Université d'Orléans

From the SelectedWorks of Luiggi V. Santy Cabrera

November, 2019

Los impedimentos para contratar con el EstadoLuiggi V. Santy Cabrera, Université d'Orléans

Available at: https://works.bepress.com/luiggiv-santycabrera/158/

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Contratación del Estado: Los impedimentos para contratar con el Estado VIContratación del Estado: Los impedimentos para contratar con el Estado

Contrataciones del Estado

Contratación del Estado: Los impedimentos para contratar con el EstadoÁrea

VIContratación del Estado y abastecimiento • Bienes estatales y control patrimonial • Arbitraje

1. Aspectos generalesComo es de conocimiento público, el 11 de julio del 2014 se publicó en el diario ofi cial El Peruano la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado y Reglamento, y el 10 de diciembre del 2015 se publicó en el diario ofi cial El Peruano el Decreto Supremo N.° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, donde ambas normas entraron en vigencia el 9 de enero del 2016.Asimismo, el 7 de enero del 2017 se publicó en el diario ofi cial El Peruano, el Decreto Legislativo N.° 1341, Decreto que Modifi ca la Ley N.° 30225 (con fe de erratas del 19 de enero del 2017), a través del cual se introdujeron nuevos cambios a dicha Ley;

sin embargo, en su Segunda Disposición Complementaria Final, señala lo siguiente:

[...] El presente Decreto Legislativo entrará en vigencia a los quince (15) días contados a partir de la publicación de las modifi caciones al reglamento a que hace referencia la Primera Disposición Complementaria Final, excepto los artículos 2, 9, literales m) y n) del numeral 11.1 del artículo 11 y las Disposiciones Complemen-tarias Modifi catorias que entran en vigencia a partir del día siguiente de publicación de la pre-sente norma en el diario ofi cial El Peruano [...].

Por ello, el 19 de marzo del 2017 se publicó en el diario ofi cial El Peruano el Decreto Supremo N.° 056-2017-EF, De-creto que Modifi có al Decreto Supremo N.° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado; y que en su Primera Disposición Complementaria Final señala que este De-creto Supremo N.° 056-2017-EF entrará en vigencia a los quince (15) días contados a partir de su publicación en el diario ofi -cial El Peruano; es decir, contados a partir del 19 marzo del 2017; en ese sentido, realizando el cómputo de la vigencia de las disposiciones contenidas en el Decreto Le-gislativo N.° 1341 y el Decreto Supremo N.° 056-2017-EF, estas se encontraban vigentes desde 3 abril del 20171.

1 Opinión N.° 184-2017/DTN.

Sin embargo, el 16 de setiembre del 2018, se publicó en el diario ofi cial El Peruano, el Decreto Legislativo N.° 1444, Decreto que Modifi ca nuevamente la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado. Además, el 27 de setiembre del 2018 se publicó la fe de erratas del referido Decreto Legisla-tivo N.° 1444. De otro lado, el 31 de diciembre del 2018 se publicó el Decreto Supremo N.° 344-2018-EF, Decreto que aprueba el nuevo Reglamento de la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, con fe de erratas del 12 de enero del 2019, donde este Decreto Supremo N.° 344-2018-EF ha derogado al Decreto Supremo N.° 350-2015-EF, que aprobó el Reglamento de la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado.En cuanto a la vigencia del Decreto Le-gislativo N.° 1444, publicado el 16 de setiembre del 2018 y del Decreto Supre-mo N.° 344-2018-EF, publicado el 31 de diciembre del 2018, se debe precisar lo siguiente:La Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N.° 1444, Decreto que Modifica nuevamente la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, señala lo siguiente:

Luiggi V. Santy Cabrera(*)

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Sumario

1. Aspectos generales - 2. Impedimentos para contratar con el Estado - 3. Conclusiones - 4. Bibliografía

RESUMENEl presente trabajo analiza los supuestos de impedimentos para con-tratar en la actual Ley de Contrataciones del Estado y Reglamento.

Palabras clave: Impedimentos / Contrataciones del Estado

Recibido: 21-10-19Aprobado: 23-10-19Publicado en línea: 04-11-19

ABSTRACTThis article analyzes the assumptions of restrictions to contract with the State in the current Government Procurement Law and its regulations.

Keywords: Restrictions/ Government Procurement

Title: Restrictions to contract with the State

* Presidente de la Comisión de Estudio de Control Gubernamental del Colegio de Abogados de Lima (CAL). Docente universitario del curso de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho y en la Unidad de Posgrado de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctorado en Derecho Público con especialidad en Derecho Administrativo Económico por la Universidad de Orleans (Francia). Magíster en Derecho, Economía y Gestión, con mención en Derecho y Administración Pública por la Universidad de Orleans (Francia). Máster en Derecho y Contencioso Público por la Universidad de Orleans (Francia). Estudios de especialización en Derecho Adminis-trativo en la Escuela de Derecho de la Universidad de La Sorbona de París (Universidad París 1 Panteón-Sorbona, Francia). Miembro de la Asociación Francesa de Derecho Administrativo (París, Francia). Miembro del Centro de Investigaciones Jurídicas “Pothier” de la Universidad de Orleans (Francia). Abogado “Summa Cum Laude” por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente, se desempeña como consultor legal especializado en materia de Con-trol Gubernamental en distintos Órganos de Control Institucional. Ha sido asesor legal en la Contraloría General de la República.

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[...] Primera.- ReglamentaciónMediante Decreto Supremo refrendado por el ministro de Economía y Finanzas, se modifi ca el reglamento de la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en un plazo no ma-yor de noventa (90) días hábiles, contados a partir de la publicación del presente Decreto Legislativo [...]2.

De igual manera, la Décima Disposición Complementaria Final del Decreto Legis-lativo N.° 1444, Decreto que Modifi ca nuevamente la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, señala lo si-guiente:

[...] Décima.- VigenciaLa Primera, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Octava y Novena Disposición Complementaria Final entran en vigencia a partir del día siguiente de la publicación de la presente norma en el diario ofi cial El Peruano.[...]El resto de disposiciones entran en vigencia a los treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación de las modifi caciones al reglamento a que hace referencia la Primera Disposición Complementaria Final [...]3.

En ese sentido, tal como ya se mencionó, el 31 de diciembre del 2018 se publicó el Decreto Supremo N.° 344-2018-EF, De-creto que aprueba el nuevo Reglamento de la Ley N.° 30225, Ley de Contratacio-nes del Estado, que en su artículo 2 señala lo siguiente:

[...]Artículo 2.- VigenciaLa norma entra en vigencia a los treinta (30) días calendario, contados a partir de su publi-cación en el diario ofi cial El Peruano [...]4.

Por tanto, realizando el cómputo de la vigencia de las disposiciones de ambas normas, estas se encuentran vigentes a partir del 30 de enero del 20195.Además, en razón de las modifi caciones realizadas a la Ley N.° 30225, la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N.° 1444, se ha esta-blecido que, mediante decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas, se promulgue el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley N.° 30225, dentro de los 30 días hábiles de entrada en vigencia de dicho Decreto Legislativo N.° 1444. Por ello, considerando que la Ley N.° 30225 entró en vigencia el 30 de enero del 2019, la fecha máxima para la aprobación del citado TUO era el 13 de marzo del 2019, es por ello que, ese mismo 13 de marzo del 2019, se publicó en el diario ofi cial El Peruano, el Decreto Supremo N.° 082-2019-EF, Decreto que

2 El resaltado es nuestro.3 El resaltado es nuestro.4 El resaltado es nuestro.5 Según lo señalado en la página web del OSCE, donde se precisa

que el Decreto Legislativo N.° 1444 y el Decreto Supremo N.° 344-2018-EF se encuentran vigentes desde el 30 de enero del 2019. Recuperado de <http://portal.osce.gob.pe/osce/content/ley-de-contrataciones-del-estado-y-reglamento>.

a) Primer momento11 12

Con el Decreto Legislativo N.° 1341: El artículo 11 de la Ley, referido a los impe-dimentos, se amplió también a los “sub-contratistas”, novedad importante en esta modifi cación. Asimismo, se incorporaron nuevos supuestos de impedimentos en los literales m), n), o) y p), los cuales son:

Nuevos supuestos de impedi-

mentos

m) Las personas condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enrique-cimiento ilícito, tráfi co de infl uencias, delitos cometidos en remates o pro-cedimientos de selección, o delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países. El impe-dimento se extiende a las personas que, directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cual-quiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente11.n) Las personas jurídicas cuyos repre-sentantes legales o personas vincula-das que i) hubiesen sido condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enrique-cimiento ilícito, tráfi co de infl uencias, delitos cometidos en remates o pro-cedimientos de selección, o delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países; o, ii) directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cual-quiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente. Tratándose de consorcios, el impedimento se extiende a los representantes legales o personas vinculadas a cualquiera de los integrantes del consorcio12.o) Las personas naturales o jurídicas a través de las cuales, por razón de las personas que las representan, las constituyen o participan en su accio-nariado o cualquier otra circunstancia comprobable se determine que son continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona impedida o inhabilitada, o que de alguna ma-nera esta posee su control efectivo, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha restricción, tales como fusión, esci-sión, reorganización, transformación o similares.p) En un mismo procedimiento de selección las personas naturales o jurídicas que pertenezcan a un mis-mo grupo económico, conforme se defi ne en el reglamento.

De lo señalado anteriormente, esto se rela-ciona con una de las últimas normas sobre la lucha anticorrupción, la cual está ligada en este caso, a la presente modifi cación del Decreto Legislativo N.° 1341, el cual Modifi ca la Ley N.° 30225, Ley de Contra-taciones del Estado, nos referimos al Decreto Legislativo N.° 1352, el cual amplía la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas; es decir, se trata de una

11 Rectifi cado por fe de erratas del 19 de enero del 2017.12 Rectifi cado por fe de erratas del 19 de enero del 2017.

aprueba el TUO de la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, el mismo que a su vez tiene una fe de erratas del 23 de marzo del 2019.

2. Impedimentos para contratar con el Estado

La normativa de contrataciones del Es-tado permite que toda persona, natural o jurídica, nacional o extranjera, que cumpla con los requisitos previstos en dicha norma-tiva, pueda ser “participante”6, “postor”7, “contratista”8 y/o “subcontratista” en los procesos de contratación que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cum-plimiento de los fi nes públicos a su cargo; salvo que aquel proveedor se encuentre inmerso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la ley.Al respecto, cabe indicar que el libre ac-ceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal –tales como libertad de concurrencia, igualdad de trato, transparencia, competencia, entre otros–; así como en los principios generales del régimen económico na-cional, consagrados en el Título III de la Constitución Política del Perú9.Por ello, y considerando que en el or-denamiento jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen derechos10, los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista, en los procesos de contratación estatal, solo pueden ser establecidos mediante ley y no pueden extenderse a supuestos distintos a los previstos en la normativa de contra-taciones del Estado.

2.1. Cambios normativos respecto a los impedimentos para contratar con el Estado

Respecto al artículo 11 de la Ley N.° 30225, deben considerarse dos momentos:

6 Bajo los alcances de la normativa en mención, un “participante” es aquel “Proveedor que ha realizado su registro para intervenir en un procedimiento de selección”. Asimismo, según el Anexo de defi niciones del Reglamento, el procedimiento de selección “es un procedimiento administrativo especial conformado por un conjunto de actos administrativos, de administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la per-sona natural o jurídica con la cual las Entidades del Estado van a celebrar un contrato para la contratación de bienes, servicios en general, consultorías o la ejecución de una obra”. (El resaltado es nuestro). Vid. Opinión N.° 140-2019/DTN.

7 En ese mismo contexto, postor es “la persona natural o jurídica que participa en un procedimiento de selección, desde el momento en que presenta su oferta”. (El resaltado es nuestro). Vid. Opinión Nº 140-2019/DTN.

8 De acuerdo al Anexo de defi niciones, contratista es “el provee-dor que celebra un contrato con una Entidad de conformidad con las disposiciones de la Ley y el Reglamento”. (El resaltado es nuestro). Vid. Opinión N.° 140-2019/DTN.

9 Vid. Opinión N.° 140-2019/DTN.10 El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú

prevé: “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”. (El resaltado es nuestro). Asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que “la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”. Vid. Opinión N.° 140-2019/DTN.

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tos previstos en la Ley N.° 30225, se apli-can para aquellas personas que participen como postores o inversionistas, directa o indirectamente, en los procesos que se lleven a cabo bajo el amparo de dicha normativa [...]”.

2.2.2. Opinión N.° 153-2019/DTN“[...] 2.1.3. Ahora bien, entre los supuestos establecidos en el artículo 11 de la Ley se encuentra el impedimento previsto en el literal e), el cual aplica a “los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de confi anza, ser-vidores públicos con poder de dirección o decisión, según la ley especial de la materia, y los gerentes de las empresas del Estado. El impedimento se aplica para todo proceso de contratación durante el ejercicio del cargo; luego de culmi-nado el mismo hasta doce (12) meses después solo en la entidad a la que pertenecieron”. (El resaltado es nuestro)Como se observa, mientras ejerzan el cargo, están impedidos de ser participan-tes, postores, contratistas y/o subcontra-tistas, en todo proceso de contratación pública (a nivel nacional) las siguientes personas: i) los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo; ii) funcionarios públicos, iii) empleados de confi anza; iv) servidores públicos con poder de dirección o deci-sión, según la ley especial de la materia; y v) los gerentes de las empresas del Estado.Adicionalmente, el citado dispositivo ex-tiende el alcance del impedimento hasta los doce (12) meses después de que las referidas personas dejen el cargo; en ese contexto, luego de culminado el cargo, dicho impedimento solo aplica en el ámbito de la Entidad a la que tales personas pertenecieron. De esta manera, se desprende que, du-rante el ejercicio del cargo, los funcio-narios públicos están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en toda contratación estatal efectuada dentro del territorio nacional21; por su parte, dicho impedimento se ex-tiende hasta los doce meses posteriores al momento en que dicho funcionario deja el cargo, en cuyo caso el impedi-mento es aplicable solo en el ámbito de la Entidad a la que este pertenecía.En ese contexto, en el marco de lo dispues-to por la normativa de contrataciones del Estado22 –vigente desde el 30 de enero del 2019–, los ex funcionarios públicos están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, en el ámbito de la Entidad a la que

21 En concordancia con los criterios establecidos en las Opiniones N.os 140-2017/DTN y 144-2017/DTN.

22 Conforme con lo dispuesto en el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.

“muerte civil” para las empresas. Este de-creto determina que hay responsabilidad si se cometen delitos de corrupción, lavado de activos, y fi nanciamiento del terrorismo. Pues, el mencionado decreto amplía la Ley N.° 30424, que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional, lo cual era una exigencia para ingresar a la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE)13. También, se modifi can los otros supuestos sobre impedimentos del artículo 11:

• El cónyuge, conviviente o los parientes “hasta el segundo grado de consanguinidad o afi nidad”.

• El porcentaje de “participación al 30 % del capital o patrimonio social”.

• Se extiende este impedimento para el re-gistro de abogados sancionados por mala práctica profesional, registro de funcionarios y servidores sancionados con destitución por el tiempo que establezca la ley de la materia y en todos los otros registros creados por ley que impidan contratar con el Estado.

b) Segundo momentoSin embargo, con el Decreto Legislativo N.° 1444, se han corregido algunas defi -ciencias del Decreto Legislativo N.° 1341, considerando lo siguiente:Se ha delimitado “[...] correctamente el alcance de cada supuesto de hecho regu-lado en la ley y modifi cados a través del Decreto Legislativo N.° 1341. De acuerdo con la información proporcionada por el OSCE, durante el 2017, luego de la modi-fi cación de la ley, las solicitudes de opinión respecto del alcance de la aplicación de los impedimentos aumentó en alrededor de 40 % respecto de las solicitudes de opinión recibidas el 2016 sobre el mismo tema [...]14”.De otro lado, “[...] el impedimento de los consejeros regionales y regidores se acota al ámbito de su competencia territorial, considerando el alcance efectivo de su infl uencia [...]”15. También se precisa “[...] que solo los ser-vidores públicos que ejerzan funciones di-rectivas se encuentran impedidos en toda contratación mientras ejerzan el cargo y hasta doce (12) meses después solo en la entidad a la que pertenecieron. Con ello se aclara que los demás servidores públicos solo se encuentran impedidos de contratar con la Entidad en la que laboran y que, luego de culminada su función, dicho impedimento solo se extiende doce meses (12) a aquellos procesos de contratación en los que, por la función desempeñada, cuentan con información privilegiada referido a tales procesos. Ello, en tanto, no resultaría congruente establecer una restricción absoluta para aquellos servi-

13 Vid. La República, “Decretan la ‘muerte civil’ para las empresas que cometan delitos de alta gravedad”, domingo 8 de enero del 2017, p. 3.

14 Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N.° 1444.15 Ídem.

dores públicos que no tienen injerencia en las contrataciones de otras entidades y/o que, luego de culminada su función, no cuenten con información privilegiada sobre la contratación [...]”16. Además, “[...] en el literal s) se incorpora un supuesto de inhabilitación que busca identifi car de forma objetiva aquellos casos en los que una persona sancionada pretende eludir los efectos de una sanción a través de personas que, siendo formal-mente diferentes, en realidad se encuen-tran claramente vinculadas, ya sea por sus accionistas o socios o por los integrantes de sus órganos de administración [...]”17.De igual manera “[...] tanto en los literales i) y s) se introduce la fi gura de suma de porcentajes de participación, con lo cual se extiende la inhabilitación a aquellas empresas que cuenten con integrantes inhabilitados cuya participación de for-ma individual o conjunta sea superior al treinta por ciento (30 %) del capital o patrimonio social de la empresa [...]”18. Finalmente “[...] la fórmula legal incor-porada también considera impedidas en todo proceso de contratación, a las perso-nas naturales o jurídicas que se encuentren comprendidas en las Listas de Organismos Multilaterales de personas y empresas no elegibles para ser contratadas. Cabe pre-cisar que las Entidades pueden acceder a dicho listado vía web19 [...]”20.

2.2. Criterios adoptados en materia de impedimentos para contratar con el Estado

2.2.1. Opinión N.° 155-2019/DTN“[...]2.4. [...] Así, por ejemplo, los contratos ce-lebrados al amparo del Decreto Legislativo N.° 1362 “Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada me-diante Asociaciones Público Privadas y Pro-yectos en Activos”, no se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado; por lo cual, se regulan bajo su propio marco normativo.De esta manera, cuando un régimen legal distinto a la normativa de contrataciones del Estado se remita expresamente a los impedimentos establecidos en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley –exten-diendo la aplicación de estos a su propio marco normativo– dichos impedimentos deberán ser aplicados –y de ser el caso, interpretados– de acuerdo con las regu-laciones propias de dicho régimen legal.En ese sentido, debe tomarse en cuenta que el artículo 29 del Decreto Legislativo N.° 1362, establece que los impedimen-

16 Ídem.17 Ídem.18 Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N.° 1444.19 Por ejemplo: <https://ladb.orolesítemasttransoarencloiinteo-

ridad-on-el-orupo-bidiemoresas-y-porsonas-sancionedas’).htrn1>.

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pertenecieron, hasta doce (12) meses después de haber culminado su cargo como funcionarios públicos; ello, con in-dependencia del objeto de la contratación y del tiempo de permanencia ejerciendo tal cargo en la Entidad [...]”.

2.2.3. Opinión N.° 117-2019/DTN“[...] En coherencia con lo expuesto, en virtud de que la afectación de la libre compe-tencia se expresa cuando personas de un mismo grupo económico presentan ofer-tas individuales (pues la competencia sería aparente), no habría afectación cuando los proveedores –a pesar de pertenecer a un mismo grupo económico– se agrupen en un consorcio durante el desarrollo de un procedimiento de selección, pues estos conforme al extremo de la Directiva N.° 005-2019-OSCE/CD citado en las líneas anteriores, están obligados a presentar una única oferta. Sobre el particular, el Tribunal de Contrataciones del Estado ha señalado que:

[...] no existe disposición expresa en dicha Di-rectiva23, en la Ley o el Reglamento, que prohíba que miembros de un mismo grupo económico puedan agruparse y presentar una única oferta como consorcio.Por lo tanto, el impedimento bajo análisis, está referido a que los integrantes de un mismo grupo económico están impedidos de presentar más de una oferta en un mismo procedimiento de selección no existiendo restricción para que dichos integrantes puedan agruparse y pre-sentar una única oferta, de manera conjunta, participando en un único consorcio24.

En consecuencia, a partir de lo expuesto hasta este punto se puede concluir que, de conformidad con el impedimento contemplado en el literal p) del numeral 11.1, de la Ley, las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que forman parte de un mismo grupo económico se encontrarán impedidas de presentar ofertas individuales den-tro de un mismo procedimiento de selección. No obstante ello, no existe impedimento para que las referidas personas se agrupen como consorcio, a fi n de presentar una única oferta [...]”.

2.2.4. Opinión N.° 111-2019/DTN“[...]2.4. Por su parte, el literal f) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley establece que se encuentran impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas: “Los servidores públicos no comprendidos en el literal anterior, y los trabajadores de las empresas del Es-tado, en todo proceso de contratación en la Entidad a la que pertenecen, mientras ejercen su función. Luego de

23 Se refi ere a la Directiva N.° 005-2019-OSCE/CD “Participación de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado”. (Nota agregada)

24 Literal b), del considerando 39 de la Resolución N.° 0640-2019-TCE- S3.

haber concluido su función y hasta doce (12) meses después, el impedimento se aplica para los procesos de contratación en la Entidad a la que pertenecieron, siempre que por la función desempeñada dichas personas hayan tenido infl uencia, poder de decisión, información privilegiada referida a tales procesos o confl icto de intereses”. (El resaltado es nuestro)Conforme a la disposición citada, respecto a los servidores públicos no comprendidos en el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, es decir aquellos que no cuen-tan con poder de dirección o decisión, el impedimento se confi gura: i) Durante el ejercicio del cargo: Respecto de todos los procesos de contratación llevados a cabo por la Entidad a la que pertenecen; y, ii) Luego de culminado el cargo y hasta doce (12) meses posteriores única-mente: Respecto de todos los procesos de contratación llevados a cabo por la Entidad a la que pertenecen, siempre que por la función desempeñada dichas personas hayan tenido infl uencia, poder de deci-sión, información privilegiada referida a tales procesos o confl icto de intereses. No obstante, la Entidad debe verifi car si son o no aplicables restricciones contenidas en otros cuerpos normativos, como es el caso, por ejemplo, de la prohibición de la doble percepción a que se refi ere el artículo 40 de la Constitución Política del Perú.En ese sentido, y en atención a la consulta formulada, un servidor público sin poder de dirección o decisión –durante el ejer-cicio del cargo– se encuentra impedido de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que lleve a cabo la Entidad a la que per-tenece [...].

2.2.5.Resolución N.° 0395-2019-TCE-S2“[...] 17. En ese sentido, tal como se ha expuesto, a fi n de determinar si el contratista estuvo incurso en los impedimentos previstos en los literales g) e i), en concordancia con el literal a) del artículo 11 de la Ley, debe verifi carse hasta cuándo el señor Jack Zil-berman Fleischman se desempeñó como viceministro de Gestión Institucional del Ministerio de Educación, para lo cual de-berá tenerse en cuenta que dicho cargo fue ejercido por aquel desde el 20 de febrero del 2017, fecha en que se le designó como viceministro a través de la Resolución Supre-ma N.° 001-2017-MINEDU, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 21 del mismo mes y año, mientras que, de la revisión del portal web de El Peruano, se logra verifi car que mediante Resolución Suprema N.° 003-2017-MINEDU del 5 de julio del 2017, publicada en el citado diario el 6 del mismo mes y año, se aceptó la renuncia del citado señor al cargo de viceministro de Gestión Institucional de la citada institución.18. Es decir, el señor Jack Zilberman Fleis-chman se desempeñó como viceministro

de Gestión Institucional del Ministerio de Educación del 21 de febrero al 5 de julio del 2017. 19. De donde se colige que, a la fecha de perfeccionamiento de la relación contrac-tual; esto es, al 27 de febrero del 2017, el señor Jack Zilberman Fleischman se encon-traba ejerciendo el cargo de viceministro de Gestión Institucional del Ministerio de Educación. Además, el impedimento atribuible a su persona es uno de carácter absoluto conforme con lo previsto en el literal a) del artículo 11 de la Ley; es decir, aplicable a todos los procedimientos de contratación pública a nivel nacional.Consecuentemente, se ha verifi cado, de la valoración efectuada sobre los elementos probatorios obrantes en el expediente, que el contratista pese a encontrarse inmerso en causal de impedimento absoluto, debido a que tenía como integrante de su órgano de administración y como accionista, con el 25 % de acciones de la misma, al señor Jack Zilberman Fleischman, quien ejercía el cargo de viceministro de Gestión Institucio-nal del Ministerio de Educación, suscribió contrato –formalizado a través de la Orden de Servicio– con la Entidad.En razón de lo señalado, se concluye que, a la fecha de perfeccionamiento de la rela-ción contractual; esto es, al 27 de febrero del 2017 el contratista al encontrarse inmerso en la causal de impedimento prevista en los literales g) e i), en concor-dancia con el literal a) del artículo 11 de la Ley no podía contratar con el Estado, confi gurándose así la infracción tipifi cada en el literal c) del numeral 50.1 del artí-culo 50 de la Ley; por lo que, corresponde atribuirle responsabilidad [...]”.

3. ConclusionesLa normativa de contrataciones del Es-tado permite que toda persona, natural o jurídica, nacional o extranjera, que cumpla con los requisitos previstos en dicha normativa, pueda ser “participante”, “postor”, “contratista” y/o “subcontratis-ta” en los procesos de contratación que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de los fi nes públicos a su cargo; salvo que aquel proveedor se encuentre inmerso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado.

4. Bibliografía• Decreto Legislativo N.° 1444, Decreto

que Modifi ca la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, del 16 de setiemb re del 2018.

• Fe de erratas del Decreto Legislativo N.° 1444, del 27 de setiembre del 2018.

• Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N.° 1444.