1

Sharief Hidayat TullahC 100 070 167

FAKULTAS HUKUMUNIVERSITAS MUHAMMADIYAH

SURAKARTA2011

POLITIK HUKUMDosen Pengampu: Prof. Dr. Absori, SH, M.Hum

2

POLITIK HUKUM BAGIAN DARI ILMU HUKUM

Persoalan politik hukum yang kita bicarakan

sekarang dalam kaitannya dengan “Pembagian ilmu

hukum“ (verdeling der rechtswetenschap). Dalam

pandangan Bellefroid memberikan kesan bahwa politik

hukum tersebut pada dasarnya adalah menyangkut dan

termasuk, serta harus dilihat sebagai bagian dari ilmu

hukum. Untuk itu menurut Bellefroid, ilmu hukum dapat

dibagi dalam lima ilmu khusus dengan masing-masing

objeknya, yaitu dogmatik hukum, sejarah hukum,

perbandingan hukum, ajaran hukum, dan politik hukum.

3

Mengenai filsafat hukum dan sosiologi hukum,

Bellefroid mempunyai pendapat yang sedikit berbeda

dengan para ahli hukum lainnya, sebagimana

dikatakannya, (filsafat hukum dan sosiologi hukum adalah

filsafat dan sosiologi dalam bidang hukum. Keduanya

adalah bukan ilmu hukum, tetapi adalah ilmu-ilmu

pembantu dalam mempelajari hukum).

Bagaimana konsepsi Bellefroid tentang bidang-

bidang ilmu hukum tersebut di atas dapat kita ikuti

uraiannya sebagai berikut.

4

Ilmu hukum dogmatik atau dogmatik hukum

Menggambarkan isi dari hukum yang ada, menerangkan arti

dari ketentuan-ketentuan hukum dan menyusun peraturan-

peraturan hukum menurut asasnya dalam sistem hukum. Pendapat

para penulis mengenai hal ini merupakan suatu ajaran atau doktrin

yaitu ajaran yang berlaku kalau pendapat-pendapat mereka

bersesuaian satu sama lain. Dalam dogmatik hukum, bagian-

bagian dari hukum dibicarakan secara khusus dengan mengikuti

pembedaan hukum dalam hukum perdata, hukum dagang hukum

tata negara, hukum pidana dan lain-lain. Soal yang terpenting yang

termasuk salah satu bagian ini, diselesaikan dalam monografi-

monografi.

5

Sejarah Hukum

dalam pandangan keilmuan, mempelajari stelsel-

hukum masa lalu, yang membantu terbentuknya hukum

yang ada. sejarah hukum ini sangat diperlukan untuk dapat

mengartikan dengan baik hukum yang berlaku sekarang.

Karena dalam sejarah hukum kita mengikuti jalan

perkembangan dari lembaga-lembaga hukum yang diambil

oleh hukum yang ada sekarang ini dari stelsel-stelsel

hukum masa lalu.

6

Perbandingan Hukum

Ilmu perbandingan hukum membandingkan hukum –

hukum yang berlaku dalam berbagai negara dan mencari

peraturan-peraturan yang sama dan perbedaan-

perbedaannya. Ia dapat menjadi sebab dan biasanya

menyebabkan diambil opernya peraturan-peraturan dari

hukum asing.. selain dari itu, perbandingan hukum

menunjukkan asas-asas hukum yang sama dalam berbagai

macam tertib hukum dan oleh sebab itu, dijadikan dasar

dari hukum internasional.

7

Ajaran Hukum

Ajaran hukum tidak menyelidiki suatu tertib hukum

tertentu, tetapi meninjau kembali hukum itu sendiri, lepas dari

kekhususan waktu dan tempat. Ia mencoba menetapkan

pengertian-pengertian dasar yang menjadi pangkalan dari

tiap-tiap tertib hukum, diantaranya ialah pengertian hukum,

kewajiban hukum, pribadi, kecakapan bertndak, objek hukum,

hubungan hukum. Dengan tidak adanya pengertian dasar ini

maka hukum dan ilmu hukum tidak mungkin ada. pokok-

pokok dari ajaran hukum umum yang bersangkutan dengan

huku, negeri Belanda dengan ringkasan diuraikan dalam

pengantar dalam ilmu hukum.

8

Politik Hukum

Menyelidiki perubahan-perubahan apakah yang

harus diadakan pada hukum yang ada sekarang, supaya

dapat memenuhi syarat-syarat baru dari hidup

kemasyarakatan. Ia melanjutkan perkembangan tertib

hukum.

9

DESKRIPSI ATAU RUMUSAN TENTANG POLITIK HUKUM YANG DIGAMBARKAN MELALUI BEBERAPA PANDANGAN AHLI HUKUM

ANTARA LAIN :

William Zevenbergen, politik hukum menjawab pertanyaan

peraturan-peraturan hukum mana yang patut untuk

dijadikan hukum.

Bellefroid, politik hukum menyelidiki perubahan-perubahan

apakah yang harus diadakan pada hukum yang ada

sekarang, supaya dapat memenuhi syarat-syarat baru dari

hidup kemasyarakatan. Ia melanjutkan perkembangan

tertib hukum, karena dia menjadikan ius constitutum yang

diperkembangkan dari stelsel-stelsel hukum yang lama,

menjadi ius constituendum atau hukum untuk masa yang

akan datang (hukum yang dicita-citakan)

10

E. Utrecht mengungkapkan dua hal, yaitu tentang politik

hukum dan filsafat hukum. Namun sayangnya ia tidak

mengungkapkan dalam posisi yang mana kedudukan dari

politik hukum dan filsafat hukum dalam ilmu positif dengan

ilmu-ilmu pembantunya. Hukum juga menjadi objek politik,

yaitu objek dari politik hukum.

11

Politik hukum berusaha membuat kaidah-kaidah yang

akan menentukan bagaimana seharusnya manusia

bertindak, politik hukum berusaha menyelidiki perubahan-

perubahan apa yang harus diadakan dalam hukum yang

sekarang berlaku supaya menjadi sesuai dengan

kenyataan sosial (sociale erkelijkhed). Akan tetapi,

kadang-kadang juga untuk menjauhkan tata hukum dari

sociale erkelijkhed yaitu dalam hal politik hukum menjadi

alat dalam tangan. Suatu ruling class yang hendak

menjajah tanpa memperhatikan kenyataan sosial itu.

12

HUBUNGAN POLITIK HUKUMDAN ILMU HUKUM

Ulasan ini kami batasi pada hubungan politik dengan

ilmu hukum positif, yaitu ilmu hukum yang mempelajari

hukum yang berlaku di dalam suatu masyarakat tertentu

pada suatu waktu yang tertentu pula. Dengan berpegang

pada pengertian politik hukum dari Bellefroid berpendapat

bahwa ilmu pengetahuan hukum itu terdiri atas 5 bagian,

yang masing-masing adalah sebagai berikut:

13

• Dogmatis hukum, yakni bagian ilmu pengetahuan

hukum yang menelaah isi hukum yang berlaku, arti

ketentuan hukum yang berlaku, tingkatan ketentuan

hukum yang berlaku dan sistem.

• Sejarah hukum, yakni bagian ilmu pengetahuan hukum

yang menelaah ketentuan hukum yang berlaku di

berbagai negara untuk mendapatkan persamaan dan

perbedaannya.

• Perbandingan hukum, yaitu bagian ilmu pengetahuan

hukum yang membandingkan ketentuan hukum yang

berlaku di berbagai negara untuk mendapatkan

persamaan dan perbedaannya.

14

• Politik hukum, yakni bagian dari ilmu pengetahuan

hukum yang menelaah perubahan yang harus dilakukan

dalam hukum yang berlaku agar dapat memenuhi tuntutan

kehidupan masyarakat, dengan demikian politik hukum

membahas arah perkembangan suatu tata hukum politik

hukum membangun ius constituendum dari ius

constitutum (yang berkembang dari stelsel hukum masa

lalu).

• Teori hukum umum, yakni bagian ilmu pengetahuan

hukum yang menelaah hukum terlepas dari kekhususan

waktu dan tempat tertentu, teori hukum umum mencari

pengertian hukum, kewajiban hukum, person hukum, objek

hukum, hubungan hukum, dan sebagainya.

15

DIMENSI KAJIAN POLITIK HUKUMPERUNDANG-UNDANGAN

Apakah yang menjadi pangkal tolak bagi kita untuk

membuat kerangka kajian tentang hukum. Apakah ”politik

hukum” termasuk kajian hukum? Oleh karena itu, untuk

menjawab pertanyaan ini tidaklah mudah mengingat

banyaknya pandangan mengenai hal tersebut.

Akan tetapi, perlu kita membuat membuat kerangka

kajian politik hukum. Sebagai pegangan sementara, kita dapat

menetapkan bahwa bidang kajian ini adalah bergerak antara

filsafat pada satu ujung dan teori politik pada ujung yang lain.

16

Penegasan ini sebenarnya hanyalah ditujukan kepada

perbincangan tentang teori hukum (legal theory), tetapi juga

dapat digunakan untuk seluruh kajian keilmuan tentang

hukum, sehingga kita dapat menempatkan kerangka kajian

politik dalam ilmu hukum. Terkadang ada yang memulainya

dari pemikiran filosofi dan terkadang ada pula yang

memulainya dar pemikiran politis, tetapi dari manapun kita

memulainya, setiap kajian tentang hukum dimensi filosofis

dan dimensi politis akan selalu kita temukan dan harus dilihat

sebagai dua hal yang tidak boleh diabaikan, yaitu sebagai

berikut:

17

• Dimensi politis dalam kajian hukum melihat adanya

keterkaitan yang erat sekali antara hukum dan politik,

bahkan ada yang melihat law as a political instrument

yang kemudian menjadi lebih berkembang dan

melahirkan satu bidang kajian tersendiri yang disebut

”politik hukum” yang kelihatannya dapat mengarahkan

pada perlunya apa yang disebut political gelding van het

recth atau dasar berlakunya hukum secara politik,

disamping apa yang ada sekarang yaitu landasan yuridis,

landasan sosiologis dan landasan filosofis.

18

• Dimensi filosofis dalam kajian hukum melihat sisi lain

dari hukum sebagai seperangkat ide-ide yang bersifat

abstrak dan merupakan penjabaran lebih jauh dari

pemikiran filosofis, yaitu apa yang dinamakan filsafat

hukum. Untuk jelasnya dapat dilihat dalam gambar arus

timbal balik berikut ini:

Filsafat Hukum Ilmu Hukum Politik Hukum

19

Antara politik hukum yang lebih banyak mengarah

pada permusan konkret tentang apa dan bagaimana

seharusnya hukum yang akan datang (ius constituendum),

yang akan dibentuk, dirumuskan, dan filsafat hukum yang

lebih banyak meramu ide-ide tentang hukum, maka

berkembanglah apa yang kita bicarakan tentang ”ilmu

hukum”, sehingga dalam gambar tersebut bagaimana

terjadinya arus timbal balik dan kekuatan tarik menarik

antara filsafat hukum dengan politik hukum tentang

kecenderungan yang akan dapat dikaji dalam ilmu hukum.

20

Pemikiran yang demikian itu dapatlah dikatakan

bahwa ilmu hukum adalah suatu kajian tentang hukum

yang berada dalam ranah atau domein antara politik

hukum di satu pihak dan filsafat hukum di lain pihak dan

ketiga-tiganya filsafat hukum, politik hukum merupakan

suatu kerangka dasar tentang kajian hukum yang dapat

dikembangkan dalam kerangka kajian yang lebih rinci,

sehingga hal ini tidak boleh diabaikan begitu saja.

Apa yang dikemukakan tersebut di atas dalam kajian

hukum tentunya bukan merupakan satu-satunya kerangka

dasar yang harus diterima.

21

OBJEK KAJIAN POLITIK HUKUM

Hukum menjadi juga objek politik, yaitu objek dari

politik hukum. Politik hukum berusaha membuat kaidah-

kaidah yang akan menentukan bagaimana seharusnya

manusia bertindak. Politik hukum menyelidiki perubahan-

perubahan apa yang harus diadakan dalam hukum yang

sekarang berlaku supaya menjadi sesuai dengan

kenyataan sosial (sociale werkelijkheid). Akan tetapi,

kadang-kadang juga untuk menjauhkan tatahukum dari

kenyataan sosial, yaitu dalam hal politik hukum menjadi

alat dalam tangan satu ruling class yang hendak menjajah

tanpa memperhatikan kenyataan sosial itu.

22

Dalam membahas politik hukum maka yang dimaksud

adalah keadaan yang berlaku pada waktu sekarang di

Indonesia, sesuai dengan asas peryimbangan (hierarki) hukum

itu sendiri, atau dengan terminologi Logeman, sebagai hukum

yang berlaku di sini dan kini. Adapun tafsiran klasik politik

hukum, merupakan hukum yang dibuat atau ditetapkan negara

melalui lembaga negara atas pejabat yang diberi wewenang

untuk menetapkanya.

23

Dari pengertian politik hukum secara umum dapat

dikatakan bahwa politik hukum adalah kebijakan yang

diambil atau ditempuh oleh negara melalui lembaga negara

atau pejabat yang diberi wewenang untuk menetapkan

hukum yang mana yang perlu diganti, atau yang perlu

diubah, atau hukum yang mana perlu dipertahankan, atau

hukum mengenai apa yang perlu diatur atau dikeluarkan

agar dengan kebijakan itu penyelenggaraan negara dan

pemerintaha dapat berjalan dengan baik dan tertib,

sehingga tujuan negara secara bertahap dapat terencana

dan dapat terwujud.

24

Pengertian tersebut, umumnya dianut oleh negara-

negara demokrasi konstitusional atau negara hukum yang

demokratis. Sebab ada negara atau pemerintah yang

mengambil kebijakan untuk menerapkan hukum itu agar

melalui hukum itu kekuasaannya dapat dipertahankan, atau

kekuasaan dapat dikonsentrasikan ke tangan

penguasanya.

25

Kebijakan itu diambil dengan berbagai dalih atau

alasan, misalnya demi pembantunan kepentingan rakyat,

stabilitasi nasional, memberantas korupsi dan lain

sebagainya. Politik hukum semacma ini biasanya

diterapkan oleh negara kekuasaan (monarcstaat) dengan

tipe pemerintahan atau kekuasaan yang oligarki, monarki

yang abosolut, otoriter, atau totaliter. Negara kekuasaan ini

masih banyak dianut oleh negara-negara dunia ketiga atau

dikenal sebagai negara – negara sedang berkembang.

26

Adpaun menurut Soedarto (Ketua Perancang Kitab

Undang-Undang Hukum Pidana), politik hukum adalah

kebijakan dari negara melalui badan-badan negara yang

berwenang untuk menetapkan peraturan yang

dikehendaki yang diperkirakan akan digunakan untuk

mengekspresikan apa yang dicita-citakan. Pengertian

politik hukum dikemukakan oleh Soedarto di atas

mencakup pengertian yang sangat luas.

27

Pernyataan ”mengekspresikan” apa yang terkandung

dalam masyarakat bisa ditafsirkan sangat luas sekolah dan

dapat memasukkan pengertian di luar hukum, yakni politik

hukum berkaitan dengan hukum yang dicita-citakan ius

constituendum. Berbeda dengan dua pengertian terdahulu,

Soedarto tidak hanya berbicara pada kurun waktu apa

hukum yang ditetapkan (ius constituendum), tetapi

tampaknya sudah pula menyinggung kerangka pikir macam

apa yang ahrus digunakan ketika menyusun sebuah

produk hukum.

28

Politik hukum yang dikemukakan oleh Abdul Hakim

Garuda Nusantara dalam sebuah makalahnya yang

berjudul Politik Hukum Nasional yang disampaikan pada

kerja latihan bantuan hukum (Kalabahu). Menurut Abdul

Hakim Garuda Indonesia Nusantara, politik hukum nasional

secara harfiah dapat diartikans ebagai kebijakan hukum

(legal policy) yang hendak diterapkan atau dilaksanakan

secara nasional oleh suatu pemerintahan negara tertentu.

29

Politik hukum nasional meliputi (1) pelaksanaan

ketentuan hukum yang telah ada secara konsisten, (2)

pembangunan hukum yang intinya adalah pembaharuan

terhadap ketentuan hukum yang telah ada dan dianggap

usang, dan penciptaan ktentuan hukum, baru yang

diperlukam untuk memenuhi tuntutan perkembangan yang

terjadi dalam masyarakat, (3) penegasan fungsi lembaga

penegak hukum atau pelaksanaan hukum dan pembinaan

anggotanya, (4) meningkatkan kesadaran hukum

masyarakat menurut persepsi kelom;om elite pengambil

kebijakan.

30

Apabila kita diperhatikan, definisi politik hukum dari

Garuda Nusantara di atas merupakan definisi politik hukum

yang paling komprehensif di antara definisi-definisi politik

hukum yang dipaparkan sebelumnya. Ini disebabkan karena ia

menjelaskan secra gamblang wilayah kerja politik hukum yang

meliputi : pertama, berlakunya politik hukum dan kedua, proses

pembaharuan dan pembuatan hukum yang mengarah pada

sikap kritis terhadap hukum yang diberdimensi ius constitutum

dan mencptakan hukum yang berdimensi ius constitutum.

Lebih dari itu, ia menekankan pada pentingnya penegakkan

fungsi lembaga dan pembinaan para penegak hukum, suatu

hal yang tidak disinggung oleh para ahli sebelumnya.

31

Berdasarkan elaborasi ragam definisi politik hukum

yang telah dikemukakan di atas, perlu penentuan sikap dan

menyimpulkan bahwa politik hukum adalah kebijakan dasar

penyelenggaraan negara dalam bidang hukum yang akan,

sedang dan telah berlaku, yang bersumber dari nilai-nilai

yang berlaku di masyarakat untuk mencapai tujuan negara

yang dicita-citakan.

32

CORAK DAN KARAKTER PRODUK HUKUM

Istilah karakter produk hukum yang pertama kali dipopulerkan

di Indonesia oleh Prof. Moh. Mahfud MD, karena itu untuk

menggambarkan mengenai pengaruh konfigurasi politik dengan

produk hukum, menurut Prof. Mahfud ada dua karakter

produk hukum yaitu: pertama, produk hukum responsif /

populistik adalah produk hukum yang mencerminkan rasa

keadilan dna memenuhi harapan masyarakat. Dalam proses

pembuatannya memberikan peranan besar dan partisipasi penuh

kepada kelompok-kelompok sosial atau individu di dalam

masyarakat. Hasilnya bersifat responsif terhadap tuntutan-

tuntutan kelompok sosial atau individu dalam masyarakat.

33

Dalam arti cirinya selalu melibatkan semua komponen

masyarakat, kedua produk hukum konservatif adalah

produk hukum yang isinya (materi muatannya) lebih

mencerminkan fisinya elit politik, lebih mencerminkan

keinginan pemerintah, bersifat positivis instrumentalis,

yakni menjadi masyarakat alat pelaksanaan ideologis dan

program negara. Berlawanan dengan hukum responsif,

hukum ortodoks lebih tertutup terhadpa tuntutan-tuntutan

kelompok maupun individu-individu di dalam masyarakat.

Dalam pembuatannya peranan dan partisipasi masyarakat

relatif kecil.

34

Untuk mengkualifikasi apakah suatu produk hukum

responsif, atau konservatif, indikator yang dipakai adalah

proses pembuatan hukum, sifat fungsi hukum, dan

kemungkinan penafsiran atas sebuah produk hukum. Produk

hukum yang berkarakter responsif, prose spembautannya

bersifat partisipatif, yakni mengundang sebanyak-banyaknya

partisipasi masyarakat melalui kelompok-kelompok sosial dan

individu di dalam masyarakat. Adapun proses pembuatan

hukum yang berkarakter ortodoks bersifat sentralistis dalam

arti lebih didominasi oleh lembaga negara terutama pemegang

kekuasaan eksekutif.

35

Dilihat dari fungsinya maka hukum yang berkarakter

responsif bersifat aspiratif. Artinya memuat materi-materi

yang secara umum sesuai dengan aspirasi atau kehendak

masyarakat yang dilayaninya, sehingga produk hukum itu

dapat dipandang sebagai kristalisasi dari kehendak

masyarakat. Adapun hukum yang berkarakter ortodoks

bersifat positivis-instrumentalis. Artinya, memuat materi yag

lebih merefleksikan visi sosial dan politik pemegang

kekuasan atau memuat materi yang lebih merupakan alat

untuk mewujudkan kehendak dan kepentingan program

pemerintah.

36

Jika dilihat dari segi penafsiran, maka produk hukum

yang berkarakter responsif biasanya memberi sedikit

peluang bagi pemerintah untuk membuat penafsiran sendiri

melalui berbagai peraturan pelaksanaan dan peluang yang

sempit itupun hanya berlaku untuk hal-hal yang betul-betul

bersifat teknis. Adapun produk hukum yang berkarakter

ortodks memberi peluang luas kepada pemerintah untuk

membuat berbagai interpretasi dengan berbagai perauran

lanjutan yang berdasarkan visi sepihak dari pemerintah dan

tidak sekedar masalah teknis.

37

Oleh sebab itu, produk hukum yang berkarakter

responsif biasanya memuat hal-hal penting secara

cukup rinci, sehingga sulit bagi pemerintah untuk

membuat penafsiran sendiri. Hal ini menurut hemat

penulis, apabila suatu produk hukum (ius

constitutum) memuat secara rinci akan terjadi

materi muatan hukum yang mudah tertinggal dari

perkembangan dan tuntutan serta kebutuhan

masyarakat.

38

Sedangkan produk hukum yang berkarakter ortodoks

biasanya cenderung memuat materi singkat dan pokok-

pokoknya saja untuk kemudian memberi peliang yang luas

bagi pemerintah untuk mengatur berasarkan visi dan

keuatan politiknya. Hal yang terakhir ini menurut hemat

penulis bawha produk hukum yang demikian itu lebih

menjamin perkembanan dan kebutuha amsyarakat dna

bersifat lebih adik karena produk hukum itu megiuti tas

akeadilan dan kemanfaatan bagi masyarakat yang seiting

dengan tuntutan dan kebutuhan akan keadilan hukum serta

jaminan kepastian hukum.

39

KONFIGURASI POLITIK DAN KARAKTER DAN PRODUK HUKUM

Untuk mengukur konfigurasi politik dalam setiap produk

hukum, apakah ia demokratis atau otoriter dapat dilihat

melalui tiga pilar demokrasi yaitu : peranan partai politik

dan dewan perwakilan rakyat, peranan lembaga eksekutif,

kebebasan pers (kebebasan memperoleh informasi bagi

setiap warga masyarakat).

Berdasarkan tolok ukur di atas, maka kajian politik

hukum perundang-undangna dapat kita telusuri produk

legislatif apakag memenuhi sebagai peoduk hukum atau

sebagai produk politik.

40

Sebagai contoh, sejalan dengan pendekatan

sejarah berkaitan dengan kasus UU No. 5 Tahun

1974 tentang pokok-pokok pemerintahan di daerah

yangs ekarang ini telah dinyatakan tidak berlaku

dengan berlakuny UU NO, 22 Tahun 1999 tentang

Pemerintahan Daerah. Demikian pula UU No. 22

Tahun 1999 tentang dinyatakan tidak berlaku

dengan berlakunya UU No.juncto UU No. 12 Tahun

2008 tentang perubahan kedua UU NO, 32 Tahun

2004 tentang pemerintaha daerah .

41

Adanya konstelasi bahwa otonomi hukum di Indonesia

cenderung selalu lemah terutama jika ia bethdapan dengan

subsistem politik. Tegasnya konsentrasi ini dapat dilihat

dari fakta bahwa pelaksanaan fungsi dan penegakkan

hukum tidaklah berjalan eiring dengan perekembangan

strukturnya. Dikatakan demikian jika program pembentukan

hukum dijadikan ukuran, maka pembanunan struktur

hukum telah berjalan dengan cukup baik dan stabil karena

dari waktu ke waktu ada peningkatan produktivitas, tetapi

pada sisi lain dapat dilihat juga bahwa fungsi hukum

cenderung merosot.

42

Struktur hukum dapat berkembang dalam segala

konfigurasi politik yang ditandai dengan keberhasilan

pembuatan peraturan perundang-undangan berbagai

bidang hukum, tetapi pelaksanaan fungsi atau penegakkan

fungsi hukum cenderung semakin lemah. Ketidaksinkronan

pertumbuhan antara gungsi dan struktur hukum itu

disebabkan oleh terjadinya gangguan tindakan-tndakan

politik terhadap upaya penegakkan fungsi hukum.

43

Asumsi dasar yang digunakan kajian ini menurut

Moh. Mahfud MD adalah hukum merupakan produk politik,

sehingga karakter setiap produk hukum akan sangat

ditentukan atau diwarnai oleh imbangan kekuaran atau

konfigurasi politik yang melahirkannya. Asumsi tersebut

berdasarkan kenyataan bawha setiap produk hukum

merupakan produk keputusan politik, sehinga hukum apat

dilihat sebagai kristalisasi dari pemikiran politik yang saling

berinteraksi di kalangan para politisi.

44

Dari sudut das sollen bahwa politik harus tunduk pada

ketentuan hukum. Namun, dari sudut das sein atau

empirisnya bawha hukum lah yang dalam kenyataan

ditentukan oleh konfigurasi politik yang melatarbelakanginya.

Di Indonesia menonjolnya fungsi instrumental hukum sebagai

sarana kekuasan politik dibandingkan dengan fungsi-fungsi

lainnya. Dapat dilihat dari pertumbuhan pranata hukum, nilai

dan prosedur perundang-undangan dan birokrasi penegak

hukum yang bukan hanya mencerminkan hukum sebagai

kondisi dari proses pembangunan melainkan juga menjadi

penopang tangguh struktur politik, ekonomi dan sosial.

45

HUKUM YANG BERLAKU DAN PERUBAHAN KEHIDUPAN MASYARAKAT

I. Hukum yang Berlaku (Ius Constitutun)

Hukum yang berlaku kini dan yang akan datang dalam

kepustakaan ilmu hukum biasanya disebut ius constitutum. ius

constitutum itu sendiri adalah suatu istilah bahasa latin yang berarti

hukum yang telah ditetapkan. Dalam uraian ini yang dimaksud

dengan hukum yang telah ditetapkan itu adalah hukum yang

berlaku, yakni berlaku di suatu tempat tertentu pad awaktu yang

tertentu pula. Kepastian apakah suatu ketentuan merupakan suatu

ketentan hukum yang berlaku atau bukan menentukan apakah

seseorang petugas atau aparat hukum yang menghadapi

perubahan kehidupan dalam masyarakat perlu melakukan politik

hukum atau tidak.

46

Hal ini disebabkan karna dalam kehidupan masyarakat

berlaku berbagai ketentuan, misalnya ketentuan sopan santun,

ketentuan moral, ketentuan agama dan ketentuan hukum.

Seorang petugas hukum hanya akan melakukan politik hukum

bila ia menghadapi suatu kesukaran yang timbul kaena adanya

ketidaksesuiaan antara ketentuan hukum yang telah

ditetapkan atau yang harus dilakukannya, dengan kenyataan

kehidupan masyarakat yang dihadapinya. Hal itu disebbakan

karena hanya ketentuan hukum saja yang ahrus dilaksanakan

dalam menghadpai kenyatana kehidupan amstarakat karena

ketentuan hukum itu dipaksanakan berlakunya oleh external

power.

47

Berbeda dengan ketentuan-ketentuan hukum itu

berlakunya ketentuan sopan santun, ketentuan moral dan

ketentuan aghama, misalnya tidaklah dipaksanakan oleh

external power.

Untuk memahami ketentuan hukum yang berlaku itu

perlu ditelaah tiga hal, yakni pertama, apakah suatu

ketentuan merupakan ketentuan hukum yang berlaku,

kedua, bagaimana kedudukan ketentuan hukum itu dan

keriga, bagaimana arti atau sii ketentuan hukum tersebut.

48

1. Ketentuan Hukum Yang Berlaku

Untuk mengetahui apakah suatu ketentuan

merupakan ketentuan hukum yang berlaku kita berhadapan

dengan ajaran sumber hukum. Sumber hukum dalam

tulisan ini diartikan dalam dua arti. Pertama, sumber hukum

diartikan sebagai suatu ajaran tentang ukuran yang

digunakan untuk menentukan apakah suatu ketentuan

merupakan suatu ketentuan hukum atau bukan dan yang

kedua, sumber hukum diartikan sebagai suatu kumpulan

ketentuan yang dapat diterapkan oleh pengadilan. Berikut

dua pengertian sumber hukum tersebut.

49

a. Sumber Hukum sebagai ajaran berlakunya hukum Sumber hukum dalam arti ajaran tentang ukuran untuk

menentukan apakah suatu ketentuan merupakan ketentuan

hukum yang berlaku umum. Hal itu disebabkan karena

apakah suatu ketentuan merupakan ketentuan hukum yang

berlaku dapat diukur dengan dua hal, yakni isi atau materi

ketentuan hukum yang bersangkutan dan proses

pembentukan ketentuan hukum tersebut.

Pertama, sumber hukum material adalah prinsip yang

menentukan isi ketentuan hukum yang berlaku. Berdasarkan

ukuran ini ditentukan apakah suatu ketentuan itu merupakan

ketentuan hukum yang berlaku umum atau bukan.

50

Kedua, sumber hukum formil adalah suatu proses

yang menjadikan suatu ketentuan menjadi ketentuan

hukum positif. Ukuran yang kedua ini ialah apakah suatu

ketentuan itu merupakan ketentuan hukum yang berlaku

umum tergantung pada proses pemberlakuan ketentuan

tersebut dalam kehidupan masyarakat itu melalui proses

pembentukan hukum yang berlaku dalam masyarakat,

ketentuan itu adalah ketentuan hukum.

51

Proses pembentukan hukum yang berlaku dalam

suatu masyaralat pada umumnya ada dua macam, yakni

perundang-undangan dan kebiasaan. Yang dimaksud

dengan perundang-undangan adalah proses pembentukan

hukum yang memenuhi dua syarat, yakni (1) dilakukan oleh

organ negara yang berwenang dan 2) melalui prosedur

yang telah ditentukan

52

b. Sumber hukum yang diterapkan pengadilan

Pengertian sumber hukum sebagai kumpulan ketentuan

yang dapat diterapkan oleh pengadilan berpangkal pada

ketentuan pasla 38 Statuta Mahkamah Internasional

(Internasional Court of Justice). Ketentuan ini lazim diterima

sebagai ketentuan yang menetapkan subyek hukum

inetrnasional. Sebenarnya ketentuan ini menetapkan

ketentuan-ketentuan yang harus ditetapkan oeh Mahkamah

Internasional dalm melaksanakan tugasnya memutukan

perselisihan menurut hukum internasional yang diajukan

kepadanya. Ketentuan pasal 38 ayat (1) Statuta Mahkamah

Internasuonal itu selengkapnya menetapkan ebagai berikut:

53

The court, whose function is tod ecide in

accordance with international low nsuch diputes as

are submitted r it, shall apply, 1) international

treaties, 2) international custom, as avidence of a

general practice accepted as law, (3) the general

principles of law recognized by civilized nations, (4)

Judical decision adn teh teachings of the most

highly qualified publicits of the various countries as

subsidiary means for the determination of the rule

of law.

54

Dari uraian dia tas tampak adanya tiga pengertian

sumber hukum yakni sumber hukum material, sumber hukum

formal, dan kumpulan ketentuan hukum yang diterapkan untuk

mengelesaikan sengketa. Tiga sumber hukum itu sama lian

dapat dihubungkan sebagai berikut. Sumber hukum material

adalah materi yang menentukan isi ketentuan hukum yang

beflaku. Sumber hukum material itu wujudnya adalha prinsip-

prinsip yang ementukan isi ketentuan hukum yang berlaku.

Prinsip-prinsip itu misalnya prinsip saling menguntungkan

dalam hukum perjanjian, prinsip demokrasi dalma hukum

pemerintahan negara, prinsip pertanggungjawaban mereka

yang melakukan wrongful act.

55

Prinsip-prinsip itu kemudian diolah dalam sumber

formal yakni proses yang membuat suatu ketentuan

menjadi ketentuan hukum yang berlaku umum. Proses itu

dapat merupakan perundang-undangan dan dapat pula

merupakan suatu kebiasaan (custom). Seperti telah

diutarakan di muka perundang-undangan adalah suatu

proses yang membuat suatu ketentuan menjadi ketentuan

hukum yang berlaku umum yang dilakukan dengan

memenuhi dua syarat, yakni ditetapkan oleh organ negara

yang berwenang dan melaui proseudr yang telah

ditentukan.

56

Didalam pengertian perundang-undangna itu

termasuk pengertian treaty. Hal itu disebabkan karena

treaty adalah juga merupakan suatu proses yang membuat

suatu ketentuan menjadi ketentuan hukum yang berlaku

umum, yang ditetapkan oleh organ negara yang

berwenang dan melalui prosedur yang telah ditentukan.

57

Adapun kebiasaan adalah suatu prose yang membuat

sautu ketentuan menjadi ketentuan hukum yang berlaku

umum ttapi dilakukan tanpa memenuhi persyaraha yang

berlaku bagi perundang-undangan, salah satu syarat atau

kedua-duanya.

Namun, kebiasaan itu harus pula memenuhi

persyaratan material dan persyarayan psikologis. Sumber

hukum formal, yakni perundang-undangan dan kebiasana itu

menghasilkan peraturan perundang-undangan (statustory

rules) dan peraturan kebiasaan (customary rules).

58

Ketentuan hukum yang merupakan produk dari sumber

hukum formal itu, yakni peraturan perundang-undangan dan

peraturan kebiasaan, merupakan kumpulan ketentuan hukum

yang harus dipatuhi dalam kehidupan amsyarakat, c.q.

diterapkan oleh mahkamah dalam menyelesaikan sengketa.

Ringkasnya sumber hukum material menentukan materi

yang diperlukan bagi penetapan suatu ketentuan hukum.

Sumber hukum formal membeproses materi yang diperlukan

bagi peneapan suatu ketentuan hukum itu menjadi suatu

ketentuan hukum yang berlaku umum.

59

Keseluruhan produk dari sumber hukum formal itu

merupakna kumpulan ketentuan hukjum yang siap

diterapkan dalam kehidupan masyarakat, c.q. untuk

menyelesaikan sengketa oleh mahkamah. Hubungan tiga

sumber hukum itu bila digambarkan adalah sebagai

berikut:

Prinsip 2

Proses

Rule

Rule

60

2. Kedudukan ketentuan hukum yang berlaku

Bagaimana kedudukan ketentuan hukum yang berlaku?

Produk ketentuan hukum yang dihasilkan oleh sumber

hukum formal itu keseluruhannya merupakan suatu sistem.

Yang dimaksud dengan sistem adalah orderly combination

or arrangement as of particlat, parts or elements into a

whole (black’s law dictionary). Dengan kata lain sistem

adalah uatu susunan yang teratur dari elemen-elemen yang

membentui suatu kesatuan.

61

Dalam hubungannya dengan hukum elemen-elemen

itu adalah ketentuan hukum yang merupakan produk

sumber hukum formal yang bekerja dalam suara kehidupan

masyarakat. Kedudukan suatu ketentuan hukum dalam

kehidupan masyarakat tergantung pada kedudukan

ketentuan hukum itu dalam sistem hukum yang berlaku

dalam kehidupan masyarakat tersebut.

62

Kedudukan suatu ketentuan hukum dalam suatu

sistem hukum yang berlaku dalam kehidupan masyarakat

ditentukan oleh dua hal, yakni hakikat ketentuan hukum

tersebut dan sistem peraturan perundang-undangan

negara yang bersangkutan. Dilihat dari hakikatnya suatu

ketentuan hukum dapat dibedakan antara prinsip hukum

dan ketentuan hukum biasa. Perbedaan antara prinsip

huklum dan ketentuan hukum biasa merupakan ketentuan

hukum yang bersifat terinci.

63

Apabila dua macam ketentuan hukum itu dibandingkanh,

maka bila dilihat dari isnya prinsip hukum mempunyai

keduudkan yang lebih tinggi dari ketentuan hukum biasa. Hal itu

disebbakan kaena isi ketntuan hukum biasa merupakan

penjabaran dari prinsip hukum yang berlaku dalam kehidupan

masyarakat. Isi ketentuan hukum biasa itu dengan demikian

harus tunduk pada isi prinsip hukum tersebut. Namin, bila dilihat

dari kekuatan berlakunya, ketentuan hukum biasa yang lebih

terinci perumusannya lebih siap untuk diberlakukan. Terlebih

lagi bila ketentuan hukum biasa itu telah ditetapkan lewat

sumber hukum formal.

64

3. Arti Ketentuan Hukum yang Berlaku

Bagaimana arti ketentuan hukum yang berlaku itu?

Ketentuan hukum yang berlaku itu berwujud suatu rangkaia

kata yang membentuk suatu kalimat yang menerapkan

akibat hukum tertentu pada fakta tertentu. Mirip dengan

pengertian itu Black mengarikan rule sebgai a legal precep

attaching a definite detailed legal consequene to definite

detaile statement to fact.

65

Apabila poilitik hukum ada;ah sautu bagian ilmu

hukum yang mengkaji perubahan ius constitutum menjadi

ius constituendeum untuik memenuhi kebutuhan

perubahan kehidupan masyarakat, maka untuk melakukan

politik hukum itu perlu diketahui lebih dahulu isi ketentuan

hukum yang hendak dirbah. Untuk dapat memehamai arti /

isi suatu ketentuan hukum c.q. akibat hukum apa yang

terkait pada fakta apam diperlukan penafsiran hukum

66

Penafsiran hukum adalah suatu usaha untuk

memberikan arti suatu ketentuan hukum agar dapat

diterapkan. Penafsiran hukum adalah suatu usaha untuk

menejalskan isi suatu ketentuan hukum. Menurut

Kertokusumo penafsiran hukum merupakan suatu metode

penemuan hukum. Dalam usaha untuk menjelaskan isi

ketentuan hukum itu Starke menunjuk 5 (liam) prinsip

penafsiran sebagai berikut:

67

a. Penafsiran Gramatikal

Berdasarkan penafsiran ini suatu ketentuan hukum

diartikan sesuai dengan arti kata dan kalimat ketentuan

hukum tersebut. Yang dimaksud dengan arti kata dan

kalimat ketentuan hukum itu adalah arti biasa (plan and

natural meaning) dari kata dan kalimat ketentuan hukum

tersebut. Dengan kata lain arti kata dan aklimat yang

dimaksud bukanlah arti kiasan dari kata dan kalimat yang

dimaksud bukanlah arti kiasan dari kata dan kalimat

tersebut.

68

Penafsiran gramatikal ini adalah penafsiran yang

utama dan pertama-tama harus digunakan dalam usaha

mencari arti isi suatu ketentuan hukum. Penafsitan

gramatikal dianggap sebagai penafsiran arti isi suatu

ketentuan hukum sesuai dengan maksud pembentk

ketentuan tersebut.

69

Namun, penggunaan penafsiran gramatikal sebagai

sarana utama untuk mencari arti suatu ketentuan hukum itu

tidaklah mutlak, dalam arti bahwa penafsiran gramatikal itu

dapat digunakan bila penafsiran itu menimbulkan pengertian

yang tidak masuk akal (absurb). Dalam hal demikian harus

digunakan penafsiran lain.

Dalam penafsiran gramatikal ini berlaku asas sens clair,

yakni asas yang menetapkan bahwa bila kata dan kalimat

suatu ketentuan hukum mempunyai arti yang cukup jelas,

maka ketentuan itu tidak boleh ditafsirkan menyimpang dari

arti kata dan kalimat ketentuan tersebut.

70

b. Penafsiran Berdasarkan Objek dan Konteks Peraturan Perundang-undagan

Penafsiran ini digunakan bila arti kata dan kalimat

suatu ketentuan hukum meragukan. Dengan kata lain

penafsiran berdasrakan objek dan konteks peraturan

perundang-undagan ini digunakan bila penafsiran

gramatikal tidak dapat digunakan dengan baik. Dalam hal

demikian, maka arti isi dari ketentuan hukum itu harus

dicari dalam hubungannya dengan tujuan (objek) dari

pembuatan peraturan perundang-undangan tersebut untuk

dalam kaitannya dengan ketentuan-ketentuan lain yang

merupakan suatu bagian tertentu atau keseluruhan dari

peraturan perundang-undangan yang bersangkutan.

71

c. Penafsitan yang Reasionable dan Konsisten

Penafsiran ini digunakan juga bila penafsiran gramatikal

tidak dapat digunakan, penafsiran yang reasonable adalah

penafsiran yang masuk akal. Sebagai contoh penafsiran yang

masuk akal misalnya pihak-pihak yang berjanji biasanya

berpegang pada titik tolak bahwa mereka tidak mau dibatasi

haknya kecuali pembatasna yang telah diperjanjikan dengan

tegas dalam suatu perjanjian. Oleh karena itu, bilamana

terdapay suatu ketentuan yang meragukan (dalam

menetapkan hak kewjiaban pihak yang berjanji), maka

ketentuan itu harus diartikan yang palings edikit membatasi

hak pihak-pihak yang berjanji.

72

Penafsiran yang konsisten adalah penafsiran yang

tidak berubah-ubah tetap berpegang pada satu asas.

Sebagai contoh asas lex specialis derogate legi generali

(hukum khusus mengingkari hukum yang umum). Dalam

menghadapi perbedan arti antara sutau ketentuan yang

sifatnya khusus dan suatu ketentuan yang sifatnya umum,

mislanya ketentuan kitab undang-undang hukum dagang

(KUHD) dan ketentuan BW, maka ketentuan KUHD harus

diutamakan.

73

d. Penafsiran Berdasarkan Prinsip Efektivitas

Penafsiran berdasarkan prinsip efektivitas adalah

pemberian arti suatu ketentuan hukum dari suatu peraturan

perundang-undangan sedemikian rupa sehinga semua

ketentuan dalam peraturan perundang-undangan itu efektif.

Efektif dalam hal ini berarti semua ketentuan hukum dalam

peraturan perundang-undangan itu berlaku dan mempunyai

akibat hukum yakni menimbulkan suatu hak dan atau

kewajiban

74

e. Penggunaan bahan ekstrinsik

Yang dimaksud dengan bahan ekstrinsik adalah bahan

yang tidak diterapkan dalam batang tubuh suatu peraturan

perundang-undangan. Dalam penafsiran suatu ketentuan

hukum pada prinsipnya tidak dibenarkan menggunakan

bahan ekstrinsik, kecuali bila kata dan kalimat suatu

ketentuan hukum tidak jelas. Adapun yang dimaksud

denan bahan ekstrinsik itu misalnya sejarah relevan yang

ketentuan hkum yang bersangkutan, travaux preparatiries,

peraturan yang ditetapkan kemuian peraturan perundang-

undangan atau perjanjian in pari materia

75

4. Metode Penemuan Hukum

Metode argumen tasi menurut Sudikno Mertokusumo

adalah suatu sarana untuk menetapkan ketentuan hukum

bagi suatu peristiwa tertentu yang tidak diatur oleh hukum.

Metode argumentasi dengan demikiana dalah suatu sarana

untuk mengisi kekosongan hukum bagi suatu petistiwa

tertentu. Dalam menghadapi kekosongan hukum itu

penemuan hukum itu dapat dilakukan hakim dengan

metode argumentasi per analogian atau metode

argumentum a contrario.

76

Metode argumentum per analogiam adalah suatu

sartana untuk menetapkan ketentuan hukum bai suatu

peristiwa yang belum diatur hukum dengan mencari

persamaannya dengan peristiwa lain yang telah diatur oleh

suatu ketentuan hukum. Berdasarkan persamaan peristiwa

lain yang telah diatur oleh suatu ketentuan hukum.

Berdasarkan persamaan peristiwa itu ketentuan hukum

yang ditetapkan berlaku bagi peristiwa tersebut

diberlakukan pada petistiwa yang belum diatur hukum.

77

II. HUKUM DAN PERUBAHAN KEHIDUPAN MASYARAKAT

Politik hukum adalah bagian dari ilmu hukum yang

mengkaji perubahan ius constitutum menjadi ius

constituendum untuk memenuhi perubahan kehidupan

masyarakat. Untuk memahami perubahan kehidupan

masyarakat itu perlu ditelaah pengertian perubahan,

pengertian kehidupan dan pengertian masyarakat.

Yang dimaksud dengan pengertian perubahan dalam

tulisan ini adalah keadaan suatu yang berbeda dari keadaan

semulanya. Segala sesuatu yang ada di dunia itu terdiri atas

unsur-unsur atau bagian-bagian.

78

Faktor-faktor yang mempengaruhi perubahan

kehidupan suatu masyarakat dapat merupakan faktor yang

terdapat di dalam masyarakat itu sendiri (faktor internal)

dan dapat pula merupakan faktor-faktor yang datang dari

luar (faktor eksternal). Faktor – faktor internal itu misalnya

pemikiran manusia anggota masyarakat yang

bersangkutan, kebutuhan hidup anggota masyarakat yang

bersangkutan, dan cara hidup anggota masyarakat yang

bersangkutan.

79

Faktor-faktor eksternal yang dapat mengubah

kehidupan suatu masyarakat misalnya datangnya teknologi

modern, masuknya alat-alat komunikasi dan transportasi

modern dalam masyarkat tersebut.

Perubahan bidang kehidupan yang satu dapat

mempengaruhi perubahan kehidupan yang lain. Bagi politik

yang perlu dicatat ialah bahwa perubahan bidang-bidang

kehidupan selain perubahan hukum dapat mempengaruhi

perubahan bidang kehidupan lain.

80

1. Peran Hukum Dalam Perubahan Masyarakat Seperti diutarakan di muka masyarakat selalu berubah.

Dror bahkan mengutarakan bahwa perubahan masyarakat

dewasa ini adalah perubahan yang diarahkan. Dikatakan

bahwa perubahan masyarakat dewasa ini adalah directed

social change, suatu future directing society. Dalam

perubahan masyarakat itu hukum merupakan salah satu

instrumen perubahan kehidupan masyarakat tersebut,

tetapi hukum bukan merupakan satu-satunya instrumen

perubahan masyarakat.

81

Ada komponen-omponeb lain yang juga merupakan

instrumen perubahan masyarakat. Komponen-komponen

lain itu adalah politik ekonomi, sosial dan budaya. Oleh

karena itu, dalam mengkaji hukum sebagai instrumen

perubahan masyarakat harus juga memahami saling

keterkaitan hukum itu dengan instrumen-instrumen lain

tersebut, namun demikian juga harus diingat bahwa

sebagai instrumen perubahan masyarakat itu hukum

merupakan instrumen yang mempunyai kelebihan bila

dibanding dengan instrumen lain.

82

Hukum merupakan sarana yang kuat, karena hukum

merupakan sarana yang dapat memaksakan keputusannya

dengan eksternal power. Oleh karena itu, hukum sebagai

instrumen perubahan kehidupan masyarakat bila

digunakan dengan tepat akan merupakan instrumen yang

berguna, tetapi bila digunakan dengan salah hukum akan

menjadi instrumen yang berbahaya bagi kehidupan

masyarakat.

83

2.Hubungan Hukum dengan Perubahan Masyarakat

Seperti diutarakan di muka masyarakat selalu berubah.

Adapun hukum begitu ditetapkan menjadi pasti, tetap, nanun

ada jakanya hukum juga berubah dengan diterapkannya

ketentuan hukum yang baru. Keadaan demikian dapat

menimbulkan kesenjangan antara hukum dan kehidupan

masyarakat.

Kesenjangan itu dapat terjadi kara kehidupan amnyarakat

lebihg maju daipad aketentuan hukum yang berlaku. Dalam hal

demkian terdapat kehidupan masyarakat yang tidak sesuai

dengan keharusan yang dituntut oleh hukum. Dengan kaiat lain

kata timbullah keharusan yang hidup dalam masyarakat.

84

Kesenjangan juga dapat terjadi bila ada ketentuan

hukum baru yang ditetapkan yang tidak sesuai dengan

tingkah laku manusia di dalam masyarakat. Dalam hal

demikian tuntutan keharusan hukum yang baru ditetapkan

tdiak sesuai dengan tingkah laku yang hidup di

masyarakat. Hal itu berarti kehidupan masyarakat. Hal itu

berarti kehidupan masyarakat tertinggal dari ketentuan

hukum yang berlaku.

85

Untuk mengatasi kesenjangan itu hukum dapat

menetapkan tiga alternatif. yang pertama, tetap berpegang

pada hukum yang berlaku dan merubah tingkah laku

kehidupan dalam masyarakat yang ada. Yang kedua,

melegalisir perubahan kehidupan yang ada dan meniadakan

ketentuan hukum yang berlaku. Yang ketiga, sebagian

ketentuan hukum yang berlaku dipertahankan dengan juga

menerima sebagai perubahan kehidupan dalam masyarakat

yang terjadi.

86

Peran hukum dalam merubah kehidupan masyarakat

dapat dilakukan secara langsng dan dapat juga dilakukan

scara tidak langsung. Peran hukum dalam mengubah

kehidupan masyarkats secara langsung misalnya hukum

melarang poligami. Dalam hal demikian hukum meneapan

langsung hubungan hukum yang berlaku di masyarakat.

Peran hukum dalam mengubah kehidupan masyarakat

yang tidak langsung misalnya menetapkan hukum tentang

pendirian suatu gedung sekolah di suatu tempat. Penetapan

hukum demikian secara langsung akan menimbulkan

keharusan wajib belajar bagi anak-anak nusia sekolajh di

wilayah tersebut.

87

3. Hukum dapat mengbah perilaku masyarakatUntuk menjawab pertanyaan apakah hukum dapat

mengubah perilaku masyarakat, kiranya perlu dikemukakan teori

Marx klasik dan teori hukum mashab sejarah. Teori Mark klasik

membedakan kehidupan masyarakat dalam dua struktur, yakni

struktur atas dan struktur bawah. Yang dimaksud dengan struktur

atas adalah alam pikiran. Adapun struktur bawah adalah

kebutuhan jasmani. Menurut teori Marx itu struktur bawah

menentukan struktur atas, dan tidak sebaliknya, dengan

demikian, maka alam pikiran teramsuk hukum tidak dapat

mempengaruhi atau mengubah struktur bawah atau kehidupan

masyarakat.

88

Von Savigny, dari mashab sejarah berpendapat bahwa

hukum itu tidak dibuat tetapi hukum itu ada dan terbentuk

bersama-sama dengan masyarakat (das Recht is nicht

gemacht, aber Es ist udn wirdt mit dem volke).

Berdasarkan dalil itu Von Savigny hukum yang ditetapkan

dalam perundang-undangan tidak dapat merubah

kehidupan masyarakat. Hal itu disebabkan bahwa itu

tumbuh bersama kehidupan masyarakat yang

bersangkutan.

89

Dror berpendapat bahwa pendapat dua teori itu tidak

sesuai dengan kenyatanayang terjadi di dalam prakti.

Kenyataan di dalam praktik menunjukkan bawah hukum

dapat mengubah keidupan masyarakat dan juga terdapat

perundang-undangan yang menetapkan berlakunya hukum

negara lain ke dalam hukum suatu negara dengan hasil

yang baik. Misalnya Turki telah berhasil mengubah

kehidupan masyarakat dengan menerapkan hukum Eropa.

Demikian juga Jepang dan Rusia. Negara Indonesia sendiri

telah menrapkan hukum Belanda dengan menggunakan

asas konkordansi.

90

HUKUM HARUS DITETAPKAN(IUS CONSTITUENDUM)

A. Pengertian Ius Constituendum

Ius Constituendum dalam arti harfiah, yakni hukum yang

seharusnya berlaku meliputi dua pengerian, yakni apa dan

bagaimana hukum yang harus ditetapkan sea apa dan

bagaimana menerapkan hukum itu. Apa dan bagaimana Ius

Constituendum? Pembicaraan tentang apa dan bagaimanba

hukum yang harus ditetapkan (Ius Constituendum) itu meliputi

apakah hukum dan ketentuan hukum itu, bagaimana

perumusan ketentuan hukum itu, bagaimana fungsi bahasa

dalam perumusan ketentuan hukum itu, dan bagaimana isi

ketentuan hukum itu.

91

Dengan demikain berdasarkan pengertian itu

ketentuan hukum adalah suatu aturan yang menetapkan

akibat hukum tertentu pada suatu fakta tertentu. Akibat

hukum itu bila dilihat dari hukum tata negtara dapat pula

merupalkan wewenang dan tugas. Adapun fakta dalam

pengeftian itu dapat merupakna subjek suatu keadaan atau

perbuatan. Hukum yang harus di tetapkan sebagai Ius

Constituendum itu dengan demikian adalah suatu

ketentuan hukum, mungkin satu ketentuan hukum saja

atau mungkin seperangkat ketentuan-ketentuan hukum.

92

B.Sahnya Ius Constituendum

Hukum yang seharusnya berlaku ditetapkan dalam

proses politik hukum haruslah merupakan hukum yang sah.

Sah berarti berlaku menurut hukum (rechtsgelding). Agar

suatu hukum atau ketentan hukum merupakan hukum atas

ketentuan hukum yang sah, hukum atau ketentuan hukum

itu harus memenuhi beberapa persyaratan. Menurut van

der pot persyarartan itu adalah bahwa hukum atau

ketentuan hukum itu harus :

93

1. Ditetapkan oleh alat pemerintahan yang berwenang

2. Penetapan hukum atau ketentuan hukum itu tanpa cacat

kehendak

3. Bentuk penetapan hukum atau ketentuan hukum itu

sesuai dengan bentuk yang ditetapkan peraturan yang

menjadi dasar penetapan hukum atau ketentan hukum

tersebut.

4. Isi dan tujuan penetapan hukum atau ketentuan hukum itu

sesuai dengan isi dan tujuan yang ditetapkan peraturan

yang menjadi dasar penetapan hukum atau ketentuan

hukum tersebut.

94

C.Kekuatan Hukum Ius Constituendum

Kekuatan hukum dari hukum atau ketentuan hukum

yang ditetapkan berkait dengan kepoastian akibat hukum

dari hukum atau ketentuan hukum yang ditetapkan. Suatu

ketentuan hukum mempunyai kekuatan hukum berarti

bawha ketentuan hukum telah mempunyai akibat hukum

yang definitif, dalam arti bahwa akibat hukum yang timbul

dari ketentuan hulum itu, yakni hak dan kewajiban sudah

definitif atau pasti dapat dimanfaatkan oleh pihak yang

memperolehnya.

95

Kapan suatu ketentuan hukum mempunyai kekuatan

hukum dapat disebabkan karena telah selesainya proses

penetapannya atau karena sifat isi ketentuan hukum yang

bersangkutan. Kekuatan hukum yang timbul karena

selesainya proses penetapan ketentuan hukum itu disebut

kekuatan hukum formal.

Ketentuan hukum yang timbul karena sifat isi

ketentuan hukum itu disebut kekuatan hukum material. Isi

ketentuan hukum yang ditetapkan dalam sautu keputusan

ada yang karena sifatnya meniumbulkan akibat hukum

yang definitif.

96

Kekuatan hukum suatu keputusan hukum berkait erat

dengan sahnya suatu keputusan hukum. Hal itu

disebabkan karena suatu keputusan hukum hanya dapat

mempunyai kekuatan hukum bila keputusan hukum itu sah.

Keterkaitan erat antara sahnya suatu ketentuan hukum

dengan keuatan hukum suatu ketentuan tidaklah berarti

baha sahnya ketentuan hukum itu sama dengan ketentuan

hukum itu sma dengan kekuatan hukum suatu keuatan

hukum. Hal Itu disebabkan katena sahnya suau ketentuan

hukum itu sama dengan kekuatan hukum suatu ketentuan

hukum.

97

Sahnya ketentuan hukum justru berbeda dengan

kekuatan hukum suatu ketentuan hukum. Hal itu disebahkan

karena sahnya suatu ketentuan hukum itu merupakan akibat

hubungan antara ketentuan hukum tersebut dengan dasar

hukumnya. Apabila ketentuan hukum itu sesuai dengan dasar

hukumnya, ketentuan hukum adalah sah.

Adapun kekuatan hukum suatu ketentuan hukum itu

merupakan akibat dari hubungan ketentuan hukum terebut

dengan akibat hukumnya. Apabila ketentuan hukum itu

mempunyai hukum, akibat hukum yang definitif, ketentuan

hukum itu mempunyai kekuatan hukum. Pebedaan antara

sahnya ketentuan hukum dengan kekuatan hukum dari

ketentuan hukum dapat digambarkan sebagai berikut.

98

Apabila ketentuan hukum dengan dasar hukum = sah,

apabila ketentuan hukum punya akibat hukum definitif =

punya kekuatan hukum. Kekuatan hukum berbeda dengan

tidak dapat ditaroiknya kembali suatu ketentuan hukum.

Penarikan kembali suau ketentyuan hukum yang telah

ditetapkan secara sah oleh alat pemerintahan pada

prinsipnya tidak dapat ditarik kembali. Hal itu disebabkan

karena dalam menetapkan suatu ketntuan hukum diharapkan

bahwa alat pemerintahan itu bertindak serius.

DASARHUKUM

KETENTUANHUKUM

AKIBATHIUKUM

99

Penarikan kembali itu hanya dimungkinkan

berdasarkan dalam kehidupan masyarakat. Pengecualian

itu dimungkinkan berdasarkan asas rebus sic stantibus.

Dalam arti bahwa suatu ketentuan hukum itu ditetapkan

dan berlaku untuk dan selama keadaan tertentu. Apabila

keadaan yang melandasi berlakunya ketentuan hukum itu

berubah ketentuan hukum itu dapat ditarik kembali atau

diubah.

100

Penarikan kembal suatu ketentuan hukum dapat

dilakukan oleh alat pemerintahan yang menetapkan

ketentuan hukum itu atau oleh alat pemerintahan lain.

Penarikan kembali suatu ketentuan hukum oleh alat

pemerintahan yang menetapkan ketentuan hukum itu,s

elain bedasrakan asas rebus sioc stantibus, dapat juga

karena adanya cacat hukum ketentuan hukum tersebut,

karena ketentuan hukum itu merupakan ketentuan hukum

bersyarat, atau karena ketentuan hukum itu menimbulkan

keadaan yang tidak layak atau kerugian yang lebih besar.

101

Penarikan kembali ketentuan hukum oleh alat

pemerintahan ini harus dilakukan dengan mentaati asas

contraries octus, yakni bahwa penarikan kembali

ketentuan hukum itu harus melalui proses yang sama

dengan proses penetapannya dahulu. Penarikan kembali

suatu ketentuan hukum oleh dapat pemerintahan lain

selain alat pemerintahan yang menerapkannya hanya

dapat dilakukan bola noleh hukum alat pemerintahan itu

diberi wewenang.