وجود خلية 106.سرطانية

يصه صحيح و ال كذلك يصبح الغلط يف التشخيص خطأ، عندما يصر الطبيب بأن تشخو املتعلق مبريض أحس بأمل على مستوى بطة 107ففي قرار حمكمة النقض الفرنسية. يتخلله أي غلط

يف اليوم التايل إزداد األمل، إضافة إىل انتفاخ موضع األمل، توجه إىل عيادة أين )Mollet(الساق

103

63منري رياض حنا املرجع السابقة ص -

104-C.A . Paris, 14 octobre 1986, Cass. Civ, 24 Novembre 1987 N° 03-19. 062.

105-Dorsner- Dolivet A, op. cit, p. 105.

106-Cass.civ. 1,15 Novembre 1989.

107-Cass. Civ.1 , 8 Juillet 1997.

حيث وصف األطباء له ) Une phlébite(شخص طبيبني حالته جبلطة دموية على مستوى العروق عالجا مضادا لتحجر الدم، و يف اليوم املوايل جاء طبيب ثالث لفحص املريض، رفقة أحد الطبيبني الذين فحصا املريض البارحة، و الذي أكد صحة تشخيص الطبيبني رغم عدم حتسن حالة املريض،

خص احلالة على أا متالزمة ساعة و جميء طبيب خامس الذي ش 24فكان ال بد من انتظار تستلزم أشعة رنانة من أجل عالجها، و قد وفق هذا الطبيب يف «Syndrome des loges »احليز

رغم عدم حتسن -تشخيصه، و رأت حمكمة النقض بأن األطباء الثالث قد أخطئوا عندما أصروا .على تشخيصهم، و عدم قيامهم بتحاليل تكميلية -املريض

:ر ا�)7ج و ا�د(� >� و;ا+��� 3.2يرتتب عن التوفيق يف التشخيص اختيار العالج الذي يتوافق مع التشخيص الذي قام به الطبيب

و للطبيب مطلق احلرية يف اختيار العالج و وصفه، لكن ال بد من ممارسة هذه احلرية يف . ملريضهوصفه للعالج إذا كان ال يتوافق و حدود مصلحة املريض، و قد يتعرض الطبيب للنقد يف اختياره و

.األصول العلمية الثابتةحسبما يفرضها عليه ضمريه اإلنساين و "و من مقتضيات العناية الواجبة على الطبيب كذلك

ذلك أنه من غري املستبعد أن تقع من الطبيب . أن يتبع الدقة يف وصفه للعالج و يف تطبيقه" املهين ال تتعلق باجلهل بالقواعد و األصول العلمية، و إمنا بسبب عدم إتباعه -اليف هذا ا -أخطاء

الدقة يف وصف العالج و تطبيقه، و هي أخطاء تدخل حتت وصف عدم بذل العناية مبا يتفق و 108.مقتضيات الضمري اإلنساين و املهين

و من أمثلة عدم بذل العناية الواجبة يف هذا اال، أن يعطي الطبيب حقنة للمريض، دون أن يقوم بتطهريها أو بتطهري يديه، أو موضع إعطائها يف جسم املريض، أو ال يقوم بسحب قدر من

على و حبسب ضمريه اإلنساين و املهين يتعني . الدم فيها للتأكد من أا قد دخلت يف الوريد فعالالطبيب أن يقوم مبتابعة عالج املريض الذي بدأه معه و على األخص حينما تكون احلالة خطرة، أو

فأساس . تكون اآلثار املرتتبة على ترك املريض بعد العالج أو اجلراحة آثارا خطرية و ال ميكن تداركهاا األطباء، و هو ما خيتلف عدم املتابعة يف هذه احلالة هو اجلهل باألصول العلمية اليت تعارف عليه

عن حالة عدم االكرتاث مبتابعة عالج املريض، و لتوضيح ما سبق ذكره فإن من العالجات ما يرتتب عليها، أن يصاب املريض بارتفاع متوقع يف ضغط الدم، أو يف درجة حرارته، أو أن يصاب حبالة 108

-A .Dorsner- Dolivet, op. cit, p.107.

فيفرتض على الطبيب حينئذ أن . و غريهامتوقعة أيضا من الدوار، أو الصداع أو القيء أو اإلسهال يكون على وعي بإمكان حدوث هذه األعراض و أن يبذل جهده يف العمل على عالجها، فإذا ما ترك املريض دون متابعة، و ترتب على ذلك ضرر للمريض، فإنه يعد مسؤوال ليس عن عدم بذله

املهين، بل عن عدم بذل تلك اليت تنتمي إىل لعناية تنتمي إىل مقتضيات الضمري اإلنساين و109.األصول العلمية املتعارف عليها بني األطباء

.��د�ر ا8+7ل ��&��زام �)����: �����

الفعلي، و ) الطبيب(القضاء توافر خطأ عندما يكون هناك فرق بني تصرف املهين املدين يشرتطاألول : إن تقدير تصرف الطبيب اخلاطئ يطرح سؤالني. التصرف الذي كان من الواجب عليه اختاذه

إثبات هذا ما هي الكيفيات اليت تسمح بتقدير اخلطأ الطيب، و الثاين يتمثل يف كيفية : يتمثل يف اخلطأ؟�� ��د�ر ا�+ط@ ا�ط��-1�=.

يف واقع احلال، جند أن هناك طريقني لتقدير مسلك الطبيب، فإما أن يقارن ما وقع منه مبسلكه العادي، فإذا تبني أنه كان يستطيع أن يتفادى الفعل الضار املنسوب إليه، اعترب مقصرا و هذا هو

.التقدير الواقعي أو الشخصيإما أن يقارن ما وقع منه مبسلك شخص جمرد، يتصور أنه على مثال الرجل احلريص اليقظ، و

.أو املادي110الذي يفرتض أن تصرفاته و أعماله بال عيب و هذا هو التقدير ارد، فرأى )العادي(و يبدو أن الفقه و القضاء قد احتارا بني هذين الطريقني لتقدير اخلطأ املادي

وجوب األخذ بالتقدير الواقعي، و اتباع املعيار الشخصي، و قد أخذت ذا املعيار 111اءبعض الفقهغري أنه قد لوحظ أن تطبيق هذا املعيار من شأنه أن يؤدي إىل مكافأة من 112.بعض أحكام القضاء

على أقل هفوة من.اعتاد التقصري بعدم حماسبته على تقصريه، كما يؤدي إىل جمازاة من اعتاد اليقظةو لذلك يفضل أغلبية الفقهاء تقدير خطأ الطبيب، طبقا لقاعدة التقدير ارد، ال على . اهلفوات .إطالقها

109

-Sophie Hocquet-Berg et Bruno PY, op. cit, p.75 et s. 110

-A.Dorsner- Dolivet, op. cit , p.127. 111

-Dejean de la Bâtie; Appréciation in abstracto et inconcreto en droit civil français, LGDJ , 1965, p .54. 112

- CASS. CIV. 1°, 14 Novembre 1966.

و على ذلك، فإنه ميكن القول بأن املعيار املوضوعي ارد، هو املعيار الذي يتخذ من سلوك الوسط، فهو الرجل الشخص العادي، مقياسا للسلوك الواجب اتباعه، هذا الشخص هو الرجل

و ينطبق هذا املعيار . اليقظ املتبصر، فال هو بالغيب اجلاهل، و ال هو بالشديد اليقظة و احلرصاملوضوعي يف جمال االلتزام ببذل عناية، على اخلطأ التقصريي، و اخلطأ العقدي، على حد سواء، ففي

ارنة مسلك الفاعل مبسلك الرجل اليقظ احلالتني يؤخذ ذا املعيار املوضوعي، و الذي يقوم على مقاملتبصر، إذا وجد يف ظروف مماثلة لظروف الفاعل، بصرف النظر عن العوامل الداخلية اخلاصة بشخص الفاعل، فإذا احنرف عن هذا السلوك كان خمطئا، و انعقدت مسؤوليته عما أصاب املريض

113.من ضررمن الدول، على ضرورة التزام الطبيب أثناء مزاولته و قد أكدت التشريعات الصحية يف العديد

مهنة الطب بعدم اخلروج عن القواعد و األصول العلمية، يف علم الطب، و إال عد مرتكبا خلطأ طيب 114.يوجب قيام مسؤوليته املدنية

لى أن و قد أكد املشرع اجلزائري ذلك يف ديباجة نصوص التشريعات املنظمة ملهنة الطب، عأخالقيات الطب عبارة عن جمموع القواعد و األعراف اليت يتعني على كل طبيب و جراح أسنان

و أن يكون الطبيب على إملام كاف مبضموا العلمي حال مباشرته العمل . وصيديل االلتزام افاء، و الطبيب ملزم و الطبيب ملزم ببذل العناية و عدم اإلمهال اجتاه املريض و ليس الش 115.الطيب

مبجرد موافقته على عالج مريض، بتقدمي العالج الالزم مبا يتسم باإلخالص و التفاين و مطابقته 116.ملعطيات العلم حلديث

أا تلك املبادئ و :" و قد عرف جانب فقهي األصول العلمية اليت جيب أن يراعيها الطبيبو علميا بني طائفة من األطباء، و حتت اإلملام ا حال مباشرة القواعد الثابتة املتعارف عليها نظريا

أا األصول الثابتة اليت يعرتف ا أهل العلم و ال :" و عرفها القضاء". األعمال الطبية117."يتساحمون مع من جيهلها أو يتخطاها مما ينسب إىل عملهم أو فنهم

عناية الوجدانية اليقظة، و بوجه عام إذا اخل بواجباته اجتاه فالطبيب يكون خمطئا إذا مل يبذل الاملريض نتيجة جهل أو اون للحقائق العلمية املكتسبة أو املستقرة، و يف تعبري حمكمة النقض 113

- A.Dorsner- Dolivet, op.cit, p. 129. 114

-ibid. .املادة األوىل مدونة أخالقيات مهنة الطب اجلزائرية -115

.منها) 31أو 8املواد ( مدونة أخالقيات مهنة الطب اجلزائرية، و لقد أورد املشرع اجلزائري يف العديد من النصوص مدونة أخالقيات املهنة 45 املادة- 116

.275. ص 1997-1996أطروحة دكتوراه دولة نوفشت جبامعة اجلزائر، : مروك نصر الدين، احلماية اجلنائية للحق يف سالمة اجلسم - 117

فانه إذا كانت هذه العناية ختالف 1936ماي 20يف Mercierالفرنسية يف قرارها الشهري قرار و اخلطأ الفين يتصل باملسائل . احلقائق العلمية احلالية، فمن واجب الطبيب متابعة التطور العلمي

العلمية و يتمثل يف الغلط الذي يقع من الطبيب سواء يف التشخيص أو يف العالج أو يف العمل عليه من خمالفة أكيدة واضحة للحقائق العلمية املسلم اجلراحي، و حياسب عليها الطبيب ملا ينطوي

.118ا و األصول الفنية املستقرة، و ال عربة جلسامة اخلطأو يدخل يف إطار األصول العلمية بعض املفاهيم اليت جيب مراعاا قبل إقامة اخلطأ على

119.الطبيب، من بينها العادات الطبية، و املمارسات اليوميةالطبية هي ما جيري عليه العمل الطيب و تتصف بالواقعية و القدم و الثبات، و عدم فالعادات

و تتميز عن العادة . خمالفتها لآلداب العامة أو املبادئ األساسية اليت يقوم عليها التشريع يف بلد معني احة أو ضمنيا و تعد جزءا من االتفاقية اليت تشمل الشروط السابقة، إال أن املتعاقدين يلتزمان ا صر

العقد الطيب، دون أن تكتسب صفة القاعدة القانونية، و لكن قد ترتفع أحيانا لتصل إىل درجة العرف إذا اقرتنت بنص خاص، و عليه فالعادة املهنية الطبية هي اليت تنظم ما جيري عليه العمل

ة احلركة و التطور، و ختتلف عن القاعدة القانونية مبا املتعلق بالناحية الفنية الطبية و تتميز خباصي املمارسات اليومية ملعطيات التطور العلمي :" تتصف به األخرية من عمومية و جتريد، أو يقصد ا

و هذه قابلة للتطور باستمرار نتيجة البحث و االكتشاف " اليت يأتيها األطباء عن إدراك .رق التشخيص و العالجالعلمي لألدوية و ط

و العادات الطبية تعد من املعايري اليت توجب على الطبيب احرتامها و يعد الطبيب خمطئا يف حالة اخلروج عليها، فمحكمة النقض الفرنسية قررت إدانة الطبيب ملخالفته االلتزام بوسيلة متعلقة

دة أثناء الوالدة الصناعية، إذ اعتربا حمكمة النقض بطرق التعقيم، أو مبخالفة الوسائل الفنية املعتم . )Un sages juridique(حبكم العادات القانونية

أما املمارسات العلمية الطبية، و هذه ال ترقى إىل درجة سابقتها و ختتلف من طبيب آلخر و 120.ال تتصف بالقدم و الثبات

.276. نفس املرجع، ص - 118

119 -A .Dorsner-Dolivet , op.cit ,p .129 et s.

.193امحد حسن احلياري، املرجع السابق، ص - 120

أن سلوك الطبيب يقدر بالنظر إىل احلالة العلمية و املمارسة 121و قررت حمكمة النقض الفرنسيةالطبية وقت إثبات الفعل، و بالتايل تقام مسؤولية الطبيب لعدم احرتامه القواعد املنظمة للممارسة

ب العلمية الطبية عندما يتصف فعله بالرعونة، و تصبح قواعد املمارسة الطبية واجبة االحرتام من الطبيعند جتاوزها مرحلة التجارب العلمية و تدخل يف إطار املمارسة العلمية الدائمة و

و جيب أن تطابق هذه املمارسة معطيات العلم اجلديدة، و يشكل اخلروج عليها من 122املستمرة، .قبل الطبيب قيام مسؤوليته أيضا

.إ���ت ا�+ط@ ا�ط��- 2ما اتفق عليه فقهاء القانون، و منهم الفقيه الفرنسي 1927منذ عام أيد القضاء الفرنسي

على تقسيم االلتزامات القانونية بوجه عام إىل نوعني من االلتزامات، األول التزام حمدد و " دميوج"هو ما اصطلح على تسميته التزام بتحقيق نتيجة أو غاية، و الثاين التزام عام يأخذ بعني االعتبار

و جيدر . اعاة جانب احليطة و احلذر و هو ما اصطلح على تسميته التزام ببذل عناية أو وسيلةمر بالذكر أن إثبات اخلطأ بوجه عام يتوقف على كيفية حتديد مضمون االلتزام أو حمله، اهو التزام

دم حتقق النتيجة بتحقيق نتيجة حمددة، أم هو التزام ببذل عناية؟ فإذا كنا أمام احلالة األوىل يكون عأما يف حالة . املتفق عليها خطا مفرتضا ما مل يثبت املدين تدخل السبب األجنيب الستحالة تنفيذه

كما أن قواعد إثبات . إمهال املدين يف بذل العناية الالزمة يصبح لزاما على الدائن إثبات خطأ املديني، إذ أن العربة تكمن فقط يف مضمون اخلطأ العقدي تنطبق على قواعد إثبات اخلطأ التقصري

123.االلتزام و ال عربة بنوع املسؤولية

( ، أن عبء إثبات خطا الطبيب يقع دائما على املريض لكن من املتفق عليه فقها و قضاءا، و على ذلك ج القضاء الفرنسي حيث كان يعترب مسؤولية الطبيب مسؤولية تقصريية، و )املتضرر

حىت بعد اعتبار مسؤولية ) املتضرر( استمر على األخذ بإلقاء عبء اإلثبات على الطرف الدائندية كأصل، و يعلل فقهاء القانون هذا النهج بان التزام الطبيب اجتاه الطبيب املدنية مسؤولية عق

121

-CASS. CIV 1° 4 Janvier 1974, Vialla François, op. cit, p.93. 122

-CASS. CIV 1°, 14 Février 1950, Vialla François, op. cit, p.95. .14و 13. ، ص1979حممد هشام القاسم، اخلطأ الطيب، جملة احلقوق و الشريعة الكويتية، السنة الثالثة،العدد األول، مارس -123

ال يثبت خطا الطبيب مبجرد عدم حتقق نتيجة الشفاء بل :" املريض التزام ببذل عناية كأصل و بالتايل 124".للمريض أن يقيم الدليل على إمهال الطبيب و تقصريه

.ا���ؤو��� ا��د�� ��ط��با��ط� رط �6ر �5ف �30�� : ا�رع ا�����إن اخلطأ لوحده غري كاف إلقامة املسؤولية املدنية للطبيب، إذ ال بد من توافر شرطني آخرين حىت تقوم مسؤولية هذا األخري، ألنه يشرتط يف املسؤولية توافر ثالثة شروط و هي اخلطأ و الضرر و

.ذان ستتم دراستهما يف هذه املرحلةعالقة السببية ، و هذين الشرطني األخريين مها الل فإذا كان الضرر هو األذى الذي يصيب الشخص من جراء املساس حبق من حقوقه أو مبصلحة مشروعة له، سواء تعلق ذلك احلق أو تلك املصلحة بسالمة جسمه أو حريته أو شرفه أو

خلسائر املادية و املعنوية اليت تلحق ماله أو غري ذلك، فان هذا الضرر ميثل على العموم تلك ابالضحية نتيجة الفعل الذي يقع عليه، مما جيعل من هذا الضرر عنصرا أوليا رئيسيا لقيام املسؤولية

125.املدنية، اليت تفتح باب املطالبة بالتعويض، جربا ملا حلق باملضرور من أضراراء، بناءا على تأسيس قانوين، توافر ركن و باإلضافة إىل ركن الضرر، يشرتط الفقه و معه القض

العالقة السببية، اليت متثل تلك العالقة اليت تربط و جتمع بني اخلطأ كركن أول، و الضرر كركن ثان، طبقا للقواعد العامة للمسؤولية، و بني الفعل الضار و الضرر يف بعض حاالت املسؤولية الطبية على

وب أن يكون ذلك اخلطأ أو الفعل الضار، هو الذي انشأ و تسبب وجه اخلصوص، و مبعىن آخر وجيف حدوث الضرر الذي يشكو منه املضرور، و بعبارة أخرى فإن العالقة السببية هي الوصل

126.الذي يصل املوصول و املوصول به

.0رورة �)رض ا�0"�� أو ذوي "�و(; �0رر:ا��رة ا و�1الضرر هو الركن الثاين من أركان املسؤولية الطبية، حيث ال ميكن مساءلة الطبيب أو اجلراح، ما مل يرتتب عن خطا أي منهما ضرر للمريض، فإذا أصاب الضرر املريض يف حياته، أو سالمة جسمه،

. ان هذا ضررا أدبياكان هذا ضررا ماديا، أما إذا أصابه يف شعوره، أو عاطفته، أو كرامته، أو شرفه، كو كل من هذين النوعني من الضرر، يرتب مسؤولية الطبيب، مىت ارتبط باخلطأ، و قامت بينهما

.عالقة سببية

124

-A. Dorsner-Dolivet, op.cit.,p .131. .267رايس حممد، املرجع السابق، ص -125

.267. نفس املرجع السابق، ص - 126

و يرتتب على القول بان التزام الطبيب، هو التزام ببذل عناية، و ليس بتحقيق نتيجة، انه قد لك ال تثور مسؤولية الطبيب، إذا مل يثبت يف جانبه حيدث الضرر فعال للمريض، و على الرغم من ذ

.تقصري أو إمهالو على العموم فان الضرر هو ما يصيب املرء يف حق من حقوقه، أو مصلحة من مصاحله املشروعة، من جراء عمل الطبيب غري املعتاد، فلإلنسان احلق يف احلياة، و سالمة جسمه، حبيث يعد

وح و الضرب تعديا و مسا ذه احلقوق، و كل مس مبصلحة املريض أو حق القتل، التعذيب، اجلر 127.من حقوقه بصفة غري مشروعة، ميثل ضررا يوجب التعويض و اجلرب

كما أن الضرر الطيب غري متمثل يف عدم شفاء املريض، بل هو اثر خطا الطبيب أو إمهاله بالقيام ته للعمل الطيب، الن أصل التزام الطبيب هو التزام ببذل عناية و بواجب احليطة و احلرص أثناء ممارس

.ليس بتحقيق نتيجة .و الضرر نوعان ضرر مادي و ضرر معنوي

:ا�9رر ا���دي:أو2 الضرر الذي يصيب اإلنسان يف جسده أو ماله أو إخالله:" يعرف الضرر املادي بأنه

"مبصلحة ذات قيمة ماليةو الضرر املادي ينقسم إىل ضرر جسدي متمثل باألذى الذي يصيب جسم اإلنسان كإزهاق روح أو إحداث عاهة دائمة أو مؤقتة، و إىل ضرر مايل يصيب مصاحل املتضرر ذات قيمة مادية أو

و يشرتط يف الضرر . اقتصادية، كإصابة اجلسم بعاهة تعطل قدرته على الكسب أو يف نفقات العالج .املادي اإلخالل حبق أو مصلحة مشروعة و أن يكون حمققا

:ا�0/ل �%ق أو ���%� ����� ���9رور - 1الغالبية من الفقه و القضاء على أن الضرر املادي يتحقق يف حالة اإلخالل حبق أو مصلحة جيمع

و قد تطلب القضاء الفرنسي هذا الشرط يف املصلحة لقطع دعاوي التعويض اليت . مالية للمتضررا غري ترفعها اخلليلة للمطالبة بتعويض الضرر الذي أصاا نتيجة موت خليلها، ألن العالقة بينهم

128.مشروعة

.270ص رايس حممد، املرجع السابق ، - 127

128-F.Vialla, op .cit.,p.596 et s.

و قد اشرتط املشرع اجلزائري للتعويض عن الضرر أن تكون هناك مصلحة مشروعة، و هذه و أن ال تتعارض مع منطوق نظرية 129.املصلحة ال تتعارض مع مفهوم النظام العام أو اآلداب العامة

فإذا ترتب على حق اإلنسان يف سالمة جسمه خسارة مادية 130التعسف يف استعمال احلق،أو يكون املساس جبسم اإلنسان على شكل جروح أو ) كالعجز عن الكسب أو نفقات العالج (

.حمققا يكونكسور أو وفاة أو تشويه فيعترب ضررا ماديا يستوجب التعويض، و يشرتط يف الضرر أن )رر &%�ق ا�9 ( أن �5ون ا�9رر �%��� -2

أصبح من املبادئ املسلم ا أن الضرر موضوع املسؤولية جيب أن يكون حمققا، أي وقع فعال، أو انه سيقع يف وقت الحق، و الضرر احملقق ال يشمل الضرر احلال فقط بل يشمل الضرر الذي قام

ه احد كما لو اتلف الطبيب خبطأ من 131سببه و إن تراخت آثار بعضها أو جلها إىل املستقبل، .أعضاء جسم املريض، أو أجرى جتربة طبية دون موافقة املريض، أو أعطاه عالجا دف االختبار

هي مساءلة الطبيب عن الضرر املباشر، أي القاعدة التقليدية و املستقر عليها فقها و قضاءاالضرر الذي ال يكون يف وسع املصاب أن يتوقاه ببذل جهد معقول، و يف الوقت نفسه ال يسأل

.الطبيب عن الضرر غري املباشرو الوضع السابق ال ينظر له ذه البساطة يف جمال اخلطأ الطيب، الن طبيعة العالقة القانونية بني

ملريض هي املرجع، فبحسب القاعدة العامة يف املسؤولية العقدية ال يلتزم املدين إال الطبيب و او األمر على 132بالتعويض عن الضرر املتوقع، أخذا بعني االعتبار حاليت الغش و اخلطأ اجلسيم،

رر غري خالف ذلك يف املسؤولية التقصريية اليت توجب على املدين التعويض عن الضرر املتوقع و الض 133.املتوقع

و عليه فلو اعتربنا العالقة القائمة بني الطبيب و املريض عالقة تعاقدية فال يلتزم الطبيب إال بالتعويض عن الضرر املتوقع و املباشر، إال إذا كان الضرر الطيب نامجا عن غش أو خطا جسيم، و

.التقصرييةهذا على عكس ماهو عليه يف حالة قيام مسؤولية الطبيب

.من القانون املدين اجلزائري 97طبقا لنص املادة -129 .مكرر من القانون املدين اجلزائري 124طبقا لنص املادة - 130

.147و 146، ص 2بلحاج العريب، النظرية العامة لاللتزام،ج - 131 .ج.م.ق 182طبقا لنص املادة - 132مجع مراعاة .م.ق 182ج خصصت لتقدير مدى التعويض عن املسؤولية التقصريية، على أن يقدر القاضي التعويض عن الضرر على أساس املادة .م.ق 13لنص املادة طبقا - 133

.الظروف املالبسة

، 2007نوفمرب 22و قد أقامت حمكمة النقض الفرنسية مسؤولية الطبيب عن فعله اخلاطئ يف على الطبيب اجلراح بسبب سقوط إحدى أدوات اجلراحة يف رئة طفل عن األضرار املباشرة فقط و

134.اعتربت الضرر مؤكدا و حمققا و مباشرا صار للضرر املستقبل و الضرر االحتمايل و تفويتو يف ضوء ما تقدم سنتعرض باخت

.الفرصة 1.2� :ا�9رر ا���&���

و هو الضرر الذي حتقق سببه، و تراخت آثاره كلها أو جزء منها إىل املستقبل و هذا 135.النوع من الضرر يأخذ حكم الضرر احملقق

182فقد منح املشرع اجلزائري للقاضي سلطة تقدير التعويض عن الضرر طبقا ألحكام املادة مدين جزائري مع مراعاة الظروف املالبسة باملسؤولية التقصريية، و إن مل يتمكن القاضي وقت احلكم

تعويض تقدير التعويض بشكل ائي، أعطاه املشرع سلطة االحتفاظ للمضرور باحلق باملطالبة بالخالل مدة معينة، و طريقة التعويض يعينها القاضي تبعا للظروف، فقد تكون على شكل أقساط أو مرتب مدى احلياة، و تقدير التعويض يكون نقدا و تبعا للظروف و بناءا على طلب املضرور

عانات للقاضي، على أن يأمر بإعادة احلال إىل ما كانت عليه أو حيكم بالتعويض بتقدمي بعض اإل 136.اليت تتصل بالعمل غري املشروع

و قد أجاز القضاء الفرنسي إنقاص التعويض إذا تناقص الضرر يف حالة التحفظ بشان التعويض األول، أو إذا كان التعويض بصورة إيراد مرتب مدى احلياة، أما إذا تفاقم الضرر عن ما كان عليه

ملضرور من املطالبة، بدعوى جديدة، بتعويض ما مل يكن عند تقدير القاضي له، فان هذا ال مينع االقاضي قد توقعه من الضرر، و أن ذلك ال حيول دون قوة الشيء املقضي به الختالف موضوع

137.الدعويني و الن موضوع الدعوة اجلديدة هو ما استجد من ضرر2.2� :ا�9رر ا%2&���

134

- F .Vialla, op.cit, p .592. .161بلحاج العريب، ج، املرجع السابق، ص -135

.من القانون املدين اجلزائري 132و 131 انظر املواد - 136 .130امحد حسن احلياري، املرجع السابق، ص - 137

لى انه سيقع يف املستقبل، لكنه حمتمل الوقوع، و هو ضرر مل يقع أصال، و ليس هناك ما يؤكد عو هذا ال ميكن تعويضه ألنه ضرر مفرتض، و مييزه عن الضرر املستقبل انه حمقق الوقوع، لكن الضرر

138.احملتمل مرتوك لرهن االحتماالت، و عليه ال يقبل القضاء اجلزائري الدعوى قبل حلوهلا، يرى بعض الشراح Eventuelو الضرر االحتمايل Futurو بشأن التفرقة بني الضرر املستقبل

أن الفرق ال ميكن يف طبيعة كل منهما، و إمنا هو فرق يف الدرجة " سافاتيي " و منهم األستاذ فالضرر املستقبل يعين حتقق اخلطر، و هذا اخلطر بدوره يهدد بوقوع الضرر مستقبال، و . فحسب

ته ضرر يستوجب التعويض، يف حني أن الضرر احملتمل فهو وجود هذا اخلطر أو التهديد هو يف ذا 139.و غاية األمر أنه حيتمل الوقوع. ضرر مل يقع و ال يوجد ما يؤكد أنه سيقع

و قد يتبادر إىل األذهان التساؤل حول ما إذا كان الضرر االحتمايل هو نفسه تفويت فرصة، أم أن بينهما اختالف و فوارق؟

:��&#و�ت ا�#ر3.2 و هو حرمان الشخص من فرصة كان حيتمل أن تعود عليه بالكسب، و مثاله حرمان

140.املريض من احلياة نتيجة خطا الطبيب اجلراح اثر إجراء عملية جراحيةو قد جرت احملاكم على عدم احلكم بفوات الفرصة و كانت تساوي بني فوات الفرصة و

عن ذلك و أقرت بوجوب التعويض عنها، و أيدت القول بان مثة الضرر االحتمايل، إال أا عدلتو قد اعتاد القضاء اجلزائري على التعويض عن . ضرر بني فوات الفرصة ذاا دون النظر إىل النتيجة

مبدأ فوات الفرصة، مىت كانت الفرصة حقيقية و جدية، و خيتص بتقديرها قاضي املوضوع دون أية 141.كمة العليارقابة عليه من احمل

أما الفقه الفرنسي فذهب إىل وجوب مساءلة الطبيب على ممارسته للعمل الطيب اخلاطئ و وجوب التعويض عن اخلطأ احملقق لفرصة الشفاء، و تفويت فرصة العالج، فذهب و يف أول حكم

ة على فرنك فرنسي بسبب تفويت الفرص 65000حملكمة النقض الفرنسية فحكم بتعويض و قدره فتاة للتقدم لاللتحاق بوظيفة مضيفة طريان، حيث أن خطأ الطبيب يف التشخيص أدى إىل خطأ يف

142.العالج مما أدى إىل إصابة الفتاة بضرر نتج عنه فقدها لعضو

.163، املرجع السابق، ص 2. بلحاج العريب، ج - 138 .275.رايس حممد، املرجع السابق، ص - 139 .163. ، املرجع السابق، ص2بلحاج العريب، ج - 140 .165.ص ، املرجع السابق ،2بلحاج العريب، ج - 141

142 - F .Vialla,op. cit., p. 630, CE,21 Décembre 2007, N° 289328,Centre hospitalier de Vienne.

.ا�9رر ا��$وي:�����الذي يعرف بأنه الضرر الذي يصيب اإلنسان يف عواطفه و إحساساته و مشاعره، أو الضرر

.يسبب لإلنسان آالما نفسية أو جسمانيةأما يف اال الطيب يتمثل الضرر األديب يف مساس الطبيب أو املستشفى جلسم املريض خبطأ طيب يلحق به األذى، و يبدو ذلك باآلالم اجلسمانية و النفسية، أو ما ينشأ من تشوهات و عجز يف

ر من إنسان إىل آخر، كما أن االنتقاص من مجال اجلسم و وظائف اجلسم، و خيتلف تقدير الضر اخللقة و ما ينجر عن ذلك من تشويه، يعد من قبيل األضرار املعنوية اليت هلا أمهية بالغة يف حياة بعض األشخاص املمارسني لبعض املهن كاملمثلني و املغنني، و كل األشخاص الذين يهتمون بأناقتهم

143.و مجاهلمعليه قضت حمكمة اجلنح ملدينة الرغاية باجلزائر للطبيب الذي تعرض حلادث مرور أصيب على و

إثره جبروح خمتلفة تسببت له يف أضرار مست مجاله و مسعته بتعويضات سخية، و إذا كان ال ميكن ربا، فحىت إن مل تقدير الضرر األديب تقديرا ماديا دقيقا، فان هذا ال مينع من التعويض عنه تعويضا مقا

حيث أن احملكمة العليا يف اجلزائر نقضت و 144.يكن شافيا، فانه على األقل حيقق بعض الرتضيةأبطلت حكم حمكمة اجلنايات الذي قضى لوالد الضحية بتعويضات مادية دون التعويضات املعنوية،

.واعتربت هذا النوع من القضاء قضاءا ناقصاهذا الصدد أن الضرر املقصود هنا ليس هو الضرر الناجم عن عدم شفاء و ينبغي اإلشارة يف

املريض، أو عدم جناح الطبيب يف العالج الن جمرد عدم شفاء املريض شفاءا تاما أو جزئيا ال يكون أن يف ذاته ركن الضرر، الن الطبيب يف عقد التطبيب، ال يلتزم بشفاء املريض، إمنا يطلب من الطبيب

يبدل ما عليه و ما يف وسعه يف سبيل الشفاء، فان مل يتحقق الشفاء و اخفق يف الوصول إىل هذه الغاية، فال جناح عليه، الن التزام الطبيب هو التزام ببذل عناية و ليس بتحقيق النتائج و بلوغ

145.الغايات .ا�را�ط� ا������: ا��رة ا������ببية أساس املسؤولية املدنية، حيث ال ميكن تصور ضرر ناتج عن خطا، ما مل تعد عالقة الس

تكن هناك عالقة سببية جتعل اخلطأ علة الضرر و سبب وقوعه، فمناط املسؤولية و جوهرها رابطة

.281رايس حممد، املرجع السابق، ص - 143

.نفس املرجع، نفس الصفحة - 144 .282رايس حممد، املرجع السابق، ص - 145

لذي أدى العلة اليت تربط الضرر الطيب احلاصل عن اخلطأ املرتكب ا: السببية، و يراد بعالقة السببيةإىل وقوع الضرر، و تعد هذه العلة ركنا قائما بذاته، فالطبيب الذي يقع منه خطأ يسبب ضررا

146.للمريض يستوجب وجود عالقة سببية بني اخلطأ املرتكب و الضرر الواقع على املريضريية لألطباء، بل إن هذه املعطيات املنطقية املتفقة مع العقل، ال تظهر فقط يف املسؤولية التقص

أيضا يف جمال املسؤولية التعاقدية، فال يكفي أن يوجد خروج عن العقد أو اإلحجام عن تنفيذ بند من بنوده، و حتقق الضرر يف ذمة املريض، بل يشرتط أن يكون الضرر ناجتا عن عدم تنفيذ العقد و

147.لناجم و الناتج عن خمالفة هذا العقدذلك الن حمل املسؤولية التعاقدية هو تعويض الضرر ا وسأدرس يف هذه املرحلة أهم النظريات اخلاصة بالعالقة السببية و كذا عالقة السببية

.أمام التشريع و القضاء اجلزائري و الفرنسي

.ا�ظر��ت: أو2إن اشرتاك أكثر من عامل يف إحداث ضرر واحد، جيعل من الصعب اعتبار سبب معني دون غريه ذا عالقة يف إحداث الضرر منفردا، و هنا اختلف شراح القانون إلسناد الضرر احلاصل إىل أحد

: و منها هذه األسباب، فظهرت عدة نظريات فقهية حتاول حتديد نطاق و طبيعة الرابطة السببية . نظرية تعادل األسباب، نظرية السبب األقوى و نظرية السبب املالئم

:�ظر�� �)�دل ا ���ب- 1تتلخص هذه النظرية بالقول بان مجيع العوامل اليت تتضافر إلحداث النتيجة تعد متعادلة، و

و سواء كان مألوفا أو نادرا أو . يدامسؤولة عن النتيجة، مهما كان العامل يف إحداث النتيجة بعيرجع إىل فعل اإلنسان أو إىل فعل الطبيعة، و عليه يعد كل عامل من هذه العوامل شرطا حلدوث

كما أن هذه النظرية حتمل . النتيجة دومنا متييز بني عامل و آخر من حيث قوته و تأثريه على النتيجة 148.ه حىت لو كان مصحوبا بقوة قاهرةاملسؤولية للعمل اإلنساين وحد

فإذا اشرتك يف اخلطأ الذي أدى إىل النتيجة أكثر من طبيب فإم يسألون مجيعا، و يعترب سببا مباشرا و لو تدخلت عدة عوامل أخرى ساعدت مع فعل اجلاين إىل وقوع النتيجة، حىت لو كان

.هذه األسباب طبقا للسري العادي لألموراجلاين قد توقع أو كان بإمكانه أن يتوقع مثل :�ظر�� ا���ب ا (وى- 2

.595. ، ص1971النهضة العربية، عبد املنعم فرج الصدة، مصادر االلتزام، دار -146 .291. رايس حممد، املرجع السابق، ص -147

148-A.DorsnerDolivet, op.cit, p .173.

ذهب أنصار هذه النظرية إىل القول بان سبب النتيجة هو العامل األكثر فاعلية و األكثر إسهاما .يف إحداثها، و تعد األسباب األخرى جمرد ظروف ساعدت السبب األقوى كما تعد أسبابا عارضة

كما لو كان . ت األسباب و استغرق احد أسباب خطأ الطبيب األسباب األخرىفإذا تعددخطأ الطبيب متعمدا و اخلطأ اآلخر غري متعمد، أو كان احد السببني نتيجة لسبب آخر، و مثاله لو أخطأ الطبيب يف إصدار توجيهات للمريض، و أخطأ املريض يف إتباع تلك التعليمات مما أدى إىل

ه بضرر، فيعترب خطأ الطبيب مستغرقا خلطأ املريض، و عليه تعترب مسؤولية الطبيب كاملة إصابت149.حسب هذه النظرية

:�ظر�� ا���ب ا��F7م- 3ميزت هذه النظرية بني السبب املنتج و السبب العارض، و حسب هذه النظرية يطرح السبب

النظرية أن من العوامل ما يكفي لوقوع الضرر،حيث العارض جانبا، و ال يؤخذ به، و حسب هذه حيدد سببه احلقيقي و يوصف بالسبب الفعال وفقا للمجرى العادي لألمور يف إحداث الضرر و

150.ليس هذا فحسب بل جيب أن يعترب الفعل قد أسهم يف إحداثهة أو معاصرة على الفعل بعبارة أخرى يعد السبب قائما و لو تدخلت عوامل سابقة أو الحق

املرتكب ما دامت هذه العوامل متوقعة و مألوفة، و يف حال تدخل عامل ناذر أو شاذ غري متوقع و امتناع املتضرر عن العالج : غري مألوف، فانه يكفي لقطع العالقة السببية، فمن العوامل الشاذة

151.متعمدا :عالقة السببية أمام التشريع و القضاء: '���

.وضحت ذلك بإبراز رأي الفقه و القضاء الفرنسي، مث موقف التشريع و القضاء اجلزائري .رأي ا��; و ا���0ء ا�ر���- 1

على الرغم من أن الفقه الفرنسي قد اقرتح معايري منطقية و خمتلفة حلل مشكلة تعدد األسباب، الفرنسي ينهج جا واقعيا و علميا، فهو يعمد إىل استبعاد األسباب البعيدة و إال أن القضاء

الضعيفة و غري املألوفة، و يعتد باألسباب اليت تؤدي إىل األخطاء العادية و األكثر جسامة، فعند ة وجود أخطاء عمدية مل األخطاء األخرى الن اخلطأ العمدي يعد مبثابة الغش يف املسؤولي

149

- Ibid. .465. ، ص1992، سنة 5.ج، ط .م.،د1.سليمان مرقس، النظرية العامة لاللتزام، ج -150

.118. ، ص1989منري رياض حنا، املسؤولية اجلنائية لألطباء و الصيادلة، دار املطبوعات اجلامعية اإلسكندرية، سنة -151

أن القضاء الفرنسي يعتد بالسببية املعنوية أكثر من ) ":Carbonnierكاربونيه(العقدية، و يرى 152".إعداده بالسببية املادية

أن على القاضي استخالص العالقة السببية من قرائن و دالئل )Savatierسافاتييه(و يرى ا هي ما يستنتجه الفكر من ظروف الواقع، و متفقة، و هي ليست بالشيء الذي يرى أو يلمس، إمن

احلقيقة أن القاضي حر يف تكوين عقيدته، و أن رقابة حمكمة النقض تنحصر فقط يف التحقق من أن أسباب احلكم تظهر بوضوح عالقة سببية كافية بني كل من اخلطأ و الضرر، فعلى القاضي يف دعاوى

و أن ال يسارع يف وضع قرائن تأباها احلقائق العلمية، و يرفضها املسؤولية الطبية أن يكون حريصا، فعالقة السببية تعترب متوفرة و لو فصل بني اخلطأ و الضرر عامل آخر طاملا أن اخلطأ شرط 153.األطباء

بقيام 1926-02-14و تطبيقا لذلك حكمت حمكمة النقض الفرنسية يف . ضروري لوقوع الضررمدير املؤسسة الصحية، نتيجة هرب املريضة عقليا من املصحة و جتمد قدميها، مسؤولية الطبيب

154.األمر الذي استدعى برت احدهافكلما قام الدليل على اخلطأ و ثبت وجود الضرر كان الطبيب ملزما بدفع تعويض كامل

.متناسب مع جسامة الضرر .�و(ف ا�4�ر�G و ا���0ء ا��زاFري- 2

املسؤولية املدنية يف التشريع اجلزائري يقتضي أن يكون اخلطأ هو السبب املباشر يف إحداث قيام الضرر، و املشرع اجلزائري اشرتط ضرورة وجود ركن العالقة السببية بني الضرر و اخلطأ لقيام املسؤولية

و يف املسؤولية 155شياء،التقصريية، يف املسؤولية عن فعل الغري و املسؤولية الناشئة عن األالعقدية ال يكفي أن يكون اخلطأ هو السبب الذي ترتب عليه الضرر، بل ال بد من أن يكون السبب مباشرا و منتجا، فإذا كان السبب بإحداث الضرر أجنبيا تنعدم العالقة السببية، و تنعدم معها

ذ التزامه عينا حكم عليه بتعويض الضرر الناتج عن عدم و إذا استحال على املدين تنفي. املسؤولية 156.تنفيذ التزامه ما مل يثبت أن استحالة التنفيذ نشأت عن سبب ال يد له فيه

حيث 1996نوفمرب 17احملكمة العليا اجلزائرية أخذت بنظرية السبب املنتج يف قرارها الصادر يف سببا يف حدوث الضرر، أن يكون سببا فعاال فيما يرتتب انه جيب العتبار احد العوامل " جاء فيه

.120. منري رياض حنا، املسؤولية اجلنائية، املرجع السابق، ص - 152

153- A .Dorsner-Dolivet, op.cit., p .175.

154- F .Vialla, op.cit., p .600.

.أجل. امل. من القا 138، 134، 126، 125، 124املواد -155 .171و 170. ، املرجع السابق، ص2. و بلحاج العريب ج. أجل. امل. من القا 176املادة -156

عليه، و ال يكفي هلذا االعتبار ما قد يكون جمرد تدخل يف إحداث الضرر، و انه جيب إثبات السبب 157".الفعال يف إحداث الضرر الستبعاد اخلطأ الثابت و نوعه كسبب للضرر

حية و توافرت العالقة السببية بينهما باالستناد إىل فمىت ثبت أن خطأ الطبيب أدى إىل وفاة الض تقرير اخلربة، و اعرتافات املتهم، الذي أمر بتجريب العالج الغري املناسب للمريض، فان قضاة

158.املوضوع قد أعطوا للوقائع التكييف الصحيح، و سببوا قرارهم مبا فيه الكفاية

.ا���ؤو��� �دون �ط�: ا��ط�ب ا�����

األول يتمثل يف األضرار الناجتة عن عدوى : إن املسؤولية بدون خطا تظهر اليوم يف شكلنيو الثانية ) Infection nosocomiale (احمليط الطيب، أو كما يسميها البعض عدوى املستشفيات

.تتمثل يف األضرار اليت يتسبب ا الوسائل و األجهزة أو املنتوجات املعيبة

.ا���ؤو��� ا������ &�-� �دوى ا���& #��ت:ولا�رع ا

مشتقة )Nosocomiales( فهو يشرح لنا بان عبارة 159عند استقراء معجم املصطلحات الطبيةو اليت يقصد ا مستشفى، أما باللغة اليونانية فهي كالتايل )Nosocomium( من العبارة الالتينية

)Nosos( ا مرض و و املقصود)Komein( ا تقدمي العالج و اليت يقصد. ما بني و عدوى املستشفيات هي العدوى املكتسبة يف املستشفيات على أن حتدث هذه العدوى

يوما يف حالة العدوى اليت تنتج عن قاعات 30و قد ميدد هذا األجل إىل (ساعة 72ساعة و 48 :بد من التمييز بني نوعني من العدوى و ال. بعد دخول املستشفى) اجلراحة

و هذه العدوى تظهر خالل مدة مساوية خلمسة أيام أو أقل منها : عدوى مستشفيات مبكرة .من يوم دخول املستشفى و تكون اجلرثومة املتسببة بذلك من خارج املستشفى

ى، و و هذه العدوى تظهر بعد مخسة أيام من يوم دخول املستشف: عدوى مستشفيات متأخرة 160.تكون اجلرثومة املتسببة بذلك من داخل املستشفى

.178. ، املرجع السابق، ص2. بلحاج العريب، ج - 157 .179. ، ص1995- 05- 30قرار بتاريخ 1182، ملف رقم 1996السنة ، قسم الوثائق باحملكمة العليا، 2الة القضائية اجلزائرية، العدد -158

159- La rousse médical, edition 2001, P .579.

.إ'��ت ا����0 �$دوى ا���& #��ت: ا�#�رة ا!و�� 161يقع عبء إثبات اإلصابة بالعدوى على املريض، حيث جاء يف قرار حمكمة النقض الفرنسية

بأنه على املريض إثبات بأن العدوى اليت أصيب ا مصدرها املستشفى، حيث يقع على املريض عبء إثبات عالقة السببية بني العدوى و إقامته باملستشفى، كما عليه إثبات بأن العالج الذي قدم

162.له كان سببا يف العدوىي تقدير األخذ ذه اإلثباتات أو و جيوز للمريض إثبات ما يدعيه بكل الوسائل، و يعود للقاض

و . رفضها، و عادة ما يعني القاضي يف هذه األمور خبريا لتقدير هذه اإلثباتات اليت جاء ا املريضعادة ما يأخذ القاضي بعني االعتبار إصابة عدة مرضى بنفس العدوى اليت يعاين منها املريض

عني االعتبار، و هي اليت تكون ذات طبيعة عدوى املدعي، أما احلاالت اليت ال يأخذها القاضي باملستشفيات، إال أن املريض كان املتسبب األول و الرئيسي يف إصابته ا، كأن جيري املريض عملية جراحية و يعود إىل منزله، فيقوم بإحضار طبيب آخر إىل بيته لتغيري ضمادته و بعد مرور ستة أيام

163. تؤخذ هذه احلالة ضمن حاالت عدوى املستشفياتيصاب املريض بعدوى، فهنا ال .9رورة &���س �ط�: ا�#�رة ا�'���

إن شرط وجود خطا من اجل إقامة مسؤولية الطبيب أو املؤسسة االستشفائية فيما خيص عدوى املستشفيات ظهرت يف عدة قرارات قضائية اليت أقامت مسؤولية الطبيب على أساس هذا اخلطأ، ومن

صابة أقامت مسؤولية عيادة طبية بسبب إ 1999فرباير 26أمثلة هذا ،قرار جملس قضاء باريس يف 164مريض ببكترييا من جراء إجرائه لعملية جراحية ملعاجلة فتق القرص

)HernieDiscale( حدد نوع، و قد اكتشف الس تعرض تسعة مرضى آخرين لنفس )MycobactérieXénopi(: البكترييا ب

إصدارها العدوى يف نفس مرحلة عالج املريض املدعي، و لنفس العملية ، و كان ذلك بعدلقرار إجراء خربة ، مت الكشف بأنه أثناء تعقيم األجهزة، فان املاء املستعمل لذلك حيوي هذه

165.البكترييا 160

- Cours d’inféctieux présenté aux étudiants de 5éme année Medecine, Les pneumonies Nosocomiales,

Dr.Bouziane fac de Medecine université d’Oran,2010 161

- CIV.1°, 27 Mars 2008, N° 99-17.672. 162

- Hocquet-Berg Sophie et PY- Bruno, op.cit.,p.44. 163

-B.Mattieu, op.cit., p .12. من اجل تسهيل هو مرض يصيب العمود الفقري، الن العمود الفقري عبارة عن فقرات متالمحة تسهل حركة الشخص، فهناك جند بني كل فقرة و أخرى قرصا : فتق القرص - 164

.حية إلعادة القرص إىل مكانههذه احلركة، فمغادرة هذا القرص ملكانه، يصيب الشخص بآالم حادة، و كذلك جيد صعوبة يف احلركة، و ميكن معاجلة هذا املرض بعملية جرا

165 - Duguet A-M.” Evolution de jurisprudence administrative et judiciaire en matière d’infections

nosocomiales”, Cahiers hospitaliers, 2000,p.20.

و من أجل مساعدة املريض الذي كان جيد صعوبة يف إثبات اخلطأ الطيب فيما خيص عدوى لة املعروضة عليه، فيعترب و املستشفيات، فإن القضاء أصبح يكتفي بتطابق عدة حاالت مع احلا

و قد بدأ العمل باخلطأ املفرتض يف القطاع . كأن اخلطأ قد مت إثباته، أي أن اخلطأ أصبح مفرتضاحول ممرضة أصيبت مبرض السل يف وسط 1954فرباير 12العام منذ قرار جملس الدولة يف

166.استشفائياخلطأ املفرتض يف قرار الغرفة املدنية حملكمة النقض أما فيما خيص القطاع اخلاص، فقد مت تكريس

، حيث جاء يف قرارها بان مسؤولية العيادة مفرتضة فيما خيص إصابة 1996ماي 21الفرنسية يف مريض بعدوى أثناء إجرائه لعملية جراحية يف قاعة العمليات، إال إذا أثبتت العيادة غياب اخلطأ من

املبدأ يف عدة قرارات أخرى، و قد اشرتطت حمكمة النقض الفرنسية إضافة طرفها و قد مت تطبيق هذا إىل هذا، نشوء التزام بالسالمة طبيعته بتحقيق نتيجة يف عدوى املستشفيات، و قد طبقت حمكمة النقض ذلك أيضا بالنسبة للطبيب الذي يعمل يف القطاع اخلاص، على انه ميكن هلذا األخري الرجوع

ن ضد املؤسسة العالجية يف حالة ما إذا كان اخلطأ منسوب إليه راجع إىل عيب يف خدمات بالضماو بعبارة أخرى، فان كل من الطبيب و املؤسسة االستشفائية ملزمني بالتزام . املؤسسة اإلستشفائية

لية إال بإثبات بالسالمة فيما خيص عدوى املستشفيات، و ال ميكنهما إعفاء نفسيهما من هذه املسؤو 167.السبب األجنيب

و إذا كان كل من الطبيب و املؤسسة العالجية مدينني بالتزام بالسالمة و هي بتحقيق نتيجة، حيث ميكن للمدعي مطالبة أي واحد منهما )In solidum(فان مسؤوليتهما هي تضامنية

يض كامل احلق بالرجوع ضد اآلخر الستيفاء بالتعويض التام، على أن يكون للطرف الذي يدفع التعو واجب هذا األخري يف التعويض، و إذا رأى القاضي بان هذه العدوى منسوبة إىل طرف واحد فقط،

168.يلزمه بالتعويض لوحده

.ا���ؤو��� �#$ل ا��&و-�ت ا��$���:ا�رع ا�����

إن االجتهاد القضائي أقر و منذ عدة سنوات، نظام مسؤولية مدنية مشدد كلما كان مصدر هذا الن ممارسة الطب يفرتض استعمال وسائل و تقنيات جرت العادة على . الضرر منتوج معيب

166

-A-M. Duguet, op.cit., p .20. 167

-A-M. Duguet, op.cit., p.35. 168

- Sophie Hocquet-Berg et PY Bruno, op.cit., p.47.

حيث هناك ما يتم زرعه يف جسم اإلنسان، و هناك ما يتم استعماله من اجل شفاء . استعماهلاو كما أن العمل الطيب حيتاج إىل استعمال منتوجات طبية اهلدف منها هو تنفيد العمل الطيب املريض

.كما جيب

.ظ�م ا���ؤو��� �#$ل ا��&-�ت ا��$���:ا�#�رة ا!و��إن املسؤولية بفعل املنتجات املعيبة، و بعد أن مت فصلها عن اخلطأ، وجدت مصدرها يف التزام

الطيب، يتمثل هذا االلتزام يف االلتزام بالسالمة بتحقيق نتيجة فيما خيص تبعي ناشئ عن العقد .الوسائل الطبية و املنتجات املستعملة يف تنفيذ العقد الطيب

و الذي أقر مسؤولية املنتج، 1985جويلية25يف 374-85و بعد صدور التوجيه األورويب رقم حيث طبق هذا اإلقرار على األطباء و كل مؤسسات الصحة الذين يوردون منتجات مدة صالحيتها

غري أن هذه 2001.169ماي 10قريبة من االنتهاء و هذا ما جاء به قرار حمكمة العدل األوروبية يف ن الضرر ناجتا فعال بفعل املنتوج، و قد أقرت حمكمة املسؤولية ال ميكن أن تلعب دورها إال إذا كا

اعتربت طبيب اإلنعاش مسؤوال يف 170النقض الفرنسية ذلك يف عدة قرارات، ففي إحدى قراراا، .مواجهة والدي مريضة، توفيت على اثر انفجار جهاز اإلنعاش أثناء إجراء العملية هلا

بيب يف حال قيام مسؤوليته عن فعل املنتجات و قد اعتربت حمكمة النقض الفرنسية الط املعيبة،خمل بالتزامه بالسالمة بتحقيق نتيجة فيما خيص الوسائل و املنتوجات الطبية املستعملة يف تنفيذ

غري أن القضاء مل يكن يأخذ هذا االلتزام بعني االعتبار فيما خيص العقد الطيب، بل كان . العقد الطيب ا ألنه مل يتخذ االحتياطات الالزمة من اجل تفادي املخاطر املتعلقة باستعمال يعترب الطبيب خمطئ

أما فيما خيص التحاليل الطبية ، فقد كانت تقوم مسؤولية الطبيب يف . هذه الوسائل و املنتجاتغياب حدوث خطأ، ألنه كان ملزما بضمان صحة نتائج التحليل عندما يتعلق األمر بتحاليل الدم من اجل حتديد الزمرة، و كذلك فيما خيص فريوس السيدا، فالطبيب هنا ملزم بدقة النتائج و غريها

171).كالسرطان مثال ( من احلاالت

169

- CJCE, 10 Mai 2001, N° 3065. 170

- CASS. CIV. 1°, 1 Avril 2006, N° 68-937.17. 171

- Terré François, La Responsabilité civil et pénal du médecin, Cour présenté à la faculté du droit, Paris II

Descartes, Séance du Lundi 25 Juin 2010.

بأن الطبيب يكون خمال بالتزامه بالسالمة إذا ما " ليون"قرر جملس قضاء 1926غري انه و منذ 172.استعمل أجهزة من نوعية ناقصة

دور هذا القرار أصبح الطبيب، فيما خيص األجهزة اليت يستعملها يف تنفيذ العمل و منذ صالطيب ملزما التزاما بالسالمة، و سرعان ما استغرق هذا االلتزام املنتوجات الطبية اليت يستعملها

نسية، أن الطبيب يف العمل الطيب، و ذا أقر القضاء الفرنسي يف قرار صادر عن حمكمة النقض الفر 173.أساس مسؤولية الطبيب بفعل املنتوجات املعيبة هي إخالله بااللتزام بالسالمة

.%�2ت ا�0#�ء �ن ا���ؤو���: ا�#�رة ا�'���املبدأ هو أن املنتج و املمون بإمكاما إعفاء نفسيهما من املسؤولية مبجرد دفعهما بأن حالة

و هذا ما مت تطبيقه يف عدة . العلم وقت طرح املنتوج مل تكن تسمح باكتشاف أو حتديد العيبؤولية مبجرد دفعه قرارات صادرة عن حمكمة النقض الفرنسية بأنه بإمكان الطبيب إعفاء نفسه عن املس

بأن حالة العلم يف تلك املرحلة مل تكن تسمح باكتشاف العيب، و هذا ما جاء يف قرار حمكمة العدل األوروبية، بأن املنتج حىت يعفي نفسه من املسؤولية عليه أن يثبت انه وقت طرح املنتوج يف

قد محلت يف عدة قرارات حمكمة و. السوق، مل تكن حالة العلم انذاك تسمح باكتشاف هذا العيبالنقض الفرنسية الطبيب املسؤولية من جراء استعماله ألدوية معيبة، و قد أسست قرارها على أن

الطبيب يفرتض فيه إمكانية اكتشافه العيب حبكم جتربته يف اال الطيب، على أا أجازت للطبيب إذا اثبت أنه مل يكن باستطاعته اكتشاف العيب رغم إمكانية دفع املسؤولية عنه

174.جتربته الطويلة يف امليدان، و ذلك بسبب تغيري تركيبة الدواء مما يؤدي إىل صعوبة اكتشاف العيب

� .����ص ا���ؤو��� ا��د�� ����د��: ا���%ث ا�'�

172

- C.A. Lyon, 15 Juillet 1926, Introduit dans lecour de Terré François, Ibidem. 173

- CASS.CIV. ,4 Février 2003, N° 16- 391.20. 174

- CASS.CIV. 1° 5 Avril 2005, N° 02-11947 Glaxo Smithkline et cass. CIV 1° 24 Janvier 2006, N° 03-19534,

Aventis Pasteur, Vialla F, op.cit., p.640.

من جهة و احلساسية من جهة أخرى، فأمهية يتسم موضوع املسؤولية املدنية للصيديل باألمهية املوضوع تتجلى يف أن هذه املسؤولية ترتتب على الصيديل إن خالف إتباع ما ميليه عليه القانون و األصول العلمية املقررة أو أفرط يف إتباع هذه األصول، أما حساسية هذا املوضوع فناجتة عن كون

نسان اجلدير باحلماية القانونية من أي اعتداء يصيبه أو يهدد هذه األخطاء فيها مساس حبرمة اإلسالمته، و حفاظا على هذه القداسة و احلرمة جلسد اإلنسان و صونا هلا من أن تنتهك حتت أي ستار، و لو كان ستار العلم و خدمة البشرية ،يف اال الصحي تدخل املشرع لينظم مهنة الصيدلة و

قق اهلدف املرجو منها، و منع البعض من اختاذ ذلك ذريعة هلتك حرمة و قداسة وضع هلا ضوابط حت .الذات اآلدمية

األول أدرس فيه املسؤولية املدنية للصيديل : و سأعمل على تقسيم هذا املبحث إىل مطلبنيعن املنتج، و الثاين أخصصه لدراسة مسؤولية الصيديل صاحب احملل عن خطئه الشخصي و كذا

. خطأتابعيه

.ا���ؤو��� ا��د�� ����د�� ا��&B: ا��ط�ب ا ول

فاملسؤولية يف اال . املسؤولية الصيدالنية أو مسؤولية الصيديل ال حتيل إىل أي فئة قضائية معينة :175الصيدالين متعددة األشكال، و ذلك لتعدد نشاطات الصيادلة، و تبعا لذلك جند

و الذي خيضع تقريبا لنفس املبادئ العامة ملسؤولية الطبيب اخلاص يف : صاحب احمللالصيديل .املادة املدنية

.و أخريا الصيديل املنتجو ما يالحظ أن مسؤولية كل واحد من هؤالء ختتلف عن اآلخر، و لكن تتعلق دراسيت هنا يف

.ام مبا يتعلق بهالصيديل املنتج، و ستقتصر دراسيت على حماولة اإلمل

.ا���ؤو��� ا��د�� ����د�� ا��&B:ا�#رع ا!ول

175

- Antoine leca , Droit Pharmaceutique , 4° édition , les études hospitalières ,2008, p.346

إن مسؤولية الصيديل املنتج داخل مؤسسة صيدالنية ميكن أن تقوم بسبب الرتكيبة، بفعل عملية اإلنتاج، أو بفعل اإلعالم، و دون الدخول يف التفاصيل، فهو واضح بان القانون ال حيدد املستوى

و فيما خيص - حيث يستحيل ضمان دقة الرتكيبة املطلق- تصل إليه الدقة يف الرتكيبة الذي جيب أن :و خيرج من نطاق اإلعالم ما يلي 176اإلعالم الذي يشرتط فيه أن يكون واضحا و كامال و تاما

ما كان معلوما لدى املنتج، لكن اآلثار اجلانبية ميكن اعتبارها نادرة و غري خطرية يف نفس 178.و ما كان غري معلوم لدى املنتج بطبيعة احلال 177.الوقت

Notice(ال ميكن ملنتج الدواء إعفاء نفسه من املسؤولية إذا مل حتتو توطئة الدواء

dumédicament ( على معلومة تعترب مهمة، أما إذا كان اإلعالم واضحا و تاما غري انه حدثفإن -حتوي خماطر معروفة و ضد اليت مت إعالم املريض عنها يف نفس الوقتبفعل الرتكيبة اليت -ضررا

179.املخرب هنا معفى من كل مسؤوليةو رغم ما يتميز به النظام القانوين ملسؤولية الصيديل و الذي له عالقة مبفهوم الدواء، فانه ال

ار النامجة عن منتوج ما، حيث ما يوجد يف القانون أحكام قانونية خاصة متعلقة بتعويض األضر .نلحظه هو تطبيق القواعد العامة للقانون املدين و املتعلقة بالتعويض

و قد ارتأيت يف هذا العنوان دراسة املسؤولية بدون خطا للصيديل املنتج، و املسؤولية .اخلطئية للصيديل املنتج

.����د�� ا��&Bا���ؤو��� �دون �ط� : ا��رة ا و�1

176

- C .A Versailles, 25 Juin 1992 aff.Natisédine « de façon à permettre une utilisation correcte des médicaments

sur la base d’une information complète et compréhensible, et CASS . CIV 1° 5 Janvier 1999, aff des grainions

d’argent, « La notice de présentation des ampoules ne mettait pas les utilisateurs en garde, la violence de

l’explosion pouvant se produire en cas de dépassement de la durée d’ébullition mentionnée » 177

- C.A. Paris, 1°ch. Sect. B, 18 Mars 2004, Aff. de la DéPamide: à l’époque des faits (1997), le risque

d’alopécie, induit par la prise de dépamide était connu seulement comme rare, 1 grave et réversible. 178

- CASS. CIV 1° 8 Avril 1986, AFF. Zhorens, Vialla. F, op.cit., p .623. 179

-P. Sargo,L’infirmations sur les médicaments. Vers bouleversement majeur de l’appréciation des

responsabilité », R.T.D.CIV, 2007, p.1122.

إن القانون يضع على عاتق منتج مادة أولية، و صانع منتوج، باإلضافة إىل املوزع و املستورد، مسؤولية ثقيلة حبيث يكون كل واحد من هؤالء مسؤوال عن األضرار اليت يسببها العيب يف منتوجهم،

.املنتج قد اقرتف خطأ أو مل يرتكبهسواء أكان هناك عقد جيمع بينهم و بني الضحية، و سواء أكان إال أن مسؤولية املنتج تنقص إذا تدخل الغري و تسبب يف حدوث الضرر، أو كان يتسبب

و التخفيض من املسؤولية ال يقصد به . الطبيب خبطأ أثناء وصفة للدواء، أو الصيديل صاحب احملللفرنسية مؤخرا بالنسبة لصيديل منتج بالضرورة ختفيف املسؤولية، حيث قضت حمكمة النقض ا

بتعويض األضرار نتيجة إخالله بالتزام بالسالمة و اليت جتد مصدرها يف قانون االستهالك الفرنسي، يف 180مواجهة شخص أصيب مبرض ارتفاع يف الضغط

)( H.T.A.P.P بسبب تناوله لدواء مصنوع منطرف الصيديل املنتج، و ما يفهم مما سبق بان أي صيديل منتج ميكن أن يكون مسؤوال عن كل

.األضرار اليت قد تسببها منتوجاته يف مواجهة أية ضحية

ع و القانون حيدد بان الصيديل املنتج يكون مسؤوال عن كل عيب يف الصنع حىت و إن مت صناملنتوج وفقا للمواصفات العلمية املعمول ا، و كذلك هو مسؤول عن كل عيب يف اإلعالم و نقص فيه مما يستدعي من الصيديل املنتج بان يسخر قوى مزدوجة، فيما خيص تنفيذه لإلعالم ، كما هو

ات اليت حيتاج املريض إىل احلال بالنسبة للتوطئة املرافقة للدواء، حيث جيب أن حتتوي على كل املعلوم .معرفتها

لكن قد يتبادر إىل األذهان تساؤل حول هل حيمل املوزع نفس املسؤولية و بنفس الدرجة مثله مثل الصيديل املنتج؟

181بطبيعة احلال ال ميكن ذلك، فمنذ إدانة فرنسا من طرف حمكمة العدل االحتادات األوروبية( ل املنتجات املعيبة و النقص يف اإلعالم تقع على عاتق املنتج األويل أصبحت املسؤولية القائمة بفع

أما ....) و قد يتعلق األمر هنا بالصيديل املنتج، أو بالشخص الذي وضع عالمته باملنتوج و غريها .املوزعني فال تقع على عاتقهم كل هذه املسؤولية إال إذا كان املنتج غري معروف أو استحال معرفته

و فيما خيص املنتج فان هذا يعين انه ال ميكنه أن يعفي نفسه من املسؤولية و إن مل يرتكب خطأ، إال .يف حالة جد دقيقة تعرف مبخاطر التطور

180

- Hypertension artérielle pulmonaire primitive : ارتفاع ضغط الدم الرئوي االبتدائي 181

- CJCE, 25 Avril 2002, AFF. C-52/ 100.

و تتعلق هذه النظرية باألضرار اليت تسبب Phantomriskفمخاطر التطور، و كما مساها االجنليزق، بفعل عيب غري متوقع، غري مشكوك به، مل يكن باإلمكان كشفه ام نتوج ما بعد طرحه يف السو

و ال ميكن جتاوزه، الن حالة العلم و املعرفة العلمية، آنذاك، مل تكن تسمح باكتشاف العيب و 182.حتديده

، حيث مسحت الدولة ببيع اهلروين أو 1898كما حدث يف فرنسا سنة كدواء للسعال، لكن بعد اكتشاف خماطرها و املتمثلة يف )Diacétylmorphine(الدياستيلمرفني

منع بيع هذا الدواء يف فرنسا، و مسح باستعماله يف املستشفيات 1971تسميم اإلنسان، و منذ .ألغراض طبية معينة ال جيوز جتاوزها

اك حالة ال يعفى الصيديل املنتج من مسؤوليته، لكن هن) أي خماطر التطور ( ففي هذه احلالة تدخل ضمن خماطر التطور، و يتعلق األمر هنا باملواد املستخلصة من جسم اإلنسان، حيث ورد يف

بان العيب اخلفي للدم، و حىت و إن كان يصعب كشفه أو يستحيل، 1995قرار حملكمة النقض يف فض القضاء فكرة خماطر فانه يف هذه احلالة ال ميكن للمنتج أن يعفي نفسه من املسؤولية، حيث ر

.التطور فيما خيص املواد املستخلصة من جسم اإلنسانسنوات من 10كما أن القضاء الفرنسي وضع القاعدة اليت تقول بأنه إذا ظهر عيب بعد مرور

طرح املنتوج على السوق، فان املنتج هنا ال ميكنه دفع املسؤولية عن نفسه على أساس خماطر 183.التطور

ه فإن كل منتوج غري مستخلص من جسم اإلنسان يكون فيه للمنتج حق دفع املسؤولية و عليعن نفسه بإثرائه لظاهرة خماطر التطور، أي أنه إذا كان املنتوج غري مستخلص من جسم اإلنسان،

املنتوج فإن املنتج هنا جيوز له إعفاء نفسه من املسؤولية يف حالة وقوع ضرر غري متوقع، أما إذا كان .مستخلصا من جسم اإلنسان، فهو مسؤول

غري أنه جيوز للمهين املدين بااللتزام بالسالمة أن يعفي نفسه من املسؤولية بإثباته للسبب األجنيب ال حيث. يف حدوث الضرر، و قد يتسبب بالسبب األجنيب فعل الغري، فعل الضحية، أو فعل األمري

182

- A. Bouisc « Le risque de développement, responsabilité et indemnisation, » P.U.A.M, 1995, p .39. 183

-Antoine Leca,op.cit., p .362.

و أن يكون فعل الغري ) غري ممكن جتاوز و غري متوقع ( بد أن يتميز فعل الغري بطابع القوة القاهرة 184.هو السبب الوحيد حلدوث الضرر، و هذا غري مشرتط فيما خيص خطأ الضحية

مري، فخطأ الضحية قد خيفض من مسؤولية املنتج إىل درجة إعفائه منها، أما املقصود بفعل األهو أن حيضر املنتج دليال يثبت فيه بان العيب هو نتيجة تنفيذ قواعد آمرة صادرة عن السلطات

.العموميةكما جند هناك حاالت خاصة باإلعفاء، و مبا أا ال تعترب نظريات، فهي قليلة احلدوث، حيث

حالة تقليد للمنتوج، فال تقوم ال يكون املنتج مسؤوال إذا اثبت انه مل يطرح املنتوج يف السوق، أو يفهنا كذلك مسؤولية املنتج يف مواجهة املستهلكني إذا متت سرقة املنتوج، أو إذا مت طرحه يف السوق

185.خطأ، الن املنتوج مل يكن بعد جاهز◌ا للتسويق، ال تعفي املنتج غري أنه فيما يتعلق باملواد الطبية، أي األدوية فان طرح عينة يف السوق لتجريبها

من املسؤولية يف حال إصابة املريض بأضرار جراء هذه التجربة، لكن املنتج يعفى من املسؤولية يف و كذلك األمر . حال إثباته بان الضرر حتقق بعد طرح املنتوج يف السوق، و بأنه كان جاهال له

ي هذه احلالة ال تقوم مسؤولية الصيديل املنتج أو بالنسبة حلالة عدم ختزين الدواء بطريقة سليمة، ففيف حالة عدم وصف الطبيب للدواء بطريقة سليمة، و بعبارة أخرى فإن سوء التسيري احلاصل من طرف مهين الصحة يعفي الصيديل املنتج من املسؤولية، و ما يرتتب عن هذا القول، بان الصيديل

186.يف حال إساءة املريض استعمال الدواءاملنتج يعفى من املسؤولية .ا���ؤو��� ا��ط��� ����د�� ا��&B: ا��رة ا������

دعي ضد املهين املدين بالتزام : أوالمسؤولية قائمة على أساس اخلطأ املثبت من قبل امل

.ببذل عنايةطبقا لقواعد القانون العام فان الضحية ملزم بإثبات عيب املنتوج، أو بعبارة أخرى إثبات اخلطأ

187.و عالقة السببية بني اخلطأ و الضرر، حيث جيد صعوبة يف إثبات ذلك

184

- A Laude , la responsabilité civil dans l’industrie pharmaceutique, dans « Droit pharmaceutique, litec, 2003,

T.2, p.10. 185

- A Laude , la responsabilité civil dans l’industrie pharmaceutique, dans « Droit pharmaceutique, litec, 2003,

T.2, p.9et10. 186

-Antoine Leca, op.cit., p.364. 187

- CASS. CIV 2° 22 Novembre 2007, N° 06-14.174 (aff.Dermalive).

Kaléoridلكن األمر حتول بعد قرار Isomérideو قرار 188

حيث مل يعد الضحية جمربا على 189السببية، حيث أصبح القضاء يكتفي بافرتاضات جدية، مما أدى م إىل قبول افرتاض إثبات عالقة

حقق من عالقة السببية، على أن يكون هذا االفرتاض احتمال قوي بني اخلطأ احلادث و الضرر امل

.اجل إدانة الصيديل املنتجستحيل يف بعض األحيان احلصول على و يف حقيقة األمر فانه فيما خيص املواد الصيدالنية فانه ي

حقائق سببية، فانه قد يتناول مريضني نفس الدواء، فقد يسبب لألول أثرا غري مرغوب فيه، يف Renesكاحلساسية مثال، و قد يسبب لآلخر تدهورا يف صحته، فكما جاء يف قرار حمكمة

احلالتني ( الذي تعرض له كال املريضني إن التأكد املطلق من عالقة السببية بني الضرر" 2001تقتضي إعادة تناول الدواء، و يتم ذلك على حساب صحة املريضني، فانه ) السابقتني الذكر أعاله

هنا ال يتم مطالبة املريضني بإحضار الدليل األكيد على أن تناول الدواء هو الذي سبب هذا الضرر، رتاض عالقة السببية بني الضرر احلاصل، و العيب يف بل يكفي افرتاض ذلك، أي اف

190.املنتوجفقد قضت حمكمة النقض الفرنسية على اعتبار Vaccin Engerix Bو كما جاء يف قرار

املنتوج املتسبب يف تطور تدهور حالة املريض، و بان الضرر الذي تعرض له هذا األخري سببه إخالل تج بالتزامه بالسالمة و الذي يؤدي بالضرورة إىل اعتبار املنتوج معيبا، لكن هذا القرار الصيديل املن

كما أن هذا القرار . اقلق الصيديل املنتج، الن نفس الدواء قد يكون مفيدا لشخص و مضرا بآخر .حرم الصيديل املنتج من حقه يف استعمال نظرية خماطر التطور

هذا ما أدى مبحكمة النقض الفرنسية إىل البحث على حلول أخرى إلعمال مسؤولية الصيديل صوب الضوء حنو ضرورة التحقق من أن العيب يف املنتوج، سببه 2003جويلية9املنتج اخلطئية، فقرار

191عيب يف االلتزام بالسالمة و الذي أدى إىل حدوث الضررأقرت فيهما بضرورة حتديد عالقة السببية 2003،192سبتمرب 23قض يف ففي قرارين حملكمة الن

بني الضرر و عيب املنتوج، فإحدى هذين القرارين متعلق بامرأة و ألسباب متعلقة مبهنتها وجدت

188

- CASS. CIV 1°, 03 Mars 1998. 189

- C.A.Versailles, 2Mai 2001. 190

- Laude.A, “aperçu de la jurisprudence national en matière de responsabilité du fait des médicaments

défectueux “ R.D.S., Sept-Oct. 2005, p.743. 191

- CASS. CIV 1°, 9 Juillet 2003, N° 00-21.163. 192

- CASS.CIV 1° 23 Septembre 2003, ST2 Laboratoire GlaxoSmithKline C/M me Leroy N° 01-13.063 ET 01-

13.064.

193نفسها ملزمة على أن حتقن ضد V.H.B حيث حقنت بثالثة ابر ضدV.H.B األوىل يف شهر

، و بعد ذلك و يف شهر نوفمرب 1994، والثانية يف شهر سبتمرب و الثالثة يف شهر أكتوبر جويلية . )Sclérose en plaques(أصيبت مبرض التصلب املتعدد

عالقة السببية، فان حمكمة النقض نقضت هذا القرار Versaillesفيما افرتض جملس قضاء قاضي الضرر، العيب يف املنتوج، و عالقة السببية بني على أساس أن الضحية جمرب على أن يبني لل

هو V.H.B كما أضافت بان عدم دقة العلوم متنع من التأكد من أن التطعيم ضد " الضرر و العيب .املتسبب يف إصابة املريضة بالتصلب املتعدد

اك حاالت يسهل فيها ما يبدو على هذا احلل و هو صرامته فيما خيص الضحية، و إن كانت هن Versaillesكما جاء يف قرار جملس قضاء 194.إثبات عالقة السببية بني العيب يف املنتوج و الضرر

، حيث قررت إدانة الصيديل املنتج الذي واصل بيع هذا الدواء رغم علمه مبنع Distilbéneيف قضية النقض حكمها على أساس إخالل بيعه يف الواليات املتحدة األمريكية، و قد أسست حمكمة

.الصيديل املنتج مببدأ احليطةأما إذا كانت حالة العلم تسمح بتأكيد عالقة السببية بني الضرر و العيب فان املريض غري ملزم

2005ابريل 5بإثباا، حيث جاء يف قرار حمكمة النقض الفرنسية يف حيث أصيب املريض يف 195

) Syndrome de Lyell (ل البشرة احلادهذه القضية مبرض احنالو الذي قد يكون سببه احد 196

.الدواء ين املوصوفني، حيث قررت حمكمة النقض حماكمة كال املخربين صانعي الدواء ينحيث قضت Isoméride.198: آخر حملكمة النقض الفرنسية يف قضية197و كما جاء يف قرار

ارتفاع ضغط )H.T.A.P( الدواء، الن هذا الدواء يسبب مرضاحملكمة بإدانة الصيديل املنتج هلذا ، إال أن آثاره اجلانبية 1997الدم الرئوي، رغم أن هذا الدواء قد سحب من السوق الفرنسية يف

.خطرية و قد تظهر بعد مدة طويلة من تناول الدواء) الدواء(

193

- Virus d’hepatite B. 194

- CASS. CIV.1°, 12 Juillet 2005, Pourvoi N°03- 19820(contamination du V.H.B.résultant d’une transfusion

sanguine). 195

- CASS.CIV 1° 5 Avril 2005 N° 02-11.947. .ى شكل تقشر عفوي للبشرةمتالزمة احنالل البشرة، هو شكل خطري للغاية من احلساسية لألدوية، و هو عبارة على دمار حاد للبشرة و األنسجة املخاطية، و يكون عل -196

197- CASS.CIV 1°, 24 Janvier 2006, N° 02-16.648.

فاع يف الضغط الرئوي، و الدواء و هو دواء يتناوله املرء من اجل النحافة، و قد لوحظ بعد طرحه يف السوق و استعمال العديد من الناس له، أم أصيبوا بارتاملعروف عن هذا -198 .سنة 20أن آثار هذا الدواء قد تظهر بعد مدة طويلة من استعماله قد تصل حىت

مقيدا بالتزام ببذل عناية و هذا التقييد يظهر يف و بصفة عامة فان الصيديل املنتج جيد نفسه،كون مسؤوليته تقوم حىت يف غياب خطئه، و حىت بالنسبة للصيديل املنتج فهو هنا يف هذا االلتزام يلتزم بان يستعمل أو بان يسخر كل الوسائل من أجل التمكن من الوصول إىل النتيجة املنتظرة من

199.ال يلتزم بتحقيقهاقبل املريض، و لكنه مسؤولية قائمة على أساس اخلطأ املثبت من طرف املدعى ضد املهين الذي جيد : �����

.نفسه استثناءا مدينا بالتزام بالسالمة بتحقيق نتيجةبصفة خاصة، ميكن أن يكون الصيديل املنتج مدينا بالتزام بالسالمة بتحقيق نتيجة، كما قضى

Kaleroidيف قضية Versaillesبه جملس قضاء ، و يتعلق األمر بدواء مغلف بغالف ميكن 200

. هضمه من طرف املعدة، فالصيديل املنتج ملزم بتقدمي منتوج سليم سالمة مطلقة� . روط ا���ؤو��� ا��ط��� ������ ����د�� ا��&B: ا�#رع ا�'�

كما سبقت اإلشارة إليه فاملسؤولية تشرتط وجود فعل ضار، ضرر، و عالقة سببية جتمع بينهما، اليت يقع عاتق املضرور إثباا، و لكنه و كما سبقت اإلشارة إليه فانه يصعب يف املسؤولية عن فعل

201.يف الشيءالشيء إثبات العالقة اليت جتمع بني الضرر الذي تعرض إليه املريض و العيب و هذا ما جعل القضاء يؤسس حكمه على احتماالت مفرتضة على أن تكون احتماالت قوية،

Distilbéneو هذا ما حدث يف قضية ، فاخلبري الذي عينته احملكمة أسس خربته على عالقة 202

حيث اعتقدت املريضة Engerix B،203سببية حمتملة احتماال كبريا، و كذلك األمر بالنسبة لقضية بأا أصيبت مبرض التصلب املتعدد على اثر حقنها ذا اللقاح الذي حقنت به املريضة، و املرض

و هذا ما جعله . الذي أصيبت به ممكنة، أي بعبارة أخرى، اخذ الس بعالقة سببية مفرتضةحمكمة النقض الفرنسية مل تسلم يدين الصيديل املنتج، و لكن و كما سبقت اإلشارة إليه فان

.ذه النتيجة

199

-A. Laude, “Aperçu de la jurisprudence nationale en matière de responsabilité du fait des médicaments

défectueux”, OP.CIT,P. 745-747. 200

- C.A. Versailles, 25 Janvier 1996, aff.Kaléroid. 201

-A. Laude “ La responsabilité civil dans l’industrie pharmaceutique, dans” droit pharmaceutique”, op.cit., p.

59. 202

- T.G.I. Nanterre, 25 Mars 2002, aff.Distilbéne.

، فان احملكمة اعتربت بأنه غري ضروري إثبات عالقة سببية حصرية بني Isomerideو يف قرار .الدواء و الضرر، و بأنه يكفي عالقة سببية جزئية

تج؟و لكن ما هي األخطاء اليت ميكن أن تقيم مسؤولية الصيديل املن :ا +ط�ء ا��� ���م ��ؤو��� ا��د�� ا����H: ا��رة ا و�1

خطأ يف صياغة تركيبة الدواء، خطأ يف : إن خطأ الصيديل املنتج قد يظهر على ثالثة أشكال .التصنيع، أو خطأ يف تقدمي الدواء

:ا�+ط@ >� ���I �ر=��� ا�دواء- 1اخلطأ االبتدائي و األساسي، حيث يكون هلذا اخلطأ تأثريا إن خلطا يف صياغة تركيبة الدواء هو

على فعالية الدواء، و على اختيار املكونات، و قد يكون سبب هذا اخلطأ يف التقنية املستعملة يف حتضري هذا الدواء أو حفظه، و تبعا للقانون فانه يشرتط على الصيديل املنتج، قبل طلب احلصول

ه يف السوق، عليه التحقق من الفائدة العالجية ملنتوجه و كذلك أن على رخصة طرح منتوجفعند خمالفة الصيديل املنتج هلذه الشروط تقوم 204يتحقق من سالمته يف الشروط العادية لالستعمال

.مسؤولية املدنيةفأغلبية . ديل املنتجأما عند تعقد حالة املريض، فالقانون هنا أقل شدة فيما خيص مسؤولية الصي

الفقه الفرنسي يرى إعفاء الصيديل املنتج من املسؤولية إذا احدث الدواء ضررا باملريض، أن يكون هذا 205.الضرر سببه تعقد حالة املريض

:ا�+ط@ >� ���G ا�دواء- 2 مطابقة و قد يرتكب الصيديل املنتج خطا أثناء تصنيعه للدواء، كما هو احلال بالنسبة لعدم

الكيفية املستعملة يف تصنيع الدواء للرتكيبة املتفق عليها، إذ يشرتط على الصيديل املنتج ضمان هذا 206.التطابق، حيث يشرتط عليه مراقبة و فحص املعطيات العلمية املكتسبة وقت صنع الدواء

:ا�+ط@ >� ��د�م ا�دواء 3 اإلعالم الذي يقدم حول الدواء حيث جيب أن اخلطأ يف تقدمي الدواء جند حمله عادة يف

تتمحور املعلومات املقدمة للمريض املستهلك حول املعلومات الالزمة قبل تناول الدواء و املتعلقة بسلبيات هذا الدواء، طريقة استعماله، احتياطات استعمال الدواء، احلاالت اليت ال

204

- CASS. Comm., 11 Juillet 2006, Sté Sanofi Synthélabo C./Sté GifrerBarbezat,N° de pourvoi: 04-17109. 205

- C.A.Paris, 04 Juillet 1970? Aff. Dig Bill, R.T.D. CIV, 1991. P 539, obs. P.Jourdain. 206

- T.G.I.Paris, 21 Septembre 1998, Lionet et autresc/ Laboratoire Pharmygiéne.

ل هذا الدواء، التأثريات اجلانبية للدواء، و جيب أن تكون هذه املعلومات ينصح فيه باستعما 207.واضحة4 -�� :ا�+ط@ ا��ر�=و�و

على الصيديل املنتج مراقبة التأثريات اجلانبية للدواء املستعمل من قبل املستهلكني، و ذلك من 208.اجل تعديل تركيبة هذا الدواء

إذا كان صيدليا مبؤسسة صيدالنية خمتصة يف إنتاج و تصنيع األدوية و جتدر اإلشارة إىل أن املنتج ، و يعود للقاضي احلرية يف تقدير مدى مسؤولية 209و املنتجات الصيدالنية، فاملسؤولية هنا تضامنية

.كل واحد منهماتعترب جد معقدة، و ميكن القول إن وضعية الصيديل املنتج بالنظر إىل املؤسسة اليت ينتمي إليها

من قانون الصحة الفرنسي يعترب الصيديل املنتج تابعا للمؤسسة اإلنتاجية 596فحسب نص املادة ألنه يشارك يف إدارة و تسيري الشركة، باإلضافة إىل قيامه ببعض النشاطات الصيدالنية كإجراء الرقابة

تنبيه إىل صعوبات تطبيق القانون الداخلي للمؤسسة و التقنية على املنتوجات الصيدالنية، و كذا الاليت من شاا تعطيل العمل املتعلق بإجراء الرقابة على املنتوجات و ذلك للنظر يف مدى مطابقتها

.للمقاييس العلميةة لذا يطلق على عاتق الصيديل املنتج مسؤولية موسعة بالنظر إىل واجبه يف محاية الصحة العام

انطالقا من نشاطه اإلنتاجي، ألنه يعترب كمفوض و شريك اجتماعي حيرص على املصلحة السامية للمجتمع، و ذلك بضرورة تقدمي أدوية سليمة و ذات فعالية قصوى يف العالج، و يعترب الصيديل

.املنتج و مساعده مسؤوالن عن اإلخالل بااللتزامات املرتتبة على عاتقهمامن قانون الصحة الفرنسي، جند بان الصيديل املنتج يعترب 596ن استقراء نص املادة إال انه م

مسؤوال بصفة أصلية، إال أن الواقع العملي، اثبت انه ميكن إقامة مسؤولية مساعد الصيديل انطالقا نتاج من موقعه املتمثل يف شغله لوظيفة تسيري فرع من فروع الشركة األم املتخصصة يف اإل

210.الصيدالين :%�2ت إ�#�ء ا���د�� ا��&B �ن ا���ؤو���: ا��رة ا������

207

- Antoine Leca, op.cit., p.376. 208

- Ibid. 209

- Santé / Responsabilité du pharmacien, par B. Harichaux de tourdonnet, p .2. .118، ص، 1999، مكتبة دار الثقافة للنشر و التوزيع، عمان، 1، ط-دراسة مقارنة- املدنية للصيديلعباس علي حممد احلسيين، املسؤولية -210

: ميكن للصيديل املنتج أن يعفي نفسه من املسؤولية بإثباته احد األسباب اجلانبية و املتمثلة يف .القوة القاهرة، فعل الغري ، أو خطا الضحية

:>)ل ا�J�ر- 1جمال إعفاء الصيديل املنتج من املسؤولية، حيث ال ميكنه دفع املسؤولية ليس لفعل الغري فعالية يف

أما حالة خطأ الطبيب واصف الدواء أو الصيديل . عن نفسه بإثبات خطأ املمون أو الناقل، أو غريمها 211.صاحب احملل قد يؤدي إىل تقامسهما املسؤولية مع الصيديل املنتج

:ا��وة ا���ھرة - 2

إن الصيديل املنتج ميكنه إعفاء نفسه من املسؤولية إذا اثبت أن الضرر القائم سببه قوة قاهرة ال بد له فيه، على أن يكون هذا السبب غري متوقع و غري ممكن دفعه، و ال عالقة له بعمله أو نشاطه،

جل إعفاء الصيديل املنتج من و لكن هناك حاالت ال تكون فيه للقوة القاهرة الفعالية الكافية من ااملسؤولية أمام القضاء، إذا رأى هذا األخري بأنه يف حالة تعقد حالة املريض و عدم توقع هذا التعقد

212.إمكانية توقع إضرار الدواء باملريض املستهلك :+ط@ ا�0"�� -3

ثبت بأن تصرف الضحية كان إن فعل الضحية ال يعفي الصيديل املنتج من املسؤولية، إال إذا أ لكن هذه احلالة ختفف مسؤولية الصيديل املنتج و ال تعفيه . إراديا، أو أن هذا اخلطأ كان إراديا كذلك

213.منهاو لكي يعفى الصيديل املنتج من املسؤولية، فيما يتعلق بالتصرف اإلرادي للمريض، جيب أن

دواء، رغم علمه مبخاطره، على أن يكون هذا الدواء الوحيد يكون املريض هو من اختار استعمال ال 214.املمكن استعماله ملعاجلة حالته

و حىت يعفى الصيديل املنتج من املسؤولية يف حالة خطأ الضحية، فيجب أن تكون درجة اخلطأ ن الضرر هو جسيمة لدرجة أن يرتاءى أنه لوال خطأ الضحية ملا حدث هذا الضرر، أو بعبارة أخرى أ

211

- C.A. Orléans, 22 Juin 1995, N° 044 004( partage de responsabilité avec le pharmacien d’officine pour un

produit vétérinaire. 212

- C.A. Paris, 15 Décembre 1983, AFF. Thorens, « Il est bien certain que le fabricant ne peut s’engager à

garantir….son innocuité totale dans les cas ou les accidents, dus à l’état ou à la rensibilité particulière du malade,

ne sauraient raisonnablement être prévu par l’expérimentation ». 213

-A. Laude, La responsabilité civile dans l’industrie pharmaceutique, op.cit., p.18. 214

- CASS. CIV.1° 8 Octobre 1980, aff.ducontrix 28: à l’époque des faits le contrix 28 était le seul produit

commercialisé permettant de mettre en évidence une hernie discale et de la situer….. les dangers de ce produit

étaient signalés et ses méthodes d’utilisation précisées.

و كذلك إمهال املريض لتوصيات استعمال الدواء، و تأدية هذا . نتيجة مباشرة خلطأ الضحية اجلسيم 215.اإلمهال به إىل التعرض إىل ضرر يعفى الصيديل املنتج من املسؤولية

.ا���ؤو��� ا��د��� ���د�� �"ب ا��"ل :ا��ط�ب ا�����

مل تكن لدينا يف العصور القدمية مسؤولية مدنية بل كان الصيديل يسأل جنائيا فقط، و يف العصر الروماين بدأت تظهر املسؤولية املدنية، لكن مندجمة مع اجلنائية خاصة يف اجلرائم التدليسية ، مث جاء

و Domatو نتيجة قانون دوما. يلاملسلمون و اشرتطوا التعدي و الضمان لرتتيب مسؤولية الصيداستقلت املسؤولية املدنية عن اجلنائية، و انقسمت هذه األخرية إىل Napoléonقانون نابليون

215

- M-J.Nicoli, J. Simon “ La position des consommateurs et des fabricants droit et patrimoine.” Juin 1997, p.55.

مسؤولية تقصريية و عقدية، و ظهرت التزامات جديدة كااللتزام ببذل عناية، االلتزام بتحقيق نتيجة أو مسؤوليات طبية من نوع خاص و انتشار القوانني اخلاصة االلتزام بالسالمة، باإلضافة إىل ظهور

.مبزاولة مهنة الصيدلة كقانون الصحة و مدونة أخالقيات مهنة الصيدلة و غريها .كل هذه التغريات التارخيية كان هلا األثر البالغ يف حتديد الطابع العام ملسؤولية الصيديل املدنية

.ا���ؤو��� ا��د�� ����د�� �ن أ����D ا� ����: ا�رع ا ول

تقوم املسؤولية املدنية للصيديل عندما حيدث أضرارا باملريض، و يكون ذلك بعدة طرق ، فاملهين ملزم بتقدمي النصيحة و يف حال إخالله ذا االلتزام تقوم مسؤوليته، كعدم إعالم الصيديل

يت قد يتسبب ا الزيادة يف كمية الدواء عن الكمية املوصوفة من طرف املريضة عن األخطار ال و أول سبب رأته احملكمة إلقامة مسؤولية 216.الطبيب و الذي أغفل بدوره لفت انتباه املريضة لذلك .الصيديل هو اخلطأ الذي ارتكبه بتسليم الدواء للمريضة

رب إخالل املهين بالتزاماته يف مواجهة املريض، و كما هو إن اخلطأ املرتتب عن تسليم الدواء يعتفمسؤولية الصيديل صاحب احملل هي من طبيعة عقدية، فبمجرد جتهيزه و 217احلال بالنسبة للطبيب

فتحه حملله، و مبجرد قبول الزبون الشراء من عنده، فإن القانون يعترب بأن هناك عقد يقوم بني املريض يل، و ما مييز املسؤولية العقدية هنا هو أا تنشأ عن االلتزامات الناشئة عن العقد، أي أا و الصيد

218.تنشأ مبجرد اإلخالل بااللتزامات الناشئة عن العقد

.و��� ا�&زام ا���د��: ا�#�رة ا!و��

إن العالقة اليت جتمع الصيديل و املريض حتظى باهتمام بالغ لدى الفقهاء، كون أن مهنة الطب مهنة إنسانية و أخالقية خضعت للرقابة بشىت أنواعها، فهي تفرض على من ميارسها أن يكون القدوة

هودا صادقة و يقظة احلسنة يف سلوكه و معاملته، مستقيما يف عمله،حمافظا على أرواح الناس، بادال ج .متفقة مع األصول العلمية الثابتة من أجل خدمة املريض

فالتزامات الصيديل كثرية، منها ما يتعلق مبهنته بصفته كصيديل، و منها ما يتعلق بتجارته بصفته .كبائع، األمر الذي زاد من تداخل التزامات هذا األخري

216

- Kiandri A. “ Le respect par le médecin de son obligation d’information ne fait pas disparaitre celle du

pharmacien” (T G I de Toulon 2°, 22 Février 2007) ,RTD .civ.2007, p .43. 217

- CASS. CIV, Mercier, 20 Mai 1996. 218

- J.L. Aubert, Y. Flour, E Savaux “ Les Obligations” Dalloz, Paris 1999,p.172.

لتقدمي رسالته املهنية املتمثلة يف تقدمي دواء صاحل و إن الصيديل عند تقدميه لعلمه يسعى لالستعمال ال تنجم عنه أضرار متس بصحة املريض و سالمته املادية، و يتعني عليه أن يقدم و يلتزم

.ببذل العناية الالزمة يف ذلك، و هو األصل و أحيانا يلتزم بتحقيق نتيجة

ة أخالقيات مهنة الطب، و على غرار القوانني إن قانون الصحة اجلزائري إىل جانب مدوناألجنبية كالقانون الفرنسي، قد أحل على ضرورة التزام الصيديل بإعالم املريض و تبصريه تبصريا سليما بكل ما يتعلق بصحته عموما حىت تتحقق الثقة بينهم، و ا يقدم املريض على استعمال الدواء بقرار

219.سليم :ور التساؤلو من هذا يث

ماهي معايري التمييز بني االلتزامني؟ - و ما مدى التزام الصيديل حني تقدميه الدواء من اجل العالج للمريض؟ - و ما مدى التزام الصيديل خالل عمله اإلنساين؟ - و هل لاللتزامني بعد يف النشاط الصيديل؟ -

:و قد عاجلت هذا وفق احملاور التالية .الصيديل ببذل عناية و عوامله كأصل عاممضمون التزام - أ .مضمون التزام الصيديل بنتيجة و عوامله - ب

.إ�&زام ا���د�� �&%��ق &�-�: أوال

و الذي ال يعلم مكونات الدواء أو –الضحية نتيجة تناول الدواء –إن مربرات محاية املشرتي البائع يف هذه احلالة يلتزم بتحقيق نتيجة و هي األخطار اليت ترتتب عن استعماله، فإن الصيديل

220.تسليم املنتوج الصاحلالصيديل بتحقيق نتيجة جنده يف جتهيز أدوية سليمة و صاحلة ال تشكل القاعدة العامة أن إلتزام

خطرا على من يتعاطوا، سواء قام بتحضريها بنفسه كرتكيبة لدواء بنسب معينة، فإنه يسأل يف حالة

. ، ص2007فرباير 28-27مي شهيدة قادة، مسؤولية الصيدالين عن اإلخالل باإلعالم و التبصري، ملتقى وطين حول القانون الطيب، كلية احلقوق، سيدي بلعباس، يو - 21916.

.73-72. ، دار اهلالل للخدمات اإلعالمية، ص6نقادي عبد احلفيظ، حدود التزام الصيديل باإلعالم، موسوعة الفكر القانوين،ط -220

حدوث خلل يف الرتكيب أو فساد يف العناصر، و ترتب عن ذلك أضرار، و أساس هذا االلتزام أن 221.تطيع من الناحية العلمية أن يتحقق من املواد اليت يستعملها أو يتسلمهاالصيديل يس

و هذا ما ذهب إليه القضاء الفرنسي فيما خيص إلتزام الصيديل بتحقيق نتيجة، فقد اعتربه دائما و ميكن حصر إلتزامات الصيديل بتحقيق نتيجة 222مدينا بإلتزام حمدد يتمثل يف صرف أدوية سليمة

:ما يليفي :ا��"�ق �ن إ�م ا����وج- 1

يقع على عاتق الصيديل إلتزام بتحقيق النتيجة، يتمثل يف واجب التأكد من أن الدواء احملرر يف الوصفة هو نفسه املقصود من طرف الطبيب، أي عليه أن يتأكد من إسم املنتوج الدوائي املعد للبيع

دواء معني دون آخر، بل هو األساس، و يتأكد من ذلك دون إمهال إنصراف نية الطبيب إىل 223.خاصة يف حالة تنفيذ وصفة طبية غري واضحة املعامل

:ا�ر(��� 1�2 �"0�ر ا����وج و ���ن طر��� إ��)���;- 2يقوم أحيانا الصيديل بتحضري األدوية و تركيبها يف صيدلية سواء بنفسه أو باالستعانة مبساعديه،

ك خصوصا يف حالة إشارة الطبيب إىل األدوية الوصفية ضمن الوصفة الطبية، أو تلك و يتأكد ذلاألدوية القابلة للتحضري بالصيدلية متييزا عن النوع اآلخر من األدوية املسماة باألدوية اجلاهزة اليت

.تصنع مبؤسسات إنتاج األدويةلية تركب فيها األدوية على املستلزمات و و من هذا املنطلق يعد ضروريا أن حتتوي كل صيد

املواد األساسية لتحضري األدوية، و يقع على الصيديل يف هذه احلالة التزام بتحقيق نتيجة يتمثل يف واجب الرقابة على حتضري املنتوج قبل تسليمه من ناحية الرتكيز و املقادير و كذا اجلرعات

استعماله، الن الدواء قد يكون معدا لالستعمال اخلارجي أو الداخلي ، و ،باإلضافة إىل بيان طريقة ذلك حسب سن املريض و طبيعة مرضه، من أجل ذلك ال ميكن للصيديل أن يقوم بتعديل ما هو

.مدون يف الوصفة من تلقاء نفسه، كتغيري مقادير االستعمال أو جرعات الدواءلتنفيذها لوصفة غامضة نظرا ) صاحبة حمل ( ؤولية صيدلية و قد حكم القضاء الفرنسي مبس

224لثقتها التامة يف تصرحيات املريضة

.55، ص 2008- 2007برين كرمية، املسؤولية اجلزائية للصيديل، مذكرة لنيل درجة املاجستري، املركز اجلامعي بشار، السنة اجلامعية -221

222- Philippe Le Tourneau. La responsabilité civile, 2° Edition, Paris, 1976, p.1167.

.56-55، ص 2002، 1. يوسف فتيحة، محاية املستهلك يف جمال الصيدلة، الة اجلزائرية للعلوم القانونية و االقتصادية و السياسية، ط - 223

224 - C.A. Paris, 06-04-1990, Gaz. Pal, 1991, Somm. 1, P 47, cité par Youcef Fatiha, OP. CIT, P 55-56

1946ابريل 11بتاريخ Angersو جاء يف قرار القضاء الفرنسي، الذي قضى فيه جملس مبساءلة صيديل قام بتنفيذ وصفة طبية، على الرغم من احتوائها على مقادير يف حتضري الدواء ال

.تتطابق مع األصول الفنية، فمن واجب الصيديل معرفتها حبكم ما يتوافر لديه من خربات علميةمع كتابة و من بني ما جاء يف احلكم أن الطبيب منح وصفة المرأة شابة، تتضمن حتضري دواء

، و بعد تناوهلا للدواء املسلم هلا من طرف الصيديل توفيت مباشرة، و GT25املقادير ذا الشكل قطرة املطلوبة من طرف 25عوض GT35كان هذا بسبب أن الذي حضر الدواء ادخل يف تكوينه

.الطبيبن و هو املراقبة الدقيقة للوصفة و ذا املثال يكون الصيديل قد اخل بالتزام فرضه عليه القانو

225.حال تنفيذها :ا&��زام ����ط����- 3

يلتزم الصيديل يف هذه احلالة بتحقيق نتيجة، ألنه جيب عليه تسليم منتوج دوائي مطابق ملا حرره من قانون اجلزائري 145الطبيب، األمر الذي يتطلب منه حرصا يف عدة نقاط أكدت عليها املادة

ألخالقيات مهنة الطب، إذ تنعدم املطابقة يف جمال تنفيذ الوصفة و استالم الدواء عندما مينح Hypertoniqueالصيديل دواءا غري الدواء الذي طلب منه، كأن يسلم الصيديل حملول اإلبارتونيك

226مطابق ملا حرر يف الوصفة Histoniqueبدل حملول اإليستونيك

يف هذا اإلطار نالحظ أن االجتهاد القضائي اجلزائري يفتقر إىل األحكام يف هذا اال، يف حني يزخر االجتهاد القضائي الفرنسي باألحكام، و غالبا ما يتم اإلشارة إىل قضية حكمت بشأا

ادلة، و حيث حددت مبوجبه و بكل وضوح و ألول مرة مسؤولية الصي 1958حمكمة باريس سنة لرضيع عمره Indusilتتلخص وقائع هذه القضية يف أن أحد األطباء أراد أن يصف دواءا من ايندزيل

و هو دواء عبارة عن كبسولة Indocidمخسة أسابيع، و لكن نتيجة هلفوة قلم كتب ايندوسيد .للرضاعة، فتويف الرضيع نتيجة هذا اخلطأ

يتأكد هذا النوع من االلتزام خصوصا يف حالة األدوية الوصفية اليت يتم حتضريها بالصيدلية، إذ غالبا ما يتم حتضريها بواسطة مناذج معينة ختتلف باختالف الدواء املوصوف

.و كذا حالة املريض - بالنظر إىل تركيز هذا الدواء مثال –

.82.، ص2005قادة شهيدة، املسؤولية املدنية للمنتج، رسالة دكتوراه، جامعة تلمسان، - 225 .58. برين كرمية، املرجع السابق ،ص - 226

وجه عام أي مطابقة املنتوج للمقاييس التنظيمية و التقنية و يقصد باملطابقة سواء املطابقة باجلاري العمل ا، أو مطابقة الدواء املسلم من طرف الصيديل للدواء احملرر يف الوصفة من طرف الطبيب، كما قد يقصد ا مطابقة الدواء املوصوف لدستور األدوية املوحد، و هذا الدستور الدوائي

متدخل عملية إنتاج أو توزيع أو بيع الدواء، كاملنتج و املوزع و البائع، و جتدر اإلشارة إىل ملزم لكل أن القضاء يفرق بني خطأ الصيديل املتمثل يف إمهاله تفحص املنتجات الصيدالنية اليت يتلقاها من

هر الذي يليق بكل متدخل يف طرف البائع بالتجزئة، و حالة خطأ هذا األخري الذي ال يظهر باملظ 227.عملية تداول هذا النوع من السلع احلساسة اليت تتطلب معرفة علمية كافية للحفاظ عليها

و مبا أن هذا النوع من اإللتزامات هو إلتزام بتحقيق نتيجة فإنه يعود على املريض املتضرر إثبات ، فإذا كان إلتزام الصيديل يتمثل يف تقدمي دواء مطابق، فإن أن النتيجة اليت كان يتوقعها مل تتحقق

مسؤوليته يف تعويض املضرور تثبت مبجرد إثبات هذا األخري ختلف النتيجة املوعود بتحققها من طرف .الصيديل، فعدم حتقق النتيجة املتمثلة يف غياب املطابقة قرينة على خطأ الصيديل

باملطابقة يف حالة إختالف الدواء املوصوف عن الدواء املسلم يف املادة، بل و ال يتصور اإللتزامقد يتصور يف اإلختالف يف فعالية التنشيط، فقد يصف الطبيب للصيديل دواءا معينا ذا فعالية فيسلم

و هو عدم الصيديل دواءا مماثال له، لكن خيتلف عنه يف الفعالية، فهنا إرتكب الصيديل خطأ اإللتزام باملطابقة، وذلك وإن كانا دواءين متماثلني ألن وظيفة الصيديل هي تكملة لوظيفة

228.الطبيب :ا��8زام �����0ن - 4

ميكن القول أن أغلب القضاء الفرنسي مييل إىل معاملة البائع املهين بشيء من القسوة من خالل إنطالقا من أن البائع املهين ال ميكن أن جيهل العيوب يف الشيء املبيع و تشبيهه بالبائع سيء النية،

بالتبعية يرتكب خطأ جسيما إذا مل يعرف أو مل يكشف عن العيوب اليت جيب الكشف عنها حبكم البائع املهين أن " نصه 1967، إذ أن حمكمة النقض الفرنسية جاء يف أحد قراراا سنة 229إختصاصه

تشبيهه بالبائع الذي يعلم عيوب الشيء املبيع -فيما يتعلق بالتعويض الذي يستحقه املشرتي –جيب ".ألنه يلتزم حبسب مهنته بالعلم ا

.57. يوسف فتيحة، املرجع السابق، ص - 227 .46. ،ص1989، 12حسن أبو النجا، مسؤولية الصيديل املدنية عن تنفيذ التذكرة الطبية، جملة احملامي الكويتية، السنة - 228، الة العربية للعلوم اإلنسانية، )دراسة يف القانون الكوين و القانونني املصري و الفرنسي ( حمجوب علي، سالمة املستهلك من عيوب املنتجات الصناعية املعيبة جابر - 229

.13. ، ص2001الكويت،

و من جهة أخرى هذا النوع من اإللتزامات هو إلتزام بتحقيق نتيجة، و على حد قول حمكمة يلتزم الصيديل حبكم مهنته بالعلم ذه العيوب، بل – طبقا للقرار املشار إليه آنفا –النقض الفرنسية

230.وبالتبعية يرتكب خطأ جسيما إذا مل يعرف أو يكشف عنها .و أخريا يلتزم الصيديل بتحقيق نتيجة و ذلك بضمان العيوب اخلفية يف الدواء املبيع

:ا��8زام �������م- 5بتسليم منتوج مطابق مع ما اتفق عليه، أي تسليم دواء متوافر على يقع على الصيديل إلتزام

حبيث يلتزم الصيديل بتسليم املنتوج املتمثل يف 231املواصفات واخلصائص املتفق عليها يف العقد،ادواء مطابق ملا حرره الطبيب يف الوصفة الطبية، و هذه تتطلب منه حرصا يف عدة نقاط أكدت

.من قانون أخالقيات مهنة الصيدلة اجلزائري 144دة عليها املا

لذلك يقتضي أن يأخذ الصيديل يف اعتباره عند تسليم الدواء امرا أساسيا، و هو أن يسلم دواءا سليما خاليا من املخاطر و مستكمال جلميع الشروط اليت يتطلبها قانون املهنة، و متفقا مع ما سجله

ا كانت األدوية من األشياء املادية فإن انتقاهلا إىل املشرتي يكون عن الطبيب يف الوصفة الطبية، و مل

.طريق التسليم العادي هلاو يستلزم التسليم أيضا أن يتخذ كل الوسائل اليت حتول دون حتقق الضرر ملستعمل الدواء، و

ه لن حيسن إدراك ما يف الدواء من جيدر القول أنه إذا كان مستعمل الدواء يف وضع يعتقد أن .خماطر، فعليه أن ميتنع عن التسليم

فهذا النوع من اإللتزامات يعترب إلتزاما بتحقيق نتيجة، إذ أنه يقع على الصيديل إلتزام بتحقيق يديل نتيجة تتمثل يف تسليم دواء سليم و مطابق ملا حرر يف الوصفة، و هو هدف من اهلني على الص

بلوغه حبكم اختصاصه فهذا النوع من اإللتزامات يتوافق مع الطابع التجاري ملهنة الصيديل، فالصيديل 232.كبائع يلتزم بتنفيذ عقد البيع الذي يربطه باملريض تنفيذا سليما

:ا��8زام �����7�- 6فمن خالل . فيما يتعلق باإلثبات الالزم لقيام املسؤولية تتجلى أمهية حتديد طبيعة هذا اإللتزام

الدراسات الفقهية و اإلجتهادات القضائية بفرنسا يتبني أن اإللتزام بالسالمة ليس إلتزاما ببذل عناية،بل هو أكثر من ذلك من جهة، و من جهة أخرى ليس إلتزاما بتحقيق نتيجة، بل أقل من

.36. يوسف فتيحة، املرجع السابق، ص - 230 .83.املرجع السابق ، صقادة شهيدة،املسؤولية املدنية للمنتج، -231 .60-59. يوسف فتيحة، املرجع السابق، ص - 232

لتزام ببذل وسيلة ألنه على عكس هذا األخري ال يتطلب إلعماله إقامة فهو أكثر من اإل233.ذلكالدليل على خطأ أو إمهال من جانب الصيديل املنتج أو البائع، فالعربة من قيام مسؤولية الصيديل

.ليس يف تقدير مسلك هذا اآلخر، و إمنا ما ينطوي عليه املنتوج الصيدالين من خطورة يستطيعون التخلص من املسؤولية بإثبات بذهلم العناية املطلوبة للحيلولة دون مث إن هؤالء الفاملسؤولية تقوم مبجرد ثبوت العيب حىت و لو كان جيهله الصيديل أو كان . وجود عيب بالدواء

.يستحيل عليه العلم بهبتحقيق نتيجة، ألنه إذا كان يكفي إثبات الضرر من الطرف املضرور كما أنه أقل من اإللتزام

للحصول على تعويض وفقا ألحكام هذا اإللتزام، فإن هذا ال يكفي وحده حلصول املشرتي على التعويض عما حلقه من ضرر من جراء الدواء املستعمل، بل يتعني عليه زيادة على ذلك إقامة الدليل

الضرر احلاصل هو عيب أو خلل يف التصنيع أكسب املنتوج الصيدالين وصف على أن سبب ميكن القول أن اإللتزام بالسالمة هو إلتزام بتحقيق نتيجة . اخلطورة، و جعله من مثة سببا للضرر

).Une obligation de résultat atténue (خمفف .إ��زام ا��د�� ��ذل ��2��: �����

يل يضمن سالمة األدوية، فإنه ال يضمن مدى جناعتها يف العالج إذا كانت قد إذا كان الصيد .أعدت بصورة تتفق مع األصول العلمية املستقرة و صالحيتها مل تنته

ففي هذه احلالة إلتزام الصيديل هو إلتزام ببذل عناية ألن مسألة الشفاء ختضع العتبارات خارجة و هذا ما قضت به حمكمة النقض الفرنسية، و على املنهج نفسه سارت 234.عن نطاق الصيديل

حمكمة إستئناف باريس حيث قضت بأنه إذا كان من واجب املنتج لفت إنتباه املرضى لكيفية . استعمال الدواء فإنه ليس من واجبه أن يتوقع املخاطر اليت قد حتدث

لحيلولة دون وقوع املخاطر، كوجوب الرقابة على يفرض هذا اإللتزام على الصيديل بذل عناية لالوصفة، و كذا إلتزامه بإعالم مقتين الدواء مبا يستطيع من عناية وما يفرضه عليه اإللتزام العام باحليطة و احلذر، دون أن ننسى أهم إلتزام للصيديل، و هو وجوب بذل ما يستطيع من عناية

.للحيلولة دون تلف و فساد األدوية

1 -� :ا�ر(��� 1�2 "� ا�و

.62برين كرمية، املرجع السابق ص - 233 اصل من جهة، و من جهة أخرىالن مسالة الشفاء، خاضعة ملشيئة الله عز و جل من جهة، و من جهة أخرى فنجاعة الدواء يف الشفاء ختضع ملدى التطور العلمي احل - 234

.لتعقد الوظائف الفيزيولوجية جلسم اإلنسان

الوصفة الطبية هي عبارة عن ورقة صادرة من الطبيب، تتضمن وصفا مكتوبا و مؤرخا و .ممضيا من طرفه و يتضمن هذا الوصف، الدواء املوافق ملرض الزبون

بالرقابة على الوصفة، أنه عند وجود وصفة يتعني على الصيديل أن يشرع يف قراءا قراءة يقصد . نقدية، تقوده إىل النظر يف مدى مطابقتها للمقاييس و يف كوا مقبولة تقنيا

أما . و حىت يتسىن له ذلك فإنه يقبل تنفيذ الوصفة األصلية املطابقة ملقاييس الوصفة العادية .النسخ و الصور املنسوخة فال يقبلها ألا تستعمل ألغراض أخرى

فعلى الصيديل أن يعمل جاهدا على مراقبة صحة الوصفة و التحقق من مدى صحة بعض و يقصد بتلك البيانات إسم و لقب و عنوان و توقيع الطبيب الذي . البيانات الشكلية املتعلقة ا

235.مة التأكد من هوية هذا األخريأي بصفة عا. حررهايف قضية تتلخص 1895نوفمرب 15و يف هذا السياق صدر عن حمكمة إستئنافالسني يف

وقائعها يف إقدام الصيديل على صرف دواء لعدة مرات بناءا على وصفة موقعة توقيعا غري ظاهر، و ما دواء بناءا على وصفة دون التأكد من يعاب على الصيديل يف هذه احلالة هو إقدامه على صرف

.مدى صحة التوقيع الذي تتضمنهكما أكد القضاء الفرنسي على أنه من واجب الصيديل أن يستفسر من الزبون إسم و لقب و موطن الطبيب، و كما له احلق اللجوء إىل اجلدول العام لألطباء لتحديد هوية الطبيب حمرر الوصفة،

لقضاء كذلك على أنه بإمهال الصيديل هلذا اإللتزام يكون قد ألغى أحد أهم الضمانات اليت و أكد ا 236.أقرها املشرع لصاحل املريض و كذا الصحة العامة

2 -� :ا�ر(��� 1�2 ا��ظ���� ا������ ��و Le contrôle de la régularitétechnique deتعد دراسة النظامية التقنية للوصفة

l’ordonnance أمرا هاما حىت و إن كان شائكا، و مبا أن األطباء ليسوا معصومني من اخلطأ متامامثل الصيادلة، فإنه جيدر القيام بفحص تقين جد معمق لكل وصفة، ألنه غالبا ما يكون سريعا و

إلتزامات الصيادلة اليت ساريا، ففي فرنسا منحت بعض القضايا الكربى الفرصة لتحديد مدى يعكسها احلق يف إلقاء النظر على الوصفة، قد تنحصر وظيفة الصيديل أحيانا يف الرقابة التقنية للوصفة الطبية، لذلك جيب عليه أن يكون مطلعا على خمتلف التحاليل الصيدلية و الطبية و كذا

.212. حسن ابو النجا، املرجع السابق، ص - 235 .64. برين كرمية، املرجع السابق، ص - 236

و كذا مطابقة هذه التحاليل لألدوية املوصوفة Posologieاجلدول امللحق بنسب الرتكيز و املقادير 237.من طرف الطبيب جتنبا ألي خطأ قد يقع أثناء تسليم األدوية

كما يلقى على عاتق الصيديل إلتزام بتنفيذ الوصفة طبقا للقواعد املنظمة ملهنة الصيدلة، كما رر يف الوصفة دون إخطار بضرورة تعديل تقوم مسؤوليته يف حالة إكتشافه خللل تقين بشرب الدواء احمل

.الوصفة احملررة من قبله

11بتاريخ Angersو من أهم التطبيقات القضائية الفرنسية، ما جاء يف قرار صادر عن جملس حيث قضى مبساءلة صيديل لتنفيذه لوصفة تتضمن مقادير لتحضري الدواء ال تتطابق مع 1964أبريل

ة، فمن واجب الصيديل معرفتها حبكم ما يتوافر لديه من خربات علمية و من بينما األصول الفني :جاء يف القضية

« Attendu que le pharmacien a reçu personnellement l’ordonnance qu’il

reconnait avoir remarqué qu’elle portait des chiffre arabe contrairement aux

prescriptions réglementaires mais qu’il n’avait pas cru devoir avertir son

préparateur celui-ci , lui paraissant qualifié pour traduire convenablement la

préparation du médecin ,que le pharmacien a manqué à ses obligations

professionnelles.238

»

من القانون اجلزائري ألخالقيات مهنة الطب على هذا النوع من اإللتزام 144كما نصت املادة لذلك يلتزم الصيديل بتسليم املنتوج . و الذي يسمح للصيديل بإجراء رقابة صارمة على الوصفات

املتمثل يف دواء مطابقا ملا حرره الطبيب، األمر الذي يتطلب منه حرصا يف عدة نقاط أكدت عليها .من قانون املهنة 145املادة :ا��8زام ��728م- 3

من املتفق عليه أن الصيديل من واجبه إعالم املريض و أن يستفسر عن سنه حىت يستطيع إبالغه بالطريقة املثلى الستعمال الدواء طاملا أن الطبيب مل يوضح سن املريضة بالوصفة، ألنه أحيانا قد ال

و يزداد األمر . ذلك يكون حامل الوصفة هو املريض فقد يكون أحد أقاربه، كما جرت العادة علىأمهية إذا كان املريض طفال أو رضيعا ألما ال يتحمالن طريقة االستعمال اخلاصة بالكبار، بينما

.ميكن تصور العكس بالنسبة للكبار الذين يتحملون طريقة االستعمال اخلاصة بالصغارإىل هذا اإللتزام يف غالب األحيان من أجل هذا يعترب هذا اإللتزامإلتزاما ببذل عناية، كما ينظر

.على أنه إلتزام ببذل عناية و ليس بتحقيق نتيجة

237 .104. ، ص2005، دار الكتب القانونية، 1.، ط )فقها و قضاءا ( ابراهيم سيد امحد، الوجيز يف مسؤولية الطبيب و الصيديل -

238 - Azzedine Mahdoubi, Eléments de droit pharmaceutique algérien, El Hidaya,p.17.

« L’obligation d’information est en principe une obligation de moyens

quant à la nature del’ information, mais elle est de résultat quant à son existante:

c’est fournir l’information et non pas faire son possible pour fournir

l’information. »

من جهتها أكدت حمكمة النقض الفرنسية على هذا النوع من اإللتزام من خالل قرارها الصادر حيث أقرت أن الصيديل يتحمل املسؤولية نتيجة خطئه املهين املتمثل يف إمهال 1993جويلية 15يف

.النصائح و اإلرشادات ملستعمل الدواء، و أنه جيب عليه أن يبذل العناية الالزمة لتحقيق ذلكإسداء يتجسد هذا اإللتزام خصوصا يف حالة بيع الصيديل لبعض األنواع من األدوية اليت حتمل خاصية

عالجية يف جانب التنافر الكيميائي يف حالة مجعها مع دواء آخر، مما قد يؤدي إىل ظهور مضاعفات .مستعمل هذا النوع من األدوية

:ا��8زام ا�)�م ���"�ط� و ا�"ذر- 4خاصة يف جمال التدخالت االستعجالية اليت يقدمها الصيديل للمصابني ميكن تصور هذا اإللتزام

يف حالة غياب الطبيب، ميكن القول أن الصيديل يف هذه احلالة مينع عليه ) املصابني جبروح أو قروح (تقدمي فحوصات مكثفة، ألن ذلك من شأن الطبيب و ليس الصيديل، بل إن التدخل الذي يقوم به

.ا هو إال إسعافات عالجية سطحية لتخفيف وطأة املصابمقد يدعي املريض الذي حلقه الضرر أن الصيديل أخل بإلتزامه العام باحليطة واحلذر، ففي هذه

و من مثة يكون هذا النوع من اإللتزاماتإلتزاما ببذل عناية و ليس إلتزاما . احلالة عليه إثبات ذلكى املتضرر أن يثبت أن الصيديل املتدخل مل يبذل العناية الالزمة للحيلولة دون بتحقيق نتيجة، إذ عل

.حدوث الضرر الذي حلقهكما أن تدخل الصيديل يف مثل هذه احلالة ال يعد ممارسة للطب بصورة غري مشروعة، ألن

239.الظرف اإلستثنائي للمصاب يستدعي هذا التدخلذا مارس الصيديل هذا الفعل خارج هذه الظروف اإلستثنائية، فإن ذلك لكن جيب القول أنه إ

يشكل جرمية اعتياد، دون مراعاة لعدد هذه املمارسات، بل يكفي تكرارها لثبوت اجلرمية و تعرض .مرتكبها للمساءلة اجلزائية

:ا��8زام �"ظ ا دو��- 5يلتزم الصيديل حبفظ األدوية يف أحسن الظروف قبل تسليمها للجمهور، إذ أنه يتعني عليه إتباع تعليمات املنتج فيما يتعلق باألدوية اليت جيب عليه حفظها يف درجة حمددة من الرطوبة، و كذا التأكد

.184 .، ص2001طاييب عاشور، النظام القانوين لالستثمارات يف اال الصيدالين، مذكرة ماجستري، جامعة اجلزائر، -239

ية املتعارف عليها حال من عدم صالحيتها قبل تسليمها للجمهور، لذلك عليه إتباع األصول العلم 240.حفظه للدواء

و هذا النوع من اإللتزامات يف أغلب األحوال هو إلتزام ببذل عناية، لذلك على الصيديل أن يبذل العناية الالزمة حلفظ الدواء و احليلولة من دون فساده و يرتتب على ذلك حتمل الصيديل

زبون يف حالة تضرره أن يثبت خطأ الصيديل يف حفظ لإللتزام العام باحليطة واحلذر، كما على ال .الدواء أي أنه مل يقم ببذل العناية الالزمة حال حفظ الدواء

.إ��رة ا���ؤو��� ا��د��� ���د�� :ا��رة ا������ .إثارة المسؤولية المدنية للصيدلي عند تسليم دواء وصفي:أو&

و مبجرد تسببه بضرر للمريض، فإن هذا األخري بإمكانه مطالبة مهما كان نوع الدواء املبيع فإنهالصيديل بالتعويض، و الذي بدوره ميكنه الرجوع على املؤسسة منتجة الدواء، غري أن مسؤولية

.الصيديل البائع ختتلف حسب نوعية الدواء الذي مت بيعهوالذي حضره بنفسه )Preparation magistrale(فعندما يقوم الصيديل بتسليم دواء وصفي

بإتباع وصفة طبية، فإن الصيديل مسؤول عن كل األضرار اليت ترتتب عن أي خطأ حمتمل يف طبيعة، 241.نوعية و تركيز الدواء املسلم

ا و يرتبط هذا النوع من األخطاء حبالتني، تتمثل احلالة األوىل يف اخلطأ يف النسبة اليت حددهالطبيب يف الوصفة، أما احلالة الثانية فتتصور يف حالة إختالف الدواء الذي حتصل عليه الزبون عن

.الدواء املوصوف أو ما يسمى باملطابقة : ا�+ط@ >� ���د�ر و �ر�2ت ا�دواء- 1

ال ميكن للصيديل أن يقدم الدواء املوصوف بنسبة تفوق القيمة القصوى احملددة يف جداول املقادير ضمن دستور األدوية، و هو ما ذهبت إليه الغرفة املدنية حملكمة النقض الفرنسية يف قرارها

يف حالة رفضه تسليم ، اليت أقرت أن الصيديل ال يتحمل املسؤولية 1979ماي 29الصادر بتاريخ الدواء احملرر بوصفة الطبيب و احملتوي على جرعات غري صحية، شريطة إخطار الصيديل للطبيب

، و حىت يف هذه احلالة "Je dis bienأقول جيدا " بذلك، إال إذا أكد الطبيب إرادته بذكر عبارة إشعار الطبيب بذلك، بينما يتحمل ميكن للصيديل أن يقدم إعرتاضا يتحمل مسؤوليته شريطة

.122. يوسف فتيحة، املرجع السابق، ص - 240

241 - Viala G « La responsabilité civile et pénale du pharmacien d’officine, Les actualité pharmaceutique, N° 0244

( Juin 1987 ), P .74.

الصيديل املسؤولية كاملة يف حالة تنفيذه لوصفة طبية مع علمه خبطورة اجلرعات وكذا األدوية غري أنه ال ميكن للصيديل أن يقوم بتعديل ما هو مدون يف الوصفة من تلقاء 242.املوصوفة للمريض

اء، و ميكن تطبيق هذا املبدأ على مجيع نفسه كتغيري مقادير اإلستعمال أو جرعات الدو االختصاصات الطبية اليت مل ترد يف اجلداول اخلاصة مبقادير االستعمال و اجلرعات القصوى، و حاالت عدم االستعمال واحتياطات أو دواعي اإلستعمال و التحذيرات املذكورة على الغالف

ب العلمية، و يف حالة وقوع إمهال ميكن معاقبة اخلارجي للدواء، أو يف القواميس الطبية أو الكت243.الصيديل الذي ينفذ وصفة تشمل على خطأ ميكن إبرازه نتيجة لإلمهال و الالمباالة

:ا�+ط@ ا�����ل >� 2دم �ط���� ا�دواء ا��ووف- 2للقواعد العامة فإن اإلخالل ذه االلتزامات يرتتب عليه كجزاء بالنسبة للبائع، الفسخ أو تطبيقا

و بالنسبة للصيديل كبائع فإن اجلزاء يكون متصورا . التنفيذ العيين مع طلب التعويض يف كال احلالتنيغالبا ما يالحظ عند البدء يف فقط يف التعويض، و مرد ذلك أن انعدام مطابقة الدواء ملا هو مطلوب

العالج وهلذا إذا اكتشف مستعمل الدواء الغلط قبل تناوله، ميكن أن يطلب من الصيديل تغيريه، و من النتائج املرتتبة عن أخذ دواء غري مطابق ملا وصفه الطبيب، مضاعفة حالة املريض أوقد تؤدي إىل

تسليم دواء انتهت صالحيته فهذا األخري ال يتطابق متاما مع ما الوفاة، كما تتحقق عدم املطابقة عند ينتظره املستهلك من تلقيه لدواء ذي فعالية إجيابية فاألمر ال يتحقق يف حالة الدواء املنتهي

244.الصالحية، و ميكن للمستهلك اكتشاف ذلك بنفسه ألن مدة الصالحية مسجلة على الدواءدواء غري مطابق ال يكون فقط نتيجة تقصري الصيديل، بل قد يشاركه كما أن سبب تسليم

باعتبار Versaiالطبيب يف هذا اإلمهال، و مثال ذلك ما قامت به مؤخرا حمكمة االستئناف بفرساي .Dolأقراص مغلفة من نوع ( Blustine" بلستني"ظرف مشدد للعقوبة قيام الصيديل بتسليم دواء

A ( بفتني "اء خطأ بدل دو "bevitine و اليت مل يتم توضيح كميتها بالنص الكامل أي كان جيبعليه تدوين كمية الدواء باحلروف و األرقام معا و ليس ذه األخرية فقط، أي وجود خطأ ناتج عن المباالة الصيديل حال تنفيذه لوصفة غري كاملة من جهة، و إمهال الطبيب يف توضيح ما دونه يف

.الوصفة من جهة أخرى

.148. ، ص2006 - 2005تلمسان، مذكرة لنيل درجة املاجيستري يف القانون اخلاص، كلية احلقوق، جامعة - دراسة مقارنة -قردان خلضر، املسؤولية املدنية للصيديل - 242

.37. برين كرمية، املرجع السابق، ص - 243 .151. قردان خلضر، املرجع السابق، ص -244

و ال يسقط االلتزام مبراقبة عناصر الوصفة يف حالة تسليم األدوية اخلاصة املسموح ا، خصوصا و أساس . إذا تعلق األمر باملواد السامة طاملا يتلقى الصيديل أتعابا إضافية مقابل تسليمها

ثناياه، حيث أن هذه املراقبة متثل ضمانا إضافيا ذلك قرينة العلم و املعرفة اليت حيملها الصيديل يفضد أي احتمال للوقوع يف اخلطأ، و كذا االلتزام األخالقي و املهين للصيديل الذي يعد طرفا يف

عملية االحتكار اليت يستفيد منها يف تسليم األدوية ويف كثري من احلاالت عوقب 245.الصيديل إما جلهله أو ال مباالته

كما تقوم مسؤولية الصيديل صاحب احملل عند تسليمه دواءا كان جيب عليه عدم تسليمه 246.للزبون، ألنه مثال يشرتط يف هذا الدواء وصفة طبية أو بسبب سحبه من السوق

.كما تقوم مسؤولية الصيديل عندما يقوم بتسليم دواء ال يتوافق مع الدواء الذي طلب منه

ميكن أن تشرتك مسؤولية الصيديل مع مسؤولية املنتج إذا ارتكب هذا األخري خطأ و يف األخري حال إنتاجه و تقدميه ملنتوج قد يضر بالصحة العامة، يف حني يقدم الصيديل املالك للمحل على

إىل القول يف صرفه ملستعملي الدواء دون املباالة للتبعات اليت قد خيلفها هذا املنتوج اخلطري، و ذهب هذا الشأن بأن الصيديل يكون مسؤوال مع الشركة الصانعة األدوية طاملا كان على علم بفسادها أو

247.عدم صالحيتها و لكنه رغم ذلك قام ببيعهاكما تقوم مسؤولية الصيديل إذا قام بتسليم دواء كان يفرتض منه رفض تنفيذ الوصفة، ويتم ذلك

حررها الطبيب، حيث متت مساءلة صيديل بالتضامن مع الطبيب قام بوصف مبراقبة الوصفة اليت دواءين ملريض، والذي قام الصيديل بتسليمهما للمريض مع العلم أنه ال ميكن تناول هذين الدواءين معا، حيث يشرتط يف الصيديل أن يسأل دائما عن سن املريض و ما يعانيه من أجل التأكد من أن

.ع يف خطأالطبيب مل يق

.ا�+ط@ ا�����ل >� إ>�4ء ا��ر ا�����: �����حرمة إباحة األسرار باعتبارها أمانة أمر اهللا حبفظها فال جيوز كشفها أو إباحتها إال للضرورة، إن

و هذا ما يسمى باحلق العام الشرعي و ألن اإلفشاء فيه أذى ألصحاب السر، و الشريعة

.152. ، ص قردان خلضر، املرجع السابق -245246

-CASS. CIV. 1°, 2 Décembre 1993. N° 91-18297 Concernant l’oxibactone, un médicament vétérinaire qui a

mort de dix veaux du plaignant, après expertise la cour d’appel a constaté que la délivrance du produit ne pouvait

se faire sans prescription vétérinaire, formalité que l’officinal n’avait pas respectée, et qu’en outre l’oxibactone

avait fait l’objet, le 20 Décembre 1984, d’une décision ministérielle de suspension d’autorisation de mise sur le

marché, en raison de risques de surdosage, circonstance qui excluait toute tolérance transitoire. .73. ص 2005، دار الكتب القانونية، 1ط -افقها و قضاء -ابراهيم السيد امحد، الوجيز يف مسؤولية الطبيب و الصيديل - 247

ودهم وحفظهم وما وصفه اهللا به عباده املؤمنني من وفائهم لعه. حترم ما فيه من ضرر و أذى﴿ والذين : ألمانتهم واليت تتعدى كل ما يطلق عليه األمانة، فقال عز و جل يف كتابه العزيز

﴿ إن اهللا يأمركم أن تـؤدوا األمانات إىل : و قوله تعاىل 248هم ألمانام وعهدهم راعون ﴾ 249أهلها﴾

و . الشريعة اإلسالمية أن السر مشمول ذه اآلية املوجبة حلفظ األمانة ومنها األسراروتقرر و عليه فاآلية بعمومها موجبة حلفظ . أن تأديتها ألهلها يقتضي حرمة تأديتها أو كشفها لغري أهلها

.السر باعتباره أمانة من األماناتا سئل النيب صلى اهللا عليه وسلم عن الساعة فأجاب و يف

إذا ضيعت : " احلديث الصحيح مل

و وجه الداللة من احلديث هو التحذير من تضييع األمانة، وال شك أن " األمانة فانتظر الساعة 250.التحذير من تضييع الشيء فيه حث على حفظه وإجياب لرعايته

إذ من طبيعة مهنة الصيديل أن . الطيب يأخذ وضعا خاصا به و يتبني مما سبق أن حفظ السرفيعترب احلق يف . يطلع على أسرار خاصة باملريض، قد ميتنع املريض عن البوح ا ألقرب الناس إليه

اخلصوصية أحد حقوق اإلنسان األساسية املكرسة يف الدستور ويف القوانني الداخلية فضال عن قواعد ويل، و مناط هذه احلماية هي تلك العالقة الوطيدة اليت تربط احلق يف اخلصوصية بكرامة القانون الد

.اإلنسان و شرفه واعتبارهو يف القانون الطيب فإن هذا احلق يكتسي أمهية جوهرية الرتباطه خبصوصيات حيرص املريض على

مارسني يف جمال الصحة و بالتزام امل. إخفائها و عدم كشفها أو اإلطالع عليها من طرف الغريوخاصة الصيادلة حبماية خصوصية املريض إنطالقا من مبدأ الثقة القائمة بينهما وتشجيعها، وتدعيم

و جند ذلك يف قانون العقوبات . مبدأ السرية وهو ما يعرف بإلتزام الصيديل بعدم إفشاء السر املهينيتضمن مجلة من الواجبات اليت تقع على و الذي 251.اجلزائري ويف مدونة أخالقيات مهنة الطب

عاتق الصيديل البائع ومن بينها احملافظة على أسرار املرضى وعدم كشفها أو إفشائها للغري إال مبوجب .شروط و حتت أوضاع خاصة و حمددة

.من سورة املؤمنون 08اآلية - 248 .من سورة النساء 58اآلية - 249 .6.، ص1987أسامة عبد اهللا فايد، املسؤولية اجلنائية للطبيب عن إفشاء سر املهنة، دار النهضة األردنية، - 250 .35.، ص2007فيفري 27.رضا مهيسي، امللتقى الوطين حول القانون الطيب، كلية احلقوق، سيدي بلعباس - 251

وكما سبق لنا القول أن إفشاء السر يعد من جرائم االعتبار و الشرف و هي من اجلرائم القولية ج و كذا . ع. من ق 302و301و الكتابية و قد تناول املشرع اجلزائري هذه اجلرمية يف املواد أ

من 310من مدونات أخالقيات املهنة الطب و نصت عليه كذلك املادة 114و 113املادتني اليت من قانون العقوبات الفرنسي اجلديد و 13فقرة 226و تقابلها املادة " قانون العقوبات املصري"

إن إفشاء أية معلومة ذات طابع سري بواسطة شخص حازها حبكم حالته : " نصت على ما يليأو مهنته أو بسبب وظيفته أو مهمة مؤقتة، يعاقب عليه باحلبس ملدة ال تزيد على سنة و غرامة اليت

."ال تزيد على مائة ألف فرنكاملهنة و ذلك لصعوبة إجياد تعريف له، ألن مل يعرف املشرع اجلزائري كغريه من املشرعني سر

السر مسألة ختتلف باختالف الظروف و األشخاص، فما يعد سرا بالنسبة لشخص قد ال يعد .لذا توىل الفقه و القضاء مهمة بيان السر املهين و حتديد نطاقه. كذلك بالنسبة لآلخر

إحلاق الضرر بسمعة املريض أو واعترب الفقه الفرنسي السر كل واقعة يؤدي إفشاؤها إىلو سر املهنة الطبية هو كل ما يعرفه . كرامته، حىت و لو كانت غري مشينة بالنسبة ملن يريد كتماا

الطبيب و الصيديل أو القابلة مبناسبة ممارسة املهنة أو بسببها مىت رتب إفشاؤها ضررا لشخص أو ة الوقائع أو الظروف اليت أحاطت باملوضوع و عرف جانب من الفقه لعائلة ما بالنظر لطبيعته أو طبيع

. املصري السر املهين بأنه كل أمر سري يف عرف الناس أو اعتبار قائلهو املستقر عليه هو أنه ال ميكن حصر السر املهين يف ما يتقول به املريض على أنه سر، إذ أن

ومن . املهن ومنهم الصيادلة أثناء ممارستهم ملهنتهم أو بسببها السر هو كل ما يصل إىل علم أرباب مثة فإن مفهوم السر يتعدى كل ما ميكن مشاهدته أو إستنتاجه أثناء ممارسة

252.املهنة حىت و لو كان جمهوال من قبل صاحبه

.إ��رة ��ؤو��� ا��د�� 2ن أ>)�ل ���2د�;:ا�رع ا�����

يستعني عادة الطبيب و الصيديل للقيام بالنشاطات الطبية مبساعدين ال ميكن االستغناء عنهم، و من هنا فإن مسؤولية الصيديل . حيث تكون أعمال هؤالء حتت إشراف و توجيه الطبيب والصيديل

الصيديل يتسع نطاقها لتشمل مسؤوليته عن األخطاء اليت يرتكبها مساعدوه يف األحوال اليت يستعني .م سواء يف جمال تصنيع الدواء أو يف جمال صرفه

.160.قردان خلضر، املرجع السابق، ص - 252

إن اخلطأ الذي قد يرتكبه الصيديل يكون سببا يف إقامة مسؤوليته، ينطبق أيضا على اخلطأ الذي فإن إلتزام من يستعني . فلما كان إلتزام الصيديل هو إلتزام بتحقيق نتيجة . يرتكبه مساعدو الصيديل

و من مثة يكون مساعد الصيديل خمطئا إذا مل تتحقق هذه . و إلتزام بتحقيق نتيجة م الصيديل هإذا كان من واجب الصيديل أن يقدم لعمالئه أدوية سليمة و خالية من . النتيجة و بعبارة أخرى

املخاطر فإن هذا الواجب يلقى أيضا على عاتق مساعديه طاملا يطلب منهم صرف األدوية املبينة يف .الوصفة الطبية

حيث يكون الصيديل مسؤوال مسؤولية عقدية عن أخطاء مساعديه مىت استعان بأشخاص حيث يكون سبب الضرر الذي حلق باملريض هو ارتكاب أحد هؤالء . آخرين لتنفيذ التزاماته العقدية

هي مسؤولية األشخاص اخلطأ املوجب للمسؤولية، إذ أن ما تعنيه املسؤولية العقدية عن فعل الغريإما أن يقوم مقامه يف تنفيذه ،فيؤدي سلوك هذا . املدين يف إلتزام عقدي عن فعل شخص آخر غريه

الشخص إىل اإلخالل بااللتزامات اليت يفرضها العقد على املدين، و إذا ما حدث هذا فسيكون أعمال مساعديه و عندئذ أمامنا املسؤول و هو الصيديل الذي يتوىل إدارة الصيدلية و يشرف على

و املضرور هو املريض مستعمل الدواء و هو الدائن يف هذا . يكون هو املدين يف االلتزام العقديو يكون كذلك أمامنا مرتكب اخلطأ، و هو مساعد الصيديل احلاصل على الشهادة العلمية . االلتزام

ه الصيديل يف األحوال اليت جيوز والذي يستعني ب. الالزمة اليت تؤهله للعمل كمساعد يف الصيدليات 253.فيها ذلك لغرض تنفيذ العقد

ولقيام املسؤولية العقدية للصيديل عن األخطاء املهنية ملساعديه جيب أن تستجمع هذه املسؤولية .شروطا ثالثة سبق ذكرها يف الفصل األول، هلذا سأعمل على أبواا بإجازة

.ا��د�� و ا��ر�ضو�ود �2د "�L ��ن : ا��رة ا و�1جيب أن يكون هناك عقد صحيح جيمع بني الصيديل و املريض و أن يكون الضرر الذي حلق باملريض مرتبط بعالقة السببية مع خطأ مساعده الذي يكون الصيديل مسؤوال عنه، فإذا مل يكن

يته عن فعل فإن مسؤول. هناك عقد أو كان العقد غري صحيح أو كان العقد بني الصيديل و مساعده 254.مساعديه ال تكون عقدية وإمنا تكون تقصريية

.353، ص 1978، مركز الطبع والنشر، األهلية بغداد، 2عبد ايد احلكيم، الوجيز يف القانون املدين العراقي، ط - 253 .23.، ص2005ناصر فتيحة، القواعد الوقائية لتحقيق أمن املنجات الغذائية و الصيدالنية، جملة العلوم القانونية و اإلدارية،سيدي بلعباس، -254

ويشرتط أن يعهد الصيديل إىل أحد مساعديه القيام ببعض األعمال حىت تقوم مسؤوليته العقدية، و معىن ذلك حلول مساعد الصيديل حمل الصيديل يف القيام ببعض األعمال ذات الصلة بنشاط

تركيب األدوية أو مراقبة و تنفيذ الوصفة الطبية، أو أن يدع الصيدلية قد تتمثل هذه األعمال يفو يوكله أمر إدارة الصيدلية، فإذا . الصيديل مكانه يف حالة غيابه صيديل آخر مرخص له مزاولة املهنة

إذ ال يستطيع دفع مسؤوليته على أساس أنه مل . حلق ضرر باملريض يكون مسؤوال عن أعمال هؤالء 255.مساعديه من فعلوا يكن هو من أخطأ بل

.ار�=�ب ���2د ا��د�� +ط@ �ر�ب 0ررا ���ر�ض: ا��رة ا������إذا كانت مسؤولية املتبوع التقصريية عن فعل تابعه ال تقوم إال إذا حتققت مسؤولية التابع، فإن احلكم كذلك يف دائرة املسؤولية العقدية عن فعل الغري إذ يشرتط لقيام مسؤولية املدين أن يكون من

. استخدمه يف تنفيذ إلتزامه قد ارتكب خطأ و إن مل يصدر عن املدين أي خطأذهب بعض الفقه إىل القول بأن ما مييز املسؤولية العقدية عن فعل الغري هو جيرد املتعاقد من و

256.اخلطأ و حتميله خطأ الغري الذي يسأل عنهمن القانون املدين اجلزائري، و الذي ميكن أن يستنتج من مفهوم 178و من استقراء نص املادة

وإن مل تقرره بشكل مباشر، حيث ميكن أن يوحي لنا املخالفة مبدأ عاما للمسؤولية عن فعل الغريقراءة هذا النص اشرتاط اخلطأ يف هذه املسؤولية، حيث أنه وحبسب هذا النص ميكن للصيديل أن يشرتط عدم مسؤوليته عن الغش و اخلطأ اجلسيم الذي يقع من األشخاص الذين يستخدمهم ويف

257.تنفيذ التزامهعقدية فإن املسؤولية التقصريية عن فعل الغري فقد كان هناك شبه و على خالف املسؤولية ال

: إمجاع حول مدى تقريرها، أما فيما يتعلق بشروط إثارا فهي ال تتطلب سوى استجماع شرطنياألول ضرورة وجود عالقة تبعية بني الصيديل و مساعده، و الثاين وجوب ارتكاب هذا األخري خطأ

.الدواء يضر باملريض مستعملففيما خيص شرط قيام عالقة التبعية بني الصيديل ومساعده فقد نص املشرع اجلزائري صراحه

تتحقق ) بعد التعديل األخري(من القانون املدين 136على رابطة التبعية يف الفقرة الثانية من املادة

.169. قردان خلضر، املرجع السابق، ص - 255 . 78. علي علي سليماين، دراسات يف املسؤولية املدنية، املرجع السابق، ص - 256 .171. ضر، املرجع السابق، صقردان خل - 257

هذه التبعية مبجرد قيام التابع بالعمل حلساب املتبوع دون غريه من األشخاص، فقيام الصيديل مبراقبة ومىت توافرت هذه العالقة التبعية فال يهم بعد ذلك أن يكون هناك عقد . تابعه يف كيفية أداء العمل

فإذا كلف الصيديل أحد مساعديه الذي مل . مل يكن هناك أي عقدبني الصيديل و مساعده أو مبجرد أن ) رغم عدم وجود عقد بينهما(فإن رابطة التبعية تقوم . يرتبط معه بعقد برتكيب دواء معني

258.نشاط مساعد الصيديل ينصرف لصاحل الصيديلالعمل قائما أمكن وال بد من أن يكون هذا العمل متزامنا مع وقت حصول الضرر، فإذا كان

أما إذا كان الضرر خارج أوقات العمل فال تكون هناك عالقة تبعية، . اعتبار أن الضرر واقع من التابع .و بالتايل نفي مسؤولية املتبوع

أما شرط إرتكاب مساعد الصيديل خطأ يضر باملريض، فإنه ال تتقرر مسؤولية الصيديل عن يديل قد أخطأ يف تركيب الدواء أو يف صرف الوصفات الطبية ، أعمال تابعه إذا كان مساعد الص

بل جيب لتتحقق مسؤولية مساعد الصيديل وجوب توافر إرتكاا الشروط الثالثة و هي اخلطأ و الضرر و العالقة السببية ما بني اخلطأ والضرر، و يشرتط يف هذا أن يكون قد وقع أثناء قيام مساعد

يف مراقبة تابعه، ) الصيديل ( يل بعمله، و مربر اشرتاط ذلك داللة واضحة على تقصري املتبوع الصيدفإذا ما وقع اخلطأ يف وقت آخر غري وقت العمل فإن افرتاض التقصري و . و على سوء اختياره له

259.سوء االختيار عند ذلك سينتهيساعد الصيديل و هو يقوم بعمل من أعمال و يعترب اخلطأ واقعا حال تأدية العمل مىت ارتكبه م

وظيفته سواء كان ذلك تنفيذا ألمر صدر له من الصيديل مدير الصيدلية أو مل يصدر ، أو كان .ذلك بعلمه أو دونه ألن املتبوع مسؤول عن األضرار اليت حيدثها التابع حال تأدية وظيفته

لوظيفة أو العمل، و ليس أثناء تأدية الوظيفة، فيما أن أما بالنسبة للخطأ الذي يرتكب بسبب االعمل الذي يقوم به التابع لصاحل املتبوع و فائدته و إن كان خارج أوقات العمل، تقوم مسؤولية

260.املتبوع و املعيار املتخذ هلذا هو مصلحة املتبوع و فائدتهاخلدمة ليس هو اخلطأ الذي يقع فقط و فيما يتعلق بالصيديل، فإن اخلطأ بسبب الوظيفة أو

أثناء أداء مساعد الصيديل لعمله، بل يتعداه إىل كافة األحوال، حبيث مل يكن بوسعه ارتكاب اخلطأ

51-50. ، ص2001طايل عمر الربيزات، املسؤولية املدنية للصيديل يف القطاع اخلاص، مذكرة ماجستري، جامعة اجزائر، - 258 .35. ، ص1968، مطبعة النهضة اجلديدة ،القاهرة، 4.سليمان مرقس، مسؤولية الراعي املفرتضة عن فعل املرعى، ط - 259 .113. خلضر، املرجع السابق، ص قردان - 260

أو حىت التفكري به لوال عمله يف الصيدلية، حيث خيرج من نطاق مسؤولية املتبوع ما يرتكبه التابع من ي من أعمال يربطه بالوظيفة ارتباطا مباشرا، و مل تكن هذه الوظيفة خطأ مل يكن بينه و بني ما يؤد

و من جهة أخرى يستطيع الصيديل أن يتخلص من املسؤولية إذا أثبت أنه .ضرورية فيما وقع من خطأبذل من العناية ما ينبغي ملنع وقوع الضرر أو أن الضرر كان ال بد من وقوعه و لو بذل هذه

ما ال يسأل الصيديل إذا كان مشرتي الدواء قد تعامل مع مساعد الصيديل، و هو عامل العناية، كذلك أن املضرور إذا تعامل مع التابع يف مثل هذه احلالة، فإنه .بتجاوز هذا األخري حلدود وظيفته

التشريع يكون قد عامله بصفته الشخصية ال بصفته تابعا، و املالحظ أن التشريع اجلزائري على مثالالفرنسي، شدد من مسؤولية املتبوع عن فعل تابعه، حىت أنه ال يستطيع دفع املسؤولية عنه و لو أثبت

261.وجود السبب األجنيب

.73. علي علي سليمان، دراسات يف املسؤولية املدنية، املرجع السابق، ص -261

ا������

ينهي مسائل مل يتم ملهنيو تطبيقاا عل�ا املسؤولية املدنية أنالدراسة هذه من خالليستخلص

.حسمها ال من طرف املشرع و ال من طرف القضاء

و من و السبب يف ذلك يرجع إىل كون أن اإللتزامات اليت يتحملها املهنييون هلا طبيعة خاصة،

هنا يصطدم الدارس هلذه املسألة ببعض الصعوبات اليت تتمثل يف األساس يف حتديد طبيعة هذه

اإللتزامات و ما يرتتب عنها و ما يرتتب عنها من نتائج ، هل هي إلتزام ببذل عناية أم إلتزام بتحقيق

نتيجة؟

ريية يف هذا امليدان، مع زيادة على عدم وضوح الفاصل بني املسؤولية العقدية و املسؤولية التقص

.صعوبة إثبات املسؤولية اليت قد يتحملها املهين

االختالف بني املسؤولية املدنية بصفة عامة، واملسؤولية املدنية للمهين املدين، يكمن يف درجة ف

هي اخلطأ اخلطأ الذي يقيم هذه املسؤولية، فبالنسبة للمسؤولية املدنية بصفة عامة، فدرجة اخلطأ فيها

اجلسيم، أي ال بد يف حمدث الضرر أن يرتكب خطأ جسيما حىت ترتتب املسؤولية املدنية يف جانبه،

.بينما املهين، فإن جمرد اخلطأ البسيط كفيل إلقامة مسؤوليته املدنية

كان اخلطأ و طاملا أن طبيعة اخلطأ املهين تتأتى من طبيعة اإللتزام الذي وقع اإلخالل به، فإذا

املهين عقديا، فإنه يتوجب إعمال املسؤولية العقدية املالزمة لطبيعة اخلطأ، و حتجب بالتايل املسؤولية

. التقصريية، و األمر يكون عكس ذلك فيما إذا كان اخلطأ املهين تقصرييا

وصفه و الختالفه عن أما عن املعيار الذي نقيس به اخلطأ املهين، فال بد أن يكون فنيا لدقة

معيار اخلطأ العادي الذي هو معيار اخلطأ املعروف و املتمثل يف اإلحنراف عن السلوك املألوف للرجل

.العادي

فإذا كان سلوك الرجل العادي هو املعيار لقيام اخلطأ العادي، فإنه يقتضي يف اخلطأ املهين

سطهم هو املعيار لقيامه، و مثل هذا بالنسبة ألصحاب املهن أن يكون سلوك شخص من أو

.الشخص ال جيوز له أن خيطىء فيما استقرت عليه أصول الفن العائدة ملهنته

من خاص إلتزامات املهين يشرتط فيها نوعيوصل البحث يف هذا املوضوع إىل اإلستنتاج أنكما

نتيجة و ببذل عناية، كما معظم هذه اإللتزامات من طبيعتني بتحقيق و احلرص الشديد يف تنفيذها،

إلعالم الذي اعترب يف بداية األمر إلتزاما ببذل عناية، مث ظهر إجتاه فقهي باهو الشأن بالنسبة لإللتزام

.آخر جعل من هذا اإللتزام هو بتحقيق نتيجة، أما فعاليته و تفهمه من قبل املتعاقد فهو ببذل عناية

الة إخالله باإللتزام باإلعالم سواء بعدم تقدمي البيانات أو تقدميها و جتدر اإلشارة إىل أن املهين يف ح

بشكل ناقص فإن مسؤوليته تقوم، و لكن ختتلف حسب طبيعة املخالفة اليت ارتكبها فقد يسأل

جزائيا أو مدنيا، أو يتابع جزائيا و يف نفس الوقت حيكم عليه بالتعويض بسبب الضرر الذي أحلقه

.بالضحية

لتزامات تكون طبيعتها بتحقيق نتيجة يف بعض املهن، بينما يف مهن وعا آخر من اإلجند نو قد

أخرى فهذا اإللتزام يكون ببذل عناية، فإلتزام الطبيب بالنصح و اإلرشاد هو إلتزام ببذل عناية حيث

لة يبذل الطبيب قصار جهده من أجل نصح و إرشاد مريضه ليتمكن من الوصول إىل النتيجة املتمث

يف إقناع مريضه على متابعة العالج، بينما إلتزام البائع بالنصح و اإلرشاد فهو بتحقيق نتيجة و

.املتمثلة يف محل املشرتي على إقتناء السلعة املعروضة

و ما ميكن مالحظته ضرورة حرص املهين حرصا شديدا على حسن تنفيذ هذه اإللتزامات ألن

تنفيذها يؤدي إىل قيام مسؤوليته املدنية مما يؤدي إىل مساءلته عن إخالله بتنفيذها أو تقصريه يف

.الضرر الناتج عن عدم تنفيذ هذه اإللتزامات

و ال بد من اإلشارة إىل أن هذه اإللتزامات تتأثر بعوامل تؤثر يف مداها، أهم هذه العوامل درجة

يت ميارسها املهين املدين، فلدرجة ختصص املهين تأثري التخصص املهين، و أخرى تتعلق بطبيعة املهنة ال

كبري يف مدى هذه اإللتزامات، ألن املعرفة الفنية باعتبارها ظرفا خارجيا هلا دور هام يف تقدير مسلك

املهين املدين، ألن اإلرتفاع يف التخصص و األقدمية يف اال كذلك تفرض على املهين املدين أن

ناية و التبصر يف تنفيذ إلتزاماته، القدر الذي يتوافق و مستواه الفين حبيث يقاس سلوك يبذل من الع

املهين املدين بسلوك املهين احلسن من نفس الطائفة و نفس املستوى الفين الذي ينتمي إليها املهين

أ، بينما املدين، و مثال ذلك وقوع طبيب متخصص يف غلط أثناء تشخيصه ملرض معني يعترب خط

. وقوع طبيب عام يف نفس الغلط قد ال يعترب خطأ

و قد حيتاج عمل معني إىل نوع خاص من الفن و املعرفة، مما يستوجب ختصصا خاصا لدى

الشخص القائم به و يعترب من قبيل اخلطأ أداء هذا العمل دون احلصول على هذا التخصص الدقيق،

لية قيصرية إلمرأة حامل، و قد توصلنا أيضا إىل أنه حيتاج تنفيذ و مثال ذلك إجراء طبيب عام عم

.هذه اإللتزامات بشكل صحيح إىل إستقالل املهين يف تنفيذ عمله

كل هذا خاص خبصائص املسؤولية املدنية للمهين املدين يف مواجهة املتعاقد معه، بينما املسؤولية

املبادىء اليت حتكم ذوي املهن فإنه ال بد من البحث يف املدنية للمهين املدين ضمن الوسط املهين

بعضهم ببعض، هذه املبادىء تتعلق مببدأ اللياقة يف التعامل، فأصحاب املهنة الواحدة يفرتض فيهم

أن تكون عالقتهم ببعضهم منوذجا حيتدى به، كما يفرتض يف أصحاب املهنة الواحدة مد يد

.ا ما أكدته قواعد األخالقيات يف املهن املختلفةاملساعدة لبعضهم البعض و هذ

كما أكدت هذه القواعد مبدأ استقالل املهين يف القيام بأعمال مهنته، و قد أقرت هذا املبدأ

.تقنينات كل املهن ملا هلذا املبدأ من تأثري على تفاين املهين يف أداء عمله

، تبني صعوبة فهم ما نتج حتليل للمهين املدين املسؤولية املدنية قواعد حماولة شرحخصائص بعد

من طرف القارئ العادي غري املختص يف جمال القانون فإنه كان ال بد من تطبيق ذلك على بعض

.املهنيني من أجل تسهيل فهمه

و الصيادلة على دراسة خاصة باملسؤولية املدنية لألطباء من جهة لدراسةلذلك اشتملت هذه ا

املدنية للطبيب القائمة املسؤولية من جهة أخرى ، ففيما خيص األطباء فقد اشتملت الدراسة على

.بدون خطأ على أساس اخلطأ، و املسؤولية

ضرورة صدور خطأ من طرف الطبيب و أن يرتب هذا اخلطأ ضررا اتضحففي املسؤولية اخلطئية،

لطبيب املقيم للمسؤولية يف حاالت يعد خمالفتها من طرف خطأ ا القانون للمريض، و قد حدد

الطبيب خطأ مقيما للمسؤولية و من بني هذه احلاالت، ضرورة احلصول على رضا املريض حيث يعد

خمالفة الطبيب هلذا الشرط سببا إلقامة مسؤوليته لكن هناك حاالت يستحيل فيها احلصول على رضا

هلذا الشرط هنا ال يعد خطأ وال تقوم بذلك مسؤوليته و من بني األخطاء املريض، فمخالفة الطبيب

األخرى اليت تعترب خطأ من جانب الطبيب يقيم مسؤوليته املدنية، إخالله بواجب اإلعالم ألن

اإلعالم يعترب من متطلبات إنشاء العقد بني املريض و الطبيب، و اإلخالل به يعترب خطأ، إىل جانب

.اإللتزام يعترب إخالل الطبيب باإللتزام بالعناية و تقدمي العالج خطأ يقيم مسؤوليتههذا

لدراسةإن اهذا فيما خيص مسؤولية الطبيب اخلطئية، بينما مسؤولية الطبيب املدنية بدون خطأ، ف

ضرار عدوى املستشفيات و عن األ القائمةبسبب مسؤولية الطبيب هنا تدفع بنا إىل البحث يف

.املرتتبة عن املنتوجات املعيبة

املسؤولية القائمة بفعل عدوى املستشفيات عدم وجود أثناء البحث يف اجلزء املتعلق ب حظو ما ل

نصوص تشريعية جزائرية خاصة ذه احلالة، و عدوى املستشفيات كما سبقت اإلشارة إليها هي

شفى، مبا أن التشريع و القضاء اجلزائريني خاليني من العدوى اليت يصاب ا املريض أثناء دخوله املست

حنو الفقه و القضاء و فإنه كان من الضروري التوجهأحكام و قرارات خاصة ذا النوع من املسؤولية

التشريع الفرنسي ملا حيويه من أحكام و قرارات خاصة ذا املوضوع، و الغرض من ذلك كان من

.املوضوع أجل إثراء البحث يف هذا

أما عن األضرار الناجتة عن استعمال املنتوجات املعيبة، فبما أن ممارسة الطب تستلزم استعمال

،فقد تبني من خالل هده الدراسة بأنه حال وسائل و معدات و أدوية من أجل إمتام التصرف الطيب

تزام بالسالمة دو طبيعة بتحقيق قيام مسؤولية الطبيب املدنية بفعل منتوج معيب فإنه يعترب خمال بإل

نتيجة ألنه طبقا لقانون الصحة اجلزائري ، فإن الطبيب ملزم بأن يتخذ كل احليطة واحلذر أثناء تنفيده

. ألي عمل طيب و إال اعترب خمال دااإللتزام

اشتمل هدا العمل على مسؤولية الصيديل املنتج عن فعل منتجاته املعيبة بينما الصيديل، فقد

أا تقوم أخط بدون بدون خطأ، فما يالحظ عن املسؤولية القائمة على أساس اخلطأ و مسؤوليته

على عاتق الصيديل املنتج مبجرد إضرار منتوجه بالغري و إن نفذ يف صنعه للدواء الواصفات العلمية

،و معىن دلك أنه حىت عند عدم ارتكابه ألي خطأيف تصنيعه للدواء و حيدث أن يرتب هدا عتادةامل

ال ميكنه أن يدفع املسؤولية عن نفسه ال بد من اإلشارة أنه، و الدواء أضرارا بالغري فإنه يكون مسؤوال

.يل دفع خطرهاهلده احلالة من آثار غري ممكن توقعها و يستحا ملإال يف حالة خماطر التطور

أما املسؤولية اخلطئية فبمجرد إرتكاب الصيديل املنتج خلطأ يرتب ضررا بالضحية على أن تتوافر

،ألنه عالقة السببية بني اخلطأ و الضرر، فإنه ترتتب على عاتقه املسؤولية املدنية تلزمه بتعويض الضرر

و الضرر الدي تعرض له الضحية،فال وجود إن مل تكن هناك عالقة بني خطأ الصيديل املنتج

.للمسؤولية هنا

أما املسؤولية املدنية للصيديل صاحب احملل عن أفعله الشخصية أو عن أفعال مساعديه،فإن

هده الدراسة تدفعنا إىل القول أن املسؤولية املدنية للصيديل تقوم مبجرد تعرض املريض ألضرار بفعل

ه،و قد يتحقق دلك عند إخالله بإلتزامه بتقدمي النصيحة أو عند الدواع الدي قدمه الصيديل إيا

إخالله بإلتزامه باإلعالم، فإدا مل ينبه الصيديل املريض بضرورة اتباعه الوصفة بدقة و احرتام الكمية

.املوصوفة ،فإنه يعترب خمال بإلتزامه باإلعالم و الدي يؤدي بالضرورة إىل قيام مسؤوليته املدنية

وليته عن أفعال مساعديه فهي تثور مبجرد ارتكاب مساعديه أخطاء تصيب املريض بينما مسؤ

بأضرار و يكون دلك أثناء أداء الوظيفة أو مبناسبتها، و حىت تقوم مسؤولية الصيديل عن أفعال

يكون املتبوع مسؤوال عن :"فإنه من القانون املدين اجلزائري 136مساعديه ، فإنه طبقا ألحكام املادة

الضرر الدي حيدثه تابعه بفعله الضار مىت كان واقعا منه يف حال تأدية وظيفته أو بسببها أو

".مبناسبتها

و ذا أكون قد ختمت عملي هذا آملة أن يكون مبثابة منارة ألحباث أخرى تنصب حول

العذر يف املهنيني، و إين قد اجتهدت قدر طاقيت و إن صدر مين تقصري يف بعض النواحي، فألتمس

ذلك، فللمجتهد املخطىء أجر و للمصيب أجران، و لله قصد السبيل

:�و�� �����

﴿ � .﴾ و �� أو� �م �ن ا���م إ�� ��

�� ا��را���

�� ���� ا��ر ا��را�� ا��را�� ا���و���

ا���ب:أو� .2001.أحسن بو سقيعة، املسؤولية اجلزائية، القسم العام، دار اهلدى للطباعة والنشر، طبعة .1

. 2002أمحد شوقي حممد عبد الرمحن، املسؤولية العقدية للمدين احملرتف، منشأة املعارف اإلسكندرية، .2

1966.طبعة . أنور سلطان، النظرية العامة لاللتزام .3

بلحاج العريب، النظرية العامة لاللتزام يف القانون املدين اجلزائري، ديوان املطبوعات اجلامعية، اجلزء األول، .4

1995طبعة

بلحاج العريب، النظرية العامة لاللتزام يف القانون املدين اجلزائري، ديوان املطبوعات اجلامعية ،اجلزء الثاين، .5

1995الواقعة القانونية، طبعة

1985جالل علي العدوي، حممد لبيب شنب ،مصادر االلتزام، طبعة .6

1981مجيل الشرقاوي، النظرية العامة لاللتزام ، طبعة .7

1979.عبد الرحيم عامر، املسؤولية املدنية، ط حسني عامر و .8

صيدا، بريوت ،الطبعة األوىل. زهدي يكن، املسؤولية املدنية أو األعمال غري املباحة، املكتبة العصرية .9

1992، سنة 5سليمان مرقس، النظرية العامة لاللتزام، اجلزء األول، ديوان املطبوعات اجلامعية، طبعة .10

1984.النظرية العامة للمسؤولية الناشئة عن الفعل الشخصي، طبعةعاطف النقيب، .11

.عبد الرزاق امحد السنهوري، الوسيط، مصادر االلتزام، اجلزء األول ، الطبعة الثانية .12

علي علي سليماين، النظرية العامة لاللتزام، مصادر االلتزام يف القانون املدين اجلزائري، ديوان املطبوعات .13

.1992كنون، اجلزائر،الطبعة الثالثة،اجلامعية، بن ع

.علي فياليل، االلتزامات ENAG. 2006للطباعة و النشر، .14

.1978طبعة . حممد مجال الدين زكي، النظرية العامة لاللتزامات .15

حممد زهدور، املسؤولية عن فعل األشياء غري احلية و مسؤولية مالك السفينة يف القانون البحري .16

.1990األوىل، سنة اجلزائري،الطبعة

حممد صربي السعدي،شرح القانون املدين اجلزائري،اجلزء الثاين، الطبعة األوىل ، دار اهلدى، عني مليلة .17

.1992–1991اجلزائر،طبعة

.1989حممد لبيب شنب، دروس يف نظرية االلتزام، طبعة .18

.1989حممد لبيب شنب، دروس يف نظرية االلتزام،دار النهضة العربية، طبعة .19

حممود جالل محزة ، املسؤولية الناشئة عن األشياء غري احلية يف القانون املدين اجلزائري، ديوان املطبوعات .20

.1988اجلامعية، اجلزائر، طبعة

.1988حممود جالل محزة، العمل غري املشروع باعتباره مصدر اإللتزام،ديوان املطبوعات اجلامعية،طبعة .21

.مة لاللتزام، اجلزء الثاينوحيد الدين سوار،النظرية العا .22

.2009وسيلة وزاين، وظيفة التوثيق يف النظام القانوين اجلزائري، اجلزائر، دار هومة، .23

��ل ا���و���: �� ا�ر

مذكرة لنيل شهادة املاجستري، املركز اجلامعي - دراسة مقارنة - بورويسالعريج، املسؤولية اجلنائية لألطباء .1

2005 - 2004اجلامعية بشار، السنة

بورويسالعريج، اخلربة الطبية، أطروحة لنيل درجة دكتوراه دولة، املركز اجلامعي، بشار، السنة اجلامعية، .2

2007 -2008

برين كرمية، املسؤولية اجلزائية للصيديل، مذكرة لنيل درجة املاجستري، املركز اجلامعي بشار، السنة اجلامعية .3

2007 -2008

مذكرة لنيل شهادة املاجستري يف قانون االعمال، نوقشت " عديدة نبيل، التزام احملرتف باإلعالم، بن .4

2009-2008بكلية احلقوق جامعة وهران السانية، زهدور السهلي، مسؤولية عدمي التميز يف التشريع اجلزائري مقارنا، أطروحة لنيل درجة دكتوراه الدولة يف .5

2006 – 2005ة احلقوق جامعة السانيا وهران، سنة القانون اخلاص، نوقشت بكلي

مقدم السعيد، التعويض عن الضرر املعنوي يف املسؤولية املدنية، رسالة لنيل ديبلوم املاجستري مقدمة اىل .6

1982معهد حقوق اجلامعة اجلزائر،

يوسف جياليل، مبدأ احليطة و مبدأ الوقاية يف قانون محاية املستهلك، مذكرة ماجستري، القانون اخلاص، .7

2006 -2005جامعة وهران، السنة اجلامعية

مذكرة ماجستري، ) احملضر، املوثق، احملامي ( حممد ملني مسعودي، املسؤولية املدنية ألصحاب املهن احلرة .8

2005- 2004يوسف بن خدة، السنة اجلامعية - جامعة اجلزائر

مذكرة لنيل درجة املاجستري، جامعة وهران - املسؤولية العقدية للمحامي .9

أطروحة دكتوراه دولة نوقشت جبامعة اجلزائر، : مروك نصر الدين، احلماية اجلنائية للحق يف سالمة اجلسم .10

1996 -1997

2005سالة دكتوراه، جامعة تلمسان،قادة شهيدة، املسؤولية املدنية للمنتج، ر .11

طاييب عاشور، النظام القانوين لالستثمارات يف اال الصيدالين، مذكرة ماجستري، جامعة اجلزائر، .12

2001

مذكرة لنيل درجة املاجيستري يف القانون اخلاص، -دراسة مقارنة -قردان خلضر، املسؤولية املدنية للصيديل .13

2006 - 2005تلمسان، كلية احلقوق، جامعة

حنني مجعة محيدة، مسؤولية الطبيب و الصيديل داخل املستشفيات العمومية، مذكرة ماجستري، جامعة .14

2001اجلزائر،

طايل عمر الربيزات، املسؤولية املدنية للصيديل يف القطاع اخلاص، مذكرة ماجستري، جامعة اجلزائر، .15

2001

�� ا����ت:�

جابر حمجوب علي، قواعد أخالقيات املهنة، مفهومها، أساس إلزامها و نطاقه، جملة احلقوق الكويتية، - 1

1998يونيو 2عدد خاص،

حممد هشام القاسم، اخلطأ الطيب، جملة احلقوق و الشريعة الكويتية، السنة الثالثة،العدد األول، مارس - 2

1979

خالل باإلعالم و التبصري، ملتقى وطين حول القانون الطيب، شهيدة قادة، مسؤولية الصيدالين عن اإل - 3

2007فرباير 28- 27كلية احلقوق، سيدي بلعباس، يومي

، دار اهلالل 6 طبعة نقادي عبد احلفيظ، حدود التزام الصيديل باإلعالم، موسوعة الفكر القانوين، - 4

للخدمات اإلعالمية

يدلة، الة اجلزائرية للعلوم القانونية و االقتصادية و يوسف فتيحة، محاية املستهلك يف جمال الص - 5

2002، 1السياسية، طبعة

، 12حسن أبو النجا، مسؤولية الصيديل املدنية عن تنفيذ التذكرة الطبية، جملة احملامي الكويتية، السنة - 6

1989.

دراسة يف القانون الكوييت و ( حمجوب علي، سالمة املستهلك من عيوب املنتجات الصناعية املعيبة جابر - 7

2001، الة العربية للعلوم اإلنسانية، الكويت، )القانونني املصري و الفرنسي

2007فيفري 27.رضا مهيسي، امللتقى الوطين حول القانون الطيب، كلية احلقوق، سيدي بلعباس - 8

صر فتيحة، القواعد الوقائية لتحقيق أمن املنجات الغذائية و الصيدالنية، جملة العلوم القانونية و نا - 9

2005اإلدارية،سيدي بلعباس،

� �رات:را ا���

،حماضرات ألقيت على طلبة السنة الثانية حقوق يف اإللتزامات)األب(حممد حبار .1

حقوق يف املرافعات حممد زهدور،حماضرات ألقيت على طلبة السنة الثالثة .2

�� ا��وا��ن و ا!وا�ر:

26املوافق ل 1395رمضان عام 20املؤرخ ب 58 – 75تقنني القانون املدين،الصادر باألمر رقم �

املوافق 1426مجادى األوىل عام 13املؤرخ ب 10− 05املعدل و املتمم بالقانون رقم 1975سبتمرب

. 2005يونيو 20ل

و .املتمم و املعدل املتضمن القانون األساسي للقضاء 1989/ 12/ 12املؤرخ يف 21/ 89القانون �

املتعلق بصالحيات احملكمة العليا و 1996/ 8/ 12املؤرخ يف 25- 96راجع أيضا األمر رقم

. 1996/ 8/ 14الصادرة بتاريخ 48تنظيمها و سريها جريدة رمسية

املتضمن 1992جويلية 06ه املوافق ل 1413حمرم 05املؤرخ يف 276- 92املرسوم التنفيذي رقم �

.1992سنة 52مدونة أخالقيات الطب، جريدة رمسي رقم

املتضمن تنظيم مهنة احملاماة 1991يناير 08،املؤرخ يف 04- 91قانون �

Les ouvrages

1. A Laude , la responsabilité civil dans l’industrie

pharmaceutique, litec, T.2, 2003.

2. A Lucas, la responsabilité civile du fait des choses

immatérielles’ dans Melange, P. Catala, Litec, 2001.

3. Annick. Dorsner – Dolivet ,contribution à la restauration de la

faute civile et pénale dans le domaine de l’homicide et

des blessures par imprudence à propos de la

chirurgie ,LGDJ ,1986.

4. Annick Dorsner-Dolivet, la responsabilité du médecin,

economica, 2006.

5. Antoine Leca, Droit Pharmaceutique, 4° édition , les études

hospitalières ,2008.

6. Antoine Leca, Droit pharmaceutique, Les études hospitalière,

2009.

7. Charmantier (André- Perraut ), Le secret professionnel, ses

limites et ses abus, Paris, 1926.

8. Dejean de la Bâtie,Appréciation in abstracto et inconcreto en

droit civil français, LGDJ , 1965.

9. Durieu-Diebolt, Droit pour tous,Dalloz, 2009.

10. Durieu-Diebolt, La responsabilité Médicale, Les études

hospitalières, 2007.

11. François Terré, Ph. Simler et Yves Lequette , Droit civil les

Obligations, Dalloz, 10° édition, septembre 2009

12. G Viney,Introduction de la responsabilité, LGDJ, 3° éd, 2008

13. G. Viney et P. Jourdain, les condition de la responsabilité, 3°

édition, LGDJ, 2006

14. H et L. Mazeaud et A Tunc, Traité, 6° édition ,T 1.

15. H et L. Mazeaud, Traité de la responsabilité civile, t1,

Montchrestien, 6° edition

16. HenrieLalou,Traité pratique de la responsabilité civile, 3° ED,

1943.

17. Hoquet-Berg Sophie et PY BRUNO, La responsabilité du

médecin,Heure De France, 2006.

18. J. Calais. Auloy et F Steinmetz, Droit de la consommation,

Dalloz, 5°éd, 2000

19. J. Ghestin, confirmité et garantie dans la vente, Economica, 1983

20. J. L. Baudouin et P. Des lauriers, la responsabilité civile, Yvon

Blais [Québec] ,7° édition,

21. Jérome Julien, Cours de droit de la consommation et du

surendettement, Montchrestien, 2009

22. Josserand, cours de droit civil positif francais, T 2

23. Jourdain p , A. Laude , J. Penneau, S. Porchy Simon, Le nouveau

droit des malade, Litec, carré droit, 2002.

24. Lalou et Azard, Traté théorique et pratique de la responsabilité

civile, 6° éd,Dalloz

25. Le Tourneau PH., La responsabilité civile professionnel, Dalloz,

1995.

26. Le Tourneau PH., La responsabilité civile professionnel, Dalloz,

2005.

27. Le TourneauPhilippe , DROIT DE LA RESPONSABILITE ET

DES CONTRATS, Dalloz,Paris, 2009

28. le Tourneau Philippe, la responsabilité civile, 3° éd, Dalloz,

1982

29. le Tourneau Philippe, la responsabilité des vendeurs et

fabricants, Dalloz,2009

30. Lorenzi Jean, La responsabilités du pharmacien, Litec. Juillet

2008

31. Nour-EddineTerki, les obligations (responsabilité civile et

régime générale),Office des Publication Universitaire, Alger,1982

32. OssoukineAbdelhafid, Traité de droit médical, Publication du

laboratoire de Droit et des nouvelles Technologies,Université

d’Oran, 2003

33. Ph .Stoffel-Munck, les obligation ,Defrenois, 3° édition, 2007

34. Pothier, Traite des obligation, tome 11, Ed Bugnet

35. Tunc, Ebauche du droit des contrats professionnels, in Le Droit

privé Français au milieu du XX° siècle, Etudes offertes à

Georges Ripert, t. II

36. V. Y Chartier, la réparation du préjudice, éd. Dalloz, 1983

37. V.G.Memeteau, Traité de la responsabilité médicale, Les études

hospitalière, Bordeaux, 2006

38. Vialla F, les grandes décision du droit médicale,économica,2009

39. Y.Pico et HéléneDavo, Droit de la consommation, Dalloz,

2005

Les théses

1. Gérau F. Recherche sur les Intérêts Moratoires, Defrénois, T21,

Octobre 2006

2. Jacque Philippe, Regard sur l’article 1135 du code civile,édition

Dalloz,Paris,2005

Les articles

1. A .Dorsner – Dolivet ,contribution à la restauration de la faute

civile et pénale dans le domaine de l’homicide et des blessures

par imprudence à propos de la chirurgie ,LGDJ ,1986

a. Bouisc « Le risque de développement, responsabilité et

indemnisation, » P.U.A.M, 1995

2. Auby Jean – Marie ; Le droit de la santé ,PUF ,1981

3. B. de bertier-Lestrade, “Des fautes sans responsabilité”, LPA

2005

4. B. Mathieu, « La promotion constitutionnelle de la liberté

contractuelle en matière du droit de travail », Dalloz chronique,

2003

5. Bastien Brugnon, la perméabilité des règles

professionnelles,LPA.2 fev 2010,N 23

6. C. Bloch, L’obligation contractuelle de sécurité, préf, R.Bout,

PUAM, 2000

7. Calvo J.” La distribution sélective des produits de pharmacie” L

P A. 12 Juin 1992

8. D. Mazeaud ,«le régime de sécurité » ,GAZ. Palais, 1997

9. Duguet A-M.” Evolution de jurisprudence administrative et

judiciaire en matière d’infections nosocomiales”, Cahiers

hospitaliers, 2000.

10. F le duc, les rapports entre les différentes responsabilités du fait

d’autrui, RCA, Novembre 2000, n° hors série

11. H Mazeaud, « Essai de classification des obligation ».RTD civ,

1936

12. H.Mazeaud,Responsabilité délictuelle et responsabilités

contractuelle,RTD.civ,1929

13. Hoquet Berg Sophie, Les obligations du médecin, RTD CIV, 11

Juin 2006

14. J. Bergès «la libérté du professionnel dans : la responsabilité

professionnelle, une spécificité réelle ou apparente, LPA 11 juillet

2001

15. J. Flour, « quelques remarque sur l’évolution du formalisme »,

RTD civ, 1999

16. Jean Michelle et Marina, “ l’urgence”, Le magazine de la santé,

N° spécial, 22 octobre 2005

17. Kouchner .B . Débat doctrinal et parlementaire à propos la loi du

04 Mars 2002 ,Ass. Nat , 2 Octobre 2001 , RTD.civ, 2001

18. Laude.A, “aperçu de la jurisprudence national en matière de

responsabilité du fait des médicaments défectueux “ R.D.S., Sept-

Oct. 2005

19. Le tourneauPh , « L’acte Médicale » , RT D.civ ,n°Spécial ,

2000

20. Le TourneauPh. , Exception d’indignité,LPA.2007

21. Levy, responsabilité et contrat, RTD.civil, 1889

22. Louchouarn D, La profession, LPA 2009

23. M Faure Abbad, le fait générateur de la responsabilité

contractuelle, RTD civ, 1998

24. Mathieu, « les droits des personnes malades » dans « La loi du 4

Mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du

système de santé », L P A, N° spécial du 19 juin 2002

25. M-J.Nicoli, J. Simon “ La position des consommateurs et des

fabricants ” Droit et patrimoine. Juin 1997

26. N. Balbo-izam, « Le professionnel face aux risques

informatiques »,LPA 11 Juillet 2001

27. P .Jourdain, « la responsabilité civile professionnelle, Dans la

responsabilité professionnelle une spécificité réelle ou apparente,

LPA,11-07-2001

28. P. Jourdain « le devoir de se renseigner », Dalloz chronique,

1983

29. P. Jourdain, « L’obligation de sécurité (à propos de quelques

arrêts récentes) », Gazette palais 1997

30. Ph. Rémy, la responsabilité civile; histoire d’un faut concept,

RTD civ. 1997.

31. pharmacien” (T G I de Toulon 2°, 22 Février 2007) ,R T

D.CIV.2007

32. Ponchon François, Les droits des patients à l’hôpital, PUF, «que

sais – je» n° 3530 ,2002

33. R. Baruffolo, l’activité du préposé et la responsabilité du

commettant, Puf 2007

34. R. Rodière, « Une notion menacée, la faute ordinaires dans les

contrats » RTD. Civ, 1954

35. Revue Medicale, N° spécial

36. Santé / Responsabilité du pharmacien, par B. Harichaux de

tourdonnet,LPA 2007

37. Sargo P. L’infirmations sur les médicaments. Vers

bouleversement majeur de l’appréciation des responsabilité »,

R.T.D.CIV, 2007

38. Silvan F, Délivrance, salariés, clients, livraisons…..le titulaire

toujours responsable ! dans Mon. Pharm, N° 2397 du 5 Mai

2001

39. V. Martineau-Bourgninaud, « l’obligation contractuelle de

surveillance » ,LPA.11juillet2001

40. Viala G,“ La responsabilité civile et pénale du pharmacien

d’officine”, Les actualité pharmaceutique, N° 0244 ( Juin 1987 )

41. Zennaki Dalila, l’information comme source de protection des

consommateurs, Article Publié lors d’un séminaire national sur

la protection en matière de consommation, Faculté de droit,

Université d’Oran 14 et 15 mai 2000, p 20.

LES COURS MAGISTRAUX

� Cour de létiquepresenté aux étudiants de 1 année Medecine, Dr.

Khaznadar Fac de Medecine ENESM- Oran, 2005.

� Cours d’inféctieux présenté aux étudiants de 5éme année

Medecine, Dr.Bouziane fac de Medecine université d’Oran,2010

� Terré François, La Responsabilité civil et pénal du médecin,

Cour présenté à la faculté du droit, Paris II Descartes, Séance du

Lundi 25 Juin 2010.

Les arrets

� Ass. Plén. ,25 février 2000, n° 97-20.152, Costdoat

� C.A. Lyon, 15 Juillet 1926, Introduit dans lecour de Terré

François

� C.A. Orléans, 22 Juin 1995, N° 044 004

� C.A. Paris, 1°ch. Sect. B, 18 Mars 2004, Aff. de la DéPamide

� C.A. Paris, 04 Juillet 1970? Aff. Dig Bill, R.T.D. CIV, 1991. P

539, OBS. P.Jourdain.

� C.A. Paris, 11 juin 2001, RCA 2001

� C.A. Paris, 15 Décembre 1983, AFF. Thorens

� C.A. Paris, N° 06-04-1990

� C.A. Paris. 23 Mars 1993, n° 89-24.823. � C.A. Toulouse, 21 mars 2000, RTD. Civ .2002 .

� C.A. Versailles, 25 Janvier 1996. AFF. Kaléroid

� C.A. Versailles, 25 Juin 1992 aff.Natisédine.

� CASS. CIV. 1°, 1 Avril 2006, N° 68-937.17.

� CASS. CIV 1°, 2 Décembre 1993. N° 91-18297 Concernant

l’oxibactone

� CASS. CIV 1°, 5 Avril 2005 N° 02-11.947.

� CASS. CIV 1°, 8 Avril 1986, AFF. Zhorens

� CASS. CIV 1°, 8 Octobre 1980, AFF du contrix 28

� CASS. CIV 1°, 9 Juillet 2003, N° 00-21.163.

� CASS. CIV 1°, 9 octobre 2001, n°00-14564.

� CASS. CIV.1°, 12 Juillet 2005, Pourvoi N°03-

19820(contamination du V.H.B. résultant d’une transfusion

sanguine).

� CASS. CIV 1°, 14 Décembre 1982, RTD. Civ, 1983.

� CASS. CIV 1°, 23 Septembre 2003, ST2 Laboratoire

GlaxoSmithKline C/M me Leroy N° 01-13.063 ET 01-13.064.

� CASS. CIV 1°, 24 Janvier 2006, N° 02-16.648.

� CASS. CIV 1°, 28 Juin 1989. N° 91-D-43.

� CASS. CIV 2°, 22 Novembre 2007, N° 06-14.174 (AFF.

Dermalive)

� CASS. CIV, 7 Fevrier2006, n° 04-11.1271.

� CASS. CIV, 9 Octobre 1985, Cass. Civ., 12 Décembre 1985, n°

84-13792 et n° 01643.

� CASS. CIV, 20 mai 1936, Mercier

� CASS. CIV, 21 nov 1911,n°1913-01.249.

� CASS. CIV, 24 Novembre 1987 N° 03-19. 062.

� CASS. CIV, 4 Février 2003, N° 16- 391.20.

� CASS. Comm., 11 Juillet 2006, Sté Sanofi Synthélabo C. /Sté

GifrerBarbezat,N° de pourvoi: 04-17109.

� Cass. Crim, 11 Février 1973, n°24-180.

� CASS. Paris. 19 Juin 2008, à-propos de la condamnation d’un

porte-fort, à la suite du défaut de Ratification de l’acte, RTD .civ. 2009

� Cass. Req, 28 Janvier 1942, Teyssier

� CIV.1°, 10 juillet 1996, n° 94-18.618.

� CIV.1°, 12 Janvier 1999, n° 96-18.775.

� CIV.1°, 25 fevrier 1997, Hédreul, n° 94-19.685.

� CIV.1°, 25 Mars 2003, n°99-15. 198.

� CIV.1°, 26 juin 1998, n° 9117-987.

� CIV.1°, 27 Mars 2008, N° 99-17.672.

� CIV.1°, 29 Novembre 2005, n°02-14.628, et civ 1°, 3 Avril

2007, n° 06-12.831. � CIV.1°, 31 Mai 2007, n° 05-19.97

� CIV. 3°. 7 Mars 1978, n°76-14.534.

� CIV. 3°. 22 Oct. 2002, n° 01-12.327. RTD civ, 2009

� CIV. 3°. 25 janvier 2005, n°01-15.926.

� CJCE, 10 Mai 2001, N° 3065.

� CJCE, 25 Avril 2002, AFF. C-52/ 100.

� Com. 12 nov 2002, n° 91-12.200.

� Com. 19 Mars 2007, n° 95-10.020.

� Com. 28 Novembre 2000,98-14.748.

� T.C. 22 Janvier 1921, Bac d’éloka.

� T.G.I. Nanterre, 25 Mars 2002, AFF. Distilbéne.

� T.G.I. Paris, 21 Septembre 1998, Lionet et autresc/ Laboratoire

Pharmygiéne.

:ا��را�� %�ر ا���و���

� Dictionnaire hachette édition 2010

� Dictionnaire la rousse médicale édition 2009

� Gay Corner, Revire, livre de poche, edition 2011.

ر ا!��ر�تا��را�� &:

WWW. Cairn info. Com.

1

ا���رس

ا� ��� ا�ووع

:......................................................................................املقدمة

...............................................نظام املسؤولية املدنية للمهين املدين: الفصل األول

.................................................تطور املسؤولية املدنية و أنواعها: املبحث األول

...........................................................تطور املسؤولية املدنية: املطلب األول

..............................نون الرومايناملسؤولية لدى اتمعات القدمية و يف القا: الفرع األول

............................................ املسؤولية املدنية لدى اتمعات القدمية: الفقرة األوىل

..............................................املسؤولية املدنية يف القانون الروماين: الفقرة الثانية

.......................1804املسؤولية املدنية يف القانون الفرنسي القدمي مث يف قانون نابليون : الثاين الفرع

.....................................املسؤولية املدنية يف القانون الفرنسي القدمي: الفقرة األوىل

...................................................1804 املسؤولية املدنية يف قانون نابليون: الفقرة الثانية

...........................................................أنواع املسؤولية املدنية: املطلب الثاين

......................................................املسؤولية العقدية و شروطها: الفرع األول

...................................................شروط قيام املسؤولية العقدية: لفقرة األوىلا

...............................الفرق بني املسؤولية العقدية و املسؤولية التقصريية: الفقرة الثانية

.............................................................التقصرييةاملسؤولية : الفرع الثاين

..................................................................... ركن اخلطأ: الفقرة األوىل

....... .............................................................ركن الضرر: الفقرة الثانية

...........................................ركن عالقة السببية بني اخلطأ و الضرر: الفقرة الثالثة

. ........................................خصائص املسؤولية املدنية للمهين املدين: املبحث الثاين

.......................ين يف مواجهة املتعاقد معهنظام املسؤولية املدنية للمهين املد: املطلب األول

............................................مضمون اإللتزام العقدي للمهين املدين: الفرع األول

01ص

04ص

05ص

05ص

05ص

05ص

06ص

08ص

08ص

11ص

15ص

15ص

15ص

23ص

25ص

26ص

49ص

59ص

63ص

64ص

64ص

2

. ..................................................................مفهوم املهين: الفقرة األوىل

. ................................................إحرتاف املدين يف تقدير مسلكهأمهية : أوال

. .............................................العوامل اليت حتدد مدى إلتزام املهين املدين: ثانيا

.......................... ..........................................اخلطأ املهين: الفقرة الثانية

. ..................................................................تعريف اخلطأ املهين: أوال

. ...................................................................طبيعة اخلطأ املهين: ثانيا

. ...................................................................معيار اخلطأ املهين: ثالثا

.................................................................... تدرج اخلطأ املهين: رابعا

.............................................. ....................اإللتزامات املهنية: الفرع الثاين

. ........................................................طبيعة اإللتزامات املهنية: الفقرة األوىل

. .................................................................اإللتزام ببذل عناية: أوال

.................................................................اإللتزام بتحقيق نتيجة :ثانيا

............................................................اإللتزامات املهنية الثابتة: الفقرة الثانية

...............................................................اإللتزامات املهنية العامة: أوال

.....................اإللتزامات اخلاصة الناجتة صراحة أو ضمنا عن عقد مربم من قبل مهين: ثانيا

........................................................متغريات اإللتزامات املهنية: الفقرة الثالثة

. .......................................................ملتغريات املتعلقة باألشخاصا: أوال

.............................................................املتغريات اخلاصة بالظروف: ثانيا

.....................يننظام املسؤولية املدنية للمهين املدين ضمن الوسط امله: املطلب الثاين

........................................املبادئ اليت حتكم ذوي املهن بعضهم ببعض: الفرع األول

......................................اللياقة يف التعامل و احملافظة على وشائج املودة: الفقرة األوىل

.......................................................ة املتبادلةالتعاون و املساعد: الفقرة الثانية

.................................................................االستقالل املهين: الفقرة الثالثة

..........................................................املسؤولية الشخصية: الفقرة الرابعة

...................................املبادئ اليت حتكم واجبات املهين اجتاه املهنة ذاا: الفرع الثاين

64ص

67ص

68ص

77ص

78ص

78ص

79ص

80ص

82ص

82ص

82ص

84ص

88ص

88ص

103ص

109ص

110ص

114ص

116ص

116ص

116ص

118ص

119ص

121ص

121ص

3

...........................................................احملافظة على كرامة املهنة: الفقرة األوىل

...........................................جتنب األساليب التجارية يف ممارسة املهنة: الثانية الفقرة

).................الطبيب و الصيديل منوذجا( تطبيقات املسؤولية املدنية للمهين املدين: الفصل الثاين

...............................................خصائص املسؤولية املدنية للطبيب: املبحث األول

..............................................املسؤولية القائمة على أساس اخلطأ: املطلب األول

........................................اخلطأ شرط أساسي لقيام مسؤولية الطبيب: الفرع األول

..............................................يعة املسؤولية الطبيةحماولة توحيد طب: الفقرة األوىل

..................................التخفيف من التفرقة بني املسؤولية التقصريية و العقدية: أوال

........................................إبقاء التمييز بني اخلطأ املرفقي و اخلطأ الشخصي: ثانيا

..........................................................اإلخالل بواجب األنسة: الفقرة الثانية

......................................................واجب إحرتام خصوصية املريض: أوال

.......................................................................باإلعالم اإللتزام: ثانيا

:.............................................اإلخالل باإللتزام بالعناية: الفقرة الثالثة

................................................................مفهوم اإللتزام بالعناية: أوال

........................................................تقدير اإلخالل باإللتزام بالعناية: ثانيا

...............................اخلطأ شرط غري كاف إلقامة املسؤولية املدنية للطبيب: الفرع الثاين

.....................................قوقه لضررضرورة تعرض الضحية أو ذوي ح: الفقرة األوىل

........................................................................الضرر املادي: أوال

.......................................................................الضرر املعنوي: ثانيا

..................................................................الرابطة السببية: ةالفقرة الثاني

...........................................................................النظريات: أوال

...................................................عالقة السببية أمام التشريع و القضاء: ثانيا

............................................................املسؤولية بدون خطأ: املطلب الثاين

........................................املسؤولية القائمة نتيجة عدوى املستشفيات: الفرع األول

.................................................املستشفياتإثبات اإلصابة بعدوى : الفقرة األوىل

121ص

123ص

126ص

127ص

128ص

128ص

128ص

128ص

133ص

135ص

135ص

144ص

155ص

156ص

163ص

168ص

169ص

169ص

173ص

174ص

174ص

176ص

177ص

177ص

177ص

4

.....................................................خطأ) إنشاء( ضرورة تأسيس: الفقرة الثانية

....................................................املسؤولية بفعل املنتجات املعيبة: الفرع الثاين

..............................................نظام املسؤولية بفعل املنتجات املعيبة: الفقرة األوىل

......................................................حاالت اإلعفاء من املسؤولية: الفقرة الثانية

................................................خصائص مسؤولية الصيديل املدنية: املبحث الثاين

.................................................املسؤولية املدنية للصيديل املنتج: املطلب األول

...................................................املسؤولية املدنية للصيديل املنتج : الفرع األول

..............................................املسؤولية بدون خطأ للصيديل املنتج: الفقرة األوىل

..................................................املسؤولية اخلطئية للصيديل املنتج: الفقرة الثانية

ملدين بإلتزام مسؤولية قائمة على أساس اخلطأ املثبت من قبل املدعي ضد املهين ا: أوال

........................................................................ببذل عناية

مسؤولية قائمة على أساس اخلطأ املثبت من طرف املدعي ضد املهين الذي جيد : ثانيا

.....................................نفسه إستثناءا مدينا بإلتزام بالسالمة بتحقيق نتيجة

....................................شروط املسؤولية اخلطئية بالنسبة للصيديل املنتج: الفرع الثاين

........................................األخطاء اليت تقيم مسؤولية الصيديل املنتج: الفقرة األوىل

...........................................ملنتج من املسؤوليةحاالت إعفاء الصيديل ا: الفقرة الثانية

............................................املسؤولية املدنية للصيديل صاحب احملل : املطلب الثاين

.....................................الشخصيةاملسؤولية املدنية للصيديل عن أعماله : الفرع األول

............................................................نوعية إلتزام الصيديل: الفقرة األوىل

..........................................................إلتزام الصيديل بتحقيق نتيجة: أوال

..............................................................تزام الصيديل ببذل عنايةإل: ثانيا

...................................................إثارة املسؤولية املدنية للصيديل: الفقرة الثانية

..................................إثارة املسؤولية املدنية للصيديل عند تسليم دواء وصفي: أوال

......................................................اخلطأ املتمثل يف إفشاء السر املهين: ثانيا

.........................................إثارة مسؤولية الصيديل عن أفعال مساعديه: الفرع الثاين

178ص

179ص

180ص

181ص

182ص

182ص

183ص

184ص

186ص

186ص

189ص

189ص

190ص

192ص

194ص

194ص

195ص

196ص

201ص

205ص

205ص

209ص

5

.........................................صحيح بني الصيديل و املريض وجود عقد: الفقرة األوىل

................................إرتكاب مساعد الصيديل خطأ يرتب ضررا للمدين: الفقرة الثانية

:............................................................................اخلامتة

:.............................................................................راجعقائمة امل

:............................................................................الفهرس

211ص

212ص

212ص

216ص

220ص

232ص

)râJ , UA e) LL

j .a 4j ji Lai; 4 4

J ». j.L- :

Q jl 4j 'ji '

Résumé

Tout professionnel peut potentiellement engager sa responsabilité civile, tant délictuelle que

contractuelle . En effet, en cas de préjudice subi par une personne du fait de l'activité

professionnelle, ce dernier a l'obligation de réparer le dommage.

La responsabilité sera évoqué lorsque le professionnel n'aura pas exécuté ou mal exécuté ses

obligations. Dans ce cas, l'engagement de la responsabilité du professionnel repose donc sur:

un contrat (qui peut être formel ou résulté des faits) , une faute (inexécution ou mauvaise

exécution du contrat) , un dommage (il doit être prévu ou prévisible) et un lien de causalité entre

la faute et le dommage.

Mots clés:

Professionnel, débiteur, obligation, responsabilité civile, faute, dommage, inexécution, ou

mauvaise exécution.

Abstract

Every professional has the potential civil liability, both tort and contractual. Indeed, in case of

injury to a person because of the occupation, it is obliged to repair the damage.

The responsibility will be discussed where the trader has not complied with its obligations or

poorly executed. In this case, the commitment of the professional's liability rests on: a contract

(which can be formai or resulted from the fact), tort (non-performance or improper performance

of the contract), damage (must be scheduled or expected) and a causal link between the fault and

the damage.

Key words:

Professional, debtor, obligation, civil responsibility, fault, damage, in execution or bad

execution.