vol8 esto para mi consumo

7/24/2019 Vol8 Esto Para Mi Consumo

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PONENCIASDELSEGUNDOCONGRESO

INTERNACIONALDEARBITRAJE

MARIOCASTILLOFREYRE


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Ponencias del

Segundo Congreso

Internacional

de Arbitraje

CENTRODEARBITRAJEPUCP

Volumen 8 Biblioteca de Arbitraje del

Arbitraje

ESTUDIOMARIO CASTILLO FREYRE

EMBAJADADEFRANCIA


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PONENCIASDELSEGUNDOCONGRESOINTERNACIONALDEARBITRAJE

Primera edicin, agosto 2009Tiraje: 500 ejemplares

MARIOCASTILLOFREYRE, editor, 2009Av. Arequipa 2327, LinceTelfs. (511) 422-6152 / [email protected] - www.castillofreyre.com

PALESTRAEDITORESS.A.C., 2009Calle Carlos A. Salaverry 187 - Lima 18 - PerTelefax: (511) 7197-626 / [email protected] - www.palestraeditores.com

Diseo de Cubierta: Ivn LarcoDiagramacin de interiores: F.M. Servicios Grficos S.A.

Prohibida la reproduccin de este l ibr o por cualquier medio, total o

parcialment e, sin perm iso expr eso de los aut ores.

Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2009-11198

ISBN: 978-612-4047-05-3

Impreso en el Per - Printed in Peru


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NDICE

Pgina

ndice 7

Palabras liminaresM ario Casti ll o Freyre 11

1. ELARBITRAJEENLACONSTITUCINDE1993 YENLAJURISPRUDENCIADELTRIBUNALCONSTITUCIONALCsar Landa A rroyo 13

2. LACONSTITUCINDELPERYLATEORAJURISDICCIONALDELARBITRAJERicardo Vsquez Kunze 49

3. TENDENCIASACTUALESRESPECTODELARBITRAJELABORALJorge greda A liaga 59

4. ELARBITRAJEENLALEYDERELACIONESCOLECTIVASDETRABAJORoco Limas Vsquez 81

5. ELARBITRAJEENLARELACINLABORALPRIVADAYENLARELACINCOLECTIVADETRABAJOA lfonso de los Heros Prez A lbela 109

6. VIABILIDADDEUN ARBITRAJEENMATERIAPENAL?Rosa M ara Ventas Sastre 133


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7. CONTROVERSIASRELACIONADASCO NELLEVANTAMIENTODELVELOSO CIETARIO ENLOSPROCESOSARBITRALES

Oswaldo Hundskopf Exebio 145

8. ARBITRAJEYDERECHODELMEDIOAMBIENTEFrancisco Javier Junceda M oreno 177

9. LOS MEDIOSALTERNATIVOSDERESOLUCINDECONFLICTOS(MARC) ENMATERIATRIBUTARIANACIONALEINTERNACIONALDaniel Linares Prado 193

10. ARBITRAJEENELDERECHODEFAMILIA?Carmen Jul ia Cabell o M atamala 223

11. ARBITRAJEYCONFLICTOSFAMILIARESBenjamn A gui lar Llanos 241

12. ELARBITRAJEENMATERIADESUCESIONESHEREDITARIAS

Csar Fernndez Arce 265

13. LACONFIDENCIALIDADENELARBITRAJEM ario Casti ll o Frey re 285

14. LACONSTITUCIONALIDAD DEEXIGIRFIANZAPARARECURRIRALAANULACINDELLAUDOM anuel Vi l la-Garca Noriega 297

15. PRIVATICEMOSLAINSOLVENCIAHuscar Ezcurra Rivero 309

16. ARBITRAJEDECONSUMOLaura Gzquez Serrano 343

17. ALGUNASCONSIDERACIONESSOBREELARBITRAJEYLAPROPIEDADINDUSTRIALRita Sabroso M inaya 441


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18. PANORAMADELARBITRAJEENELDERECHOMARTIMOPERUANOJosJorge Arbol eda Zapata 457

19. LACONCILIACINSUIGENERISENLOSCONTRATOSDEOBRAM artn OrGuerrero 471

20. LOS CONTRATOSDEEJECUCINYCONSULTORADEOBRASENLANUEVALEYDECONTRATACIONESDELESTADORicardo Gandol fo Cor ts 481

21. RESOLUCINTOTALOPARCIALDELOSCONTRATOSCELEBRADOSPO RELESTADOCONFORMEALALEYN. 26850Emil io Cassina Rivas 515

22. ELABUSODELASEGURAMIENTO ENELCONTROLJUDICIALDELLAUDOARBITRALM arianella Ledesma Narvez 539

23. RECONOCIMIENTOENELPERDELAUDOSARBITRALESDICTADOSENELEXTRANJEROFelipe Oster l ing Parodi 555

24. LAESPECIALIZACINENMATERIADEARBITRAJEDELJUEZESTATALDEAPOYOBernardo M . Cremades 565

25. ANULACINDELLAUDOARBITRALRal Ferrero Costa 583

26. ANOTACIONESSOBRELOSCONFLICTOSENLOSCONTRATOSESTATALESAPARTIRDELAUDOSARBITRALESDELCIADI YCONSUCODERodolfo Guill ermo M iranda M iranda 595


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PALABRASLIMINARES

Hoy presentamos a la comunidad jurdica el volumen 8 de la Bi-blioteca de Arbit raje, que compila las ponencias del Segundo Congre-so Internacional de Arbitraje, realizado en el mes de septiembre del

ao 2008 y organizado por la Pontif icia Universidad Catlica del Per,la Embajada de Francia en el Per y nuestro Estudio de Abogados.

Como recordarn los lectores de la Bibli oteca de Arbit raje, en no-viembre del ao 2007 publicamos los volmenes 3 y 4, que conforma-ron la obra colectiva titulada El A rbitraje en las dist intas reas delDerecho, la misma que cont con la participacin de veinticinco profe-sores espaoles y que represent una visin detallada de cmo el arbi-

traje ha ido penetrando en sectores del Derecho en los cuales hacealgunos aos su incursin hubiera sido inimaginable.

Es as que quisimos reproducir esa experiencia colectiva en nuestroSegundo Congreso Internacional de Arbitraje, en el que se abord lamanera en que el arbitraje podra desarrollarse en diversos campos enel Derecho peruano, a propsito de la entrada en vigencia del DecretoLegislativo n.1071, norma que rige desde el 1 de septiembre de 2008,

es decir, pocos das antes de la realizacin de ese Congreso.

Como podr apreciar el lector, esta obra tambin colectiva recogeveintiseis trabajos, que fueron expuestos en el referido Congreso, losmismos que constituyen fiel reflejo de las perspectivas que tiene elarbitraje en los ms diversos mbitos de la vida jurdica nacional.

En esta ocasin, t ambin quiero reiterar mi agradecimiento a todos

los profesores e ilustres colegas que tuvieron a bien acompaarnos enel Congreso, al igual que a todos quienes part iciparon en la organiza-


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cin del mismo, en especial, al doctor Csar G uzmn-Barrn Sobrevi-lla, Director del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la

Pontificia Universidad Catlica del Per, a la doctora Silvia RodrguezVsquez, Directora de la Unidad de Arbitraje del Centro y al seorNelson Vallejo-Gmez, Agregado de Cooperacin Universitaria y Con-sejero Cultural adjunto de la Embajada de Francia en el Per, sin cuy apart icipacin no hubiera sido posible la organizacin del Segundo Con-greso Internacional de Arbitraje.

Lima, agosto del 2009

Mario Castillo Freyre1

Di rector de la Bibl ioteca de Arbit raje

1 Mario Castillo Freyre, magster y doctor en Derecho, abogado en ejercicio, sociodel estudio que lleva su nombre; profesor principal de Obligaciones y Contratosen la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Femenina delSagrado Corazn. Catedrt ico de las mismas materias en la Universidad de Lima.www.castillofreyre.com


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13ELARBITRAJEENLACONSTITUCINDE1993 YENLAJURISPRUDENCIADEL...

ELARBITRAJEENLACONSTITUCINDE1993 YENLAJURISPRUDENCIADELTRIBUNALCONSTITUCIONAL

Csar Landa Arroy o


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ELARBITRAJEENLACONSTITUCINDE1993 YENLAJURISPRUDENCIADELTRIBUNALCONSTITUCIONAL

Csar Landa A rroyo*

Sumario: 1. Presentacin. 2. La institucin del arbitraje en el Estado Cons-titucional de Derecho. 2.1. Bases constitucionales del Arbitraje. 2.2. Na-turaleza y lmites de la autonoma de la voluntad privada. 2.3. La constitu-cionalizacin del arbitraje. 2.3.i. El debate sobre la naturaleza jurdica delarbitraje. 2.3.i i . La opcin del constituyente. 2.3.i i i. El arbitraje: unajurisdiccin de excepcin? 2.3.iv. Doble dimensin del proceso arbitral.2.3.v.Principio de no interferencia. 2.3.vi.Principio dekompetenz-kompetenz.2.4. Control constitucional de las ley es en sede arbitral. 2.4.i .Control difu-

so. 2.4.i i .Precedente vinculante y jurisprudencia constitucional. 3. Am-paro contra resoluciones arbitrales.3.1 Presupuestos de procedibilidad.3.2.Amparo contra laudos arbitra les. 3.3. Derechos fundamentales suscep-tibles de ser invocados. 4. Proceso arbitral y derecho fundamental al debidoproceso. 4.1. Algunas manifestaciones del contenido esencial del derecho aldebido proceso arbitral. 5. Conclusin.

1. PRESENTACIN

En los actuales Estados constitucionales democrt icos, la Constitucinestablece los principios fundamentales para la estabilidad jurdica y lagobernabilidad democrt ica, regulando tanto el Derecho pblico comoel Derecho privado. Esta premisa se desprende de la nocin de Consti-

* Magistrado del Tribunal Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional enla Pont ificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Nacional May orde San Marcos. Las opiniones vertidas en el presente ar tculo son personales.


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tucin entendida no slo como una norma poltica, sino tambin comonorma jurdica suprema, manifestacin del ordenamiento jurdico, pues

en ella se encuentran las bases constitucionales de todas las disciplinasdel Derecho.

Ello slo es posible a part ir de reconocer que la defensa de lapersona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo dela sociedad y del Estado(art culo 1 de la Constitucin) const ituy eel soporte estructural de todo el edificio constitucional en nuestropas, tanto del modelo poltico, como del modelo econmico y so-

cial.

En t al sentido, el arbitraje no puede desenvolverse al margen de laConstitucin y del respeto por los derechos fundamentales de la per-sona, a riesgo que sea declarado inconstitucional; puesto que no setrata de un f in en s mismo, sino de un medio o un instrumento parala resolucin pacfica de controversias que versen sobre materias decarcter disponible por las partes, de conformidad con la Cart a Mag-

na.

No cabe duda de que en la actualidad, los procesos arbitrales se hanincrementado notablemente en el Per, ya sea por la desconfianza queexiste en el Poder Judicial o porque su especialidad, rapidez y eficien-cia, se ajustan a las necesidades econmicas de las partes. Incluso elEstado peruano, le ha conferido una significativa importancia dispo-niendo su obligatoriedad para la resolucin de controversias derivadas

de la ejecucin de los contratos celebrados en el marco de la normat ivade contrataciones y adquisiciones del Estado.

Por tanto, y atendiendo a la relevancia que ha alcanzado estemecanismo de resolucin de controversias, es pertinente abordar elarbitraje desde una perspectiva constitucional, que contribuya a ar-monizar dicha institucin con los mandatos, valores y principios de unEstado constitucional y democrtico de Derecho.


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2. LAINSTITUCINDELARBITRAJEENELESTADOCONSTITUCIONALDEDERECHO

2.1. Bases consti tucionales del arbitraje

En nuestro pas, la institucin del arbitraje ha sido reconocida constitu-cionalmente como una jurisdiccin de excepcin, a part ir de la vigenciade la Constitucin de 1979 (artculo 233, inciso 1). Esta disposicin cons-titucional se ha reproducido, a su vez, en el artculo 139, inciso 1 de laConstitucin vigente y ha sido materia de recientes pronunciamientospor parte del Tribunal Constitucional, el mismo que en tanto supre-

mo intrprete de la Constitucin1

ha visto la necesidad de definir loscontornos constitucionales y 0los principios aplicables a la jurisdiccinarbitral, a fin de armonizar y optimizar su relacin con los dems rga-nos jurisdiccionales que imparten justicia en el ejercicio legtimo de lasatribuciones que les han sido constitucionalmente conferidas.

Desde una perspectiva constitucional, el hecho de que la institucindel arbitraje haya sido concebida como una excepcin a los principios

de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional plantea una inte-rrogante respecto de la fuente de la legitimacin de los rbitros pararesolver, de manera definitiva, las controversias sometidas a su cono-cimiento.

En abstracto, siendo el Per un Estado constitucional y democrt i-co de Derecho, esta legitimacin proviene de la voluntad general, plas-mada por el constituy ente en las Cartas de 1979 y 1993; mientras que,

en el marco de una determinada controversia, es el principio de auto-noma de la voluntad de los privados el elemento que legitima la inter-vencin de los rbitros en la resolucin del conflicto. Sobre este lti-mo principio trataremos a continuacin.

1 Lo cual deriva del texto del artculo 202 de la Constitucin y ha sido sealadoexpresamente por el art culo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional,Ley n. 28301.


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2.2. Naturaleza y lmites const itucionales del pr incipio de autono-

ma de la voluntad privada

La aut onoma de la voluntad es un elemento fundamental de singu-lar importancia en el arbit raje y se expresa en la facultad conferida alas partes de someter voluntariamentesus controversias de carcterdisponible, a la decisin de un tercero rbitro o tribunal arbitraldistint o al Poder Judicial. Este aspecto volit ivo se expresa en la sus-cripcin del convenio arbitral, definido por el Decreto Legislativoque norma el arbit raje, Decreto Legislat ivo n . 1071, como un

acuerdo por el que las partes deciden someter a a rbitraje todas lascontroversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedansurgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdicacont ractual o de otra naturaleza(art culo 13). Asimismo, se susten-ta en el principio de libert ad, previsto en el art culo 2, inciso 24, lite-ral a) de la Const itucin, que establece que nadie est obligado ahacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella noprohbe.

En ese sentido, el principio de autonoma de la voluntad alude a lacapacidad residual de las personas frente al Estado de regular sus inte-reses y relaciones de conformidad con su libre albedro. Al respecto,advertimos que esta concepcin difiere notablemente de la que imperen el marco del Derecho del siglo XIX (concepcin clsica), en que laautonoma de la voluntad evocaba la hegemona de un principio in-cuestionable, en virtud del cual la fuente del Derecho radicaba, preci-

samente, en la libertad y voluntad autnoma del individuo. Se habla-ba, as, del dogmade la autonoma de la voluntad.2

Sin embargo, en la actualidad, este principio no es ms un f in en smismo; puesto que constituye un instrumento que no puede ser in-compatible con los valores y principios de un Estado constitucional y

2 Cf r. VENEGASGRAU, Mara. Derechos fundamentales y Derecho Privado. Madrid:Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 2004, p. 43.


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democrtico de Derecho, si se considera que dos elementos consubs-tanciales de este tipo de Estado son la supremaca jurdica de la Cons-

titucin y la tutela de derechos fundamentales. En ese sentido, el prin-cipio de autonoma de la voluntad de las partes, admite lmites deriva-dos de la fuerza normativa de la Constitucin y de la eficacia de losderechos fundamentales en las relaciones entre particulares o lo queel Derecho alemn denomina elDr it twirkung der Grundrechte; pues-to que no cabe duda de que, en la actualidad, [...] se acepta, en general,que las normas iusfundamentales influyen en la relacin ciudadano/ciudadano y, en este sentido, tienen un efecto en terceros o un efecto

horizontal.3

En consecuencia, en un Estado const itucional y democrt ico deDerecho la autonoma de la voluntad de los privados no es un dere-cho absoluto o ilimitado; y en este contexto, la institucin del arbi-traje debe ser ejercida de conformidad con la Constitucin y lasleyes; y respetando la plena vigencia de los derechos fundamenta-les.

2.3. La const itucionali zacin del arbit raje

2.3.i . El debate sobre la naturaleza jurdica del arbi t raje

Uno de los aspectos ms controvertidos del arbitraje, a nivel doctrina-rio, gira en torno a la naturaleza jurdica de la institucin. Ciertamen-te, existen clsicas teoras al respecto, algunas de las cuales repasare-

mos, brevemente, a continuacin:

- La teora cont ractualista: Los seguidores de esta corriente sostie-nen que el arbitraje se encuentra dentro del mbito del DerechoContractual y el efecto vinculante del laudo arbitral tiene como fun-damento el principio de pacta sunt servanda.

3 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estu-dios Constitucionales, 1997, pp. 510-511.


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- La teora jur isdiccionalista: Para los partidarios de esta teora, lafacultad de los rbitros de resolver controversias de carcter dispo-

nible no proviene de las partes, sino del ius imperiumdel Estado,que les confiere tal at ribucin y dota al laudo arbitral de la fuerzavinculante de un fallo judicial.

- La teora mixta o eclctica:Sus seguidores sostienen que el arbi-traje cuenta con una naturaleza jurdica propia, que conjuga lascaractersticas de la teora contractualista y de la teora jurisdic-cionalista, armonizndolas en una suerte de jurisdiccin conven-

cional.4

- La teora autnoma del arbit raje: Esta teora analiza la institucina partir de su uso y propsito. En ese sentido: [...] antes de entrara analizar la naturaleza jurdica del Arbitraje, se preocupa princi-palmente en postular las caractersticas que debe tener para quefuncione eficientemente [...].5

- La teora negocial-procesal del arbitraje: Propuesta por Lorca Na-varrete, esta teora postula que la naturaleza jurdica del arbitrajees de procedibilidad negocial; concibiendo al convenio arbitral comoun negocio jurdico impropio, toda vez que:

El convenio arbitral, antes que contrato, es la expresin de la inequvoca vo-luntad de las partes de construir estructuralmente un negocio jurdico; perono con las consecuencias propias de un contrato sino impropias de un mbito

funcional, tan a lejado del contractualismo, como el procesal.6

4 Cf r. CANTUARIASFernando y Manuel ARAMBUR. El arbitraje en el Per: desarro-ll o actual y perspecti vas fu turas. Lima: Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente,1994, pp. 44-45.

5 Ibid., p. 48.6 LORCANAVARRETE, Antonio Mara. Algunas propuestas acerca de la naturaleza

jurdica del arbitraje. En Advocatus. Lima, 2002, n.7, pp. 73-74.


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2.3.i i .La opcin del consti tuyente

El debate en torno a la naturaleza jurdica del arbitraje no se suele plan-tear en el Derecho comparado a nivel constitucional; sin embargo, mo-dernamente al menos cinco pases de Amrica Latina han hecho expresareferencia a la institucin de arbitraje en sus respectivos textos consti-tucionales: Colombia, Costa Rica, El Salvador, Paraguay y Per.7

En nuestro pas, la inclusin del arbitraje en el texto constitucionalfue debatida por la Asamblea Constituy ente de 1979, siendo el jurista

Arambur Menchaca el principal defensor de su reconocimiento, comojurisdiccin independiente, en el texto constitucional, bajo la premisade que ello favorecera la inversin extranjera en el Per.8 As, estapropuesta fue acogida por la Constitucin de 1979, en los siguientestrminos:

Artculo 233 de la Const itucin de 1979.-Son garant as de la administracin de justicia:1. La unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional.No existe ni puede establecer jurisdiccin alguna independiente, con excep-cin de la arbitral y la militar. [...].

Por su parte, el art culo 139, inciso 1 de la Constitucin de 1993 hamantenido la institucin del arbitraje, mediante una frmula similar ala del texto constitucional de 1979:

Artculo 139 de la Const itucin de 1993.-

Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con ex-cepcin de la militar y la arbitral.No hay proceso judicial por comisin o delegacin.

7 Cf r. SANTISTEVANDENORIEGA, Jorge. Arbit raje y jurisdiccin desde la perspectivadel Tribunal Constitucional del Per. En Revista Peruana de Arbit raje. Lima,2006, n.2, p. 19.

8 Cf r. KUNDMLLERCAMINITI, Franz. Apuntes sobre el arbit raje. En Advocatus.Lima, 2001, n.4, pp. 121-130.


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2.3.ii i El arbitr aje: una jur isdiccin de excepcin?

Si bien, la Constitucin consagra los principios de unidad y exclusivi-dad de la funcin jurisdiccional, que evocan la existencia de un sistemajurisdiccional unitario; de ello no se desprende que el Poder Judicialsea el nico encargado de ejercer dicha funcin, puesto que ello impli-cara negar el carcter jurisdiccional del Tribunal Constitucional, delJurado Nacional de Elecciones, de la jurisdiccin especializada del fue-ro militar y, por extensin, del arbitraje.

En ese sentido y conforme se desprende del texto expreso del artculo139, inciso 1 de la Constitucin, el arbitraje constituy e una de las excep-ciones a los principios de unidad y exclusividad de la funcin jurisdic-cional; puesto que, en efecto: No existe ni puede establecerse jurisdic-cin alguna independiente, con excepcin de la arbitral y la militar.

Sobre esta materia el Tribunal Constitucional se ha pronunciado enel Expediente n.6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry),reafirmando la naturaleza jurisdiccional del arbitraje:

El artculo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra lanaturaleza excepcional de la jurisdiccin arbitral, lo que determina que, en elactual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el rgano ju-risdiccional del Estado para demandar justicia, pero tambin ante una juris-diccin privada. (Fs. 7 de la sentencia).

En la misma sentencia se sustenta la legitimidad constitucional dela jurisdiccin arbitral sobre la base de un anterior pronunciamientodel Tribunal Constitucional, en que se seal lo siguiente:

El ejercicio de la jurisdiccin implica cuatro requisitos, a saber:a) Conflicto entre las partes.b) Inters social en la composicin del conflicto.c) Intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como tercero impar-

cial.d) Aplicacin de la ley o integracin del derecho.9

9 Sentencia recada en el expediente n.0023-2003-AI/TC, fs. 13.


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Requisitos que, a juicio de dicho Colegiado, no estn ausentes en elproceso arbitral, legitiman constitucionalmente estajur isdiccin de

carcter pr ivado10

y sustentan la obligacin de los jueces arbitraleso rbitros de no apartarse de los precedentes vinculantes y criteriosjurisprudenciales adoptados por el Tribunal Constitucional, de confor-midad con los art culos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-cesal Constitucional, respectivamente.

2.3.iv Doble dimensin del proceso arbi tral

Adicionalmente, es importante sealar que el Tribunal Constitucionalha precisado que el proceso arbitral posee una doble dimensin:

[...] aunque (el proceso arbitral) es fundamentalmente subjetivo, ya que sufin es proteger los intereses de las partes, tambin tiene una dimensin obje-tiva, definida por el respeto a la supremaca normativa de la Constitucin,dispuesta por el art culo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjeti-va y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la normalegal y/o jurisprudencia. (fs. 11 de la sentencia).

Tal como se ha expuesto en el punto 2.2. supra, la autonoma de lavoluntad de los privados es un tema medular en lo que a la institucindel arbitraje se refiere y la dimensin subjetiva del arbitraje se orien-ta, precisamente, a tutelar el inters que tienen las partes en la resolu-cin del conf licto.

Este inters subyace incluso en aquellos supuestos en los que la

voluntad de someter la controversia a arbitraje no radica originalmen-te en las partes; sino en la voluntad de un tercero, como es el caso delarbitraje testamentario, en que el testador dispone el arbitraje parasolucionar, por ejemplo, las diferencias que puedan surgir entre here-

10 Expresin acuada en el fundamento 8 de la sentencia que venimos comentando:Llegados a este punto, cabe preguntarse si es const itucionalmente legt imo elestablecimiento de esta jurisdiccin de carcter privado. [...]. (El subray ado hasido agregado).


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deros no forzosos y legatarios;11 o el arbitraje estatutario, en que laestipulacin arbitral est contenida en los estatutos de una persona

jurdica, con el objeto de establecer el arbit raje, como mecanismo parala resolucin de los conflictos que pudieran surgir con sus miembros,socios o asociados, entre otros supuestos.12

Por su parte, la dimensin objetiva del arbitraje no hace sino reco-nocer que, si bien esta institucin ha sido constitucionalmente reco-nocida como jurisdiccin independiente, las facultades conferidas a losrbitros y a las partes en el marco de un proceso arbitral no pueden ser

ejercidas irrazonablemente, con desconocimiento de las normas cons-titucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos funda-mentales.

En consecuencia, el deber de respetar y cumplir el artculo 51 de laCarta Magna que establece que: La Constitucin prevalece sobre todanorma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesi-vamente [...]. alcanza tambin y no podra ser de otro modo a

los rbitros, quienes se encuentran sometidos a la Constitucin demanera directa; y no slo a travs de la ley. De modo tal que la legiti-midad de sus actos no viene determinada nicamente por el respeto alas estipulaciones contenidas en el convenio arbitral o por el cumpli-miento de las normas legales vigentes ms an si stas podran enun caso concreto resultar inconstitucionales sino, antes bien, por surespeto a la Constitucin.

11 Sptima Disposicin C omplementaria del Decreto Legislat ivo n. 1071.- Arbi-traje Testamentario.-Mediante estipulacin testamentaria puede disponerse el sometimiento a arbi-traje de las controversias que puedan surgir entre sucesores, o de ellos con losalbaceas, incluyendo las relativas al inventario de la masa hereditaria, su valora-cin, administracin y part icin.Si no hubiere testamento o el testamento no contempla una estipulacin arbi-tral, los sucesores y los albaceas pueden celebrar un convenio arbitral para resol-ver las controversias previstas en el prrafo anterior.

12 Sexta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo n. 1071.- ArbitrajeEstatutario.-


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2.3.v. Pr incipio de no interferencia

En cuanto al principio constitucional de prohibicin de avocamientoindebido, cuy o enunciado es ninguna autoridad puede avocarse a cau-sas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejerciciode sus funciones(art culo 139 inciso 2 de la Constitucin), el Tribu-nal Constitucional ha sostenido que la figura del avocamiento supone,por su propia naturaleza, que se desplace al juez del juzgamiento deuna determinada causa y que, en su lugar, el proceso se resuelva poruna autoridad distinta, cualquiera que sea su clase.13

En esta oportunidad, habiendo reconocido que el arbitraje constitu-ye una jurisdiccin independiente, el Tribunal Constitucional ha sea-lado lo siguiente:

El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin a lostribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de lasprescripciones del artculo 139 de la Constitucin, relacionadas a los princi-pios y derechos de la funcin jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera y

reitera la proteccin de la jurisdiccin arbitral, en el mbito de sus competen-cias, por el principio de no interferenciareferido en el inciso 2) del art culoconstitucional antes citado, que prev que ninguna autoridad puede avocarsea causas pendientes ante el rgano jurisdiccional, ni interferir en el ejerciciode sus funciones [...].

14

Puede adoptarse un convenio arbit ral en el estat uto de una persona jurdica pararesolver las controversias entre la persona jurdica y sus miembros, directivos,administradores, representantes y funcionarios o las que surjan entre ellos res-

pecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al cumplimiento de los esta-tutos o la validez de los acuerdos.El convenio arbitral alcanza a todos los miembros, directivos, administradores,representantes y funcionarios que se incorporen a la sociedad as como a aqu-llos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo.El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas, asambleas y consejoso cuando se requiera una autorizacin que exija la intervencin del MinisterioPblico.

13 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n.1091-2002-HC/TC, fs. 1.

14 Sentencia recada en el Expediente n.6167-2005-PHC/TC. Caso Cantuarias Sa-laverry, fs. 12.


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Sobre el particular, consideramos importante subrayar que los r-bitros tendrn plena y absoluta competencia para conocer y resolver

controversias sometidas a arbitraje, que versen sobre materia de ca-rcter disponible;15 y no as cuando se hayan sometido a arbitrajematerias que resulten manifiestamente no arbitrables; en cuyo caso,prima facie, es al propio tribunal arbitral a quien le compete pronun-ciarse sobre su competencia; salvo que, exista algn t ipo de amenaza ovulneracin al contenido esencial de los derechos fundamentales de lapersona, en cuy o caso, en ltima instancia el Tribunal Constitucionalresolver de oficio su falta de competencia o atribuciones, como esti-

pula el art culo 3 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional16(Ley n.28301).

As, en el proceso de amparo promovido por Patrocinia Salazar Val-dez (STC 2349-2005-PA/TC) el Tribunal Constitucional emiti un pro-nunciamiento sobre el fondo del asunto pese a que la controversia ha-ba sido sometida a arbitraje en virtud del Decreto Supremo n.009-97-SA. Ello respondi a que, en el caso concreto, el Tribunal advirt i

que la demandante reclamaba el reconocimiento de un derecho de ca-rcter indisponible:

En atencin a lo sealado y a que, en el presente caso, se reclama el recono-cimiento de un derecho de carcter indisponible, como lo es el derecho a lapensin, la excepcin de arbitraje propuesta debe ser desestimada, conformea lo establecido por el art culo 1 de la Ley General de Arbitraje n.26572,

17

por cuanto se invoca la conculcacin de un derecho fundamental del cual de-pende la subsistencia de la recurrente, derecho que se encuentra amparado

15 Artculo 2 del Decreto Legislativo n. 1071.- Materias susceptibles de arbitraje.-Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposi-cin [...]. (El subrayado ha sido agregado).

16 Artculo 3 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.- Atribucin exclusiva.-En ningn caso, se puede promover contienda de competencia o de atribucionesal Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Const itu-cin y la presente ley.El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones.

17 Norma derogada por el Decreto Legislativo n. 1071.


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por la Constitucin Poltica del Per y es interpretado en virtud del art culo Vdel Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

18

Tambin cabe aadir que en base al principio de no interferencia,respecto a materias que no pueden ser objeto de arbitraje por estarreferidas a derechos fundamentales indisponibles, el Tribunal Consti-tucional estableci un precedente vinculante a travs de la sentenciarecada en el Expediente n. 00061-2008-AA/TC:19

Cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pen-sin de invalidez conforme a la Ley n.26790 y al Decreto Supremo n.003-

98-SA, y la emplazada proponga una excepcin de arbitraje o convenio arbi-tral que tenga como fundamento el artculo 9 del Decreto Supremo n. 003-98-SA, el Juez deber desestimar bajo responsabilidad la excepcin referida,debido a que la pretensin de otorgamiento de una pensin de invalidez for-ma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a lapensin, el cual tiene el carcter de indisponible, y porque la pensin de inva-lidez del SCTR (Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo) tiene por f i-nalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado porun accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual t iene tambin

el carcter de indisponible para las partes.

2.3.vi . Principio de kompetenz-kompetenz

Este principio, recogido por el Decreto Legislativo n. 1071 en sus art-culos 40 y 41,20 alude a la facultad que tienen los rbitros para conocertodas las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proce-

18 Sentencia recada en el Expediente n.2349-2005-PA/TC. Caso Patrocinia Sala-zar, fs. 2.

19 Asimismo, cabe revisar las Sentencias del Tribunal Constitucional recadas en losexpedientes n.os4972-2006-PA/TC, 04195-2006-PA/TC, 10063-2006-PA/TC.

20 El referido principio tambin se encontraba recogido en los artculos 34 y 44 dela derogada Ley General de Arbitraje. El Decreto Legislat ivo n. 1071 ha precisa-do los dispositivos de la norma a fin de salvaguardar el carcter autnomo delarbitraje as como del tribunal arbitral para dirimir los diversos cuestionamien-tos que se produzcan al interior del proceso.Artculo 40 del Decreto Legislativo n. 1071.- Competencia del t ribunal arbi-tral.-


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28 CSARLANDAARROYO

so arbitral (relativas a derechos de carcter disponible por las partes) eincluso para decidir acerca de su propia competencia, cuando se planteen

oposiciones relativas a la existencia, eficacia y validez del convenio.21

Observamos que las disposiciones legales vigentes sobre la mate-ria, se aproximan a la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Interna-cional, elaborada por la Comisin de las Naciones Unidas para el De-recho Mercantil Internacional (o UNCITRAL por sus iniciales en in-gls), en cuyo artculo 16 establece tambin que el tribunal arbitralestar facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso

sobre las excepciones relat ivas a la existencia o a la validez del acuerdode arbitraje.22

Al respecto, con anterioridad a la entrada en vigencia del DecretoLegislat ivo n. 1071, el Tribunal Constitucional se haba pronunciadoen el sentido de reconocer que dicho principio reviste una innegableimportancia prctica en la medida que impide que la controversia sea

El tribunal arbitral es competente para conocer el fondo de la controversia y paradecidir sobre cualesquiera cuestiones conexas y accesorias a ella que se promue-va durante las actuaciones arbitrales, as como para dictar las reglas complemen-tarias para la adecuada conduccin y desarrollo de las mismas.Artculo 41.1 del Decreto Legislat ivo n. 1071.- Competencia para decidir lacompetencia del tribunal arbitral.-El tribunal arbit ral es el nico competente para decidir sobre su propia compe-tencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relat ivas a la inexis-

tencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por noestar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquieraotras cuya estimacin impida entrar en el fondo de la controversia [ ].

21 Se debe recordar que el principio de kompetenz-kompetenztambin est reco-nocido para el Tribunal Constitucional, en la medida que el art culo 3 de su LeyOrgnica seala que [e]n ningn caso, se puede promover contienda de compe-tencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios deacuerdo con la Const itucin y la presente ley. El Tribunal resuelve de oficio sufalta de competencia o de atribuciones.

22 Ver: http://www.uncitral.org/uncitral/es/index.html. Pgina web de la Comi-sin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCI-TRAL), visitada en octubre del 2006.


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trasladada a sede judicial por la parte que no desea someterse al arbi-traje pactado.

En este punto, cabe mencionar que algn sector de la doctrina haanotado que hubiera sido pertinente que el Tribunal Constitucionalhiciera expresa referencia al principio de separabilidaddel convenioarbitral; ello debido a la relacin que existe entre este principio y elprincipio de kompetenz-kompetenz.23

En virtud del principio de separabilidaddel convenio arbitral,

recogido en el art culo 41.2 del Decreto Legislat ivo n. 1071,24 es pre-ciso distinguir el convenio arbitral del contrato o acto jurdico que locont iene; en consecuencia:

Puede el primero ser perfectamente vlido, aunque el segundo no lo sea, puesla validez del convenio arbitral no depende del contrato principal. Definiresto le corresponde al propio tribunal arbitral en pleno ejercicio de la facultadde determinar su propia competencia, que, como tribunal de carcter volun-tario, la ley le reconoce.25

Evidentemente, de ello no se infiere, en modo alguno, que lo decidi-do por los rbitros no pueda ser revisado en sede judicial, mediante elrecurso previsto en el Decreto Legislativo n. 1071, una vez que hayaconcluido el proceso arbitral.

23 Cf r. SANTISTEVANDENORIEGA, Jorge. Ob. cit., p. 43.24 Artculo 41.2 del D ecreto Legislativo n. 1071.- Competencia para decidir la

competencia del tribunal arbitral.-El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerar como unacuerdo independiente de las dems estipulaciones del mismo. La inexistencia,nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un con-venio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad,invalidez o ineficacia de ste. En consecuencia, el tribunal arbitral podr decidirsobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podr versar, incluso,sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contratoque cont iene un convenio arbitral. [...].

25 SANTISTEVANDENORIEGA, Jorge, Ob. cit ., Loc. cit .


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Asimismo, el fundamento 18 de la sentencia es claro en sealar queluego de agotados los recursos previstos en la Ley General de Arbitra-

je,26

resulta factible interponer una demanda de amparo por infrac-cin a la tutela procesal efectiva o cuando se advierta el incumplimien-to, por parte de los rbitros, de la aplicacin de la jurisprudencia cons-titucional o los precedentes de observancia obligatoria establecidos deconformidad con los art culos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdi-go Procesal Constitucional; en consecuencia, la jurisdiccin arbitral noest exenta de control constitucional, como reglaex-post,por parte delTribunal Constitucional.

Sobre este ltimo punto volveremos a continuacin, cuando anali-cemos la procedencia del amparo contra resoluciones arbitrales.

2.4. Cont rol consti tucional de las leyes en sede arbitral

Que el Tribunal Constitucional haya reconocido la diversidad de juris-dicciones dentro de la unidad del ordenamiento jurdico constitucio-

nal, ha llevado a plantear legtimamente algunas interrogantes acercade la constitucionalizacin del arbitraje, que se pasa a desarrollar.

2.4.i . Cont rol di fuso en sede arbi tral

El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional deDerecho supuso, entre otras cosas, la necesidad de dotar al ordena-miento jurdico de mecanismos jurisdiccionales orientados a salva-

guardar la plena vigencia del principio de supremaca constitucionaly la tutela de los derechos fundamentales, superando as la concep-cin de la pretendida soberana parlamentaria que consideraba a laley y a los cdigos como las mximas normas del ordenamiento jur-dico nacional. Entre dichos mecanismos jurisdiccionales se cuenta elcontenido en el artculo 138 in f inede la Constitucin de 1993 queconsagra la potestad de lajudicial review o control difuso de la Cons-

26Actualmente, Decreto Legislativo n. 1071.


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titucin: en todo proceso, de existir incompatibilidad ent re una nor-ma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera

[ ].

Si bien el citado art culo reconoce de manera expresa que los juecestienen la potestad de ejercer el control difuso, ello no implica que di-cha potestad sea privativa de las instancias jurisdiccionales puesto que,como es evidente, no slo stas se encuentran vinculadas por el princi-pio de supremaca jurdica de la Constitucin consagrado en el artcu-lo 51 de la Carta Fundamental que establece lo siguiente: [l]a Consti-

tucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas deinferior jerarqua y as sucesivamente. Adicionalmente, se debe te-ner en consideracin que ni el Estado ni los part iculares se encuentranlegitimados para vulnerar los derechos fundamentales de las personas,lo que podra ocurrir como consecuencia de la aplicacin de determi-nadas normas legales manifiestamente contrarias a la Constitucin(art culo 1 de la Constitucin).

Estas consideraciones evidencian que una interpretacin literal delartculo 138 de la Constitucin resulta insuficiente para garantizarplenamente el principio de supremaca jurdica de la Const itucin y lavigencia efectiva de los derechos fundamentales, elementos esencialesen un sistema poltico que se precie de ser democrtico.

Por ello, tras la publicacin de la sentencia recada en el expedienten.6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry ), en que el Tribu-

nal Constitucional se pronuncia sobre el carcter jurisdiccional del ar-bitraje, algunos autores han evaluado la posibilidad de que los rbi-tros apliquen el control difuso en ejercicio de sus funciones jurisdic-cionales.27

27 Cfr.RIVAROLAREISZ, J. Domingo. Comentarios de la sentencia del Tribunal Cons-titucional: Los dilemas del constitucionalizar el arbitraje. En

Revi sta Peruanade A rbitr aje. Lima, 2006, n.2, p. 579; HUNDSKOPFEXEBIO, Oswaldo. El controldifuso en la jurisdiccin arbitral. EnDilogo con la Jurisprudencia. Lima, 2006,


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32 CSARLANDAARROYO

Si bien el Tribunal Constitucional no ha t enido oportunidad de pro-nunciarse expresamente sobre la materia, coincidimos con el sector de

la doctrina que se ha pronunciado favorablemente respecto de dichaposibilidad. En efecto, a partir de las consideraciones vertidas por elTribunal, se ha interpretado que: [...] los rbitros no podran cumplircon la Const itucin sin tener la facultad de inaplicar una ley contrariaa ella.28 En ese mismo sent ido, se ha sostenido que la potestad de losrbitros de aplicar el control difuso constituye no slo una facultad,sino tambin un deber, cuy o incumplimiento habilita la intervencinde justicia constitucional.29

En consecuencia, si en el marco del ejercicio de sus funciones, losrbitros son requeridos o advierten incompatibilidad entre una normaconstitucional y una norma de inferior jerarqua, tendrn el deber cons-titucional de realizar el control difuso de las normas que sean contra-rias a la Constitucin.

Esta interpretacin es compatible con el precedente sentado por el

Tribunal Constitucional en el caso Salazar Yarlenque,30

en que se re-conoci bajo determinados presupuestos, la potestad de aplicar elcontrol difuso de constitucionalidad a todo tribunal u rgano colegia-

n.91, p. 24; SANTISTEVANDENORIEGA, Jorge. Arbitraje y Jurisdiccin desde laperspectiva del Tribunal Const itucional del Per. En Revista Peruana de A rbi-traje. Lima, 2006, n2, p. 38. SANTISTEVANDENORIEGA, Jorge. Tribunal Constitu-cional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbi-

trales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusacin deltribunal arbitral (in toto). En Revista Peruana de A rbit raje, Lima, 2007, n.4,pp. 39-42.

28 RIVAROLAREISZ, J. Domingo. Comentarios de la sentencia del Tribunal Const itu-cional: Los dilemas del constitucionalizar el arbitraje. En Revista Peruana deArbitraje. Lima, 2006, n.2, p. 579.

29 Cf r. H UNDSKOPFEXEBIO, Oswaldo. El control difuso en la jurisdiccin arbitral.EnDilogo con la Jur isprudencia. Lima, 2006, n.91, p. 24.

30 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente n.3741-2004-AA/TC. Caso

Salazar Yarlenque donde se consagra el mandato del control difuso a los tribuna-les administrativos y rganos colegiados de la administracin que imparten jus-ticia administ rativa.


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do administrativo que imparta justicia administrat ivacon carcternacional, que est adscrito al Poder Ejecutivo y que tenga por f inalidad

declarar los derechos fundamentales de los administrados.31

De estamanera, dichos tribunales administrativos no se limitan a constatar laadecuacin de las normas administrat ivas a las normas legales, puestoque tambin tienen el poder-deber de proteger los derechos funda-mentales de los administrados y la primaca jurdica de la Constitu-cin.

2.4.i i .Precedente vinculante y jur isprudencia const itucional

Una cuestin que parece haber quedado zanjada con el pronunciamientoemitido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en elexpediente n.6167-2005-PHC (Caso Cantuarias Salaverry), es el desi los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional emi-tidos por el Tribunal Constitucional, en virtud de los art culos VI y VIIdel Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, vinculan tam-bin a los rbitros. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sido claro

en sealar que:

Resulta de aplicacin en sede arbitral el ar tculo VI in f ine del Ttulo Prelimi-nar del Cdigo Procesal Const itucional por el cual los jueces (y por extensin,tambin los rbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios consti-tucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las re-soluciones del Tribunal Const itucional; sin perjuicio del precedente vincu-lante con efectos normativos del art culo VII del Ttulo Preliminar del Cdi-go P rocesal Constitucional. (Fs. 8 de la sentencia aludida).

En torno a los precedentes vinculantes con efectos normativos, cree-mos pertinente sealar que stos han sido incorporados en nuestrosistema de fuentes del Derecho, luego de la entrada en vigencia delCdigo Procesal Constitucional (artculo VII del Ttulo Preliminar); yes la expresin reforzada del clsico principio delstare decisisal dotarde predictibilidad y seguridad jurdica a nuestro sistema constitucio-

31 Resolucin de aclaracin de la sentencia recada en el Expediente n. 3741-2004-AA/TC, fundamento 4.


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nal, extendiendo los efectos de las sentencias emitidas en el marco dela tutela de los derechos fundamentales, de manera abstracta, a todo

mbito de los poderes pblicos o privados en un caso similar. As, elTribunal Constitucional, [...] a travs del precedente constitucional,ejerce un poder normat ivo general, extray endo una norma a partir deun caso concreto.32

Por su parte, el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Proce-sal Constitucional es la expresin del clsico principio del stare decisisal establecer mutati s mutandi,frente a un caso judicial o arbitral, el

deber de interpretar y aplicar las leyes, o toda norma con rango de leyy los reglamentos, de conformidad con la interpretacin que de ellosrealice el Tribunal Constitucional, en t anto supremo guardin e intr-prete de la Constitucin y de los derechos fundamentales, a travs desu jurisprudencia. Pero, tambin es posible sealar que, en virtud deeste artculo VI, la jurisprudencia o mejor dicho la doctrina juris-prudencial del Tribunal Constitucional cumple una funcin peda-ggica o educativa, por cuanto que el contenido, alcances y lmites de

los principios y valores constitucionales, y de los derechos fundamen-tales son establecidos a travs de sus resoluciones y sentencias, conuna finalidad educativa que se dirige tanto a los operadores jurdicoscomo a los ciudadanos en general; contribuyendo as al cumplimientode lo dispuesto en la Sexta Disposicin Final del Cdigo Procesal Cons-titucional.33

32 Ibid, fs. 43.33 En todos los centros de enseanza, de cualquier nivel, civiles, o milit ares, se

impartirn cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesos consti-tucionales.Compete promover y supervisar esta tarea al Ministerio de Educacin; a la Asam-blea Nacional de Rectores, y a los Ministerios de Defensa y del Interior. El Mi-nisterio de Justicia queda encargado de la labor de publicacin y difusin de laConstitucin y textos bsicos conexos. Queda encargado igualmente de editar,peridicamente, una versin f idedigna de todas las constituciones histricas delPer y de la vigente Constitucin. Adicionalmente editar y patrocinar estu-dios, publicaciones, textos, jurisprudencia y legislacin Const itucional.


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3. AMPAROCONTRARESOLUCIONESARBITRALES

El proceso constitucional de amparo, reconocido por primera vez en laConstitucin de 1979 y mantenido en la Constitucin de 1993, es unproceso autnomo que tiene por finalidad la proteccin de derechosfundamentales distintos a la libertad personal o derechos conexos aella, a la informacin pblica, a la autodeterminacin informativa y alDerecho Constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normaslegales y de los actos administrativos frente a violaciones actuales oamenazas ciertas y de inminente realizacin.34

As, el artculo 200, inciso 1, de la Constitucin establece que elproceso constitucional de amparo:

[...] procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, fun-cionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidospor la Constitucin [...]. No procede contra normas legales ni contra resolu-ciones judiciales emanadas de procedimiento regular.

De acuerdo a lo expresado en este artculo, la Constitucin no haexcluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucionalde los actos de los rbitros, pues ha previsto la procedencia del amparocontra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vul-nera los derechos tutelados por este proceso constitucional.

Del mismo modo, el extremo del artculo en que se establece que noprocede el amparo para cuestionar resoluciones judiciales emanadas de

un procedimiento regular es aplicable, por extensin, al arbitraje puesto

34 Al respecto, es pertinente precisar que los derechos fundamentales que no sontutelados por el proceso de amparo tienen, respectivamente, procesos constitu-cionales especficos para su tutela. En efecto, el proceso dehabeas corpusprocedeen tutela del derecho a la libertad personal y derechos conexos (artculo 200,inciso 1 de la Constitucin), el proceso de habeas dataprocede en tutela de losderechos de acceso a la informacin pblica y a la autodeterminacin informat i-

va (artculo, 200 inciso 3); y, finalmente, el derecho a asegurar y exigir la eficaciade las normas legales y de los actos administrat ivos es tutelado por el proceso decumplimiento (artculo 200, inciso 6 de la Constitucin).


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que la labor que realiza el rbitro o tribunal arbitral para la resolucinde una determinada controversia, es manifestacin del ejercicio de la

funcin jurisdiccional que de manera excepcional les ha atribuidola Constitucin. Al respecto, es importante precisar que la intangibili-dad de las resoluciones judiciales y por extensin de las resolucio-nes arbitrales, est condicionada a que se trate de un proceso regular;en caso contrario, queda habilitada la va del proceso de amparo.35

Por su parte, el art culo 4 del Cdigo Procesal Constitucional regulala procedencia del proceso de amparo contra resoluciones judiciales en

los siguientes trminos:

Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judicialesEl amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con ma-nifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a lajusticia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej con-sentir la resolucin que dice afectarlo. [...].

En consecuencia, es perfectamente posible cuestionar una resolu-

cin arbitral en sede constitucional, a travs del proceso de amparo;siempre que se observen los presupuestos de procedibilidad estableci-dos por el Cdigo Procesal Constitucional y los criterios establecidospor el Tribunal Constitucional t anto en la sentencia recada en el CasoCantuarias Salaverry como en el Caso Algamarca, tal como veremos acontinuacin.

3.1. Presupuestos de procedibi l idad

Los presupuestos de procedibilidad para la tramitacin de un procesoconstitucional de amparo han sido recogidos, entre otros, en los artcu-

35 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n.3179-2004-AA/TC, donde el Tribunal Const itucional establece el canon interpretativobajo el cual realizar el control constitucional de las resoluciones judiciales, elcual estar compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en se-gundo lugar, por un examen de coherencia; y, finalmente, por un examen desuficiencia.


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los 2, 3, 4, 5 y 45 del Cdigo Procesal Constitucional y son aplicablesen cuanto sea pertinente al proceso de amparo contra resolucio-

nes arbitrales. No obstante, el Tribunal Constitucional ha incidido demanera especial en el momento en el cual quedara habilitada la vadel amparo a fin de compatibilizar este proceso de tutela de derechosfundamentales con el reconocimiento de los principios de no interfe-rencia y kompetenz-kompetenzde la jurisdiccin arbitral (ver puntos2.3.v y 2.3.vi, supra).

En efecto, en el Caso Cantuarias Salaverry se precis que el control

constitucional de las resoluciones arbitrales procede luego de agotadoslos mecanismos que la Ley General de Arbitraje36 prev para impug-nar las decisiones de los rbitros, sealando que, en caso contrario, lademanda devendra en improcedente, de conformidad con el artculo5, numeral 4 del Cdigo Procesal Constitucional, que establece que:

No proceden los procesos const itucionales cuando: [...] 4. No se hayan ago-tado las vas previas, salvo en los casos previstos por este Cdigo y en el

proceso dehabeas corpus

.37

36 Actualmente, el Decreto Legislativo n. 1071.37 Fundamento 14 de la sentencia recada en el Expediente 6167-2005-PHC/TC.

[Caso Cantuarias Salaverry ]14. Este Tribunal reconoce la jur isdiccin del arbitraje y su plena y absolutacompetencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbi-tral, sobre materias de carcter disponible (art culo 1 de la Ley General de Arbi-traje), con independencia jurisdiccional y, por t anto, sin intervencin de ninguna

autoridad, administ rat iva o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a laley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteri ori, mediante los recursos deapelacin y anulacin del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Porsu parte, el control constitucional deber ser canalizado conforme a las reglasestablecidas en el Cdigo Procesal Constitucional; vale decir que tratndose dematerias de su competencia, de conformidad con el artculo 5, numeral 4 delprecitado Cdigo, no proceden los procesos constitucionales cuando no se ha-y an agotado las vas previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudoarbitral que verse sobre derechos de carcter disponible, de manera previa a lainterposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado deber haberagotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prev para impugnar dicholaudo.


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3.2. Amparo contra laudos arbit rales

Por su parte, en la sentencia recada en el Expediente n. 1567-2006-PA/TC (Caso Algamarca), se precisa la procedencia del amparo frentea laudos arbitrales,38 para lo cual se recurra anteriormente al captuloquinto del texto de la Ley General de Arbitraje, Ley n. 26572, tituladoRecursos, en cuyo artculo 59 se estableca: Los laudos arbitralesson definitivos y contra ellos no procede recurso alguno, salvo los pre-vistos en los artculos 60 y 61. El laudo tiene valor de cosa juzgada y seejecutar con arreglo a las normas contenidas en el Captulo Sexto

de esta Seccin. Los recursos a los que haca referencia el citadoart culo de la Ley G eneral de Arbitraje eran los recursos de apelaciny anulacin de laudo arbit ral. Actualmente, a part ir de la entrada envigencia del Decreto Legislativo n. 1071, nicamente cabe interpo-ner el recurso de anulacin de laudo arbitral, ex postde la actuacinarbitral.

El primero de ellos proceda ante el Poder Judicial o ante una se-

gunda instancia arbitral, cuando hubiera sido pactada en el convenioarbitral o cuando estuviese prevista en el reglamento arbitral de lainstitucin a la que las partes sometieron su controversia. A efectos dedeterminar el momento en el cual resultaba pertinente interponer unademanda de amparo en este supuesto, el Tribunal Constitucional ha-ba sealado lo siguiente:

Si el recurso de apelacin fue interpuesto ante el Poder Judicial, ya no cabe

la interposicin del recurso de anulacin, puesto que (ambos recursos) no soncompatibles; en consecuencia, el presunto agraviado estar habilitado pararecurrir al juez constitucional. De otro lado, si el recurso de apelacin fueinterpuesto ante una segunda instancia arbitral, deber interponerse el recur-so de anulacin de laudo arbitral, previsto en el art culo 61 de la Ley Generalde Arbitraje, ante el Poder Judicial. (Fs. 17 de la sentencia recada en el expe-diente n. 1567-2006-PA/TC, Caso Algamarca).

38 En el mismo sentido, confrontar las sentencias recadas en los Expedientes n.os

6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC.


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El segundo recurso, que en la actualidad es el nico existente con-forme al art culo 62 del Decreto Legislativo n. 1071, es el recurso de

anulacin de laudo arbitral. Una vez resuelto el recurso de anulacinde laudo arbitral, ser posible recurrir al juez constitucional va proce-so de amparo.

3.3. Derechos fundamentales susceptibles de ser invocados

En cuanto a los derechos fundamentales susceptibles de ser invocadosen una demanda de amparo contra resoluciones emitidas en un proce-

so arbitral, tanto en el Caso Cantuarias Salaverry como en el CasoAlgamarca, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente:

Ser posible cuestionar la actuacin arbitral por infraccin de la tutela pro-cesal efectiva [...] y por inobservancia del cumplimiento de la jurisprudenciaconstitucional o los precedentes de observancia obligatoria, emitidos por esteColegiado, en atencin a los art culos VI, in fine,y VII del Ttulo Preliminardel Cdigo Procesal Const itucional, respectivamente. (Fs. 28 de la sentenciarecada en el Expediente n. 1567-2006-PA/TC, Caso Algamarca).

En tal medida, ser posible interponer un proceso constitucional deamparo cuando el proceso arbitral se hay a realizado incumpliendo losprincipios constitucionales de tutela judicial y debido proceso, que seanaplicables en la jurisdiccin arbitral. Sobre este punto, consideramosque las resoluciones emitidas por los rbitros son revisables en sedeconstitucional no slo cuando se haya vulnerado el debido procesoadjetivo o formal, sino tambin, cuando el proceso arbitral no se hay a

llevado de acuerdo con el debido proceso material o sustantivo.

De ot ro lado, cabe mencionar que la posibilidad de efectuar un con-trol constitucional sobre el fondo y la forma de las resoluciones arbi-trales no ha sido abordada por el Tribunal Constitucional; no obstante,en materia de amparo contra resoluciones judiciales existe un pro-nunciamiento sobre el tema. En efecto, en la sentencia recada en elExpediente n.3179-2004-AA/TC (Caso Apolonia Ccollcca) dicho Co-

legiado ha reconocido que le corresponde:


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[...] resolver, ponderadamente, sobre el fondo y la forma de los procesos judi-ciales ordinarios cuando stos hay an violado los derechos fundamentales tu-telados por el proceso constitucional de amparo. [...] [El] canon interpreta-

tivo que le permite al Tribunal Constitucional realizar, legtimamente, el con-trol constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias, est compuesto,en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por elexamen de coherencia; y, f inalmente, por el examen de suficiencia. (Fs. 23).

Si bien como hemos sealado este criterio ha sido desarrolladoen el marco de un proceso de amparo incoado contra una resolucinjudicial, consideramos que nada impide que a la hora de evaluar si unaresolucin arbitral es regular o irregular, el juez constitucional verifi-

que si sta se encuentra en armona con el contenido constitucional-mente protegido de todos los derechos fundamentales. Tarea que debeser llevada a cabo modulando la intensidad del control constitucionalsobre las resoluciones arbitrales, bajo el canon interpretativo desarro-llado por el Tribunal Constitucional en la citada sentencia; vale decir,siguiendo los exmenes de razonabilidad, coherencia y suficiencia.39

4. PROCESOARBITRALYDERECHOFUNDAMENTALALDEBIDOPROCESO

El derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3 dela Constitucin, es un derecho cuyo contenido esencial no abarca ex-

39 El canon interpretativo al que alude el Tribunal Constitucional en esta sentencia ybajo el cual realizar el control constitucional de las resoluciones judiciales se com-pone de los siguientes exmenes: [a]Examen de razonabil idad. Por el examen derazonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisin de todo el proce-so judicial ordinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que secuestiona vulnera el derecho fundamental que est siendo demandado. [b]Examende coherencia. El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional preci-se si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la deci-sin judicial que se impugna; de lo contrario no estara plenamente justificado elhecho de que el Tribunal efecte una revisin total del proceso ordinario, si tal revi-sin no guarda relacin alguna con el acto vulneratorio. [c]Examen de suf iciencia.Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la

intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el lmitede la revisin del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamentaldemandado. (STC Expediente n.3179-2004-AA/TC, fs. 23).


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clusivamente el campo judicial, sino que se proy ecta, sobre todo rga-no, pblico o privado, que ejerza funciones formal o materialmente

jurisdiccionales. En consecuencia, es claro que las exigencias de respe-to y proteccin del debido proceso, vinculan a los rbitros y tribunalesarbitrales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

Al respecto, es pertinente precisar que dichas garantas sern apli-cables al arbitraje siempre que sean compatibles con la naturaleza yfines de dicha institucin, los mismos que deben ser interpretados deconformidad con el artculo 1 de la Constitucin, segn el cual la

defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el finsupremo de la sociedad y del Estado.

El Tribunal Constitucional ha sealado, en torno al debido procesoque:

Se trata de un derecho, por as decirlo, continente. En efecto, su contenidoconstitucionalmente protegido comprende una serie de garant as, formales ymateriales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que elprocedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, serealice y concluy a con el necesario respeto y proteccin de todos los derechosque en l puedan encontrarse comprendidos.

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Siendo el debido proceso un derecho fundamental de contenidoamplio, ser posible que algunas de sus manifestaciones no sean sus-ceptibles de ser invocadas en sede arbitral, dadas las particulares carac-tersticas que reviste esta jurisdiccin de excepcin. En consecuencia,

ser de utilidad abordar el derecho al debido proceso arbitral desdeuna perspectiva que reconozca en dicho derecho una estructura com-puesta por tres elementos diferenciados:

Un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los lmites proporciona-dosque el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienesconstitucionales garant izados, y, de otra part e, el contenido esencial, abso-

40 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n.7289-2005-PHC, fs. 5.


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lutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido consti-tucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas fa-cultades y derechos concretos que el legislador q uiera crear impulsado por

el mandato genrico de asegurar la plena eficacia de los derechos funda-mentales.41

En consecuencia, el contenido esencial del derecho al debido proce-so arbitral lo constituy en aquellos derechos sin los cuales constitucio-nalmente no existira un proceso arbitral; el contenido no esencial es-tar conformado por instituciones que no le son propias, como el dere-cho a la pluralidad de instancias y otras aqullas que por su propia

naturaleza no sean exigibles. Por ltimo, el contenido adicional estreferido a aquellos derechos de configuracin legal que son exclusivosdel proceso arbitral y no forman parte de los anteriores.

4.1. A lgunas mani festaciones del contenido esencial del derecho al

debido proceso arbitral

A continuacin abordaremos, de manera enunciativa, algunas mani-

festaciones del derecho al debido proceso que consideramos formaranparte del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral:

a) Derecho de acceso a la jur isdiccin arbitral: Este derecho parte dereconocer el principio de autonoma de la voluntad de los privados,en virtud del cual, los part iculares estn f acultados para suscribirun convenio arbitral con el objeto de sustraer sus controversiasde la justicia ordinaria y someterlas a la jurisdiccin arbitral, siem-

pre que stas versen sobre materias de carcter disponible por laspartes.

Asimismo, implica que el convenio arbitral surte efectos desde elmomento mismo de su suscripcin, impidiendo que las materiassometidas a arbitraje sean discutidas en el Poder Judicial; salvo que

41 MEDINAGUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechosfundamentales. Madrid: Ciencias Jurdicas/McGraw Hill, 1996, p. 41.


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las partes hubieran decidido renunciar expresa o t citamente al ar-bitraje.42

b) Derecho a que la cont roversia sea conocida por un rbitro o tr ibu-nal arbitr al imparcial: El que los rbitros no representen los inte-reses de ninguna de las partes, aun cuando hayan sido designadospor alguna de ellas, constituye una de las mnimas garantas quedebe ser respetada para que el proceso arbitral pueda tener calidadde debido. Esta exigencia se hace efectiva a travs del instituto de larecusacin43 y del deber de informar que se le atribuye a los rbi-

tros:44

As, en el proceso signado con los Expedientes n.6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados) del Tribunal Constitucionaltuvo oportunidad de conocer un proceso de amparo en el cual unade las materias controvertidas de relevancia constitucional se rela-cion precisamente con el instituto de la recusacin.

Al respecto, cabe decir adicionalmente que el Decreto Legislativon. 1071, en comparacin con la norma derogada, presta un t rata-

42 Artculo 18 del Decreto Legislativo n. 1071.- Renuncia al arbitraje.-La renuncia al arbitraje ser vlida slo si se manifiesta en forma expresa o tcita.Es expresa cuando consta en un documento suscrito por las partes, en documen-tos separados, mediante intercambio de documentos o mediante cualquier otromedio de comunicacin que deje constancia inequvoca de este acuerdo. Es tcita

cuando no se invoca la excepcin de convenio arbitral en el plazo correspondien-te, slo respecto de las materias demandadas judicialmente.43 Artculo 28.3 del Decreto Legislativo n . 1071.- Motivos de abstencin y de

recusacin.-Un rbitro slo podr ser recusado si concurren en l circunstancias que denlugar a dudas justif icadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no poseelas calif icaciones convenidas por las partes o exigidas por la ley.

44 Artculo 28.1 del Decreto Legislativo n . 1071.- Motivos de abstencin y derecusacin.-Todo rbitro debe ser y permanecer, durante el arbitraje, independiente e impar-cial. La persona propuesta para ser rbitro deber revelar todas las circunstanciasque puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia.


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miento expreso ms preciso a las reglas aplicables sobre la recusa-cin de los miembros del Tribunal Arbitral, estableciendo una for-

mula que supera los problemas que surgan en la anterior regula-cin, cuando se recusaba a ms de un rbitro en un Tribunal Arbi-tral colegiado. A efectos de evitar posibles vulneraciones al derechoal juez imparcial, el Tribunal Constitucional haba recomendado alCongreso de la Repblica que dicte una norma que permita cubrirdefinitivamente la laguna advertida en la Ley General de Arbitraje,referida al t rmite que debera seguir la recusacin del tribunal ar-bitral en pleno.45

c) El derecho a la igualdad sustancial en el proceso: En virtud de estederecho, el proceso arbitral debe garantizar la paridad de condicio-nes entre las partes. Ello, en funcin del derecho fundamental a laigualdad ante la ley consagrado en el artculo 2, inciso 2 de la Cons-titucin. En tal sentido, en la doctrina comparada se ha interpretadoque:

Tradicionalmente, el principio de igualdad ha significado que las partes delproceso dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas en ordena la defensa de sus respectivos intereses, y, en ese mismo sentido hay quetrasladarlo al arbitraje.46

Inclusive el texto del Decreto Legislativo n. 1071, alude al princi-pio de igualdad ent re las partes, estableciendo que: El t ribunal ar-bitral deber tratar a las partes con igualdad y darle a cada una deellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos(artculo34.2 del Decreto Legislativo n. 1071).

45 Cf r. SANTISTEVANDENORIEGA, Jorge. Tribunal Const itucional y arbitraje: impro-cedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso ensede arbitral y el tratamiento de la recusacin del tribunal arbitral in toto. Ob.cit., loc. cit.

46 CHOCRNG IRLDEZ, Ana M. Los principios procesales del arbit raje. Barcelona:Jos Mara Bosch, 2000, p. 76.


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d) Derecho de defensa: Si bien este derecho deriva del artculo 139inciso 14 de la Constitucin, referido al derecho de toda persona de

tomar inmediato conocimiento de la acusacin policial, f iscal o ju-dicial y a defenderse mediante la asistencia de un abogado; en elcaso particular del arbitraje, se orienta a dar a las partes plena opor-tunidad de hacer valer sus derechos en el marco de un proceso arbi-tral, de conformidad con el art culo 34.2 del Decreto Legislativo n.1071 al que hemos hecho referencia en el prrafo anterior.

e) Derecho a probar: Se trata de un derecho bsico de los justiciables

que los faculta a producir la prueba relacionada con los hechos queconfiguran su pretensin o su defensa:

Se trata de un derecho complejo que est compuesto por el derecho a of recermedios probatorios que se consideren necesarios, a que stos sean admit idos,adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o conservacin de laprueba a partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios y queestos sean valorados de manera adecuada y con la motivacin debida, con elfin de darle el mrito probatorio que tenga en la sentencia.

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En el caso particular del arbitraje, los rbitros tienen facultad paradeterminar, de manera exclusiva, la admisin, pertinencia, actua-cin y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento lapresentacin o la actuacin de las pruebas que estimen necesarios(art culo 43 del Decreto Legislativo n. 1071). Esta facultad debe serejercida de conformidad con el derecho a probar de las partes y, encaso los rbitros resuelvan prescindir de algn medio probatorio

que no hubiera sido actuado en el proceso, su decisin deber sermotivada.

f) Derecho a la adecuada motivacin de las resoluciones arbitrales:El derecho a obtener una resolucin motivada es uno de los princi-pios que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Sobre estederecho el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente:

47 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n.6712-2005-PHC/TC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, fs. 15.


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La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin alos trminos del inciso 5) del artculo 139 de la Norma Fundamental, garan-tiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen

la argumentacin jurdica que los ha llevado a decidir una controversia , ase-gurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga consujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitarun adecuado ejercicio del derecho de defensa de los just iciables [...].

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En tal medida, consideramos que el derecho a la adecuada motiva-cin de las resoluciones forma parte del contenido esencial del de-recho al debido proceso arbitral, puesto que asegura que la actua-

cin de los rbitros se lleve a cabo de manera regular, de conformi-dad con la Constitucin y respetando la plena vigencia de los dere-chos fundamentales de las partes en conflicto.

g) Derecho a la ejecucin de laudos arbit rales: Este derecho busca ga-rant izar que lo decidido por el rbitro o t ribunal arbitral tenga unalcance prctico y se cumpla, de manera que no se convierta en unasimple declaracin de intenciones.

Atendiendo al hecho de que el laudo no podr ser ejecutado por elpropio rbitro o tribunal arbitral, ser preciso equiparar la eficaciadel laudo arbitral al de una sentencia judicial, siendo de aplicacinel art culo 139, inciso 2 de la Constitucin, cuando seala que: nin-guna autoridad puede [...] dejar sin efecto resoluciones que hanpasado en autoridad de cosa juzgada [...] ni retardar su ejecucin.

En consecuencia, el laudo arbitral es de obligatorio cumplimientopara las partes; y, en caso de incumplimiento, se podr demandar suejecucin ante la autoridad judicial competente. Asimismo, la au-toridad judicial est prohibida, bajo responsabilidad, de admitir re-cursos que entorpezcan la ejecucin del laudo. (Art culo 68.4 delDecreto Legislativo n. 1071).

48 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n.8125-2005-PH C/TC. Caso Jeffrey Immet, fs. 11.


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h) Derecho a un proceso sin dil aciones indebidas: Se trata de un dere-cho fundamental que deriva del artculo 139, inciso 3 de la Consti-

tucin, as como de tratados internacionales sobre derechos huma-nos de los que el Per es parte, como la Convencin Americana(art culo 8 inciso 1). Este derecho garantiza que todo proceso tengaun lmite temporal entre su inicio y su fin, de manera que las con-troversias no queden en suspenso de manera indefinida; vaciandode contenido el derecho de toda persona a acceder a un proceso ver-daderamente efectivo.

Sobre el plazo en que se resuelve la controversia, advertimos que elpropio Decreto Legislat ivo n. 1071 ha previsto una causal de anu-lacin relativa a este tema:

El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacinalegue y pruebe: [ ] g) Que la controversia ha sido decidida fuera del plazopactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o estableci-do por el tr ibunal arbit ral. (Artculo 63.1, inciso g).

Al respecto, consideramos que no en todos los casos el incumpli-miento del plazo pactado por las partes constituy e una vulneracina este derecho fundamental, puesto que podra ocurrir que las par-tes hubieran convenido un plazo excesivamente reducido para laculminacin del arbitraje, sin tener en cuenta la complejidad delasunto en discusin. En este supuesto, si los rbitros han procedidocon diligencia y celeridad, sera irrazonable y desproporcionado at ri-buirles la vulneracin de este derecho fundamental, aun cuandohubieran excedido el plazo convenido; situacin que debe ser anali-zada en cada caso concreto.

5. CONCLUSIN

Luego de haber analizado, brevemente, la institucin del arbitraje ytomando en consideracin que el nmero de procesos arbitrales que sehan llevado a cabo en nuestro pas se ha ido incrementando en losltimos aos, consideramos de suma importancia que se tenga pre-


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sente que, siendo el Per un Estado constitucional y democrtico deDerecho, dicha institucin no podr desarrollarse al margen de la Cons-

titucin y las leyes; as como del respeto a la plena vigencia de losderechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional, a t ravs de sus sentencias, ha reconoci-do al arbitraje como una jurisdiccin de excepcin, dotndolo de unaespecial proteccin en virtud del principio de no interferencia consa-grado en el artculo 139 inciso 2 de la Constitucin, evitando as que lacontroversia sea indebidamente trasladada a sede judicial por alguna

de las partes, que no desee someterse al proceso arbitral. Asimismo, hareconocido la plena vigencia del principio de kompetenz-kompetenzque faculta a los rbitros para conocer todas las cuestiones controver-tidas que se promuevan durante el proceso arbitral e incluso para de-cidir acerca de su propia competencia, cuando se planteen oposicionesrelativas a la existencia, eficacia y validez del convenio.

No obstante, el Tribunal Constitucional tambin ha sido claro en

sealar que ello no impide que se efecte un control constitucional delas actuaciones arbitrales, siempre que este control sea ejercido aposteriori, lo cual es coherente tanto con la autonoma e independen-cia de la jurisdiccin arbitral como con el respeto a los derechos funda-mentales de la persona, fin supremo de la sociedad y del Estado.

Finalmente, el derecho al debido proceso se extiende como el mbi-to de la jurisdiccin arbitral, y consideramos que su contenido esencial

estara compuesto de manera enunciativa por los siguientes derechos:derecho de acceso a la jurisdiccin arbitral, derecho a que la controver-sia sea conocida por un rbitro o t ribunal arbitral imparcial, derecho ala igualdad sustancial en el proceso,derecho de defensa, derecho a pro-bar, derecho a la adecuada motivacin de las resoluciones arbitrales yderecho a la ejecucin de laudos arbitrales.

Lima, agosto del 2007

(Actualizado: agosto del 2008)


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LACONSTITUCINPERUANAYLATEORAJURISDICCIONALDELARBITRAJE

Ricardo Vsquez Kunze


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LACONSTITUCINPERUANAYLATEORAJURISDICCIONALDELARBITRAJE

Ricardo Vsquez Kunze*

Hay un deporte que no me llama mucho la atencin y es la Maratn.Corren demasiados y, lo que es peor, nadie sabe muy bien quines co-rren sino hasta que los primeros cinco estn llegando a la meta. Por eso,aunque me gustan los deportes, jams haba pensado en correr una sinohasta hoy que, en una carrera maratnica contra el tiempo, slo veinteminutos, tengo que hacer mi mejor esfuerzo para desarrollar mi ponenciasobre la Teora Jurisdiccional del Arbitraje y la Constitucin peruana.

Por ello, mucho me temo que para cumplir con las exigencias deesta maratn acadmica, voy a tener que tomar ciertos atajos comodar por sentado muchas cosas que tal vez no todos tengan por qusaber. Lo siento mucho pero si no es as, nunca llegara a la meta enveinte minutos.

Veamos, pues, de qu se trata.

Si nos remitimos a la Carta Magna, veremos con absoluta claridady sin ningn tipo de concesiones a la interpretacin, que la Constitu-cin se ha vestido de pies a cabeza con la Teora Jurisdiccional o Proce-sal en materia de arbitraje.

* Abogado titulado en la Pont ificia Universidad Catlica del Per. Especializado en

Derecho Civil, Derecho de la Libre Competencia, Anlisis Econmico del Derecho yDerecho Arbitra l. Asimismo, oficia de rbitro en el Centro de Anlisis y Resolucinde Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per.


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As pues, en su artculo 139, la Constitucin suscribe sin ambagesla tesis de que el arbitraje es un proceso jurisdiccional, instituyendo

una jurisdiccin arbitral.

Dice el artculo 139:

Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con ex-cepcin de la militar y la arbitral.

Como puede apreciarse, el mensaje de la Constitucin es claro: lajurisdiccin es una y exclusiva, y lo ms importante, le pertenece alEstado. En otras palabras, es el Estado el nico y exclusivo encargadode administrar justicia a t ravs de sus tribunales ordinarios.

Excepcionalmente, tambin se puede administrar justicia con inde-pendencia de los tribunales ordinarios, en dos casos: uno de ellos es elarbitraje. Pero, para que ello sea posible, sa es nuestra opinin, la

Constitucin le reconoce al arbitraje una funcin jurisdiccional dentrode los principios y derechos de la funcin jurisdiccional constitucional-mente establecida, esto es, que el arbitraje, en tanto jurisdiccin recono-cida por el Estado, se enmarca dentro de su unidad y exclusividad.

De ah que podramos afirmar que aunque el arbitraje es una juris-diccin independiente a la de los tr ibunales de justicia del Estado, cons-tituy e constitucionalmente una administracin de justicia oficial, pues

est oficialmente reconocida como tal. Es decir, en teora forma partede la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional del Estado.

Ahora bien, la pregunta de fondo que nos llevara a ocupar muchoms de los escasos minutos que tenemos para disertar es, por qu laConstitucin ha comprado sin regatear la tesis doctr inal de la TeoraJurisdiccional del Arbitraje que, como es bien conocido en el mundo delas ideas jurdicas, no tiene ni por asomo el consenso necesario como

para no seguir siendo ampliamente debatida y sobre todo discutida ycuestionada en cualquier foro intelectual.


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Creemos que la razn de haber abrazado constitucionalmente laTeora Jurisdiccional del Arbitraje es absolutamente ideolgica. Y de-

cimos esto porque est an en el imaginario colectivo la t radicin die-ciochesca de que la jurisdiccin es un atributo inherente a la soberanadel Estado. As, segn esta vieja visin del mundo, slo el Estado sobe-rano puede tener jurisdiccin sobre sus sbditos, esto es, decir el de-recho, administrar justicia, aplicarla en lt ima instancia.

En este sentido, la jurisdiccin es, pues, el paradigma de lo pblico yest en los ant podas de lo privado. De aqu se sigue que el arbit raje, en

tanto jurisdiccin, no podra tener un carcter privado porque ningnprivado puede establecer jurisdiccin alguna, ya sea por la fuerza delos hechos (una banda de ladrones, una secta religiosa, un grupo terro-rista), y a sea por la virtud de un contrato.

Como no escapa a nadie, aqu lo que se pretende con la Teora Juris-diccional del Arbitraje es mantener inclume la aeja doctrina de lasoberana del Estado Nacin. As, nadie ms que el Estado Nacin pue-

de crear jurisdiccin en virtud de su soberana. Y por lo tanto, si existeuna jurisdiccin arbitral, su gnesis est en la soberana del EstadoNacin y no en el mundo privado de los contratos. De este modo, pa-recera haber una contradiccin insalvable entre soberana y contratocomo fuente de la jurisdiccin. En ot ras palabras, para la Constitucinvigente, si hay jurisdiccin, no puede haber contrato.

Pero, si vemos ms all de lo evidente, encontraremos que tal con-

tradiccin, por lo menos dentro de los mismos parmetros de la vetus-ta doctrina de la soberana del Estado como fuente de jurisdiccin, noexiste. Pues, no lo olvidemos, la jurisdiccin, segn esta doctrina, se-ra fruto tambin de un contrato: el as llamado cont rato social. Enefecto, la teora del contrato sociales el eje de cualquier aprehen-sin contractualista del mundo. sta es la doctrina acuada por elmovimiento ilustrado del siglo XVIII cuy o fin no es otro que fundarla existencia del Estado Nacin y su soberana, y, por ende, de su juris-

diccin.


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As pues, negarle a los contratos el poder para crear jurisdiccinsera un despropsito en la medida de que, precisamente, el contrato

de los contratoses la mejor prueba de ello.

Tal parece que quienes adoptaron sin reservas la tesis jurisdiccio-nal o procesalista del arbitraje no tuvieron presente, ni por asomo,que la tan cara jurisdiccin que queran mantener al margen de loscontratos, segn su propio marco terico, dependa a su vez de uncontrato.

Para ms seas, ya en Alemania, a partir de los aos 80 del siglopasado, se ha venido desarrollando principalmente por los profesoresRosenberg y Scwab, la Teora de los Contratos Procesales(prozess-vertrge) o contratos de eficacia procesal que, entre otras cosas, nosdice que puede haber proceso jurisdiccional por medio de un contratoprivado.

As pues, y a vemos cmo la Teora Jurisdiccional del Arbitraje va

cuesta abajo en la rodada de las doctr inas, convirt indose en una anti-gualla terica.

Porque, en buena cuenta, qu significa que el Estado peruano, atravs de su Constitucin Poltica, se declare partidario de la tesis ju-risdiccional del arbitraje?

Significa, en primer lugar, que el arbitraje no necesitara de ningn

contrato para existir jurisdiccionalmente, es decir, que es absolutamenteirrelevante que dos partes que quieran dirimir una controversia sepongan de acuerdo para acudir a un arbitraje que tendr como objetoun proceso arbitral.

Para todos es claro que tal conclusin no se condice en absoluto conla realidad en materia arbitral.

vol8 esto para mi consumo

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