ijtihad por ra'y: la principal fuente de inspiración para istihsan

7/29/2019 Ijtihad por Ra'y: La principal fuente de inspiracin para Istihsan

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En el Nombre de Allah

el Clemente, el Misericordioso


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Ijtihad por Ra'y: La principal fuente de inspiracin para IstihsanSaim KayadibiTraduccin: Mustafa AliEstudios y difusin el pensamiento islmico tradicional

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Ijtihad por Ra'y: La principal fuente de inspiracin para Istihsan

Saim Kayadibi1

Traduccin: Mustafa Ali

1 Saim Kayadibi es graduado en la Facultad de Shari'a de la Universidad Al-Azhar, en Egipto. Obtuvo ademsuna maestra en derecho islmico en la Universidad de Jordania, una maestra y un doctorado en ley islmicade la Universidad de Durham, Reino Unido, as como un doctorado de la Escuela de Gobierno y AsuntosInternacionales, Centro de Medio Oriente y Estudios Islmicos de la Universidad de Durham, Reino Unido.


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Resumen

En este ensayo se investiga la aplicacin de istihsan (preferencia jurdica) en la historia

temprana del Islam mediante la identificacin del concepto de iytihad (esfuerzo deinterpretacin) y ra'y (prctica jurdica local razonable), las cuales jugaron un papel enormeen el desarrollo de la ley islmica. Ijtihadpor ra'y (juicio personal en una sentenciajudicial) han sido practicadas desde los tiempos del Profeta, como se refleja en varioshadices narrados por Mu `adh ibn Jabal (d.18/640). El Profeta ense a usar el criteriopersonal y alent a los compaeros a llevar a cabo ijtihadporra'y en lo que se refera avarios temas.

Los criterios del juicio personal en istihsan indican una relacin directa entre istihsan yijtihadporra'y. La naturaleza de istihsan, la sabidura detrs de ella, y la sabidura de suuso es bastante considerable. El istihsan se considera un producto del ijtihad, esterepresenta simplicidad, facilidad y el levantamiento de las dificultades. Si el resultado deqiyas (analoga) no est de acuerdo con el espritu de la Shari'ah, entonces la regla de lassimilitudes debe ser abandonada a fin de dar una decisin acorde a la evidencia especficaque justifica su espritu.

Las definiciones de istihsan, ijtihady ra'y; la perspectiva histrica de ra'y; la validez delijtihady su aplicacin en el tiempo del Profeta y sus Compaeros, y las prcticas de ijtihaden trminos de istihsan entre los compaeros son todas temticas explorados en estetrabajo.


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Introduccin

Tras el final de la Revelacin, la ley islmica se desarroll con gran esfuerzo por aquellosque tenan la autoridad y la experiencia, a pesar de los rpidos cambios en la vida social,econmica, y en la vida poltica. Las contribuciones de los juristas fue una mayor capacidad

para maniobrar y flexibilizar la ley islmica. Por lo tanto, la ley islmica se describe comouna ley hecha por juristas2.

A fin de evaluar la istihsan (preferencia jurdica), es necesario primero considerar su base,pues es posible que su principal fuente de inspiracin sea el ra'y (Juicio personal). Loscriterios de ra'y indican una relacin directa entre istihsan y iytihad (esfuerzoindependiente) porra'y. Por otra parte, istihsan es un producto del ijtihad. De hecho, AbuHanifah (m. 150/767) realiz ijtihad basado en sus opiniones personales, conforme alQuran y la Sunnah, diciendo: Qiyas (analoga) es la norma, pero nosotros nastahsinu(preferimos) probarla el istihsan contra del qiyas, y en base a esto, es el ijtihad quetomamos3.

Una breve definicin deIstihsan

En los primeros tiempos de la legislacin islmica, las fuentes de la Shariaah se limitaronal Quran, la Sunnah, y el uso del ra'y, con el permiso de una autoridad competente. Notiene sentido debatir si se aplic istihsan durante la poca del Profeta como fuente dederecho, ya que tanto el Profeta como el Quran - las fuentes reales de la Shariaah - fuerontodo lo que se necesitaba. Aunque la terminologa de usul al-fiqh (los principios de lajurisprudencia islmica) no se haba sistematizado, sin embargo, compaeros como`Ummar, 'Ali, Ibn `Abbas, y Ibn Mas` ud aplicaron el espritu de istihsan, sno en la tcnica,pero si en el mtodo.

Tcnicamente, las definiciones de istihsan no nos han llegado desde los primeros aos de lapoca islmica, simplemente porque no haba ninguna razn para que este trmino hubierasido definido. Abu Hanifah y otros tempranos juristas tales como el Hanafi Abu Yusuf (m.182/798) y al-Shaybani (m. 189/804) dieron sentencias a travs de istihsan sin proporcionardefiniciones o explicaciones. Sus juicios se basaron en los principios fundamentales deasegurar la facilidad y evitar las dificultades: Quiere Dios para vosotros la facilidad y noquiere para vosotros la dificultad y quiere que completis el nmero de das y queensalcis a Dios por haberos guiado y as, quizs, seis de los que agradecen (2:185).

Los estudiosos Hanafi vieron la istihsan como una fuente vlida de la Shariaah y una basepara la formulacin de las resoluciones judiciales. Una de las definiciones, tal como esentendida por los juristas de usul (Principios) y que refleja la definicin adoptada por losjuristas Hanafi, que consideran que es precisa y completa, es la de Abu al-Hasan al- Karkhi(m. 340/952): "Istihsan es cuando uno toma una decisin sobre un determinado casodiferente de otros casos similares que se han decidido sobre la base de sus precedentes,por una razn que es ms fuerte de la que se tuvo en cuenta en casos similares anteriores y

2 Joseph Schacht, An Introduction to Islamic Law (Oxford: Clarendon Press,1964), 212; Sawa Pasha, IslamHukuku Nazariyati, tr. Baha Arikan (Ankara:1965), 2:354.3 Muhammad Mustafa Shalabi, Usul al-Fiqh al-Islami (Beirut: 1986), 258.


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que obliga a un alejamiento de estos4. Cualquier desviacin de una sentencia anteriorsobre un tema determinado, que luego se aplica a problemas similares debido a que laspruebas particulares obligan a esta salida, segn los juristas, no se justifica. Esto es ciertoindependientemente de si estas pruebas son nass (textuales), por ijma (consenso), pordarurah (necesidad), por ùrf (costumbre), por maslahah (beneficio), por qiyas khafi

(analoga implcita), y con independencia de si el mtodo utilizado para establecer lasreglas sobre el problema similar se basan en dalilàm (evidencia general), qaidah fiqhiyah(regla de jurisprudencia), o qiyas zahir jaliy (clara analoga aparente)5.

Segn Jassas, istihsan es la salida de una sentencia del qiyas en favor de otra sentenciaque se considera preferible6. Istihsan es una prueba que es preferible sobre una decisinaceptada y una regla establecida despus de asegurarse de que estas pruebas nocontravienen resoluciones jurdicas islmicas anteriores. Istihsan representa simplicidad,facilidad y el levantamiento de las dificultades.

Ijtihad

Ijtihades una de las palabras clave ms importantes de la Shariaah, y su objetivo se definecomo la comprensin de los efectos del Quran y la Sunnah. El principal objetivo de la leyes mantener la continuidad de responder a las necesidades de la gente. Un sistema legal queresponde a las preguntas de su poca al tiempo que ofrece soluciones para las generacionesfuturas puede ser realizado slo por la renovacin constante s mismo. En este sentido,ijtihadcumple una muy importante funcin para mantener viva la ley, que es una de lasprincipales dinmicas de la Shariaah.

La definicin de Ijtihad

Ijtihad se deriva de dos palabras: juhd (esfuerzo o energa) y jahd (la tolerancia de lasdificultades, a saber, esfuerzo y auto-ejercicio en cualquier actividad que implica un gradode dificultad). Por lo tanto, sera conveniente utilizarjahada para alguien que lleva unacarga pesada, pero no si lleva un peso ligero. Ijtihades el gasto de esfuerzo para llegar a lasentencia correcta, ya sean fsicos (por ejemplo, caminar o trabajar) o intelectuales (porejemplo, permitir inferir una resolucin jurdica o una teora lingstica)7.

Tcnicamente, el significado jurdico de la ijtihad tiene varias definiciones segn losexpertos del usul. Algunos lo definen como la accin y actividad del jurista para llegar auna solucin. Al-Ghazali (m. 505/1111) lo define como el "gasto total de esfuerzorealizado por un jurista con el fin de obtener resoluciones religiosos8. Al-Amidi (m.

4 Àbd al-Àziz al-Bukhari, Sharh Kashf al-Asrar àla Usul al-Bazdawi (Beirut: Dar al-Kutub al-Àrabi,1394), part 4, p. 3.5 Sha`ban M. Ismaìl, Usul al-Fiqh al-Muyassar(Cairo: Dar al-Kutub al-Jamiì, 1415/1994), 144-45.6 Muhammad Hashim Kamali, Istihsan: Juristic Preference and Its Application to Contemporary Issues(Jeddah: Islamic Development Bank, IRTI, 1997), 24; Jassas Abu Bakr Ahmad ibn Àli al-Razi, Al-Fusul fial-Usul, ed. Ajil Jasim al- Nashmi (Kuwait: Wizarat al-Awqaf wa al-Shuun al-Islamiyyah, 1988), 4:234.7 Ibn Manzur,Lisan, Juhidah (n.p.: n.d.), part 2, pp. 133-34.8 Al-Ghazzali,Al-Mustasfa (n.p.: n.d.), 2:350.


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631/1233) considera que es el gasto de esfuerzo total en busca dezann (probabilidad), en lamedida en que el jurista se sienta obligado a esforzarse a s mismo an ms para demostrarque la sentencia es correcta. Su definicin implica que no basta con hacer todo lo posible,sino que el jurista debe sentir que l / ella no ha escatimado esfuerzos para continuar con labsqueda de nuevos resultados: Ijtihad es la aplicacin del jurista con todas sus

facultades, ya sea en inferir las reglas prcticas de la Shari àh desde las fuentes o en laaplicacin de las normas y su aplicacin a un tema en particular9. La Shari'ah define lassentencias que se conocen por necesidad, por lo tanto excluidas en la ijtihad, tales como losCinco Pilares del Islam, las resoluciones relacionadas con la aqidah (credo), y larealizacin de los atributos de Dios, todos los cuales son determinados por declaracionesexplcitas textuales. Slo hay un punto de vista correcto con respecto a estas cuestiones, ycualquiera que lo diferencia esta errado10.

Al-Qarafi (m. 684/1285) defina ijtihadcomo el total esfuerzo al examinar un caso queest condenada por la religin11. Al-Isnawi (d. 772/1370) lo explicaba como el gasto deesfuerzo para llegar a hacer realidad las resoluciones de la Shari àh, ya sean definitivas(qati) o probables (Zanni)12. Kamal Ibn al-Humam (m. 861/1457) lo describa como losesfuerzos por el faqih (jurisprudente) para llegar a una decisin jurdica, que decida alrespecto se ya sea por va racional (àqli) o transmitida (naqli), definitiva (qati) oespeculativa (Zanni)13. Ibn Hazm (m. 456/1064) era de opinin diferente y lo interpretabacomo la investigacin de las normas de Dios nicamente a travs del Corn y de laSunnah.14. Fazlur Rahman (D. 1988) lo defini tcnicamente como el esfuerzo deentender el significado de un texto o de su precedente en el pasado, que contiene unaregla, para modificar esa norma mediante la ampliacin, restringiendo o modificandoesta, de tal manera que una nueva situacin puede incluirse en una nueva solucin15.

La validez de Ijtihad

Muchos versos del Corn parecen validar la ijtihad: Ciertamente, hay en ello signos ayat - (por ejemplo, la prueba, pruebas, clases, muestras) para gente que reflexiona(13:3); Ciertamente, hay en ello signos para gente que razona (13:4), y Te hemosrevelado la Escritura con la Verdad para que decidas entre los hombres como Al te d aentender. (4:105). Estos versculos apoyan el uso de ijtihad por qiyas16.Los siguientesversos, obviamente, indican su validez: consltales sobre el asunto! (3:159) y seconsultan mutuamente (42:38).

Adems, muchos hadices validan el ijtihad. Àmr ibn al-Às (m. 65/684) narr que escuchal Profeta decir: Si un jurista ejerce esfuerzos y llega a una decisin correcta, serrecompensado en dos ocasiones. Si l llega a una sentencia errnea, solo ser

9 Al-Amidi,Al-Ihkam, (n.p.: n.d.), 3:204.10 Ibid.11 Al-Qarafi, Sharh, (n.p.: n.d.), 189.12 Al-Isnawi,Nihayat, (n.p.: n.d.), 2:232.13 Ibn al-Humam,Al-Tahrir fi al-Usul, (n.p.: n.d.), 3:29114 Ibn Hazm,Al-Ihkam, 41:977, 1155; yIbdal al-Qiyas, 4215 Fazlur Rahman,Islam and Modernity (Chicago: University of Chicago Press,1984), 8.16 Al-Amidi,Al-Ihkam, 3:140.


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recompensado una vez17. De acuerdo con Muàdh ibn Jabal (m. 18/640) un famoso hadizdice:

El Profeta le pregunt: Cmo va a juzgar cuando tengas la ocasin de decidir en un casoas? "l respondi:" Voy a juez de conformidad con el libro de Dios. " El Profeta le

pregunt: "(Qu vas a hacer) si no encuentras orientacin en el libro de Dios? "lrespondi:" (voy a actuar), en conformidad con la Tradicin del Mensajero de Dios. "ElProfeta pregunt:" (Qu vas a hacer) si no encuentras orientacin en la Sunnah delEnviado de Dios y en el libro de Dios? "l respondi:" Har mi mejor esfuerzo paraformarse una opinin. "El Enviado de Dios, entonces le dio una palmada en el pecho y ledijo:" Alabado sea Dios que ayud al Mensaje de Dios a encontrar una cosa que agradaal Enviado de Dios18.

Segn Muhammad al-Dasuqi, todos los juristas deben utilizar ijtihadel cual se vlido yaceptado por unanimidad. Esta empresa es una garanta para el curso del desarrollo de laley islmica y abre una puerta para el fiqh, para que este pueda desarrollar una ley cuandose trata de temas nuevos. Se dice adems que su uso es una especie de revelacin del fiqhIslmico19.

Ra'y (Opinin)

La palabra ra'y se deriva del verbo ra'a (para ver algo o alguien), que fue utilizado mstarde como un sustantivo verbal. Tambin puede denotar un sueo o una visin, una visin,lo que se conoce por el corazn, pero no puede ser visto con los ojos (es decir, unaopinin)20, o i`tiqad (fe, creencia), zann (supuesto), ìlm (conocimiento, ciencia), àql(razn, el intelecto, la mentalidad), tadbir(precaucin), e isabah (objetivo)21.

Ibn al-Qayyim (m. 751/1350) sealo que ra'y en un aspecto es cuando despus deconsiderar un asunto y emitir un juicio desde el corazn, se busca a travs de las pruebas yconclusiones, las cuales tienen sus propias consideraciones, lo cual se hace para poner enprctica la verdad, la realidad22. Raghib al-Isfahani (d. 502/1109) define ru'yah comopercibir un objeto que se ve. Esta percepcin se divide en las siguientes partes: (1) loscinco sentidos y lo que sustituye a los sentidos en una actividad similar, (2) Wahm (ilusin,falsa impresin) y tahayyul (imaginacin), (3) tafakkur (contemplacin), y (4) àql(facultad intelectual) e idrak(percepcin)23.

17 Abu Dawud, Sunan, (n.p.: n.d.), 3:1013, hadith no. 3567; Al-Bukhari, al-Sahih (n.p.: n.d.), 8:157.18 Abu Dawud, Sunan, (n.p.: n.d.), 3:3585, 1019; Ibn Àbd al-Bar, Jami` Bayanal-Ìlm, ed. Muhammad Àbdal-Qadir Ata (Beirut: Muassasat Kutub al-Saqafiyyah, 1997), 2:275-7619 Muhammad Dasuqi,Al-Ijtihad wa al-Taqlid fi al-Shariàh al-Islamiyah (Doha:Dar al-Thaqafah, n.d.), 39.20 Ibn Manzur, Lisan al-Àrab (Cairo: Tabaàh Bulaq, n.d.), 14:291, 295, 297,299; Ibn al-Qayyim,I`lam al-Muwaqqiìn min Rabb al-Àlamin, ed. Àbd al- Rahman al-Wakil (Cairo: n.d.),1:113.21 Ibn Manzur,Lisan al-Àrab, 14:300, 301.22 Ibn al-Qayyim,I`lam, 1:113.23 Al-Raghib al-Isfahani, Mufradat fi Gharib al-Quran, ed. Muhammad Husayin Kaylani (Beirut: Dar al-Ma`rifah, n.d.), 208, 209.


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Estudiar ra'y desde la perspectiva histrica muestra que ha habido puntos de vistadiferentes en cuanto a su primer uso. La mayora de los expertos afirman que su usocomenz en vida del Profeta. Un punto de vista alternativo en relacin con la sentencia quese basa en ra'y, sugiere que fue utilizado solamente despus de la muerte del ProfetaMuhammad, cuando los compaeros se enfrentan a cuestiones que no se detallaban en el

Quran y la Sunnah. Este punto de vista es cuestionado por eruditos tales como Ibn Jaldn(m. 808/1405) y Ibn Hazm. Ibn Jaldn escribe: Las sentencias haban sido ya enseadasdurante el tiempo del Profeta, ya sea a travs de revelacin, que fueron enviadas alProfeta, o a travs de sus discursos directos y actitudes; por lo tanto, no era necesarioaplicar el razonamiento intelectual o qiyas24. Ibn Hazm dice: La afirmacin de que ra'yapareci en el tiempo de los Compaeros no tiene relacin con las acciones de loscompaeros, contrariando los informes del uso de ra'y por ellos; por lo cual, la validez deesos informes y sus narraciones es incierto25. Segn estos estudiosos, las fuentes delderecho islmico en el tiempo del Profeta se limitaron al Quran y la Sunnah. El Ijma`tom forma despus del tiempo de los Compaeros, y qiyas se utiliz cuando una norma notenia un nass (textual) de referencia en las principales fuentes26.

La relacin entreIijtihadyRa'y

Los estudiosos usuli han llamado a la prctica de la inferencia para llegar a una decisinijtihad, qiyas o ra'y 27. Hay diferentes opiniones sobre si ra'y es una especie de ijtihadoqiyas. Por ejemplo, al-Shafi ì (m. 204/819) dijo que ra'y no es una base validada comofuente de la Shari àh, que ms bien es slo una toma de inferencias que dependenpuramente del razonamiento intelectual. Por lo tanto, critico a los estudiosos que loutilizaron en sus ijtihad. Tambin considero que el ra'y y el qiyas se oponen entre si28. ParaAl-Ghazali ra'y y qiyas son sinnimos: Ra'y consiste en comparar y representar cualquierotra resolucin a s misma29.

Algunos juristas, en particular eruditos Shafi ì, opinan que ra'y con qiyas son sinnimos.Teniendo en cuenta la prctica de los Compaeros y sus sucesores, algunos expertos lo vencomo un tipo de mtodo integral de ijtihadconsistente en qiyas, istihsan, al-masalih al-mursalah (examen por el inters pblico), y sadd al-dharai` (bloqueo designificados)30.Al-Sarakhsi (m. 483/1090) crey que ra'y es ms amplio que qiyas. Porejemplo, l interpretaba Los que tengis ojos escarmentad!(59:2) diciendo que i`tibar(amonestacin) significa practicarra'y cuando no se tiene nass y qiyas31. Àbd al-Wahhab

24 Ibn Khaldun,Muqaddimah, ed. Àli Àbd al-Wahid Wafi (Cairo: Nahdat al-Misr, n.d.), 3:1061-62.25 Ibn Hazm, Mulakhkhas Ibtal al-Qiyas wa al-Ray wa al-Istihsan wa al-Taqlid wa al-Ta`lil, ed. Saìd al-Afghani (Damascus: Matbaàh al-Jamiàt al-Dimashq, 1960), 4.26 Bashir Idris Jumah,Al-Ray wa Atharuh fi al-Fiqh al-Islami (Cairo: n.d.), 24.27 Ibid., 10.28 Imam al-Shafiì, Jima` al-Ìlm, ed. Muhammad Ahmad Àbd al-Àziz (Beirut: Dar al-Kutub al-Ìlmiyyah,n.d.), 51-52.29 Al-Ghazzali,Al-Mustasfa, 2:255.30 Àbd al-Wahhab Khallaf, Masadir al-Tashri` al-Islami fi ma la Nassah fih (Kuwait: Dar al-Qalam li al-

Nashr wa al-Tawzi`, 1993), 8; Muhammad MustafaShalabi,Al-Madkhal fi al-Ta`rif al-Fiqh al-Islami (Beirut:Dar an-Nahdatal-Àrabiyyah, 1985), 108; Muhammad Abu Zahrah, Tarikh Madhahib al-Islamiyah (Beirut:Dar al-Fiqr al-Àrabi, n.d.), 244.31 Al-Sarakhsi, Usul, 2:106.


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Khallaf (d. 1956), lo defini como pensar y hacer una analoga con el fin de llegar a lasreglas correctas en un campo en el que no est disponible el nass en la Shari àhsuministrado con el fin de llegar a inferir, para l, el ra'y es ms completo que qiyas32.

Al-Shawkani (m. 1250/1834) sealo que ra'y podra haber sido aplicado a la explicacin y

la interpretacin del nass: Ijtihad por ra'y puede ser la forma de inferencia del Quran yla Sunnah. Originariamente fue permitido en la Shari àh por la consideracin delbeneficio y en caso de necesidad33. Fathi Dirini cree que limitar el ijtihad por ra'y acuestiones que no tienen nass es incorrecto, pues dice que las interpretaciones de losCompaeros tambin deben incluirse en el crculo de ijtihadporra'y. Por ejemplo, cuandoa Abu Bakr le preguntaron sobre kalalah (un materia que tiene relacin con la herencia)34,el respondi: Yo expresar mi punto de vista sobre esta materia. Si es correcto he actuadocon razn, entonces es de Dios, si caigo en el error, entonces es de m y de Satans 35

En consecuencia, podemos ver que ra'y tiene prcticamente el mismo significado queijtihad. Los Compaeros aplicaron ijtihad por ra'y de acuerdo a su percepcin de lasacciones del Profeta36. Sin embargo, es claro que es ms completo ijtihadque ra'y. En eltiempo de los compaeros y sus sucesores, las partes constitutivas del ra'y eran claras yamplias, a diferencia del nass, que obviamente no eran aclaras ni definidas. Despus de eseperodo, algunos juristas seguido utilizando ra'y, en el sentido del ijtihad, en una gama msamplia. Al mismo tiempo, la mayora de los juristas limitaron el uso de la inferencia a lostemas en que no se dispona del nass para alcanzar la correcta y justa decisin. Adems delqiyas, tambin se utilizaron istihsan, al-masalih al-mursalah,sadd al-dharai`,y, ùrfqueesta de acuerdo con el objetivo general y el espritu de la Shari` ah. Por lo tanto, el campodel ra'y es estrecho en comparacin a la del ijtihad. Sin embargo, es ms amplio que el delqiyas y, en consecuencia, se denomina ijtihadporra'y37.

Ijtihadpor Ra'y en el tiempo del Profeta

Los eruditos musulmanes discrepan sobre si el Profeta realiz ijtihadporra'y en temas talescomo el mantenimiento diario, las normas relacionadas con la guerra y la paz, o ataque ydefensa, o la solucin de controversias jurdica y poltica38. Segn Ibn al-Humam, algunosjuristas Hanafis limitaron sus ijtihad por ra'y a qiyas en situaciones donde no habarevelacin39.

32 Khallaf,Masadir, 7.33 Al-Shawkani,Irshad, 202.34Kalalah son los que han heredado de una persona que muere y no deja ni ascendientes ni descendientes.35 Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:122; Fathi Dirini, Al-Manahij al-Usuliyah fi al-Ijtihad bi al-Ray fi al-Tashri` al-Islami (Damascus: al-Sharikat al-Muttahidah, 1985), 12-14.36 Al-Amidi,Ihkam, 4:398-99; Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:257-61; Àli ibn Muhammad al-Bazdawi al-Hanafi,Usul al-Bazdawi on the margin of Àbd al-Àziz al- Bukhari Khashf al-Asrar (Istanbul: 1308 AH), 3:205;reprint: Beirut: Dar al- Kitab al-Àrabi 1394/1974.37 Muhammad Sallam Madkur,Al-Ijtihad fi al-Tashri` al-Islami (Cairo: Dar al-Nahdat al-Àrabiyyah, 1984),40-41. Para ms informacin ver Bashir Idris Jumàh,Al-Ray wa Asaruh fi al-Fiqh al-Islami, 16-18.38 Al-Bukhari,Kashf, 3:205-06; Ibn Hazm,Al-Ihkam, 5:127-28.39 Ibn Humam, Tahrir, 4:183; Ibn Àbd al-Shakur,Musallam, 2:366.


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En este momento, muchas sentencias y legislaciones fueron determinadas por wahy(Revelacin). Los problemas fueron resueltos, ya sea por revelacin o por el Profeta travsde la inspiracin. Incluso en situaciones donde no haba revelacin, el Profeta utiliz suexperiencia basada en el conocimiento y ra'y para realizar ijtihad. Segn se informa, ldicho: Cuando yo no recibo una revelacin, me pronuncio entre vosotros sobre la base de

mi opinin

40

. En casos cuando cometi un error, fue corregido a travs de subsecuentesrevelaciones41.

La revelacin le permitido al Profeta dar pautas generales de orientacin para asuntos lossociales durante su tiempo y para las generaciones futuras, garantizando as que losmusulmanes pudieran llevar a cabo sus asuntos42.Sin embargo, de acuerdo con a losAshàris los Mu`tazilah, Ibn Hazm al-Zahiri y algunos eruditos Hanbalis y Shafiìs, elQuran constituye una evidencia clara de que toda expresin del Profeta participa del wahy:No habla por propio impulso(53:3). En otras palabras, todos sus fallos se basan enrevelaciones divinas y no son considerados ijtihad43.

Otro punto de vista es que no podemos juzgar una determinada situacin debido a pruebasde naturaleza conflictiva. Esta opinin se atribuye a al-Shafiì, y fue confirmada por al-Baqillani (m. 403/1013) y al-Ghazali. Al-Shawkani, sin embargo, rechaza la idea de que elQuran nos da indicios claros que el ijtihad fue permitido por Profeta y que el podacometer errores44. Por otro lado, los ulamas que apoyan este punto de vista dicen quecualquier error que el Profeta pudo haber cometido fue rectificado por el mismo o pormedio de la revelacin45.Por ejemplo, el Quran le reprendi por uno de sus errores: Noest bien que un profeta tenga cautivos mientras no someta en la tierra(8:67).

Este versculo fue revelado en cuanto a los setenta cautivos captrados durante la batalla deBadr. El Profeta primero le pregunt a Abu Bakr lo que debera hacer con ellos. Abu Bakrsugiri que deberan ser rescatados, mientras que Ùmmar ibn al-Jattab opin que debanser ejecutado. El Profeta aprobado el punto de vista de Abu Bakr, pero entonces el verso dedesaprobacin de tal la accin fue revelado. Por otra parte, Dios le pide al Profeta: QueAl te perdone! Por qu les has dispensado antes de haber distinguido a los sinceros delos que mienten?(9:43). Este versculo muestra que el Profeta perdon a aquellos que noparticiparon en la batalla de Tabuk. Estos versos indican que el Profeta, en algunasocasiones, actu por su propia ijtihad, pues si hubiera seguido un mandato divino, no habrahabido ningn motivo de una reprimenda o la concesin del perdn divino por sus errores.

Varias narraciones documento el uso del ijtihadpor ra'y. Por ejemplo, cuando el Profetavio a la gente de Medina fertilizacin palmeras, lo prohibi. Pero cuando se enter de quelos rboles se estaban volviendo estriles, dijo: Soy un ser humano. Si ordeno hacer algoen el nombre de la religin, entonces deben de ajustarse a ello. Sin embargo, si ordeno

40 Abu Dawud, Sunan, 3:1017, hadith no. 3578; al-Sayyid Àbd al-Latif Kassab,Adwa, 58.41 Khallaf, Khulasat al-Tarikh al-Tashri` al-Islami (Istanbul: al-Maktabat al-Islamiyyah, 1984), 284;Hayreddin Karaman, Yeni gelismeler karsisinda Islam Hukuk(Istanbul: Iz Yayincilik, 1998), 56.42 Karaman, Yeni gelismeler, 56; Zaydan,Al-Madkhal, 110.43 Al-Shawkani,Irshad, 255.44 Al-Ghazzali,Mustasfa, 2:104; al-Shawkani,Irshad, 25645 Kassab,Adwa, 61.


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algo que depende de mi ra'y personal, yo slo soy un ser humano 46. En otra narracin, unamujer de Juhayna le pregunt: Mi madre se comprometi a hacer una peregrinacin, peromuri antes de que pudiera cumplir con su voto. Puedo hacerlo en su nombre? ElProfeta respondi: S, puede cumplir con la peregrinacin en lugar de ella. Si su madretena una deuda, no la pagara? Pague sus deudas (cumpla con sus promesas), porque

tambin Dios cumple con sus promesas

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. Aqu, el profeta compara dos casos similares,mostrando que, cumplir una promesa hecha a Dios es lo mismo que el cumplimiento de unapromesa hecha a un ser humano. Este tipo de analoga se llama awla48.

Otro ejemplo de qiyas es el siguiente. Un nmada trat de rechazar a sus antepasadosdiciendo al Profeta: Mi esposa dio a luz a un beb negro." El Profeta le pregunt: "Tieneentre sus camellos grises uno rojo?" Cuando el nmada le dijo que s, el Profeta lepregunt: "De dnde vienen?" El nmada, dijo: "Supuestamente se parece a susantepasados." El Profeta entonces le dijo: " es presumible que su hijo tambin se parezcaa sus antepasados.49

El Profeta conservo la mayor parte de las costumbres rabes preislmicas, aunque algunasfueron cambiadas, como el comercio, la garanta, el alquiler, el salam (contrato de comprade bienes con pago anticipado), el matrimonio, la igualdad entre el marido y la mujer, y elasesinato50. Cuando el Profeta lleg a Medina, vio que unas personas estaban haciendoacuerdos salam por uno o dos aos. Para enfatizar esto, dijo: Cualquiera que haceacuerdos salam debe hacer esto de acuerdo a las mediciones especficas y paradeterminados perodos51. "Esta prctica, que era comn entre los rabes, se practicabalibremente despus de unas pocas enmiendas52.

Por lo tanto, el Profeta aplico y practico ijtihad por ra'y y entren a los Compaeros aseguir su ejemplo. Su instruccin fue ms prctica que terica. La prctica del Profeta delijtihadporra'y, sent los ejemplos para qiyas, istihsan, maslahah,sadd al-dharai` yùrf.

El uso de los Compaeros de Ijtihad por Ra'y

Hay pruebas de que los Compaeros realizaron ijtihad por ra'y tanto en presencia delProfeta como en su ausencia53, en relacin con cuestiones tales como el adhan (La llamadaa la oracin), el ritual del ghusl (ablucin de todo el cuerpo), y la prolongacin de la

46 Muslim,Al-Jami` al-Sahih (Istanbul: 1981), 140.47 Al-Bukhari, Wasaya, 19; Muslim, Nadhr, 148 Ibn al-Qayyim,I`lam, 1:258.49 Al-Bukhari, Itisam, 12; Muslim, Lian, 18.50 Sha`ban,Islam Hukuk Ilminin Esaslari, 176-77.51 Al-Bukhari, Salam, 1, 2; Muslim, Musaqat, 25; Tirmidhi, Buyu`, 70; Abu Dawud, Buyu`, 57;

Nasai, Buyu`, 63.52 Àbd al-Àziz Khayyat,Nazariyat al-Ùrf(Amman: Maktabat al-Aqsa, 997),116-17.53 Al-Ghazzali, Mustasfa, 2:354; al-Amidi,Al-Ihkam, 4:407; Badishah, Taysir, 4:193.


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oracin. El Profeta incluyo resoluciones relativas al derecho dentro de la gama del ijtihad54.Durante todo el tiempo de la revelacin no hubo ninguna explicacin o prohibiciones deDios, por lo cual, los Compaeros consideraban ijtihad como permisible55.

Cuando se plantearon temticas y no se encontraron versos pertinentes del Quran que se

pudieran aplicar, el Profeta realiz ijtihadporra'y. Tambin autoriz a los Compaeros autilizar el mismo mtodo en las mismas circunstancias56. Por ejemplo, Mu àdh ibn Jabal,Amr ibn al-Às, y Ùqbah ibn Amir (m. 58/677) realizaron ijtihad en su presencia57.

Muàdh ibn Jabals nos relata, Yo no escatimare esfuerzo para hacer lo mejor posiblepara formarme una opinin58, ya se ha mencionado otros ejemplos como los siguientes:Durante la Batalla de Dhat Thalasi, Àmr ibn al-Às llev a un grupo de soldados. Alentrar en la lucha, entr en estado de junub (que requieren una ablucin ritual de todo elcuerpo). Temeroso de que la ablucin realizada durante el fro intenso de la noche pudieramatarlo, hizo tayammum (utilizando arena limpia del suelo cuando el agua no estdisponible) y dirigi la oracin, diciendo: Dios dice en el Corn: No os matis avosotros mismos. Cuando regres, le dijo al Profeta lo que haba hecho, y el Profetaaprob lo hecho por l59. Debido a su miedo, Àmr aplico una prctica que era permisiblecuando no haba agua o cuando la persona estaba demasiado enferma para usarla. Yo estoyde acuerdo en que Àmr utilizo istihsan como una forma de facilitar las cosas tomandocomo base de su decisin, estar en conformidad con el espritu de la shariaàh, perocontrariamente a la norma general.

Cuando era un cad (juez) en el Yemen, Àli utilizo ijtihadporra'y cuando decidi cul delos tres hombres que haban tenido relaciones sexuales con una misma mujer durante undeterminado perodo de tiempo era el padre de su hijo. Les pidi que sealaran una pajillapara dibujar, diciendo que aquel que sealar la paja ms corta tendra que reconocer alhijo como el suyo y debera pagar dos diyah (indemnizacin monetaria) a los otros dos.Cuando el Profeta se enter de esto, reconoci la correccin de la accin de Àli60.Muhammad ibn al-Hasan Hajawi (d. 1956), considero esta decisin como una forma deistihsan61.Si esta o cualquier otra cuestin similar se plantear hoy en da, la tecnologamoderna sera el vehculo utilizado para confirmar la paternidad. Por lo tanto, utilizar latecnologa puede ser un mtodo de istihsan basado en maslahah.

Durante la vida del Profeta, tanto l como los compaeros, con su permiso, utilizaronijtihad a la luz de la Shari àh. En consecuencia, el juicio personal y las contribucioneshumanos se integraron en la vida de la ley islmica. Esta integracin no se considero

54 Al-Sarakhsi, Usul, 2:93-94, 130-31; al-Shawkani,Irshad, 257.55 Ibn al-Qayyim,I`lam, 1:281-82.56 Muhammad Hamid Allah, Al-Ijtihad fi Àsr al-Sahabah, Majallah al-Kulliyah al-Dirasah al-Islamiyahwa al-Àrabiyah 3, no. 4 (1984): 23.57 Badishah, Taysir, 4:195; al-Amidi,Al-Ihkam, 4:408; al-Ghazzali,Al-Mustasfa, 2:355; al-Shawkani,Irshad,257.58 Narrated from al-Tirmidhi, al-Darimi, Sunan; Abu Dawud, 3:1019, hadith no.3585.59 Al-Bukhari, Tayammum, no. 7; Abu Dawud, Taharah, no. 124.60 Ahmad,Musnad, 4:373, 374; Abu Dawud, Talaq, 32; Ibn Majah, Ahkam,no. 20.61 Muhammad ibn Hassan Hajawi,Al-Fiqh al-Sami fi Tarikh al-Fiqh al-Islami (Cairo: Dar al-Turath, 1396),1:94.


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extraa, a la piedra angular de la ley, maqasid al-Shariàh (objetivos de la ley), que se debetener en cuenta cuando se realiza ijtihad.

Ijtihaden trminos de Istihsan

Al-Karkhi define istihsan como el principio que autoriza la salida de una decisinestablecida para casos similares y que autoriza la aplicacin de una alternativa a lassentencias establecidas a casos similares a los que se sent el precedente. Esta salida slose autoriza cuando hay razones suficientes para justificarla62. Para aplicar una sentenciadiferente a un caso al cual antes, a casos similares se les haba aplicado otras sentencias,debe basarse en una evidencia claramente establecida, en la opinin de los juristas, pornass, ijma`, darurah, ùrf, maslahah, qiyas khafiy (analoga implcita), u otras fuentes. Estoes cierto independientemente de los mtodos utilizados en los casos anteriores, lasdecisiones similares dependen del dalil àm (prueba general), qaidah fiqhiyah (regla dejurisprudencia), o qiyas zahir jaliy (aparente clara analoga). Este es el significado deistihsan de acuerdo a los juristas Hanafi; otros juristas, sobre todo los estudiosos Maliki,tambin aplican esta definicin63.

A veces el problema est incluido dentro del rango de una norma establecida en generalcon la caracterstica comn del nass o a la luz de algunas pruebas. Sin embargo, otro datoconcreto puede ser un nass, darurah, ùrf, o maslahah que pueden ser utilizados en contradel nass comn o la regla comn. El mujtahid(jurista competente) debe estar convencidode que esta evidencia especfica es preferible antes de abandonar la prctica del nass comno juicios comunes utilizados en estas cuestiones, y el juez debe estar de acuerdo con estaspruebas especficas.

A veces, cuando una cuestin no est dentro del rango del nass, se utiliza qiyas. Aqu nosencontramos con dos posibilidades distintas: la analoga clara y evidente y la analogaimplcita (khafi qiyas). Si el mujtahidconsidera que la segunda es ms fuerte, la resolucindictada, en consecuencia, se llama istihsan64. A travs de istihsan, algunas cuestionesdentro del rango del nass y de criterios comunes, tales como la dificultad, complejidad,darurah, y la necesita son removidas por su especfica naturaleza, y una nueva sentencia sedebe aplicar maslahah.

Si uno estudia el nass en el Quran y la Sunnah, muchos ejemplos se puede encontrar.Istihsan se utiliza para eliminar el nass comn o en una norma establecida de su mbito deaplicacin. El mujtahidque usa este principio aplica a la esencia lo que lashariaàh quiereen cualquier situacin o lugar con el fin de eliminar los daos o molestias y establecermaslahah65. En sentido general, istihsan se refiere a maslahah y el mujtahidutiliza estassentencias en el marco de las reglas generales, demostrando una evidencia ms fuerte enrelacin a la situacin particular. La base de la sentencia del mujtahid podra serdarurah,maslahah, ùrf, ijma` o de nass del Quran o de la Sunnah. En este ltimo caso, Dios se

62 Al-Bukhari, Kashf, 4:3.63 Sha`ban,Islam Hukuk Ilminin Esaslari, 162-63.64 Ibid65 Usamah Hamawi,Nazariyat al-Istihsan, (Beirut: Dar al-Khayr, 1992), 123. (MA dissertation at DamascusUniversity, Faculty of Shariàh.)


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convierte en uno quin realmente da este juicio excepcional, el que realiza istihsan, y espor su anuncio que este istihsan se convierte en legal66.

Como tal, el shari` (el Legislador) considera las situaciones especiales y circunstancias encondiciones especficas y luego elimina la dificultad, complejidad, y el dao. Esto

proporciona una gua ideal para el mujtahid. En este caso, Mustafa Zarqa dice: El Qurany la Sunnah son ambos istihsan, que es la creacin del shari`. El concepto de istihsan esguiar a los mujtahid a aplicar el nass del shari` a las cuestiones de la vida. El mujtahidhace istihsan inspirado en el mtodo que el shari` aplica y es de esta forma que el mujtahidimplementa las propsito e intenciones del shari `s.67

El mensajero y explorador del Quran es el Profeta, quin aplico el mtodo enseado por elQuran del nass general y las normas establecidas de las condiciones y circunstanciasexcepcionales. Varios ejemplos se pueden encontrar en la Sunnah. Antes de examinar estasmaterias, dar unos cuantos ejemplos mencionados en el Quran.

Corn 24:4 dice: Y a quienes acusen a mujeres casadas y luego no aporten cuatrotestigos, castigadles con ochenta azotes y no aceptis jams su testimonio. Esos son lostransgresores. Como se ha indicado, la acusacin de adulterio tiene un efecto msperjudicial sobre la sociedad que la accin misma. La sentencia "general" para un hombreque ha visto a una mujer cometer adulterio es la flagelacin. Sin embargo, si l es suesposo, entonces, de acuerdo con la sentencia general, debe permanecer en silencio opresentar cuatro testigos. La falta de la presentacin de estos testigos conlleva el serazotado porqadhf (difamacin, acusacin falsa). Esta sentencia, obviamente, hace que elmarido sufra. Por lo tanto, si no puede justificar su reclamacin, el tribunal puede, deacuerdo con el Quran 24:6 y la siguiente sura, disolver el matrimonio. En tal caso, noseran castigados porqadhf68.

De acuerdo con las normas generales, el ayuno durante Ramadn es obligatorio para todoslos musulmanes adultos, con la excepcin de, entre otras, de los que estn enfermos o deviaje: Y quien est enfermo o de viaje, que ayune un nmero igual de das en otromomento. Quiere Dios para vosotros la facilidad y no quiere para vosotros la dificultad(2:185). Esto se establece debido a las circunstancias especiales: las dificultades quepuedan surgir69. Si la sentencia general de la obligacin del ayuno deba aplicarse a losenfermos y los viajeros, es porque tales dificultades y sufrimientos slo podran retrasar elproceso de curacin o llevar a la muerte a la persona enferma. Este resultado estara encontradiccin con los objetivos generales del Shari `s, entre los que estn proteger la vidahumana.

66 Ibid.67 Zarqa,Madkhal, 1:86.68 Hamza Aktan, Ticaret Hukukunun Yeni Bazi Problemleri zerine Islam Hukuku Aisindan BirDegerlendirme, in I. Uluslararasi Islam Ticaret Hukukunun Gnmzdeki Meseleleri Kongresi (Konya:1996), 210.69 Aktan, Ticaret, 211. For more examples, see Hamawi, Nazariyat al-Istihsan, 125-31; Muhammad Farfur,Nazariyat al-Istihsan fi al-Tashri` al-Islami wa Silatuha bi al-Maslahat al-Mursalah (Syria: Dar al-Dimashq,1987), 26-36.


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De la Sunnah del Profeta basada en istihsan, algunos de las prcticas de ijtihadporra'y sonlas siguientes: Un contrato comercial conocido comosalafo salam permite a una personavender algo a cambio de dinero en efectivo y mostrar un compromiso para entregarlo en elfuturo70. Hay dos nass sobre este tema. Uno es general y se refiere a la invalidez de uncontrato. El Profeta dijo a Hakim ibn Hizam: No venda algo que no tiene71. El segundo es

ms especfico y concierne a la validez de un contrato. Cuando el Profeta se mud aMedina, vio que su gente realizaba ventas salam por uno o dos aos con respecto a susproductos. l dijo: Aquellos de ustedes que venden mercancas con salam, debera haceresto de acuerdo a las mediciones de escalas, y tiempo declarados,72. La razn, del por qucambi su fallo anterior, se debi a las necesidades presentes de las personas73.

La pena por robo es general: Corte (de la articulacin de la mueca) la Mano (derecha)del ladrn, hombre o mujer, en compensacin de lo que ellos cometieron, un castigo amodo de ejemplo de Dios(5:38). Durante una batalla, un hombre que fue sorprendidorobando fue llevado ante Busr ibn Artai, el comandante. Este orden que al ladrn no lecortaran la mano, pero que igual deba pagar por el delito cometido: El Profeta nosprohbe cortar las manos durante el tiempo de guerra74. El fallo general del nass es laclemencia, disminuyendo as la posibilidad de que el ladrn pudiese unirse al enemigo, algoque podra causar problemas serios75. Ante dos problemas, el menor de los dos males, espreferible76. Este principio ha sido tomado del nass general de lashariaàh.

Durante la batalla de Badr, Khabbab ibn Mundir le pregunt al Profeta acerca del primerlugar elegido para el campamento: Oh, Mensajero de Dios. Es ste un lugar que Diosha revelado, y tenemos que aceptar, o es un ra'y o una estrategia de guerra?. Cuando elProfeta respondi: No, es un ra'y y una estrategia de guerra, Khabbab respondi: Estono es un lugar apropiado. Sugiero que se establezca el campamento por el agua, hacemosun estanque, lo llenamos con agua, y cercano de todos los dems pozos. Esto privar alenemigo del agua. El Profeta acept esta sugerencia y cambi el lugar77. El Profeta,mediante la comparacin de que el enemigo es un ser vivo, pudo haber hecho la siguienteqiyas: No se les puede privar de agua, solo los puedes privar de esta de agua. Sinembargo Khabbab, teniendo en cuenta que era una poca de la guerra y que el enemigo notena derecho para vivir, lleg a otra conclusin78. Al final, la opinin fue Khabbab laelegida, ya que era ms beneficiosa para la causa de los musulmanes.

El Profeta pregunt a sus compaeros el da de la Batalla de Khandaq cuando trata de llegara un acuerdo con los politestas Gatafan: un tercio de los frutos de Medina si dejaban elcampo de batalla. Sa `d ibn Mu` adh y Sa `d ibn Ùbadah dijeron:" Si esto es la voluntad deDios, vamos a escuchar y obedecer la orden de Dios. Si esto no es una revelacin, sino

70 Muhammad Rawwas Qalahji,Mu`jam Lughat al-Fuqaha(Beirut: Dar an-Nafais, 1988), 248.71 Abu Dawud, Buyu`, no. 70; al-Tirmidhi, Buyu`, no. 19; al-Nasai, Buyu`, no. 60.72 Al-Bukhari, Salam, nos. 1, 2; Muslim, Musaqat, 25; Abu Dawud, Buyu`, 57.73 Sha`ban,Islam Hukuk Ilminin Esaslari, 163-64; Hamawi, Nazariyat, 135-36.74 Ahmad,Musnad, 4:181; Abu Dawud, Hudud, 19.75 Hamawi,Nazariyat, 138-39.76 Ibn Nujaym,Al-Ashbah wa al-Nazair(Beirut: Dar al-Kutub al-Ìlmiyyah, 1985), 89.77 Ibn Hisham,Al-Sirat al-Nabawiyah, eds. Mustafa al-Saqa, Ibrahim al-Abyari, and Àbd al-Hafiz Shalabi(Beirut: Dar al-Khayr, 1992), 2:197-98; al- Sarakhsi, Usul, 2:91; al-Bukhari, Kashf, 3:210.78 Karaman,Islam Hukuk Tarihi (Istanbul: Iz Yayincilik, 1999), 71.


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ra'y, slo les daremos espadas, ya que durante los "das de la ignorancia, cuando ningunode nosotros tenia una religin, ellos slo podan comprar frutas de Medina a nosotrosopor medio de un trato.Ahora cuando Dios nos ha honrado con su religin, nos negamos aofrecerles nada excepto la denigracin, y juramos que slo podemos darles nuestrasespadas. Despus de esto, el Profeta dijo: Vi que los rabes se unieron para estar en

contra de usted, y yo quiero despedirlos. Ustedes tienen el derecho de no aceptar esto. Nohay ningn problema.79 "Ellos insistieron en sus puntos de vista.

Estos ejemplos, que son nass del Quran y la Sunnah, muestran que en circunstanciasespeciales una de los objetivos comunes de los Shari `s es eliminar las dificultades ycomplejidades, lo que confirma los principios de necesidad e inters pblicos. Estasdecisiones muestran que es importante tener en cuenta las diferencias entre eventossimilares. Uno no debe buscar siempre en los eventos de manera categrica, en general, opor prescripcin. Si hay diferencias, es necesario tomar una decisin basada en el mrito.Al parecer, sera un error aplicarqiyas a los acontecimientos que parecen estar en el mbitode la aplicacin de las normas generales y luego tratar de incluir el fallo resultante comouna regla general cuando, en realidad, es excepcional. En circunstancias como stas, laforma correcta es la evaluacin de las caractersticas especiales de un evento en funcin delmrito, a saber, y aplicaristihsan.80

El Profeta rechaz una peticin para fijar el precio de los bienes, ya que al hacerlo podraser injusto para el vendedor81. Sin embargo, Sai `d ibn al-Musayyab (m. 94/712), Rabi ibnAbi `ah` Abd al-Rahman (m. 136/753), Yahya ibn Sa `id al-Ansari (d. 147/760), y otrosjuristas tomaron una decisin jurdica con respecto a la fijacin de precios de productosbasados en sus opiniones personales de los derechos econmicos82.81 Estos estudiososcrean que la comprensin maslahah es fundamental para la proteccin de las personas enbase a reglas correctas83.82 Segn al-Shaybani, Ibrahim al-i `Nakha dijo:

Supongamos que alguien asesin a otra persona en la puerta principal yel presunto culpable cometi el crimen para proteger sus bienes y suhonor. Para ser capaz de dar un veredicto, una investigacin debellevarse a cabo. El caso puede tener dos resultados posibles. En el primercaso, la ley del talin no es aplicable, pero el dinero de sangre tiene queser pagado, incluso si la vctima es culpable de robar. Sin embargo, si sesabe que la vctima era un hombre respetable, entonces la ley del talindebe entrar en vigor. En el segundo escenario, la ley de represalia estambin anulada, pero el precio de sangre se debe pagar, incluso si lavctima es culpable de adulterio y / o fornicacin. Sin embargo, el asesinose procesado si la vctima es conocida como una persona que es casta yvirtuosa.84

79 Al-Sarakhsi, Usul, 2:91-92; al-Bukhari,Kashf, 3:210.80 Aktan, Ticaret, 211-12; Hamawi,Nazariyat, 140.81 Abu Dawud, Buyu`, 51; al-Tirmidhi, Buyu`, 73.82 Baji,Al-Muntaqa, 5:18.83 Shalabi, Talil, 79; Sha`ban, Islam Hukuk Ilminin Esaslari, 108.84 Muhammad ibn Hasan al-Shaybani,Kitab al-Athar(Lahore: 1329 AH), 102.


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Se toma ms en cuenta el espritu del nass en lugar de su sentido literal, se rechaza aplicarla ley del talin basada en falsos testimonios, sino que las afirmaciones se deben apoyar conpruebas para as evitar juicios incorrectos. En otras palabras, se considera otra cosa que lamaslahah.85

En opinin de algunos expertos iraques, la ley del talin en relacin con los bienes robadosentre en vigor slo cuando su valor exceda de una cierta cantidad. Para ellos, este mnimoes de cinco dirhams (moneda de plata), aunque el general el mnimo aceptado es de diezdirhams. El valor mnimo del robo bienes se extrapola por qiyas del valor mnimo de ladote de matrimonio. Sin embargo, estos estudiosos no estn de acuerdo sobre este punto:Nos sorprende que la entrada en una relacin sexual sea permitida por un importe tanbajo. Adems, Ibrahim al-Nakha postula que la dote no debe ser inferior a cuarentadirhams y por lo tanto recurre en cambio a istihsan, por lo cual, se obtiene un resultado mstil que porqiyas.86

En el tiempo de los Compaeros y los seguidores de estos, para ser un testigo ante untribunal para la defensa de un pariente cercano (por ejemplo, un padre o hijo) se permita enacuerdo con la creencia de que el testimonio de todos es vlida si es Musulmn y justo. 87

Sin embargo, con el tiempo y el debilitamiento inevitable de la fe de los musulmanes, losjuristas concluyeron que este fallo podra ya no servir a las necesidades de la sociedad, yaque la posibilidad de parcialidad y de injusticia traera incalculables daos al tejido social.Por lo tanto, rechazaron el testimonio de los familiares para evitar la corrupcin y preservarla justicia y la armona social. La decisin jurdica se limitaba a los hijos, padres, hermanosy esposas.88

De acuerdo con la ley islmica, el perodo de luto de una viuda debe durar cuatro meses ydiez das, tiempo durante el cual no deber usar kohl o perfume. Una mujer le pregunt alProfeta si su hija viuda poda usar kohl para ayudar a sus ojos adoloridos. A pesar de suinsistencia, el Profeta dijo No tres veces.89 Sin embargo, el Imam Malik (m. 179/795),Salim ibn Abd Allah (m. 106/724), y Sulayman Ibn Yasar (m. 107/725) decretaron que unamujer en tal situacin puede curar sus ojos con kohl u otra medicine. 90 Si bien no hayninguna posibilidad de que estos seguidores se opusieran a lo que el Profeta dijo,consideraron que su prohibicin se aplicaba nicamente a esa mujer en particular, ya que suestado no requera el uso de kohl. Su juicio era correcto, basado en su deseo de evitar lasdificultades (raf 'al-Haraj) y alcanzar el beneficio.91

Istihsan entre los Compaeros

Aunque el trmino istihsan no se haba utilizado en el sentido tcnico antes de que laescuela iraqu apareciera, existi en la prctica durante el tiempo de los Compaeros y fue

85 Shalabi, Talil, 80-81; Karaman,Ictihad, 89.86 Schacht,Introduction, 48-49.87 Ibn al-Qayyim,I`lam, 1:158-59.88 Ibid., 1:158; Shalabi, Talil, 75; Sha`ban,Islam Hukuk ilminin Esaslari, 109.89 Al-Buhkari, Talaq, 47; Muslim, Talaq, 9; Baji,Al-Muntaqa, 6:143-44; Malik,Muwatta, 2:597.90 Baji,Al-Muntaqa, 6:145.91 Shalabi, Talil, 77; Karaman,Ictihad, 87.


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ampliamente aplicado92. Una alusin a esto se puede encontrar en la carta de Ùmmar aAb Musa al-Ash` ari: en casos de investigacin similares, y cuando se encuentransimilitudes que afectan a la decisin, se debe aplicar el mtodo de qiyas. Al usar losresultados de qiyas, seleccione la resolucin que se adhiere a los principios islmicos yasegrese que su conciencia est convencida de que se ha hecho justicia 93. De acuerdo

con la primera parte, Ùmmar quera aplicar qiyas tan pronto como las similitudes seencontraran y el resultado se considerada justo. Sin embargo, en la segundo parte, dice quesi esto no es posible, entonces se debe optar por una sentencia que concuerda con la base delos principios de justicia y equidad. En otras palabras, si el resultado de qiyas no est deacuerdo con el espritu de la shariaàh, entonces la regla de similitudes deben serabandonada y pronunciarse segn las pruebas especiales, es decir, la justicia y la equidad(istihsan)94.

Ahora voy a dar algunos ejemplos de istihsan los Compaeros: A los hombres musulmanesse les permite casarse con mujeres cristianas y judas (5:6). Ùmmar acept en principio,pero despus lo prohibido porque pens que sera perjudicial para las mujeresmusulmanes95. En este ejemplo, vemos la conformidad de maslahah junto con el principiode la comprensin y la aplicacin de versos del Quran y hadices, considerando todos lasnass. Ùmar dio un fallo que se opuso a la regla general de las nass en una situacinespecial, de acuerdo a los objetivos y espritu de lashariaàh.96

De acuerdo con la regla general de las nass, los que han heredado a travs de àsabah(agnatos) heredan lo que queda despus de los que tienen derecho (ashabi furud) hanrecibido su parte. Si no queda nada, entonces no van a recibir nada97. En un caso concreto,Ùmmar actu segn la regla general bsica98: la esposa, la madre y los hermanos de lamisma madre pero de un padre diferente, junto con los hermanos y los medios hermanos deasabah, todos quedan bajo la misma norma bsica. Todos los hermanos comparten envirtud de tener la misma madre, una prctica conocida como mushtarikah (comunitario),porque los hermanos comparten en tercios. Esta es la regla en todos los casos en los quehay un marido y una madre o una abuela, y dos o ms cuando hay descendencia de lamadre, y àsabah en los casos de hermanos de sangre. Esto tambin es conocido como el

92 Shalabi, Usul, 1:267; Ahmad Hasan, The Early, 145. See Muharrem nder,Hanefi Mezhebinde Istihsananlayisi ve uygulamasi (Unpublished Ph.D. diss., The University of Selcuk, Konya, 2000).93 Hatib,Al-Faqih, 1:200; Ibn al-Qayyim,I`lam, 1:126.94 Abu Sulayman,Al-Fikr, 32.95 Ibn Abi Shaybah,Musannaf, 3:474; Àbd al-Razzaq,Musannaf, 7:176-78.96 Karaman,Ictihad, 67-68; Shalabi, Talil, 44-45.97 See al-Bukhari, Faraid, 3; Muslim, Faraid, 1, 2; Abu Dawud, Faraid,7; Ibn Majah, Faraid, 10.Para ms informacin sobre la herencia y sus trminos (e.g., àsabah, ashabi furud, consulte la seccin),

verÀbd al-Rahman I. Doi, Shariàh:The Islamic Law (London: Ta Ha Publishers, 1997), 271-327.98 La situacin de los hermanos consanguneos y es la siguiente. Si un hombre no tiene hermanos, heredatodo. Si l tiene un hermano o un medio hermano del mismo padre, el hermano consanguneo se excluye porel hermano si el ltimo es considerado uno de los asabah . Cuando no hay un hermano, el hermanoconsanguneo tiene la sentencia. Si hay un hermano, que excluye a su medio hermano. Si no queda nada, noreciben nada a menos que haya hermanos uterinos entre los herederos, que heredan un tercio. Entonces,cualquier hermano, hombres o femenino, comparte por igual con los hermanos uterinos su tercero. Esta es

particin mushtarikah llamada (compartida). Los hermanos consanguneos no comparten con los hermanospor tero porque no tienen la misma madre. El resto de los herederos, slo varones o slo hembras o ambos,heredan las dos terceras partes, como la esposa, madre o abuelo.


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himariyah, cuando fue present por Ùmmar, el que quera excluir a todos los hermanos.Ellos se opusieron, diciendo: Consideremos lo siguiente. Si nuestro padre era un burro(Himar), no tenemos la misma madre?. Por lo que estudi el caso de nuevo y proclamque los tercios de todos ellos eran igualesy en los hermanos uterinos, la parte del hombrees igual a la de la mujer.99

En este caso, de acuerdo con la regla general de la nass, todos los hermanos deberan habersido privados de su herencia, como se mencion anteriormente. Sin embargo, despuscuando Ùmmar comprendi que no estaba de acuerdo con el objetivo general y el espritude lashariaàh y que no se corresponda con la justicia y la equidad, cambi su dictamenen conformidad con la istihsan.

El fallo general del Islam sobre la tierra conquistada y el botn de guerra es que sedistribuya entre los veteranos de guerra:

Y sabed que, de los bienes excedentes que obtengis de cualquier cosa (botn de guerra),una quinta parte pertenece a Dios, al Mensajero y a su familia, a los hurfanos, a losnecesitados y a los viajeros, si creis en Dios y en lo que Nosotros hicimos descenderpara Nuestro siervo el Da del Criterio, el da en que se encontraron los dos ejrcitos(batalla de Badr), pues Dios tiene poder sobre todas las cosas. (8:41)

Y el botn que, de ellos, Dios dio a Su Mensajero no hizo necesario que montaseis sobrevuestros caballos ni camellos, sino que Dios hace prevalecer a Sus Mensajeros sobrequien l quiere y Dios tiene poder sobre todas las cosas.

El botn que, de la gente de las ciudades, Dios otorg a Su Mensajero es para Dios y parael Mensajero, para los familiares y para los hurfanos, los necesitados y los viajeros,para que no vaya a parar a las manos de los ricos que hay entre vosotros. Y lo que elMensajero os de tomadlo y absteneos de lo que os prohba. Y sed temerosos de Dios. Enverdad, Dios es severo en el castigo (59:6-7)

Sin embargo, este fallo general no se aplic en la conquista de Irak y Siria durante eltiempo Ùmmar. Por lo contrario, Ùmmar pens que sera ms conveniente hacer que estatierra fuera propiedad comn para los musulmanes, por esto las dejo en manos de suspropietarios, los impuestos podran ser aplicados en el momento, y los ingresos obtenidospodran utilizarse para pagar los salarios de los magistrados, funcionarios y soldados, ascomo para ayudar tambin a las viudas, a los hurfanos y a los necesitados. En este sentido,Ùmmar actu con una visin de futuro, en base a la creencia de que dichos impuestosbeneficiarn a las generaciones futuras100. Por lo tanto, abandon la regla general y diseuna nueva que pudiera implementar el maslahah por los futuros musulmanes.101

Una mujer de Sana y su amante conspiraron para matar a su marido. Yala ibn Ùmayyah,el gobernador de la ciudad, inform a ` Ummar, cuya decisin fue similar a la regla general

99 Shalabi, Usul, 1:267; Farrur, Nazariyat, 51. Para ms detalles sobre esto, vea Yasin Dutton, The Origins,108-09.100 Ya`qub Ibrahim Abu Yusuf,Kitab al-Kharaj (Beirut: Dar al-Ma`rifah, 1970), 24-27.101 Shalabi, Talil, 48-56.


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de la nass: Dos personas no deben ser ejecutadas por el asesinato de una persona. Àlidefendi la sentencia de ejecutarlos a ambos, en conformidad con el espritu de la ley deltalin. Finalmente, Ùmmar fue convencido y escribi a Ya'la: Ejecuta a los dos. Si, porcasualidad, toda la ciudad de Sana hubiera participado en este asesinato, habras tenidoque asesinar a todos102. Con este ejemplo de ijtihad, vemos como Ùmmar y Àli dieron

un fallo que no estaba de acuerdo con los siguientes versculos del Quran:Oh, los que creis! Ha sido decretada para vosotros la ley del talin en caso deasesinato: el libre por el libre y el esclavo por el esclavo y la hembra por la hembra!Pero, si alguien rebaja a su hermano la condena, que no le presione en el pago de loestablecido y que ste le compense bondadosamente por la sangre derramada. Esto es unalivio procedente de vuestro Seor y una misericordia. Y quien, despus de esto, viole laley, recibir un castigo doloroso. (2:178)

Y, en ella, les ordenamos: vida por vida, ojo por ojo, nariz por nariz, oreja por oreja,diente por diente y por cada herida una compensacin (5:45) Ùmmar consider esto enun principio, pero no deseaba aplicar la represalia como castigo. Sin embargo, con lacontribucin de Al, el incidente fue estudiado con mayor detalle, lo que condujo a laopinin de que este castigo particular deba aplicarse, de acuerdo con las exigencias demaslahah y el objetivo y el espritu de la Shari àh. La base de este castigo es aplicar lajusticia e impedir una injusticia mayor. As, si istihsan no se hubiera aplicado, la justicia nose habra sido aplicada y la puerta hubiera quedado abierta a las personas con malasintenciones103.

Como se ve, la ijtihadde los Compaeros est guiada por el trmino istihsan. En todosestos ejemplos, el imperio de la ley fue cambiado cuando las condiciones cambiaron y unanueva situacin emergi104. No actuar de acuerdo con las normas dadas, sino que en base asu propia iniciativa y principios, de acuerdo con las exigencias de maslahah y laeliminacin de harm105. En consecuencia, como se ha indicado, la labor de ijtihadnunca sedetiene, sino que contina de manera progresiva.

As, vemos que los compaeros realmente practicaron ijtihaden base principalmente a lashura (consulta), ya que no se haban escrito los principios jurdicos en los que basar susdecisiones. Durante este perodo, el mujtahidun y el muqallidun (los cercanos y fielesseguidores de las reglas establecidas) fueron indistinguibles unos de otros. Ijtihad no selimitaba a una sola persona o escuela de pensamiento. Cuando el nass era silencioso o noera claramente identificado, los Compaeros aplicaron sus opiniones personales y cualquierpersona podra se hacerijtihad.106

Conclusin

102 Malik,Muwatta, 2:871; Ibn Abi Shaybah,Musannaf, 5:410, 429.103 Nadiyah Sharif Umari, Ijtihad al-Rasul(Beirut: 1987), 293-96; Ghalib Àbd al-Kafi Qurashi,Awwaliyatal-Faruq al-Siyasiyah (Mansurah, Egypt: Dar al-Wafa, 1990), 402-08.104 Hasan, The Early, 145.105 Shalabi,Al-Madkhal, 218; Karaman,Ictihad, 63-73.106 Karaman,Ictihad, 73-74.


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La fuente de la ley durante el primer periodo fue el Quran y la Sunnah. El crecimiento dela sociedad musulmana genero en diferentes sociales y problemas, lo que significo que laley basada en el Quran y la Sunnah deba si era necesario; ser reconsiderada, ampliada yreinterpretada para dar adecuadas respuestas a las nuevas problemticas. Como resultado, laley islmica realizo mejoras de acuerdo a las circunstancias de la poca. Esta prctica est

en curso.La reconsideracin independiente y la interpretacin de la ley es conocida como ijtihad.Ra'y fue el principal elemento de ijtihady se extendi, poco a poco preparando el caminopara el desarrollo de qiyas y istihsan107. Durante muchos aos, se crey que slo los queposean una destacada capacidad intelectual podran estar involucrados en el proceso deelaboracin de normas racionales. El Quran 47:24 alienta encarecidamente a las personasa contemplar cada verso y luego aplicar su intelecto y su opinin personal a las nuevascuestiones jurdicas. El Profeta es un buen ejemplo de esta prctica, porque siempreconsideraba las opiniones de los compaeros con respecto a los temas en que la nass sequedaba en silencio.

Los problemas que enfrento la comunidad musulmana se resolvieron de forma sencilla yeficiente durante la vida del Profeta, ya que l era la autoridad suprema al comentar losversos y explicarlos a la gente. Despus de su muerte, los problemas aumentaron y sehicieron ms complejos. Los compaeros tuvieron el Quran y la Sunnah que los guosobre las nuevas temticas que surgieron en la comunidad musulmana, con una cada vezms compleja vida social. Tambin utilizaron su propia opinin para decidir qu versos ohadices se podra aplicar a un caso particular. As, emplearon su propia opinin a fin decomprender los versos correctamente y luego aplicarlos a situaciones nuevas, e idearsoluciones para los casos ms problemticos a falta de claridad en los versos.

Los ejemplos anteriores indican que ijtihadporra'y fue utilizado durante el curso de la vidadel Profeta para resolver nuevos problemas. Estos dos conceptos, ijtihady ra'y, produjeronvarios mtodos legales para el desarrollo de la ley islmica. En particular, istihsan recibi lainspiracin de la generosidad del poder judicial de ijtihady ra'y.

107 Hasan, The Early, 115.


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Cualquiera que reza con devociny paciencia a Dios

Llega a nosotros como un hermano

Quin trabaja como sabidura y moraly se ha superado a si mismo

es un hermano

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