laporan kajian korupsi pengadaan dan rekomendasi sanksi

KAJIAN PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH DARI PERSPEKTIF HUKUM PIDANA DAN KRIMINOLOGI

Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah


1

DAFTAR ISI

DAFTAR ISI .......................................................................................................................................... 0

BAB I ...................................................................................................................................................... 4

A. LATAR BELAKANG ....................................................................................................................................... 4

B. RUMUSAN PERMASALAHAN .................................................................................................................. 7

C. TUJUAN DAN MANFAAT PENELITIAN .................................................................................................. 7

1) Tujuan Umum Penelitian ................................................................................................................ 7

2) Tujuan Khusus Penelitian .................................................................................................................. 7

3) Manfaat Penelitian ............................................................................................................................... 8

D. HASIL YANG DIHARAPKAN .................................................................................................................... 9

E. SISTEMATIKA PENULISAN ..................................................................................................................... 9

BAB II ..................................................................................................................................................11

A. PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH ..................................................................................... 11

1. Kontraktualisasi Pemerintah Dalam Pengadaan Barang/Jasa ................................... 11

2. Karakter Hibrida Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah ................................................. 13

3. Regulasi Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah .................................................................... 15

4. Ruang Lingkup Pengadaan Barang/Jasa Berdasarkan Perpres No. 54 Tahun

2010 .......................................................................................................................................................... 18

B. PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH DALAM PERSEPEKTIF HUKUM ADMINISTRASI

NEGARA DAN HUKUM PERDATA ...................................................................................................... 24

1. Pengadaan Barang/Jasa dalam Perspektif Hukum Administrasi Negara .............. 24

2. Pengadaan Barang/Jasa dalam Perspektif Hukum Perdata ......................................... 34

C. POTENSI PELANGGARAN DALAM PELAKSANAAN PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH .... 48

D. TINDAK PIDANA KORUPSI .................................................................................................................. 51

1. Perumusan Delik Tindak Pidana Korupsi ............................................................................... 53

2. Tindak Pidana Korupsi Yang Berasal dari KUHP ................................................................ 58

3. Sifat Melawan Hukum dalam Undang-Undang Tindak Pidana Korupsi .................. 64

4. Unsur Menyalahgunakan Kewenangan dalam Undang-Undang Tindak Pidana

Korupsi ..................................................................................................................................................... 70

5. Tindak Pidana Korupsi (Penyuapan) dan Instrumen Internasional .......................... 75


2

BAB III ................................................................................................................................................83

A. KORUPSI PENGADAAN BARANG/JASA SEBAGAI WHITE COLLAR CRIME .................................... 84

B. HUKUM PIDANA DAN KORUPSI DALAM PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH ................ 89

1) Kesalahan dan Pertanggung Jawaban Pidana ..................................................................... 94

2) Ajaran Penyertaan dalam Korupsi Barang/Jasa Pemerintah ..................................... 104

3) Pidana dan Pemidanaan ............................................................................................................... 110

4) Sanksi yang dirumuskan dalam Peraturan Presiden No. 54 Tahun 2010 tentang

Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah ..................................................................................... 113

BAB IV .............................................................................................................................................. 117

A. PENDAHULUAN .................................................................................................................................. 117

B. PELAKSANAAN E-PROCUREMENT DI INDONESIA ......................................................................... 119

C. E-PROCUREMENT DI FILIPINA ......................................................................................................... 124

D. POTENSI PELANGGARAN/PENYELEWENGAN DALAM PELAKSANAAN E-PROCUREMENT ...... 125

1. Beberapa Penyimpangan Secara Umum ............................................................................... 126

2. Aspek Keamanan E-Procurement ............................................................................................. 126

3. Penyebab Masalah Pengamanan Sistem ............................................................................... 129

4. Analisis Kemungkinan Penyimpangan E-Procurement .................................................. 130

BAB V................................................................................................................................................ 132

1. TAHAP PERENCANAAN PENGADAAN .............................................................................................. 132

2. TAHAP PEMBENTUKAN PANITIA .................................................................................................... 136

3. TAHAP PRAKUALIFIKASI PESERTA ................................................................................................. 139

4. TAHAP PENYUSUNAN DOKUMEN TENDER .................................................................................... 141

5. TAHAP PENGUMUMAN TENDER ...................................................................................................... 143

6. TAHAP PENGAMBILAN DOKUMEN TENDER .................................................................................. 143

7. TAHAP PENENTUAN HARGA PERKIRAAN SENDIRI ...................................................................... 145

8. TAHAP PENJELASAN TENDER (AANWIJZING) .............................................................................. 148

9. TAHAP PENYERAHAN PENAWARAN DAN PEMBUKAAN PENAWARAN ..................................... 149

10. TAHAP EVALUASI PENAWARAN ...................................................................................................... 150

11. TAHAP PENGUMUMAN CALON PEMENANG ................................................................................... 152

12. TAHAP SANGGAHAN PESERTA LELANG ......................................................................................... 154

13. TAHAP PENUNJUKAN PEMENANG ................................................................................................... 154


3

14. TAHAP PENYERAHAN BARANG DAN JASA...................................................................................... 156

BAB VI .............................................................................................................................................. 157

A. KESIMPULAN ...................................................................................................................................... 157

B. SARAN/REKOMENDASI ................................................................................................................ 163

DAFTAR PUSTAKA ....................................................................................................................... 164

LAMPIRAN (TABEL PENYIMPANGAN) ................................................................................. 169


4

BAB I

PENDAHULUAN

A. Latar Belakang

Sebagai negara yang tengah berkembang, pembangunan baik sarana maupun

prasarana untuk menunjang kehidupan perekonomian dan pelayanan masyarakat di

Indonesia menjadi suatu keniscayaan. Pesatnya pembangunan tentunya harus

diimbangi dengan peran pengadaan barang dan jasa yang baik. Kondisi demikian

membuat pengadaan barang dan jasa Pemerintah menjadi suatu kebutuhan yang tidak

bisa dihindarkan.

Namun sayangnya, berbagai penyimpangan kerap terjadi dalam proses

pengadaan barang dan jasa Pemerintah. Berdasarkan berbagai data yang ada, kerugian

keuangan negara yang ditimbulkan akibat penyimpangan terhadap ketentuan

pelaksanaan pengadaan barang dan jasa Pemerintah ternyata nilainya luar biasa besar.

Menurut Bank Dunia (World Bank), kerugian negara setiap tahunnya lebih dari 10

Milliar Dollar Amerika atau sekitar 85 Triliun rupiah dari anggaran Pemerintah Pusat.

Sementara itu, khusus di Indonesia, BPKP menyatakan bahwa jika dilihat dari belanja

barang dan jasa Pemerintah telah terjadi kebocoran rata-rata 30% atau sekitar 25

Triliun Rupiah. Angka tersebut diperhitungkan hanya berdasarkan dari anggaran


5

Pemerintah pusat saja dan belum diperhitungkan dengan anggaran pemerintah

daerah.1

Seringnya terjadi penyimpangan atas ketentuan pengadaan barang/jasa

Pemerintah dapat diindikasikan dari banyaknya penanganan tindak pidana korupsi

terkait pengadaan barang dan jasa yang dilakukan oleh Komisi Pemberantasan Tindak

Pidana Korupsi (KPK) maupun oleh penegak hukum lain di Indonesia. Jelas bahwa

proses pengadaan barang/jasa Pemerintah sangat rawan terjadinya penyimpangan-

penyimpangan yang mengarah pada implikasi tindak pidana korupsi dan

menimbulkan kerugian bagi keuangan negara.

Penyimpangan dalam proses pengadaan barang dan jasa yang merugikan

keuangan negara merupakan salah satu bentuk tindak pidana korupsi. Definisi korupsi

itu sendiri diatur di dalam Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 jo

Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Tindak Pidana Korupsi. Definisi

didalam pasal tersebut memuat unsur-unsur; secara melawan hukum; memperkaya

diri sendiri; orang lain atau suatu korporasi; yang dapat menimbulkan kerugian

keuangan negara atau perekonomian negara.

Penyimpangan dalam pengadaan barang dan jasa Pemerintah, seringkali

terjadi karena adanya perbuatan dari pejabat pengadaan serta pejabat terkait lainnya

yang melakukan penyalahgunaan wewenang yang dimilikinya. Kerap kali

penyimpangan tersebut juga menimbulkan kerugian keuangan negara mengingat

sumber dana dari pengadaan barang dan jasa Pemerintah berasal dari keuangan

negara, sehingga memenuhi unsur-unsur yang ada di dalam delik korupsi.

Jika ditinjau dari segi pertanggungjawaban, dalam praktiknya

pertanggungjawaban atas penyimpangan terhadap suatu proses pengadaan barang dan

jasa Pemerintah dilimpahkan kepada para pejabat dalam struktur pengadaan

barang/jasa khususnya terhadap Pejabat Pembuat Komitmen (PPK)/PIMPRO. Hal ini

tidak terlepas dari kedudukan dan jabatan Pejabat Pembuat Komitmen

(PPK)/PIMPRO dalam struktur pengadaan barang dan jasa di Pemerintah yang

memiliki tugas, fungsi dan kewenangan dan tanggungjawab yang sangat besar. Hal

tersebut dipertegas Peraturan Presiden No. 54 Tahun 2010, dan Peraturan Presiden

No. 35 tahun 2011 tentang Perubahan atas Peraturan Presiden Nomor 54 tahun 2010

1 Amiruddin, Korupsi Dalam Pengadaan Barang dan Jasa (Yogyakarta: Genta Publishing,

2010), hlm. 47.


6

tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah yang menyatakan bahwa Pengguna

barang/jasa bertanggungjawab dari segi administrasi, fisik, keuangan dan fungsional

atas pengadaan barang/jasa yang dilaksanakannya.

Berbagai penyimpangan dalam pengadaan barang dan jasa Pemerintah

menarik untuk dilihat dari berbagai aspek seperti aspek hukum pidana dan

kriminologi. Dilihat dari aspek hukum pidana, terdapat beberapa hal yang menarik

untuk dikaji dan dibahas terkait dengan hal tersebut. Pertama, apa saja

pelanggaran/penyimpangan dalam pelaksanaan pengadaan barang/jasa Pemerintah

yang dapat dikualifikasikan sebagai perbuatan melawan hukum dalam konsep pidana

ataukah hanya sebatas pada pelanggaran administrasi saja. Kedua, bagaimana

ketentuan Undang-Undang Tindak pidana Korupsi diterapkan apabila terjadi

penyimpangan pada pelaksanaan pengadaan barang/jasa Pemerintah dan termasuk

sebagai perbuatan melawan hukum dalam konsep hukum pidana. Ketiga,

bagaimanakah bentuk tanggung jawab pihak-pihak yang terkait dengan proses

pengadaan barang dan jasa (misalnya Pejabat Pembuat Komitmen/Pimpro) ketika

terjadi kerugian keuangan negara dalam suatu kegiatan pengadaan barang/jasa

Pemerintah.

Sementara itu, hal yang menarik untuk didiskusikan adalah tentang bagaimana

fenomena tindak pidana korupsi pengadaan barang/jasa ini dapat teratasi. Satu bidang

ilmu yang dapat membantu mencari jawaban untuk mencari solusi atas permasalahan

ini adalah Kriminologi. Ilmu ini merupakan ilmu tentang kejahatan dan penjahat.

Berbeda dengan hukum pidana yang mencari apakah suatu tindakan telah memenuhi

unsur-unsur tindak pidana dan bagaimana pertanggungjawaban pelaku tindak pidana,

kriminologi mempelajari sebab musabab kejahatan, mencari jawaban mengenai

mengapa dan bagaimana suatu kejahatan dapat terjadi.

Terkait dengan korupsi pengadaan barang/jasa pemerintah, terdapat beberapa

teori yang dapat digunakan. Dalam lingkup organisasi, teori White Collar Crime yang

dikemukakan oleh Sutherland menarik untuk dikaji. Korupsi pengadaan barang/jasa

pemerintah yang dilakukan oleh orang-orang yang memiliki jabatan, kehormatan, dan

dianggap bermartabat merupakan lingkup kajian dalam teori ini. Hazel Croall

mengemukakan lebih lanjut tentang karakteristik White Collar Crime, yaitu:

kejahatan yang kompleks dan sulit untuk dibuktikan karena tersamarnya pelaku dan


7

juga korban. Teori ini dapat menjadi landasan kajian untuk melihat seberapa

kompleks dan rumitnya fenomena korupsi barang/jasa pemerintah.

Pendekatan dengan teori-teori kriminologi tersebut penting dilakukan bukan

hanya untuk mengetahui penyebab dan faktor-faktor pendorong terjadinya korupsi

pada pengadaan barang/jasa Pemerintah, tetapi juga untuk memberikan masukan atau

rekomendasi kebijakan untuk menanggulanginya.

B. Rumusan Permasalahan

Permasalahan dalam penelitian ini dirumuskan sebagai: "Ambiguitas dalam

penentuan pelaksanaan pengadaan barang/jasa pemerintah menyebabkan lemahnya

penegakan hukum dalam perkara korupsi pengadaan barang/jasa pemerintah.

Berdasarkan pemaparan yang diuraikan di dalam latar belakang, masalah yang akan

dibahas di dalam penelitian ini dirumuskan dalam pertanyaan penelitian sebagai

berikut:

1. Pelanggaran apa saja yang dapat terjadi dalam pelaksanaan pengadaan

barang/jasa pemerintah?

2. Faktor kriminogen apa saja yang menyebabkan timbulnya korupsi dalam

pengadaan barang/jasa pemerintah?

3. Bagaimana penerapan hukum dalam mengungkap korupsi pengadaan

barang/jasa pemerintah?

C. Tujuan dan Manfaat Penelitian

1) Tujuan Umum Penelitian

Berdasarkan latar belakang di atas, tujuan umum dari kegiatan penelitian ini

untuk melakukan kajian secara mendalam mengenai masalah korupsi


8

pengadaan baik dari perspektif hukum pidana maupun dari perspektif

kriminologi.

2) Tujuan Khusus Penelitian

Secara khusus, Penelitian ini bertujuan sebagai berikut:

a. Menggambarkan proses pengadaan barang dan jasa Pemerintah dan

menganalisis pelanggaran apa saja yang dapat terjadi dalam proses

pelaksanaan tersebut.

b. Mengkaji serta menganalisis penerapan hukum pidana dalam mengungkap

penyimpangan dalam pengadaan barang dan jasa.

c. Mengkaji factor-faktor kriminogen yang menyebabkan timbulnya

penyimpangan/korupsi dalam pengadaan barang dan jasa Pemerinta

3) Manfaat Penelitian

Penelitian ini diharapkan akan memberikan kegunaan sebagai berikut:

a. Bagi Pemerintah, penelitian ini ber manfaat bukan hanya untuk

mengetahui penyebab dan faktor-faktor pendorong terjadinya korupsi

pengadaan, tetapi juga dapat memberikan masukan atau rekomendasi

kebijakan untuk menanggulanginya.

b. Bagi kalangan akademisi dan masyarakat pada umumnya, penelitian ini

dapat menambah khazanah ilmu pengetahuan mengenai korupsi

pengadaan barang dan jasa dengan menggunakan teori-teori kriminologi

yang relevan. Dengan demikian diharapkan dapat diketahui adanya

tipologi para calon pelaku potensial bisa berasal dari berbagai kalangan,

dapat diidentifikasi suitable target yang bisa merujuk pada adanya

jumlah anggaran yang luar biasa besarnya untuk proyek pengadaan barang

dan jasa serta mengetahui kelemahan dalam kontrol sehingga

menyebabkan terjadinya korupsi pengadaan. Dengan membahas hal-hal


9

ini maka dapat dibahas juga kemungkinan rekomendasi untuk mengurangi

terjadinya korupsi pengadaan.

c. Penelitian ini diharapkan dapat memberikan sebuah kajian komprehensif

mengenai, (1) pelanggaran/penyimpangan dalam pelaksanaan pengadaan

barang/jasa Pemerintah yang dapat dikualifikasikan sebagai perbuatan

melawan hukum dalam konsep pidana ataukah hanya sebatas pada

pelanggaran administrasi saja; (2) penerapan ketentuan Undang-Undang

Tindak pidana Korupsi dalam hal terjadi penyimpangan pada pelaksanaan

pengadaan barang/jasa Pemerintah dan termasuk sebagai perbuatan

melawan hukum dalam konsep hukum pidana; dan 3) bentuk tanggung

jawab pihak-pihak yang terkait dengan proses pengadaan barang dan jasa

(misalnya Pejabat Pembuat Komitmen).

D. Hasil yang Diharapkan

Hasil yang diharapkan di dalam penelitian ini adalah sebagai berikut:

1. Tersusunnya Laporan Hasil Kajian tentang Korupsi Pengadaan dari

Perspektif Hukum Pidana dan Kriminologi;

2. Terselenggaranya Seminar untuk penyebarluasan hasil kajian;

3. Diterbitkannya Buku Hasil kajian.

E. Sistematika Penulisan

Penulisan ini dibagi dalam enam Bab, yang terdiri atas Bab Pertama yakni

Pendahuluan yang mencakup Latar Belakang, Rumusan Masalah, Tujuan dan

Manfaat Penelitian, hasil yang diharapkan, dan sistematika penulisan.

Bab kedua akan memuat tinjauan umum pengadaan barang/jasa oemerintah

dan tindak pidana korupsi. Pada bab ini dipaparkan tinjauan umum pengadaan

barang/jasa pemerintah, yang meliputi aspek hukum perdata dan hukum administrasi

negara. Kemudian bab kedua membahas mengenai tindak pidana korupsi yang berisi


10

penjelasan mengenai definisi tindak pidana korupsi dan hubungan antara hukum

pidana umum dan khusus, pemaparan tentang Hukum Pidana yang mencakup tentang

tindak pidana, kesalahan, dan sanksi, dan uraian tentang tindak pidana korupsi yang

meliputi delik korupsi dalam UU 31/1999 jo. UU 20/2001, konsep melawan hukum

dan penyalahgunaaan wewenang dalam tindak pidana korupsi, serta Instrumen

Internasional dalam tindak pidana korupsi.

Bab ketiga membahas mengenai Korupsi Dalam Pengadaan Barang/Jasa

Pemerintah dan mencakup pembahasan mengenai Faktor Kriminogen dalam Korupsi

Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah.

Selanjutnya adalah bab keempat yang membahas mengenai urgensi

pelaksanaan E-Procurement di Indonesia, yang terdiri atas pendahuluan, pelaksanaan

E-Procurement di Indonesia, E-Procurement di Filipina, dan potensi pelanggaran atau

penyelewengan dalam pelaksanaan E-Procurement.

Kemudian bab kelima membahas mengenai pola penyimpangan dalam

pengadaan barang/jasa pemerintah.

Terakhir adalah bab keenam yakni penutup yang terdiri atas kesimpulan dan

saran (rekomendasi).


11

BAB II

TINJAUAN UMUM PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH

DAN TINDAK PIDANA KORUPSI

A. Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah

1. Kontraktualisasi Pemerintah Dalam Pengadaan Barang/Jasa

Pengadaan barang dan jasa (procurement) pada hakekatnya merupakan upaya

untuk mendapatkan atau mewujudkan barang dan jasa yang diinginkan dengan

menggunakan metode dan proses tertentu untuk mencapai kesepakatan harga, waktu,

dan kesepakatan lainnya.2 Pengadaan dilakukan atas dasar pemikiran yang logis dan

sistimatis, mengikuti norma dan etika yang berlaku, berdasarkan metoda dan proses

pengadaan yang baku. 3 Kegiatan pengadaan barang dan jasa ini dituangkan dalam

suatu perjanjian atau kontrak pengadaan barang dan jasa.

Kegiatan pengadaan barang dan jasa oleh pemerintah memiliki dimensi yang

sedikit berbeda dan lebih rumit dibandingkan sektor swasta, karena adanya dimensi

publik dan privat dalam kegiatan kontraktualisasi yang dilakukan pemerintah. Ada 3

karakteristik pembelanjaan oleh Negara (government spending) yang

2 Indonesia, Prinsip Dasar Kebijakan & Kerangka Hukum Pengadaan Barang & Jasa. (Jakarta

:Indonesian Procurement Watch, 2005), hal. 5 3 Ibid.


12

membedakannya dengan pembelanjaan oleh swasta (private spending). Pertama,

kontrak-kontrak pemerintah pada umumnya diatur atau diregulasi secara sedemikian

rupa untuk mencegah penyalahgunaan dana dan untuk memastikan adanya

keseragaman prosedur dan praktek antar lembaga Negara/pemerintah. Kedua,

ketentuan-ketentuan dalam kontrak adalah produk yang disusun dengan penuh kehati-

hatian oleh para ahli hukum pemerintah. Ketiga, karena status sengketa yang terjadi

berkaitan dengan kontrak pemerintah berbeda dengan kontrak-kontrak swasta pada

umumnya. 4

Pemanfaatan kontrak atau perjanjian oleh pemerintah (kontraktualisasi

pemerintah) merupakan praktek yang lazim dilakukan baik oleh pemerintah pusat

maupun pemerintah daerah. Kontraktualisasi dilakukan untuk menciptakan hubungan

kontraktual, baik yang bertujuan untuk membelanjakan atau memperoleh penerimaan

bagi keuangan negara, dalam rangka penyelenggaraan kehidupan bernegara dan

pemenuhan kesejahteraan umum, atau dengan kata lain, untuk menjalankan fungsi

pemerintahan itu sendiri. 5 Kontraktualisasi pemerintah dilakukan dengan dasar

bahwa dalam hal-hal tertentu, pemerintah akan lebih mudah dan efisien dalam

mencapai tujuan pemerintahan, terutama terkait dengan peningkatan pelayanan

publik.6 Pada tahun 2007, dari APBN sebesar 763 triliun rupiah, 240 triliun rupiah

(sekitar US$ 26.6 milyar) digunakan untuk pengadaan pemerintah, yang berjumlah

sekitar 31 persen dari APBN. Rata-rata di seluruh Indonesia, 60 persen dana yang

4 Dalam http://www.law.cornell.edu/wex/government_contracts (diakses pada tanggal 28

Desember 2011 pada pukul 19.45 WIB)

5 Berdasarkan hubungan antara kontraktualisasi pemerintah dengan penggunaan atau

penambahan bagi keuangan negara, maka meskipun tidak disebutkan secara eksplisit, yang menjadi

dasar hukum utama bagi pembuatan kontrak pemerintah, termasuk kontrak pengadaan barang dan jasa

adalah Pasal 23 UUD 1945. Pasal 23 menentukan bahwa anggaran pendapatan dan belanja negara

ditetapkan setian tahun dengan undang-undang dan dilaksanakan secara terbuka dan bertanggungjawab

untuk sebesar-besarnya kemakmurann rakyat. Prinsip-prinsip yang terkandung dalam pasal ini,

termasuk prinsip transparansi dan akuntabilitas dalam pengelolaan keuangan negara menjadi landasan

utama penyusunan peraturan perundang-undangan di bidang keuangan negara. Hal yang sama kiranya

berlaku di negara-negara lain. Contohnya seperti di Amerika Serikat, Pemerintah federal memperoleh

kekuasaan untuk melaksanakan fungsinya dari rakyat melalui konstitusi. Konstitusi memberikan

kepada pemerintah kekuasaan untuk melakukan tindakan-tindakan tertentu yang disebutkan satu per

satu secara spesifik dalam Pasal 1 Bagian 8. . 6 Indroharto, Usaha Memahami Undang-Undang Tentang Peradilan Tata Usaha Negara (Buku

I Beberapa Pengertian Dasar Hukum Tata Usaha Negara), (Jakarta: Pustaka Sinar Harapan, 2002),

hal. 112.


13

tersedia dari bantuan pembangunan. 7 Jenis kontrak di mana pemerintah terlibat

sebagai pihak (kontraktan) disebut dengan kontrak pemerintah (government

contracts). 8

2. Karakter Hibrida Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah

Philipus M. Hadjon menyatakan bahwa tindakan pemerintahan oleh badan atau

pejabat tata usaha negara dapat dilakukan dalam peranan sebagai pelaku hukum

publik (public actor) dan pelaku hukum keperdataan (civil actor). 9 Kontrak yang

dibuat oleh pemerintah sebagai pelaku hukum keperdataan merupakan kontrak

dengan karakter hibrida. Meskipun hubungan hukum yang tercipta di antara para

pihak adalah hubungan kontraktual, namun kontrak tersebut mengandung unsur

hukum publik, karena salah satu pihak (pemerintah) berkedudukan sebagai penguasa.

Kedudukan pemerintah sebagai penguasa mendatangkan kemungkinan

penyalahgunaan keadaan yang dapat merugikan mitra (pihak privat).

Dalam nada serupa, Miriam Budiarjo menyatakan bahwa dalam perjanjian

pemborongan yang dilakukan dengan pemerintah, pemerintah dapat mengadakan

perjanjian yang mempunyai sifat yang diwarnai oleh hukum publik. Perjanjian

berorientasi pada kepentingan umum yang bersifat memaksa. Di dalam kontrak

tersebut tidak ada kebebasan berkontrak dari masing-masing pihak karena syarat-

syarat yang terdapat dalam perjanjian telah ditentukan oleh pemerintah berdasarkan

syarat-syarat umum dari perjanjian pemborongan bangunan, karena hal tersebut

7 Data APBN Kementerian Keuangan Republik Indonesia 2005 2010, tersedia pada

www.depkeu.go.id/Eng/

8 Hugh Collins, Regulating Contracts, (Oxford University Press: New York, 2002), hal. 303. 9 Philipus M. Hadjon, dkk., Pengantar Hukum Administrasi Indonesia, Cet. VIII, (Gadjah Mada

University Press, Yogyakarta, 2002), hal.166-167

Secara lebih lengkap Hadjon menyebutkan bahwa:

Badan atau pejabat tata usaha negara acap kali mengadakan hubungan hukum perjanjian dengan pihak swasta mengenai suatu proyek pemerintah. Misalnya Pimpro dari badan atau pejabat

tata usaha negara mengadakan perjanjian pembuatan bendungan atau jalan dengan swasta sebagai

pihak kontraktor. Hubungan hukum yang melandasi perikatan mereka adalah tetap atas dasar

perjanjian yang lazim dikenal dalam buku III BW Indonesia, akan tetapi tentu saja masih harus

dilengkapi dengan perangkat perundang-undangan tertentu yang lazim diperlakukan bagi penanganan

dan pembangunan proyek pemerintah


14

menyangkut keuangan negara dalam jumlah besar dan untuk melindungi keselamatan

umum. 10

Dalam tata hukum perjanjian Indonesia, pengadaan barang dan jasa secara

umum diatur dalam Buku III KUHPerdata. Ada pandangan yang mengelompokkan

perjanjian barang dan jasa sebagai perjanjian nominat berupa perjanjian jual beli

sebagaimana yang diatur dalam Buku III Bab V KUHPerdata. 11 Pendapat lain

mengatakan bahwa perjanjian pengadaan barang dan jasa yang dikenal dewasa ini

adalah perjanjian nominat yang dijumpai dalam Bab VII a Buku III KUHPerdata yang

mengatur tentang perjanjian untuk melakukan pekerjaan. yaitu perjanjian

pemborongan dan perjanjian menunaikan jasa. Perjanjian pemborongan dan

perjanjian menunaikan jasa merupakan terminasi yang digunakan dalam KUHPerdata

untuk kontrak atau perjanjian pengadaan barang dan jasa yang dikenal dewasa ini.

Sedangkan pendapat lain menempatkan perjanjian pengadaan barang dan jasa

sebagai perjanjian yang innominaat (tidak bernama) yang timbul dan berkembang

dalam praktek sehari-hari kehidupan bermasyarakat. Namun terlepas dari berbagai

pendapat tersebut, perjanjian barang dan jasa merupakan perjanjian yang diterima

sesuai dengan asas konsensualisme dalam Pasal 1320 KUHPerdata dan asas

kebebasan berkontrak (freedom of contrat/party autonomy).

Sebagai kontraktan dalam suatu kontrak atau perjanjian, pemerintah

merupakan pelaku hukum keperdataan, dan hubungan kontraktual yang tercipta

dengan mitra dalam perjanjian masuk ke dalam ranah hukum perdata atau privat.

Dengan menjadi bagian dari hukum perdata, tercipta suatu hubungan hukum dalam

lapangan harta kekayaan atau harta benda antara dua pihak atau lebih yang

memberikan kenikmatan hak pada satu pihak untuk memperoleh prestasi dan

sekaligus mewajibkan pada pihak lain untuk menunaikan suatu prestasi. 12

Pelanggaran terhadap kewajiban-kewajiban yang ditentukan dalam kontrak, murni

menjadi urusan pihak-pihak yang berkontrak. 13 Keberlakuan suatu kontrak sebagai

10 Miriam Budiarjo, Aneka Hukum Bisnis, (Bandung : Alumni, 1994), hal. 66

11 Lihat M. Hardjo Soedarjono, Tinjauan Perjanjian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah

dalam Hukum Perjanjian Indonesia (Studi Kasus di Fakultas Teknik Universitas Gajah Mada), Naskah

Publikasi, Program Studi Magister Kenotariatan, Universitas Gajah Mada.

12 Yahya Harahap, Hukum Perjanjian Di Indonesia, (Jakarta: Djambatan, 1992),hal. 82. 13 Atiyah, The Law of Contract, (London: Clarendon Press, 1983), hal.1.


15

undang-undang yang mengikat para pihak yang berkontrak akan berlaku bagi suatu

kontrak yang dibuat secara sah. 14 Dengan demikian, berdasarkan hukum Indonesia,

keabsahan atau validitas perjanjian atau kontrak yang dibuat oleh pemerintah adalah

didasarkan pada ketentuan Buku III BW, yaitu Pasal 1320 BW yang memuat syarat-

syarat materil pembentukan perjanjian.

Dalam kontrak pengadaan barang/jasa pemerintah, hukum perdata mengatur

hubungan hukum antara penyedia dan pengguna barang/jasa sejak penandatanganan

kontrak sampai dengan berakhirnya kontrak pengadaan barang/jasa. 15 Namun perlu

digarisbawahi bahwa meskipun prinsip dan norma hukum kontrak berlaku bagi

kontrak yang diadakan oleh atau dengan pemerintah, keterlibatan keuangan Negara

dan kepentingan umum dalam kontrak pemerintah membawa konsekuensi prinsip dan

norma hukum privat tidak sepenuhnya berlaku.

Terdapat 2 (dua) faktor yang membatasi berlakunya prinsip-prinsip hukum

privat sehubungan dengan kontrak antara seseorang atau badan hukum perdata

dengan pemerintah (badan atau pejabat tata usaha negara). Pertama, peraturan

perundang-undangan yang dapat menentukan pengaturan pengaturan khusus,

terutama mengenai kewenangan badan atau pejabat tata usaha negara yang

bersangkutan untuk mengadakan perjanjian semacam itu, dan berlakunya lembaga-

lembaga pengawasan administratif baik yang preventif maupun represif. Kontrak

pemerintah dapat tunduk pada batasan-batasan yang ditentukan oleh peraturan

perundang-undangan ini. Kedua, kepentingan umum yang dapat membatasi atau

bahkan menghalangi kelangsungan berlakunya kontrak pemerintah. 16

3. Regulasi Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah

14 Ricardo Simanjuntak, Hukum Kontrak: Teknik Perancangan Kontrak Bisnis, cet.2, (Jakarta:

Kontan Publishing, 2011), hal. 149.

15 Adrian Sutedi, Aspek-Aspek Hukum Pengadaan Barang dan Jasa dan Berbagai

Permasalahannya, Jakarta, Ed. 1, Cet.2, Sinar Grafika, 2009 16 Kranenburg dalam Utrecht., Pengantar Hukum Administrasi Negara Indonesia, (Surabaya:

Bina Ilmu, 1988), hal. 64.


16

Pada bulan Agustus 2010, Indonesia memberlakukan Peraturan Presiden No.54

tahun 2010 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah. Peraturan Presiden ini mulai

berlaku sejak tanggal 1 Januari 2011, menggantikan Keputusan Presiden No. 80 tahun

2003.

Terlepas dari sejumlah pendapat yang menyatakan bahwa baik Keppres maupun

Perpes bukanlah ketentuan hukum yang cukup tinggi dan diperlukannya peraturan

setingkat undang-undang untuk mengatur pengadaan pemerintah, Perpres No.54

tahun 2010 mencakup beberapa perubahan penting, antara lain: 17

a. Memperluas ruang lingkup pengadaan dengan mencantumkan bahwa pengadaan

didanai tidak hanya dari anggaran negara, tetapi juga dari donor asing dan

pinjaman pengembangan internasional.

b. Meningkatkan batasan untuk pemilihan langsung dari 50 juta menjadi 200 juta

rupiah (US$ 5,550 menjadi US$ 22,000).

c. Tidak lagi membuat persyaratan untuk memberikan jaminan penawaran dalam

keadaan tertentu.

d. Mempersyaratkan untuk mengungkapkan harga perkiraan lelang.

e. Mewajibkan dilakukannya E-Procurement untuk semua pengadaan mulai tahun

2012.

f. Memperkenalkan penunjukan langsung untuk barang dan jasa yang memiliki

daftar harga yang telah dikenal, seperti sewa mobil, biaya hotel, dan sewa kantor.

g. Memberikan Jaminan untuk melakukan sanggah banding.

h. Mengubah administrasi pengadaan, yaitu membagi tugas pejabat pengadaan dalam

tiga unit terpisah, unit pertama, mendapat tugas perencanaan dan melaksanakan

pengadaan (Pengguna Anggaran); unit kedua, mendapat tugas menentukan

pelaksanaan pengadaan individual seperti menetapkan spesifikasi lelang,

17 Dalam Transparency International Indonesia, Standar Transparansi APEC untuk Pengadaan

di Indonesia. Transparency International-USA dan Center for International Private Enterprise.

Transparency International-USA dan Center for International Private Enterprise.


17

mengevaluasi penawaran dan menetapkan pemenang, dan memantau pelaksanaan

kontrak (Unit Jasa Pengadaan atau PPK); dan unit yang ketiga adalah Panitia

Penerima Hasil Pekerjaan yang bertugas untuk mengevaluasi hasil kontrak

(Panitia Penerima Hasil Pekerjaan).

Selain Perpres No.54 tahun 2010, terdapat sejumlah regulasi lain yang secara

tidak langsung terkait dengan pengadaan barang/jasa pemerintah, yaitu antara lain:

a) Undang-Undang Nomor 9 Tahun 1995 Tentang Usaha Kecil;

b) Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 Tentang Larangan Praktek Monopoli

dan Persaingan Usaha Tidak Sehat;

c) Undang-Undang Nomor 18 Tahun 1999 Tentang Jasa Konstruksi;

d) Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2003 tentang Keuangan Negara;

e) Undang-Undang Nomor 28 Tahun 1999 Tentang Penyelenggaraan Negara

Yang Bersih dan Bebas KKN;

f) Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2001 Tentang Yayasan;

g) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2004 tentang Perbendaharaan Negara;

h) Undang-Undang Nomor 33 Tahun 2004 Tentang Perimbangan Keuangan

Antara Pemerintah Pusat dan Pemerintah Daerah;

i) Peraturan Pemerinta Nomor 29 Tahun 2000 Tentang Penyelenggaran Jasa

Konstruksi;

j) Peraturan Pemerintah Nomor 105 Tahun 2000 Tentang Pengelolaan dan

Pertanggungjawaban Keuangan Daerah;

k) Keputusan Presiden Nomor 42 Tahun 2002 Tentang Pedoman Pelaksanaan

APBN;

l) Keputusan Presiden Nomor 72 Tahun 2004 Tentang Perubahan atas Keppres

No. 42 Tahun 2002;

m) Peraturan Presiden No. 53 Tahun 2010 tentang Perubahan Kedua atas

Keputusan Presiden Nomor 42 Tahun 2002 tentang Pedoman Pelaksanaan

APBN

Perpres No. 54 tahun 2010 juga telah diubah dengan Perpres No. 35

tahun 2011, yang mengganti ketentuan dalam Pasal 44.


18

4. Ruang Lingkup Pengadaan Barang/Jasa Berdasarkan Perpres No. 54 Tahun

2010

Berdasarkan Perpres No. 54 Tahun 2010, pengadaan barang/jasa dapat

dilaksanakan dengan Swakelola dan dengan menggunakan penyedia barang/jasa.

Dengan menggunakan penyedia barang/jasa adalah dilaksanakan oleh badan usaha

atau orang perseorangan yang kegiatan usahanya menyediakan barang/layanan jasa,

yang dalam pengertian umum disebut Rekanan.

Sesuai dengan ketentuan Pasal 1 angka 1 Peraturan Presiden Nomor 54 tahun

2010, pengadaan barang dan jasa oleh pemerintah adalah kegiatan untuk memperoleh

barang/jasa oleh Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi

lainnya yang prosesnya dimulai dari perencanaan kebutuhan sampai diselesaikannya

seluruh kegiatan untuk memperoleh barang/jasa. Pasal 1 angka 22 Peraturan Presiden

Nomor 54 tahun 2010 menyebutkan bahwa Kontrak Pengadaan Barang/Jasa adalah

perjanjian tertulis antara Pejabat Pembuat Komitmen (PPK) yang mewakili

pemerintah, dengan Penyedia Barang/Jasa atau pelaksana Swakelola.

Mitra pemerintah sebagai penyedia barang/jasa dapat berupa badan usaha atau

orang perseorangan yang menyediakan barang/pekerjaan konstruksi/jasa konsultansi/

jasa lainnya. Sedangkan dalam hal penyediaan barang/jasa dilaksanakan secara

swakelola, pekerjaannya direncanakan, dikerjakan dan/atau diawasi sendiri oleh

Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi (K/L/D/I) sebagai

penanggung jawab anggaran, instansi pemerintah lain dan/atau kelompok masyarakat.

Dalam kontrak/perjanjian penyediaan barang/jasa, para pelaksana pengadaan

barang/jasa yang bertindak untuk pemerintah meliputi Pejabat Pembuat Komitmen

dan Panitia / Pejabat Pengadaan, dimana mengenai persyaratan pengangkatan, tugas,

wewenang, dan tanggung jawab masing-masing telah ditentukan oleh Peraturan

Presiden Nomor 54 Tahun 2010, dan untuk melaksakan proses pengadaan barang/jasa

pemerintah diwajibkan memenuhi prinsip-prinsip efisien, efektif, terbuka dan


19

bersaing, transparan, adil/tidak diskriminatif, dan akuntabel sebagaimana diatur dalam

Pasal 5 Perpres No. 54 Tahun 2010.

Untuk menentukan pemilihan penyedia barang/jasa dapat dilakukan dengan cara

Pelelangan Umum, Pelelangan Terbatas, Pemilihan Langsung, dan Penunjukan

Langsung. Dari keempat metode tersebut, ditentukan bahwa metode Pelelangan

Umum merupakan prinsip utama dalam pelaksanaan pengadaan barang/jasa. Hal ini

disebabkan karena Pelelangan Umum merupakan suatu metode pemilihan Penyedia

Barang/Pekerjaan Konstruksi/Jasa Lainnya untuk semua pekerjaan yang dapat diikuti

oleh semua Penyedia Barang/Pekerjaan Konstruksi/Jasa Lainnya yang memenuhi

syarat. 18 Dari penjelasan tersebut, terlihat secara jelas bahwa dengan metode

pelelangan umum, maka setiap peserta memiliki kesempatan yang sama untuk

menjadi pemenang lelang. Proses pengadaan barang ataupun jasa dalam institusi

pemerintah tidak semudah pengadaan di institusi swasta. Seluruh pengadaan barang

yang pembiayaannya melalui APBN/APBD, baik sebagian atau keseluruhan, harus

mengacu kepada aturan yang berlaku sesuai dengan Perpres Nomor 54 Tahun 2010.

Terdapat beberapa istilah yang diatur dalam Perpres Nomor 54 Tahun 2010

tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah yang perlu untuk diketahui, diantaranya:

1. Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah yang selanjutnya disebut dengan

Pengadaan Barang/Jasa adalah kegiatan untuk memperoleh Barang/Jasa oleh

Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi lainnya yang

prosesnya dimulai dari perencanaan kebutuhan sampai diselesaikannya

seluruh kegiatan untuk memperoleh Barang/Jasa.

2. Pengguna Anggaran yang selanjutnya disebut PA adalah Pejabat pemegang

kewenangan penggunaan anggaran Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja

Perangkat Daerah atau Pejabat yang disamakan pada Institusi lain Pengguna

APBN/APBD.

3. Kuasa Pengguna Anggaran yang selanjutnya disebut KPA adalah pejabat yang

ditetapkan oleh PA untuk menggunakan APBN atau ditetapkan oleh Kepala

Daerah untuk menggunakan APBD.

18 Pasal 1 angka 23 Peraturan Presiden Nomor 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan Barang/Jasa

Pemerintah.


20

4. Pejabat Pembuat Komitmen (PPK) adalah pejabat yang diangkat oleh

Pengguna Anggaran/Kuasa Pengguna Anggaran sebagai pemilik pekerjaan

yang bertanggung jawab atas pelaksanaan pengadaan barang/jasa dari mulai

perencanaan sampai tahap penyerahan barang/jasa tersebut.

5. Penyedia barang/jasa, adalah badan usaha atau perseorangan yang

menyediakan barang/jasa/Pekerjaan Konstruksi/Jasa Konsultansi/Jasa

Lainnya.

6. Jasa Lainnya adalah jasa yang membutuhkan kemampuan tertentu yang

mengutamakan keterampilan (skillware) dalam suatu sistem tata kelola yang

telah dikenal luas di dunia usaha untuk menyelesaikan suatu pekerjaan atau

segala pekerjaan dan/atau penyediaan jasa selain Jasa Konsultansi,

pelaksanaan Pekerjaan Konstruksi dan pengadaan Barang.

7. Barang, adalah benda dalam berbagai bentuk dan uraian, yang meliputi bahan

baku, bahan setengah jadi, barang jadi/peralatan yang spesifikasinya

ditetapkan oleh pengguna barang/jasa.

8. Pelelangan Terbatas adalah metode pemilihan Penyedia Pekerjaan Konstruksi

untuk Pekerjaan Konstruksi dengan jumlah Penyedia yang mampu

melaksanakan diyakini terbatas dan untuk pekerjaan yang kompleks.

9. Surat Jaminan yang selanjutnya disebut Jaminan, adalah jaminan tertulis yang

bersifat mudah dicairkan dan tidak bersyarat (unconditional), yang

dikeluarkan oleh Bank Umum/Perusahaan Penjaminan/Perusahaan Asuransi

yang diserahkan oleh Penyedia Barang/Jasa kepada PPK/ULP untuk

menjamin terpenuhinya kewajiban Penyedia Barang/Jasa.

Ruang lingkup pengadaan barang/jasa pemerintah berdasarkan Pasal 2 Perpres

Nomor 54 tahun 2010 meliputi:

1) Pengadaan Barang/Jasa di lingkungan K/L/D/I yang pembiayaannya baik

sebagian atau seluruhnya bersumber dari APBN/APBD.

2) Pengadaan Barang/Jasa untuk investasi di lingkungan Bank Indonesia, Badan

Hukum Milik Negara dan Badan Usaha Milik Negara/Badan Usaha Milik


21

Daerah yang pembiayaannya sebagian atau seluruhnya dibebankan pada

APBN/APBD.

Pasal 4 Perpres Nomor 54 Tahun 2010 mengatur Pengadaan Barang/Jasa

Pemerintah dalam Peraturan Presiden ini meliputi:

1) Barang;

2) Pekerjaan Konstruksi;

3) Jasa Konsultansi; dan

4) Jasa Lainnya.

Apabila sebuah pengadaan barang/jasa dilakukan dengan menggunakan pihak

ketiga, yaitu melalui penyedia barang dan jasa, maka proses pengadaannya harus

melalui panitia atau pejabat pengadaan. Jumlah panitia pengadaan minimal 3 orang

dan berjumlah ganjil sesuai dengan nilai pengadaan dan harus berasal dari pegawai

negeri, baik dari instansi sendiri maupun instansi lainnya. Panitia pengadaan harus

memahami tentang prosedur pengadaan, jenis pekerjaan yang diadakan maupun

substansi pengadaan, tidak memiliki hubungan keluarga dengan pejabat yang

mengangkat dan menetapkan sebagai panitia dan memiliki sertifikat pengadaan

barang/jasa pemerintah.

Khusus untuk aturan mengenai kepemilikan sertifikat pengadaan barang/jasa

pemerintah, sesuai dengan Surat Edaran Menteri Negara PPN/Kepala Bappenas No.

0021/M.PPN/01/2008 Tanggal 31 Januari 2008, maka sertifikat pelatihan/bimbingan

teknis pengadaan barang dan jasa, untuk sementara, sampai tanggal 31 Desember

2008 dapat diberlakukan sebagai sertifikat keahlian pengadaan barang/jasa. Dalam

klausul mengenai panitia juga ditegaskan, bahwa panitia harus memahami substansi

dari pengadaan. Apabila di institusi itu tidak ada orang yang memahami mengenai

substansi, maka disilakan untuk mengambil orang dari unit/institusi lain.

PPK, bendaharawan, dan pejabat yang bertugas melakukan verifikasi surat

permintaan pembayaran (SPP) dan/atau pejabat yang bertugas menandatangani surat

perintah membayar (SPM) dilarang duduk sebagai panitia/pejabat pengadaan.

Pegawai pada BPKP, Itjen, Inspektorat Utama, dan unit pengawas lainnya juga

dilarang menjadi panitia/pejabat pengadaan pada institusi lain. Mereka hanya bisa

menjadi panitia/pejabat pengadaan pada institusi masing-masing.


22

Pengadaan barang/jasa di Pemerintahan dapat dilakukan dengan menggunakan

beberapa pendekatan, akan tetapi yang akan menjadi fokus dalam kajian ini adalah

mengenai metode penyampaian dokumen penawaran dan metode evaluasi penawaran.

Metode penyampaian dokumen penawaran dalam pengadaan barang/jasa dapat

dilakukan dengan menggunakan tiga jenis metode, yaitu:

a. Metode Satu Sampul

Dalam metode ini, dokumen-dokumen administrasi, teknis dan penawaran harga

dimasukkan ke dalam satu sampul tertutup kepada panitia/pejabat pengadaan.

Pada metode ini, pihak yang akan memasukan dokumen penawaran harus

berhato-hati dalam pemasukan dokumen-dokumen ini karena banyak hal yang

kelihatannya sepele namun dapat digunakan oleh panitia untuk menggugurkan

penawaran sebuah perusahaan.

b. Metode Dua Sampul

Metode ini memisahkan antara dokumen administrasi dan teknis dengan

dokumen harga. Dokumen administrasi dan teknis dimasukkan di dalam satu

sampul (sampul I) dan diberi label Dokumen Administrasi dan Teknis,

sedangkan dokumen harga dimasukkan ke dalam sampul lainnya (sampul II)

dan diberi label Dokumen Harga. Kedua sampul ini kemudian dimasukkan ke

dalam satu sampul, yaitu sampul penutup dan diserahkan kepada panitia pada

saat penyerahan dokumen. Apabila dokumen dikirim melalui pos, maka sampul

ini harus dibungkus lagi ke dalam satu sampul untuk pengiriman.Yang harus

diperhatikan pada metode ini adalah proses pelabelan dari setiap sampul.

c. Metode Dua Tahap

Metode ini sebenarnya sama dengan metode dua sampul. Yang membedakan

adalah, sampul administrasi dan teknis serta sampul harga tidak diserahkan pada

waktu yang bersamaan, melainkan diserahkan pada saat yang berbeda.

Selain metode penyampaian dokumen penawaran, dalam kegiatan Pengadaan

Barang/Jasa juga dikenal metode evaluasi penawaran. Metode evaluasi penawaran


23

adalah suatu metode yang dilakukan secara sistemastis untuk mengecaluasi dokumen

penawaran yang dimasukan oleh peserta lelang. Metode evaluasi penawaran terbagi

dalam beberapa jenis metode, yang terdiri atas:

a. Metode Evaluasi Sistem Gugur

Metode ini melakukan penilaian secara berjenjang, yang pertama dinilai

adalah dokumen administrasi. Apabila sesuai dengan yang dipersyaratkan

maka dilanjutkan dengan penilaian teknis. Perusahaan yang administrasinya

kurang lengkap, langsung digugurkan saat itu juga dan tidak mengikuti

penilaian teknis.Selanjutnya dilakukan penilaian teknis terhadap spesifikasi

barang/jasa yang ditawarkan. Apabila sesuai dengan yang dibutuhkan maka

langsung dilanjutkan dengan pembukaan harga.

Bagi perusahaan yang tidak lulus teknis, langsung digugurkan saat itu juga,

walaupun harganya termurah.Kemudian, seluruh perusahaan yang telah lulus

administrasi maupun harga, dibuka penawaran harganya. Dan harga

terendahlah yang dinyatakan memenangkan pengadaan.Namun, di dalam

pelaksanaan sehari-hari, sistem ini biasanya dibalik. Pada saat pembukaan

penawaran, langsung membuka harga penawaran dari seluruh peserta.

Hal yang diperiksa administrasi dan teknisnya adalah perusahaan yang

berada pada urutan 1 hingga 3 yang terendah di dalam penawaran

harganya. Metode evaluasi sistem gugur ini yang paling sering digunakan di

dalam pelelangan. Keuntungannya adalah cepat dalam memberikan hasil

akhir. Metode evaluasi ini paling sering disandingkan dengan Metode

Pemilihan Pelelangan Umum dan Metode Penyampaian Dokumen Satu

Sampul.

b. Metode Evaluasi Sistem Nilai

Metode inilah yang tadi saya sebutkan sering tidak dipahami oleh penyedia

barang/jasa. Metode evaluasi ini dilakukan dengan memberikan nilai angka

tertentu kepada setiap unsur di dalam penawaran. Kemudian

membandingkan jumlah nilai dari setiap penawaran peserta, dimana nilai

tertinggilah yang dinyatakan menang.Biasanya, metode ini dilakukan untuk


24

pekerjaan yang sangat memperhatikan kualitas teknis dibandingkan dengan

harga. Karena pada beberapa jenis pekerjaan, harga biasanya tidak menipu.

Dimana semakin mahal harga suatu barang, maka semakin baik juga

kualitasnya.

c. Metode Evaluasi Biaya Selama Umur Ekonomis

Sistem evaluasi ini mirip dengan evaluasi sistem nilai. Dimana nilai

ditetapkan kepada barang dengan melihat umur ekonomisnya, sesuai dengan

ketentuan yang telah ditetapkan di dalam dokumen pengadaan. Evaluasi ini

biasanya digunakan kepada proses pengadaan yang sangat memperhatikan

nilai susut barang.Saat ini, masih jarang pengadaan barang/jasa yang

menggunakan evaluasi ini.

B. Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah dalam Persepektif Hukum

Administrasi Negara dan Hukum Perdata

1. Pengadaan Barang/Jasa dalam Perspektif Hukum Administrasi Negara

Hukum Administrasi Negara Menurut Prajudi Atmosudirjo adalah Hukum yang

Mengatur dan diciptakan oleh Administrasi Negara. 19 Sementara Utrecht dalam

bukunya Pengantar Hukum Administrasi Negara mengungkapkan bahwa Hukum

Administrasi Negara adalah Hukum yang mengatur mengenai penggunaan wewenang

pejabat administrasi negara. Dari penjelasan tersebut, yang menjadi fokus utama

kajian atau penelitian ini adalah mengenai hukum yang diciptakan oleh Administrasi

Negara.

Makna dari uraian Prajudi tersebut adalah bahwa salah satu ruang lingkup

Hukum Administrasi Negara adalah Keputusan dari Pejabat Administrasi Negara.

19 Prajudi Atmosudirjo, Hukum Administrasi Negara (Jakarta: Ghalia, Indonesia, 1981), hal 13-

14.


25

Keputusan inilah yang disebut sebagai hukum yang diciptakan. Keputusan pejabat

administrasi negara tersebut dalam kajian Hukum Administrasi Negara disebut

sebagai Tindakan Hukum atau Perbuatan Hukum Administrasi Negara.

Tindakan administrasi Negara dalam bidang hukum publik dapat terdiri dari 2

bagian yaitu tindakan administrasi Negara bersegi dua dan tindakan administrasi

Negara bersegi satu. TIndak administrasi Negara bersegi dua (tweezijdige publiek

rechtelijke handeligen) yaitu suatu perbuatan aparat administrasi negara yang

dilakukan oleh dua pihak atau lebih secara sukarela. Misalnya mengadakan perjanjian

pembuatan gedung, jembatan dengan pihak swasta (pemborong). Sementara tindakan

hukum administrasi negara bersegi satu adalah suatu perbuatan hukum yang

dilakukan oleh aparat administrasi negara berdasarkan wewenang istimewa dalam hal

membuat suatu ketetapan yang megatur hubungan antara sesama administrasi negara

maupun antara administrasi negara dan warga masyarakat. Misalnya, ketetapan

tentang pengangkatan seseorang menjadi pegawai negeri.

Pengadaan barang/jasa merupakan suatu kegiatan untuk memperoleh

Barang/Jasa oleh Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi

lainnya yang prosesnya dimulai dari perencanaan kebutuhan sampai diselesaikannya

seluruh kegiatan untuk memperoleh Barang/Jasa, yang dalam istilahnya adalah

penyerahan barang/jasa. Proses yang dimulai dari tahap perencanaan sampai pada

tahap penyerahan barang/jasa tersebut merupakan suatu proses administrasi.

Perencanaan sebagai dasar dalam melakukan kegiatan pengadaan barang/jasa

adalah suatu tindakan terpadu dari suatu kementerian atau instansi Pemerintah atau

pemerintah daerah dengan tujuan agar tercipta suatu keadaan yang tertib bilamana

tindakan tersebut selesai direalisasikan. Suatu rencana menunjukkan kebijakan yang

akan dijalankan oleh administrasi Negara pada kegiatan pengadaan barang/jasa.

Perencanaan dalam kegiiatran pengadaan barang/jasa ini secara hukum administrasi

negara dilakukan oleh PPK (Pejabat Pembuat Komitmen) sebagai piminnan

Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi lainnya. Hal ini

disebabkan terdapat suatu surat keputusan dari pejabat administrasi negara yang

memberikan kewenangan kepada PPK yang bersangkutan.

Pelaksanaan kegiatan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah harus berlandaskan

pada prinsip-prinsip pemerintahan yang baik sebagaimana diatur dalam Undang-


26

Undang Nomor 28 Tahun 1999 tentang Penyelenggaraan Negara yang Bersih dan

Bebas dari Korupsi, Kolusi, dan Nepotisme. Prinsip-prinisp Pemerintahan yang baik

ini juga telah diakomidir dalam Perpres Nomor 54 Tahun 2010 yang diatur dalam

prinsip pengadaan barang/jasa. Pengaturan tersebut merupakan suatu pengaturan

dalam ruang lingkup Hukum Administrasi Negara.

Untuk menggambarakan bagaimana proses administrasi terjadi dalam suatu

pelaksanaan kegiatan pengadaan barang/jasa, berikut uraian mengenai proses

pengadaan barang/jasa pemerintah, yang ternyata dari awal sampai akhir merupakan

proses administrasi. Proses atau tahapan pengadaan barang/jasa pemerintah terdiri

atas:

1) Perencanaan Pengadaan

Sebagaimana ditentukan dalam Pasal 9 ayat (1) huruf a Keppres Nomor 80

Tahun 2003, bahwa salah satu wewenang Pejabat Pembuat Komitmen (PPK) adalah

menyusun perencanaan pengadaan barang dan jasa. Dalam penyusunan perencanaan

pengadaan barang dan jasa, PPK diwajibkan melakukan pemaketan pekerjaan. Dalam

penentuan paket pengadaan, PPK bersama panitia wajib memaksimalkan pengunaan

produksi dalam negeri dan perluasan kesempatan bagi usaha kecil termasuk koperasi

kecil. Berkaitan dengan pemaketan pekerjaan, PPK sendiri diwajibkan untuk:

a. Menetapkan sebanyak-banyak paket pengadaan untuk usaha kecil termasuk

koperasi kecil tanpa mengabaikan prinsip efisiensi, kesatuan sistem barang

dan jasa, kualitas dan kemampuan teknis usaha kecil termasuk koperasi

kecil;

b. Mengumumkan secara luas paket-paket pekerjaan dan rencana pelaksanaan

pengadaan sebelum proses pemilihan penyedia barang dan jasa dimulai.

Dalam kaitannya dengan pemaketan pekerjaan, PPK dilarang untuk:

a. Memecah pengadaan barang dan jasa menjadi beberapa paket dengan

maksud untuk menghindari pelelangan;


27

b. Menyatukan atau memusatkan beberapa kegiatan yang tersebar di beberapa

daerah menurut sifat pekerjaan dan tingkat efisiensinya seharusnya dilakukan

di daerah masing-masing;

c. Menyatukan/menggabungkan beberapa paket pekerjaan yang menurut sifat

pekerjaan dan besaran nilainya seharusnya dilakukan oleh usaha kecil

termasuk koperasi kecil menjadi satu paket pekerjaan untuk dilaksanakan

oleh perusahaan/koperasi menengah dan/atau besar.

d. Menentukan criteria, persyaratan atau prosedur pengadaan yang diskriminatif

dan/atau dengan pertimbangan yang tidak objektif.

2) Pembentukan Panitia

Panitia pengadaan barang dan jasa adalah tim yang diangkat oleh Kuasa

Pengguna Anggaran (KPA) untuk melaksanakan pemilihan penyedia barang dan

jasa. Tindakan KPA yang membentuk dan mengangkat panitia pengadaan ini

merupakan tindakan pemerintah dalam lingkup hukum publik yang bersegi satu,

yang berbentuk Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN). Jika terjadi kesalahan dalam

pembentukan panitia pengadaan barang dan jasa, maka pejabat yang menerbitkan

KTUN tersebut dapat digugat di Pengadilan Tata Usaha Negara. Keputusan sendiri

adalah suatu tindakan hukum yang bersifat sepihak dalam bidang pemerintahan,

dilakukan oleh suatu badan pemerintah berdasarkan wewenangngya yang luar

biasa.20

3) Penetapan Metode atau Sistem Pengadaan

Pengaturan mengenai metode atau sistem pengadaan diatur dalam Pasal 17

Keppres No. 17 Tahun 2003 jo Perpres No. 8 Tahun 2006 yang sebgaimana telah

diubah dengan ketentuan Pasal 37 Perpres No. 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan

Barang/Jasa Pemerintah. Berdasarkan ketentuan tersebut, PPK diberikan kewenangan

untuk menetapkan dan mengesahkan metode atau sistem pengadaan.

20 Wewenang yang luar biasa menurut Prins Adalah kekuatan yang diperoleh dari undang-

undang yang diberikan khusus/istimewa kepada pemerintah/adminsitrasi Negara, tidak diberikan

kepada badan-badan swasta.


28

4) Penyusunan Dokumen Pengadaan

Salah satu tugas panitia Pengadaan menurut Keppres Nomor 80 tahun 2003 dan

Perpres Nomor 54 Tahun 2010 adalah menyiapkan dokumen pengadaan barang/jasa.

Dokumen pengadaan terdiri dari:

a. Dokumen pasca/prakualifikasi;

b. Dokumen pemilihan penyedia barang dan jasa

Dalam hal pengadaan dilakukan dengan prakualifikasi, dokumen prakualifikasi

sekurang-kurangnya memuat:

1. Pengumuman prakualifikasi yang memuat: lingkupnpekerjaan, persyaratan

peserta, waktu dan tempat pengambilan dan pemasukan dokumen

prakualifikasi, serta penanggung jawab prakualifikasi;

2. Tata cara penialaian yang meliputi penilaian aspek administrasi, permodalan,

tenaga kerja, peralatan, pengalaman dengan memperginakan metode sistem

gugur atau sistem nilai

Dalam hal pengadaan dilakukan dengan pemilihan penyedia barang dan jasa,

dokumen pemilihan penyedia barang dan jasa sekurang-kurangnya memuat:

1) Undangan kepada penyedia barang/jasa yang mendaftar dalam hal dilakukan

pascakualifikasi/yang lulus prakualifikasi;

2) Instruksi kepada peserta pengadaan barang/jasa yang memuat:

a) Ketentuan umum

b) Isi dokumen pemilihan barang/jasa atau perubahannya

c) Persyaratan bahasa yang digunakan dalam penawaran

d) Cara penyampulan dan penandaan sampul penawaran

e) Prosedur pembukaan penawaran, kerahasiaan dan larangan, klarifikasi

dokumen penawaran, pemeriksaan kelengkapan dokumen penawaran,

koreksi aritmatik, dan sistem evaluasi

f) Penilaian kualifikasi dalam hal dilakukan pascakualifikasi/

3) Syarat-Syarat Umum Kontrak

4) Syarat-Syarat Khusus Kontrak

5) Daftar Kuantitas dan Harga


29

6) Khusus untuk pengadaan barang, harga barang dalam negeri dan impor harus

dipisahkan

7) Spesifikasi Teknis dan Gambar

8) Bentuk Surat Penawaran

9) Bentuk Kontrak

10) Bentuk Surat Jaminan Penawaran

11) Bentuk Surat jaminan Pelaksanaan

12) Bentuk Surat Jaminan Uang Muka

5) Pengumuman

Pengumuman pelelangan sebenarnya bertujuan untuk memberikan informasi

seluas-luasnya kepada masyarakat tentang rencana pengadaan barang/jasa.

Pengumuman dilaksanakan selama 7 (tujuh) hari kerja dimana pada hari pertama

pengumuman dilaksanakan melalui media cetak/koran (untuk nilai di atas 1 Milyar,

dipasang pada koran nasional dan propinsi, sedangkan dibawah 1 Milyar cukup pada

koran propinsi, kecuali penyedia barang/jasa untuk pekerjaan tersebut kurang dari 3

perusahaan di propinsi tersebut, maka diumumkan juga di koran nasional).

Selain melalui koran, maka pengumuman juga harus ditempel pada papan

pengumuman institusi dalam jangka waktu 7 hari kerja. Nah, dalam pelaksanaannya,

banyak yang cukup aneh dilakukan oleh pengguna barang/jasa di dalam

menyampaikan pengumuman di media massa, utamanya koran nasional. Dimana di

dalam Perpres telah jelas bahwa pengumuman tersebut harus menjelaskan secara

singkat jenis pekerjaan dan perangkat yang akan diadakan, waktu pengambilan

dokumen serta persyaratan peserta.

6) Pendaftaran dan Pengambilan Dokumen Penawaran

Pendaftaran dan pengambilan dilaksanakan 1 (satu) hari setelah pengumuman

sampai dengan satu hari sebelum batas akhir pemasukan dokumen.

Untuk penyedia barang/jasa agar memperhatikan baik-baik persyaratan yang tertulis

di pengumuman untuk pendaftaran ini. Karena banyak instansi yang


30

mempersyaratkan bahwa yang mendaftar haruslah pemilik perusahaan yang

namanya ada di dalam akta pendirian perusahaan atau yang memiliki wewenang

untuk bertindak atas nama perusahaan dengan bukti otentik tertentu. Sebenarnya,

persyaratan ini bertujuan agar pada saat pendaftaran langsung dilaksanakan

penandatanganan Pakta Integritas. Hal lain yang harus diperhatikan sebelum mendaftar

adalah persyaratan-persyaratan untuk membawa dan memperlihatkan dokumen-

dokumen tertentu untuk dapat mengambil dokumen penawaran tersebut.

7) Rapat Penjelasan (Aanwijzing)

Aanwijzing dilaksanakan paling cepat 4 (empat) hari kerja sejak tanggal

pengumuman. Hal ini agar penyedia barang/jasa memiliki cukup waktu untuk

mempelajari dokumen dan mempersiapkan hal-hal yang dianggap kurang jelas agar

dapat ditanyakan sewaktu rapat penjelasan. Aanwijzing ini tidak bersifat wajib, dan

ketidakikutsertaan dalam acara ini tidak dapat dijadikan alasan untuk menggugurkan

peserta. Yang berhak ikut di dalam aanwizjing adalah peserta yang sudah mendaftar

untuk mengikuti pelelangan.

Hasil aanwijzing bersifat mengikat kepada seluruh peserta, baik yang ikut

maupun yang tidak mengikuti dan menjadi salah satu lampiran dari Dokumen

Pengadaan. Pada kegiatan inilah seluruh peserta dapat menyampaikan pertanyaan dan

meminta informasi serta penjelasan seluas-luasnya kepada panitia, baik hal hal yang

bersifat administrasi maupun teknis. Setiap perubahan terhadap dokumen akan dicatat

dan dimasukkan ke dalam Berita Acara Aanwijzing. Diharapkan pertanyaan dapat

dituntaskan pada acara ini, karena setelah aanwijzing tidak diperbolehkan lagi peserta

berkomunikasi dengan panitia untuk mempertanyakan aspek-aspek administrasi

maupun teknis.

8) Pemasukan Penawaran

Pemasukan dokumen penawaran dilaksanakan 1 hari setelah aanwijzing dan

batas akhirnya minimal 2 hari setelah penjelasan. Lama waktu pemasukan disesuaikan

dengan kompleksitas pelelangan. Bisa 2 hari (misal untuk ATK) dan bisa juga sampai


31

30 hari kerja. Dalam pemasukan dokumen penawaran, beberapa hal yang harus

diperhatikan oleh penyedia barang/jasa, yaitu: Dokumen yang dimasukkan harus

diyakini sudah dalam kondisi lengkap, jangan sampai ada tertinggal 1-pun dokumen,

baik administrasi maupun teknis. Karena kekurangan 1 dokumen, apalagi yang

bersifat vital, dapat menggugurkan penawaran itu. Pemasukan dokumen juga harus

memperhatikan batas akhir waktu pemasukan, karena selisih 1 menit saja dari batas

akhir, dapat menyebabkan penawaran ditolak.

9) Pembukaan Dokumen Penawaran

Pembukaan dokumen biasanya dilaksanakan pada hari terakhir pemasukan

dokumen. Pada saat pembukaan inilah biasanya ketegangan pertama dialami oleh

penyedia barang dan jasa, dan bahkan bisa berujung pada keributan. Hal ini

disebabkan, pada pembukaan dokumen, seluruh dokumen yang sudah masuk dicek

satu persatu dan diperiksa kelengkapannya. Hasil dari pembukaan dokumen adalah

sebuah berita acara yang berisi lengkap atau tidak lengkap dari dokumen

penawaran.

10) Evaluasi Dokumen Penawaran

Inilah saat hidup mati bagi peserta. Karena pada tahapan inilah penilaian

dokumen administrasi, teknis maupun harga mereka dilakukan. Penentuan siapa yang

memenangkan pelelangan juga akan dilihat pada tahapan ini. Secara umum, ada 3

evaluasi yang dapat dilakukan pada tahapan ini, yaitu evaluasi / koreksi aritmetika

harga (sebenarnya untuk kontrak lumpsum dapat tidak dilaksanakan), evaluasi

administrasi, dan evaluasi teknis. Evaluasi administrasi akan mengecek semua

dokumen administrasi secara detail, utamanya kebenaran dan keterbaruan (UP TO

DATE) dari dokumen-dokumen tersebut.

Pada tahapan ini, panitia juga dapat mengecek kepada pihak yang

mengeluarkan dokumen mengenai kebenaran dokumen yang telah dikeluarkan. Pada

tahap ini, panitia harus benar-benar melakukan evaluasi sesuai dengan persyaratan

yang telah dituliskan di dalam dokumen pengadaan dan tidak boleh menambah atau


32

mengurangi syarat apapun. Panitia jugaperlu menghindari penilaian yang sifatnya bias

atau tidak substantif. Jangan sampai hanya karena dokumen penawaran dari peserta

tidak dijilid spiral atau dijilid buku maka langsung digugurkan dengan alasan

administrasi.

Pada tahapan ini panitia harus jeli, karena banyak juga akal-akalan peserta

pengadaan. Misalnya dalam dokumen teknis, mereka hanya melakukan salin tempel

(copy paste) antara spesifikasi yang diminta oleh panitia dengan spesifikasi yang

ditawarkan. Hasilnya, pasti sesuai dengan permintaan dan lulus teknis. Namun,

panitia harus membandingkan spesifikasi tersebut dengan brosur yang mereka

lampirkan, sehingga tidak asal menilai lulus saja. Semua hasil evaluasi harus

dimasukkan dalam berita acara evaluasi yang ditandatangani oleh seluruh panitia.

11) Klarifikasi dan Pembuktian Kualifikasi

Dalam tahapan pengadaan dengan penilaian Pascakualifikasi, penilaian terhadap

kualifikasi perusahaan dilakukan setelah evaluasi. Pada tahapan ini, panitia harus

mengecek kebenaran dari data kualifikasi yang telah dimasukkan oleh peserta. Seperti

kebenaran SIUP, Pajak, bahkan domisili perusahaan. Panitia juga dapat melakukan

kunjungan ke perusahaan untuk melihat langsung apakah benar perusahaan tersebut

ada atau cuma perusahaan fiktif. Juga dapat dilakukan pemanggilan kepada

perusahaan untuk mengklarifikasi dokumen-dokumen yang telah dimasukkan

terhadap dokumen aslinya.

12) Usulan, Penetapan dan Pengumuman Calon Pemenang

Patut dicatat bahwa kewenangan penentuan pemenang itu bukan berada pada

panitia, melainkan pada Pejabat Pembuat Komitmen (PPK). Panitia pengadaan hanya

sekedar mengusulkan pemenang. PPK menetapkan berdasarkan hasil evaluasi yang

telah dilaksanakan oleh panitia. Setelah ditetapkan oleh PPK, pemenang diumumkan

oleh panitia melalui papan pengumuman institusi.

13) Sanggahan


33

Peserta pengadaan berhak melakukan sanggahan apabila hasil pengadaan

dianggap tidak sesuai dengan aturan yang berlaku atau terjadi penyimpangan atau

KKN selama proses pengadaan. Disini juga sering terjadi kesalahan prosedur

sanggahan. Sanggahan terdiri atas 2 tahap, yaitu sanggahan pertama yang ditujukan

kepada PPK dan sanggahan banding yang ditujukan kepada atasan PPK yaitu

Pengguna Anggaran (PA)/Kuasa Pengguna Anggaran (KPA) dengan tembusan

institusi pengawasan (Inspektorat).

14) Penunjukan Pemenang

Merupakan suatu tahapa dimana PPK mengeluarkan surat penunjukan

pemenang atau penyedia barang/jasa sebagai pelaksana pekerjaan yang dilelengkan,

dengan ketentuan:

a. Tidak ada sanggahan dari peserta lelang; atau

b. Sanggahan yang diteria pejabat yang berwenang menetapkan dalam masa

sanggah ternyata tidak benar, atau sanggahan diterima melewati waktu

masa sanggah sebagaimana diatur dalam ketentuan Perpres Nomor 54

Tahun 2010.

15) Penandatanganan Kontrak

Setelah surat penunjukan pemenang penyedia barang/jasa diterbitkan, PPK

menyiapkan dan menandatangani kontrak pelaksanaan pekerjaan. Penandatanganan

kontrak dilakukan paling lambat 14 (empat belas hari) setelah diterbitkannya surat

penunjukan penyedia barang/jasa.

16) Penyerahan Barang/Jasa

Tahap penyerahan barang/jasa dapat dilakukan secara bertahap atau sekaligus.

Barang/jasa yang diserahkan harus sesuai dengan spesifikasi yang tertuang dalam

dokumen tender. Penyerakan akhir dilakukan setelah masa pemeliharaan selesai.

Setelah penyerahan akhir selesai, tanggung jawab penyedia masih bekum berakhir.

Suatu penyerahan barang/jasa dianggap telah memenuhi ketentuan apabila

dilaksanakan:

a. Tepat waktu sesuai perjanjian;


34

b. Tepat mutu sesuai yang dipersyaratkan;

c. Tepat volume sesuai yang dibutuhkan; dan

d. Tepat biaya sesuai isi kontrak.

2. Pengadaan Barang/Jasa dalam Perspektif Hukum Perdata

Kegiatan pengadaan barang/jasa pemerintah ditinjau dari aspek hukum perdata

adalah terkait dengan perjanjian atau kontrak pengadaan barang/jasa itu sendiri.

Dengan melihat bahwa kontrak merupakan suatu proses yang utuh, dimulai dari

tahapan negosiasi, pembentukan sampai dengan pelaksanaan, dalam kontrak

pengadaan barang/jasa, terdapat beberapa prinsip atau asas hukum kontrak yang

penting, antara lain:

a. Prinsip/Asas Konsensualisme

Berdasarkan prinsip atau asas ini, maka suatu perjanjian dianggap terbentuk

sejak tercapainya kesepakatan diantara para pihak dalam perjanjian tersebut. Dengan

kata lain, hubungan kontraktual terbentuk sejak kesepakatan tercapai, meskipun

belum dilaksanakan. Asas ini ditemukan dalam Pasal 1320 BW menentukan bahwa

untuk terbentuknya perjanjian harus memenuhi syarat-syarat:

1) Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya; 2) Kecakapan untuk membuat suatu perikatan; 3) Suatu hal tertentu; 4) Suatu sebab yang halal.

Untuk mengetahui kapan kesepakatan itu terbentuk, BW tidak menyebutkan

lebih rinci. Pengertian sepakat dilukiskan sebagai pernyataan kehendak yang disetujui

(overeenstemende wilsverklaring) antara pihak-pihak. Pernyataan pihak yang

menawarkan dinamakan tawaran (offerte). Pernyataan pihak yang menerima tawaran

dinamakan akseptasi (acceptatie) 21

21 Mariam Darus Badrulzaman, KUHPerdata Buku III tentang Hukum Perikatan dengan

Penjelasan Bandung, 1996 hal 98


35

Dalam literatur-literatur hukum perjanjian Indonesia, ditemukan beberapa

teori yang dapat memberikan petunjuk mengenai tercapainya kesepakatan, antara lain:

a. Teori ucapan (wilstheorie), yaitu kesepakatan terjadi pada saat pihak yang

menerima penawaran itu menyatakan kehendak bahwa ia menerima

penawaran tersebut.

b. Teori pengiriman (verzenuingstheorie), yaitu kesepakatan terjadi apabila pihak

yang menerima penawaran mengirimkan telegram.

c. Teori pengetahuan (vernemingstheorie), yaitu kesepakatan terjadi apabila

pihak yang menawarkan mengetahui adanya akseptasi (penerimaan), tetapi

penerimaan itu belum diterimanya (tidak diketahui secara langsung).

d. Teori penerimaan (ontvangstheorie), yaitu esepakatan terjadi saat pihak yang

menawarkan menerima langsung jawaban dari pihak lawan.

e. Teori kepercayaan (vetrouwenstheorie), yaitu bahwa pernyataan yang

menimbulkan kepercayaan saja yang menimbulkabn perjanjian.

f. Teori Kehendak (wilstheorie), yaitu bahwa perjanjian itu terjadi apabila ada

persesuaian antara kehendak dan pernyataan.

g. Teori Pernyataan (verklaringstheorie), yaitu bahwa yang menyebabkan

terjadinya perjanjian adalah pernyataan. Jika terjadi perbedaan antara

kehendak dan pernyataan maka perjanjian tetap terjadi.

Dalam sistem hukum common law, persetujuan atau kesepakatan adalah

apabila suatu penawaran (offer) diikuti oleh suatu penerimaan (acceptance).

Kesepakatan merupakan hasil pertemuan antara penawaran dengan permintaan (the

meeting of minds). Apa yang diterima, haruslah sesuai dengan apa yang ditawarkan,

tidak boleh berbeda (the mirror image rule). Apabila penawaran yang diajukan tidak

langsung diterima, tetapi didahului dengan pengajuan untuk mengubah isi tawaran,

maka hal tersebut bukanlah merupakan acceptance, tetapi counter offer, dan dengan

demikian hubungan kontraktual tidak terbentuk. 22

Apabila dibandingkan, dalam Pasal 1320 BW, kesepakatan (agreement)

diletakkan sebagai salah satu syarat utama terbentuknya kontrak atau perjanjian.

22 Dalam Hyde v. Wrench (1840)


36

Sedangkan ketentuan hukum perjanjian common law lebih menitikberatkan pada

unsur-unsur terciptanya kesepakatan tersebut, yaitu offer dan acceptance sebagai

persyaratan terbentuknya kontrak. Namun esensinya adalah sama, bahwa bertemunya

penawaran dan penerimaan menghasilkan kesepakatan. Dengan demikian,

Tercapainya kesepakatan antara para pihak yang berkontrak merupakan suatu

persyaratan yang berlaku secara universal dalam ketentuan hukum berbagai negara. 23

Dalam penyediaan barang/jasa oleh pemerintah, akseptasi atau penerimaan

penawaran terjadi pada saat diterbitkannya Surat Penunjukan Penyedia Barang/Jasa

(SPPBJ), baik dalam pengadaan melalui lelang atau tender, maupun penunjukan

langsung. Dengan kata lain, penawaran yang diajukan berdasarkan evaluasi yang

dilakukan oleh pejabat berwenang sesuai dengan ketentuan yang berlaku dianggap

sebagai penawaran yang paling baik dan menguntungkan bagi negara. Oleh karena

itu, penawaran diterima atau diakseptasi, sehingga terjadilah meeting of minds dan

terbentuklah mutual assent (kesepakatan).

Perpres Nomor 54 tahun 2010 mensyaratkan agar kesepakatan tersebut

dituangkan dalam kontrak yang tertulis dan ditandatangani oleh para pihak. Namun

dengan tercapainya kesepakatan antara para pihak, maka kedua belah pihak telah

terikat. SPPBJ mempunyai kekuatan hukum yang mengikat dan tidak dapat ditarik

kembali. Hubungan hukum yang tercipta antara para pihak memang belum pada

tahapan penyediaan barang/jasa karena belum ditandatanganinya kontrak. Namun

secara hukum dikeluarkannya SPPBJ harus ditindaklanjuti dengan penandatanganan

kontrak oleh para pihak.

Penyedia barang/jasa apabila setelah dikeluarkannya SPPBJ mengundurkan diri

atau menolak untuk menandatangani kontrak, maka hal tersebut dapat dikategorikan

sebagai wanprestasi dan mengakibatkan tidak dikembalikannya Jaminan

Penawaran. 24 Hal ini sesuai dengan ketentuan Pasal 85 ayat (3) Perpres Nomor 54

23 Ricardo Simanjuntak, Op.Cit, hal. 151.

24 Pasal 67 Perpres Nomor 54 tahun 2010 mensyaratkan agar penyedia barang/jasa

menyerahkan jaminan untuk memenuhi kewajiban sebagaimana dipersyaratkan dalam Dokumen

Pengadaan/Kontrak Pengadaan Barang/Jasa. Jaminan ini harus dapat dicairkan tanpa syarat sebesar

nilai jaminan dalam waktu paling lambat 14 (empat belas) hari kerja setelah surat pernyataan

wanprestasi dari PPK/ULP diterima oleh Penerbit Jaminan. Salah satu jaminan yang harus diberikan

oleh penyedia barang/jasa adalah Jaminan Penawaran sebesar 1% (satu perseratus) hingga 3% (tiga

perseratus) dari total Harga Perkiraan Sendiri (HPS). Jaminan Penawaran ini akan dikembalikan


37

tahun 2010 yang menyatakan bahwa apabila penyedia barang/jasa setelah menerima

SPPBJ, mengundurkan dalam masa penawaran yang masih berlaku untuk alasan yang

dapat diterima secara obyektif of PPK, pengunduran diri dilakukan dengan ketentuan

bahwa Jaminan Penawaran peserta lelang yang bersangkutan dicairkan dan disetorkan

pad akas negara/daerah. Pasal 85 ayat (4) menambahkan bahwa apabila alasan

pengunduran diri penyedia barang/jasa tidak dapat diterima oleh PPK, maka selain

pencairan Jaminan Penawaran, penyedia barang/jasa juga akan dikenakan sanksi

berupa larangan untuk mengikuti kegiatan pengadaan barang/jasa di instansi

pemerintah selama 2 tahun.

Pada sisi yang lain, PPK juga tidak dapat menolak untuk menandatangani

kontrak atau membatalkan penetapan penyedia barang/jasa, kecuali ada alasan yang

membenarkan untuk itu. 25 Salah satu contoh kasus yang dapat dilihat adalah

pembatalan penetapan pemenang lelang program peningkatan sarana dan prasarana

pendidikan tahun 2011 di Dinas Pendidikan Agam, Sumatera Barat, dengan nomor

keputusan panitia 323/108.21/PPBJ-2011 pada tanggal 25 Mei 2011. 26

Pembatalan dilakukan dengan surat No. 363/108.21/PPBJ-2011 tertanggal 16

Juni 2011, yang merupakan hasil tindak lanjut laporan salah satu peserta lelang dalam

masa sanggah kegiatan pengadaan. Pembatalan dilakukan oleh panitia lelang karena

adanya kesalahan pada dokumen perusahaan pendukung. Dalam hal ini, apabila para

pemenang lelang dapat mengajukan keberatannya, dan kemudian membawanya ke

Pengadilan Tata Usaha Negara apabila ingin memperkarakannya.

Setelah dikeluarkannya SPPBJ, sebelum ditandatanganinya kontrak, apabila

terjadi sengketa (seperti pembatalan penetapan atau pencabutan surat), maka sengketa

tersebut akan menjadi kompetensi Peradilan Tata Usaha Negara, karena meskipun

telah tejadi hubungan kontraktual antara para pihak, SPPBJ merupakan keputusan tata

kepada Penyedia Barang/Pekerjaan Konstruksi/Jasa Lainnya setelah PPK menerima Jaminan

Pelaksanaan untuk penandatanganan Kontrak.

25 Yohanes Sogar, Hukum Perjanjian: Prinsip Hukum Kontrak Pengadaan Barang dan Jasa

Oleh Pemerintah, (Yogyakarta: Laksbang Pressindo, 2009), hal. 91.

26 http://www.lkpp.go.id/v2/berita-detail.php?id=9841771586 (diakses pada tanggal 3

November 2011, pada pukul 22.15)


38

usaha negara. 27 Sedangkan sengketa yang timbul terkait dengan pembentukan,

pelaksanaan, perubahan atau pemutusan kontrak pasca ditandatanganinya kontrak

menjadi kompetensi peradilan umum (perdata). 28

Apabila pasca penandatangan kontrak terbukti terjadi pelanggaran atau

penyimpangan dalam tahap pra kontraktual (contractual phase), yaitu proses

pengadaan dimulai dari pengumuman sampai dengan penetapan penyedia barang/jasa,

maka pada prinsipnya akan mengakibatkan kontrak batal demi hukum. Hal ini sesuai

dengan ketentuan Pasal 1320 BW yang mensyaratkan sebab yang halal untuk

keabsahan suatu kontrak atau perjanjian.

Namun perlu menjadi catatan bahwa hal ini berbeda dengan ketentuan Pasal 93

Perpres Nomor 54 tahun 2010. Pasal 93 menyatakan bahwa alasan bahwa PPK dapat

memutuskan kontrak pengadaan barang/jasa di antaranya adalah apabila penyedia

barang/jasa terbukti melakukan KKN, kecurangan dan/atau pemalsuan dalam proses

pengadaan yang diputuskan oleh instansi yang berwenang,29 atau adanya pengaduan

tentang penyimpangan prosedur, dugaan KKN dan/atau pelanggaran persaingan sehat

dalam pelaksanaan pengadaan barang/jasa dinyatakan benar oleh instansi yang

berwenang. 30 Kata dapat dalam Pasal 93 ayat (1) menunjukkan bahwa dengan

terbuktinya penyimpangan-penyimpangan dalam pengadaan yang merupakan

pelanggaran undang-undang tidak menyebabkan kontrak serta merta batal demi

hukum, tapi dapat dibatalkan oleh PPK. Sebagaimana telah diungkapkan

sebelumnya, hal ini kiranya menjadi salah satu karakteristik dari kontrak pemerintah,

dimana prinsip-prinsip hukum privat tidak bisa berlaku sepenuhnya, mengingat

dimensi hibrida dari kontrak tersebut.

Pembatalan yang dilakukan oleh PPK-pun dilakukan dengan

mempertimbangkan beberapa hal, yaitu; terbuktinya suatu dugaan

penyimpangan.penyelewengan dimana proses pembuktian ini dapat memakan waktu

cukup lama, bahkan bisa baru terbukti setelah penyerahan barang dan jasa sehingga

27 Yohanes Sogar, Op.Cit, hal.92.

28 Ibid.

29 Huruf c.

30 Huruf d.


39

pilihan untuk membatalkan perjanjian menjadi pilihan yang tidak lagi relevan. Disisi

lain pembatalan ini pun dapat berakibat pada terlambatnya proyek-proyek

pembangunan yang secara tidak langsung akan merugikan. Pembatalan ini pun dapat

berakibat pada terlambatnya proyek-proyek pembangunan yang secara tidak langsung

akan merugikan masyarakat. Ketentuan kewenangan PPK untuk dapat membatalkan

perjanjian ini telah memberikan ruang untuk menilai seberapa berat penyimpangan

tersebut sehingga memang pantas untuk dibatalkan. 31

Dalam perspektif hukum publik, apabila penyimpangan atau pelanggaran yang

dilakukan, baik yang termasuk dalam kompetensi tata usaha negara (pelanggaran

administrasi) ataupun kompetensi peradilan umum (perdata) seperti wanprestasi,

merupakan perbuatan melawan hukum yang menimbulkan kerugian negara, maka

dapat dikategorikan sebagai tindak pidana korupsi.

Terbentuknya kesepakatan antara pemerintah dengan penyedia barang/jasa

dapat dilihat dalam bagan berikut ini:

Kesepakatan

ACCEPTANCE OFFER

31 (Berdasarkan hasil FGD I, pada tanggal 7 Desember 2011).

Pengumuman

Pelaksanaan

Penyediaan

Barang/Jasa

(invitation to treat)

Calon Penyedia

Barang/Jasa

Pejabat Pembuat

Komitmen/

Unit Layanan

Pengadakan

Penerbitan Surat

Penetapan

Pemenang Lelang

Dokumen

Penawaran

Penandatanganan

Kontrak Pengadaan

Barang/Jasa


40

b. Prinsip Kebebasan Berkontrak (freedom of contrac/liberty of contract/party

autonomy/contractvrijheid beginselen)

Prinsip atau asas kebebasan berkontrak adalah asas yang menekankan

kebebasan para pihak yang terlibat dalam suatu perjanjian untuk membuat perjanjian

dengan pihak manapun, serta menyetujui isi dari perjanjian tersebut tanpa campur

tangan pihak lain. 32 Prinsip ini lahir dari paham individualisme 33 yang muncul sejak

zaman Yunani kuno, yang diteruskan kaum Epicuristen dan berkembang pesat dalam

zaman renaisans melalui antara lain ajaran-ajaran Grotius, Thomas Hobbes, Jhon

Locke, dan Rosseau. 34 Kebebasan berkontrak merupakan prinsip yang esensial, baik

bagi individu dalam mengembangkan diri baik di dalam kehidupan pribadi maupun

kehidupan sosial kemasyarakatan, sehingga beberapa pakar menegaskan kebebasan

berkontrak merupakan bagian dari hak asasi manusia yang dihormati, seperti halnya

yang dikemukakan oleh Grotius. 35 Prinsip ini terus berkembang seiring dengan

lahirnya paham ekonomi klasik Laissez Faire yang dipelopori oleh Adam Smith.

Dari prinsip atau asas ini, pada hakikatnya dapat dipahami bahwa, pertama,

hukum tidak dapat membatasi syarat-syarat yang boleh diperjanjikan oleh para pihak.

Dengan kata lain maka hukum tidak boleh membatasi apa yang telah diperjanjikan.

Kedua, bahwa pada umumnya seseorang menurut hukum tidak boleh dipaksa untuk

memasuki suatu perjanjian. Dengan kata lain merupakan kebebasan bagi para pihak

untuk menentukan dengan siapa dia ingin atau tidak ingin membuat suatu perjanjian.

32 Sutan Remy Sjahdeini, Kebebasan Berkontrak dan Perlindungan yang Seimbang Bagi Para

Pihak Dalam Perjanjian (Jakarta: Institut Indonesia, 1993), hal. 11

33 Menurut paham individualisme, setiap orang bebas untuk memperoleh apa yang

dikehendakinya.

34 Salim, dkk, Perancangan Kontrak & Memorandum of Understanding (MoU). (Jakarta: Sinar

Grafika, 2007), hal.2 35 Ibrahim, Pengimpasan Pinjaman (Kompensasi) dan Asas Kebebasan Berkontrak dalam

Perjanjian Kredit Bank, (Bandung: CV Utomo, 2003), hal. 40

laporan kajian korupsi pengadaan dan rekomendasi sanksi

Documents