Hukum PerikatanPerikatan adalah hubungan – hubungan hukum atau kaidah hukum antara

2 orang yang terletak di lapangan vermogen recht ( hukum

harta kekayaan ) dimana pihak yang satu berhak atas suatu

prestasi sedangkan yang lainnya berkewajiban membayar

prestasi.

Unsur perikatan sebagaimana definisi tersebut :

1. Adanya lega (norma hukum)

2. Adanya para pihak yang disebut subyek hukum

3. Adanya obyek hukum yang disebut

4. Adanya sesuatu harta kekayaan atau benda.

Sedangkan definisi perjanjian atau persetujuan (overeenskomst)

sebagaimana dijelaskan pasal 1313 BW, arti perjanjian adalah suatu

perbuatan hukum dimana seseorang atau beberapa orang mengikatkan

dirinya kepada seseorang atau beberapa orang lainnya atau perjanjian atau

persetujuan antara 2 orang atau lebih yang saling mengikatkan dirinya untuk

Unsur perjanjian

1. Adanya para pihak

2. Adanya persetujuan

3. Adanya tujuan yang hendak dicapai

4. Adanya prestasi

5. Adanya bentuk baik tertulis maupun tidak tertulis

6. Adanya syarat-syarat tertentu sebagaimana yang tercantum di dalam

ketentuan ps 1320 BW

Penjelasan :

Dari kedua pengertian tersebut dapat disimpulkan hukum perikatan

mempunyai arti yang luas daripada perjanjian karena hukum perikatan itu

dapat terjadi baik karena perjanjian maupun UU, disamping itu perjanjian

merupakan salah satu sumber perikatan.

Hukum Perikatan, Hukum Persetujuan, Hukum Perjanjian

berbentuk :

1. Bisa tertulis yaitu anatomi kontrak

2. Tidak tertulis yaitu persetujuan / kesepakatan yang diatur dalam ps

1458 BW

Hukum Kontrak hanya dapat dipakai untuk perikatan tertulis.

Hukum Perikatan diatur dalam buku ke III BW

Buku ke II tentang benda tertutup dwingen recht ( sifat

memaksa ) dasar nya pacta sunt servanda (kepastian hukum)

azas kepastian hukum (Recht Zaakerheijs)

Buku ke III tentang perikatan open system (terbuka)

AanVullend ( sifat melengkapi ) dasarnya ps 1338 (1) BW azas

contract vrijheids

Jenis Perikatan antara lain :

1. Perjanjian Sepihak

Yaitu perjanjian hanya satu orang yang berprestasi

2. Perjanjian Timbal Balik

Hukum Perikatan Verbintenissen Hukum Persetujuan Overeenskomst Hukum Perjanjian Overeenskomst Hukum Kontrak Contract of Law

Anatomi Kontrak adalah system tata urutan kontrak

Yaitu suatu perjanjian dimana 2 orang atau lebih melakukan suatu

prestasi

3. Perjanjian Nominat (perjanjian bernama)

Yaitu suatu perjanjian yang sudah ditentukan jenis dan bentuknya.

4. Perjanjian InNominat (Perjanjian tak bernama)

Yaitu suatu perjanjian yang belum ditentukan jenis dan bentuknya.

5. Adhetion Contract (Kontrak Baku)

Yaitu suatu kontrak yang isi dan substansinya secara sepihak oleh

kreditur.

Contoh : kontrak di bank

Sumber perikatan berdasarkan pasal 1233 BW secara umum sumber

perikatan ada 7 :

UUD1945

UU

PP

Traktat (Treaty)

Convention

Yurisprudensi, lahir karena arrest (peristiwa hukum) contoh fiducia

Doktrin / Legal oppinion

Secara khusus sumber perikatan berdasarkan pasal 1233 BW antara

lain :

1. Karena Perjanjian (pasal 1313 BW) terbagi menjadi :

a. Perjanjian sepihak (Eenzijdeg Overeenkomst)

i. Relevan (Pihak ke II wajib hadir)

Contoh :

1. Hibah (Schenking)

2. Erkenning van Een Natuurlijk (pengakuan anak tidak

sah)

Adopsi

a. Erkening (pengakuan)

b. Wetteging (pengesahan)

c. Brieven van wetteging (surat pengesahan

anak)

d. Akte Notaris

ii. Tidak relevan (Kehadiran pihak ke II tidak diinginkan)

Contoh :

1. Hibah bentuknya wasiat (schenking en

testamentaire)

2. Somasi (Peringatan / teguran) ps 1238 BW

Perikatan adalah : suatu hubungan hukum antara dua orang atau lebih

dimana pihak yang satu berhak atas suatu prestasi dan pihak lain

berkewajiban memenuhi prestasi tersebut.

Perjanjian adalah : suatu peristiwa dimana seseorang berjanji kepada

pihak lain untuk melaksanakan suatu hal (prestasi) ps 1234 BW

Hubungan antara perikatan dan perjanjian

Dalam suatu perjanjian akan dijumpai hubungan hukum (Legal Relation)

antara 2 orang atau lebih yang saling berjanji untuk melaksanakan suatu hal,

hubungan yang timbul karena perjanjian itu mengikat kedua belah pihak

yang membuat perjanjian, ikatan ini karena perjanjian, ikatan yang lahir

karena perjanjian disebut perikatan.

Jadi dapat ditentukan bahwa hubungan perikatan dengan perjanjian adalah

perjanjian melahirkan perikatan berdasarkan ps 1233 BW yang merupakan

salah satu sumber perikatan yaitu perjanjian.

Sedangkan dalam perjanjian yang bentuknya timbal balik, ketentuan

hukumnya telah ditentukan melalui BW buku ke IV mulai pasal 1457 contoh :

jual beli, sewa menyewa.

Dalam ketentuan BW pasal 1319 merupakan satu-satunya pasal yang

mengatur perjanjian Innominaat yang isinya menyatakan bahwa semua

perjanjian baik yang mempunyai nama khusus maupun yang dikenal dengan

suatu nama tertentu tidak pada peraturan-peraturan umum yang memuat

dalam bab-bab ini dan bab-bab yang lalu (maksudnya BW)

Syarat-syarat sahnya dan azas-azas hukum kontrak

a) Syarat – syarat sahnya kontrak, ps 1320 BW

a. Kata sepakat (ps 1320 ayat 1)

b. Kemampuan (ps 1320 ayat 2)

c. Obyek tertentu (ps 1320 ayat 3)

d. Kausa yang halal (ps 1320 ayat 4)

Syarat sahnya merupakan hukum pemaksa (dwingen recht)

a. Kata sepakat artinya bahwa dalam menyusun suatu kontrak para

pihak harus terlebih dahulu bersepakat atau setuju tentang hal-

hal pokok dari perjanjian yang akan diadakan.

Kata sepakat ini tidak sah apabila kata sepakat itu diberikan

karena kekhilafan, paksaan, penipuan (ps 1321 jo 1458)

Pasal 1458 BW

Komparasi : para pihak yang ada dalam perjanjian kontrak Immaterial : ganti rugi yang tidak ternilai harganya.

“perjanjian lahir bilamana telah ada kesepakatan tentang barang

dan harga meskipun barang belum diserahkan dan harga belum

dibayarkan.”

b. Kemampuan bertanggung jawab, pada dasarnya setiap orang

cakap atau mampu berbuat hukum (perjanjian) kecuali jika oleh

UU tidak dinyatakan tidak cakap berbuat hukum (ps 1329 BW)

Dalam ketentuan UU dengan mengacu ketentuan ps 1330 BW

dikatakan mereka yang tidak cakap berbuat hukum yaitu :

Belum dewasa (minderjareg)

Dewasa yang dibawah pengampuan (curatele)

Wanita dalam perkawinan (ps 108 jo 110 BW) harus by

stand (bantuan) suaminya.

Ps 108 jo 110 BW dicabut dengan dikeluarkan SEMA no. 31

th 1963 dan UU no. 1 th 1974, persamaan gender / HAM.

Akibat hukum yang timbul apabila suatu kontrak tidak memenuhi

ketentuan ps 1320 BW ayat 1 dan 2 maka perjanjian yang dibuat

dapat dibatalkan atau dapat dimintakan pembatalan

(verneitegbaar) karena subyeknya dilanggar (tidak ada sepakat,

masih dibawah umur, orang dewasa kurang ingatan)

c. Obyek tertentu (suatu hal tertentu) adalah menyangkut obyek

kontrak yang harus jelas dan dapat ditentukan.

Menurut ketentuan ps 1333, suatu perjanjian harus mempunyai

pokok perikatan (obyek perikatan) yang harus telah dijelaskan

obyeknya Menurut ketentuan ps 1332, yang isinya hanya

barang-barang yang dapat diperdagangkan saja yang dapat

menjadi pokok suatu kontrak / perjanjian.

Menurut ps 1334 (1) intinya bahwa barang-barang yang baru

akan ada dikemudian hari menjadi pokok suatu perjanjian

sebagaimana dijelaskan dalam ps 1131 contohnya hasil panen.

d. Adanya suatu kausa yang halal, artinya bahwa ps 1320 (4) ini

menyangkut substansi (isi) kontrak yang tidak bertentangan

dengan ketentuan UU, ketertiban umum, kesusilaan (ps 1337

BW) Natuurlijk Verbintenis (perikatan semu), perikatan yang

tidak ada hak gugat dipengadilan, contoh perjanjian WTS,

perjudian, maka gugatannya di roya (dicoret).

Akibat hukum bilamana suatu kontrak tidak memenuhi unsur ps 1320 ayat 3

dan 4 maka kontrak yang sudah di buat batal demi hukum (neitegbaar)

karena kontraknya tidak mengandung unsur obyektif.

Azas-azas hukum kontrak

a) Kebebasan berkontrak ( contract vrijheids) ps 1338

b) Konsensualitas

c) Pacta sunt servanda ( kepastian hukum )

d) Personality (kepribadian) ps 1315 jo 1340

Suatu asas kontrak untuk dirinya sendiri tapi boleh disimpangi

dengan pihak ketiga dengan membuat surat kuasa.

e) Itikad baik (goede trouw) ps 1338 ayat 3

Fungsi kontrak dalam hukum bisnis ada 2 :

1) Fungsi yuridis ,

Kontrak dapat memberikan rechtzakerheijds (kepastian hukum) bagi

pihak yang membuatnya.

2) Fungsi Ekonomis ,

Dengan adanya kontrak dapat menggerakkan sumber daya (benda)

dari nilai penggunaan yang lebih rendah menjadi nilai penggunaan

yang lebih tinggi.

Ketentuan-ketentuan dalam kontrak.

1) Somatie (peringatan)

Contoh perikatan yang bersumber dari perjanjian dimana pihak ketiga

tidak diharapkan (ps 1238)

Somatie adalah teguran dari kreditur kepada debitur agar dapat

memenuhi prestasi sesuai substansi kontrak yang telah disepakati

bersama.

Ada 3 cara terjadinya somatie :

Debitur wanprestasi

Debitur tidak memenuhi prestasi pada hari jatuh tempo

Prestasi yang dilakukan oleh debitur tidak lagi berguna bagi

debitur karena telah verjarecht (lewat waktu)

Kata-kata yang harus masuk dalam somatie

Somatie terhadap seorang debitur

Dengan hormat,

Bersama ini kami sampaikan kepada saudara bahwa berdasarkan

perjanjian kredit yang telah dibuat antara bank BNI dengan saudara X,

pada tanggal 9 bulan oktober tahun 2011, bahwa setiap tanggal 9

bulan berikutnya saudara harus membayar angsuran kredit yaitu :

pokok dan bunga sebesar Rp. X,-. Namun berdasarkan data-data yang

ada pada kami (bank BNI), ternyata saudara menunggak kredit atas

pokok dan bunga sebesar Rp. X,-

Berdasarkan hal tersebut di atas maka diharapkan kepada saudara

untuk segera melunasi kewajiban tersebut paling lambat tanggal 14

oktober 2012-10-25

Demikian agar dapat segera saudara laksanakan tepat pada waktunya.

Prinsip-prinsip penyusunan kontrak

Ada 2 prinsip hukum yang harus dipatuhi

1) Beginsel der Contract Vrijheijds (party autonomi)

Artinya bahwa para pihak dalam kontrak bebas untuk membuat suatu

perjanjian guna memperjanjikan apa yang mereka inginkan dengan

suatu syarat tidak boleh bertentangan dengan peraturan perundang-

undangan ketertiban umum dan kesusilaan.

Langkah-langkah dalam hal dilakukan terhadap para pihak harus

menjelaskan sejelas-jelasnya kepada pihak-pihak yang terlibat yang

akan melangsungkan transaksi sedangkan kewajiban para ahli hukum

kontrak harus mengkomunikasikan kepada klien apakah kontrak yang

disusun sudah sesuai dengan yang diinginkan.

2) Pacta sunt servanda (rechtzakerheijds) Pasal 1338 (1) BW

Artinya mengikatnya suatu perjanjian bagi para pihak sehingga

substansi kontrak dapat menjamin kepastian hukum bagi mereka atau

para pihak.

Apabila para pihak diantaranya ada yang dirugikan maka pihak lain dapat

menuntut ganti rugi berdasarkan pasal 1249 jo 1365 BW. Ganti rugi ini

lahir karena :

Debitur wanprestasi (ps 1249 BW)

Ganti rugi karena wanprestasi adalah suatu bentuk ganti rugi yang

dibebankan kepada debitur yang tidak memenuhi substansi kontrak

pada saat jatuh tempo

Perbuatan melawan hukum

Ganti rugi karena perbuatan melawan hukum adalah ganti rugi yang

dibebankan kepada seseorang yang telah menimbulkan kesalahan-

kesalahan kepada pihak yang dirugikan.

Pra Penyusunan Kontrak

1) Identifikasi komparasi

2) Penelitian Awal

3) MOU

4) Negosiasi

1) Identifikasi itu untuk menentukan kecakapan dan kewenangan para pihak

sehingga para pihak yang teridentifikasi secara jelas, disamping itu juga

harus dipenuhi syarat-syarat apabila pihak-pihak merupakan suatu badan

hukum.

Syarat-syarat badan hukum :

1) Mempunyai kekayaan terpisah dengan kekayaan pribadi.

2) Mempunyai organisasi

3) Mempunyai tujuan tertentu.

2) Penelitian awal aspek-aspek yang terkait pada dasarnya pihak-pihak

dalam kontrak berharap kontrak yang ditandatangani dapat menampung

semua keinginannya sehingga apa yang terjadi dalam kontrak betul-betul

dipahami secara rinci.

Dalam hal ini secara yuridis hal-hal yang tertuang dalam kontrak

harus dijelaskan secara rinci khususnya mengenai :

a) Substansi kontrak

b) Hak dan kewajiban

c) Cara pembayaran

d) Wanprestasi

e) Somasi

f) Choise of Law

g) Cara penyelesaian sengketa

h) Yurisdiksi

i) Force Majeur / Overmacht

Herzenning peninjauan kembali terhadap putusan hakim yang

mempunyai kekuatan hukum yang tetap dan pasti.

Novum adalah bukti-bukti yang belum pernah diajukan kemuka sidang

sebelumnya.

Litigasi : proses peradilan, PN, PT, M Herzainning (P)

ADR

a) Negosiator Negosiator

b) Mediasi Mediator

c) Konsiliasi Konsiliator

d) BANI UU no 30/1999 hakim ad hock

3) Negosiasi adalah sarana / alat / media bagi para pihak untuk mengadakan

komunikasi dua arah yang dirancang untuk mencapai kesepakatan

sebagai akibat adanya perbedaan pandangan terhadap suatu hal yang

dilatar belakangi oleh kesamaan dan atau ketidaksamaan kepentingan

diantara mereka (para pihak)

Dalam hukum kontrak ada 2 jenis negosiasi :

1) Negosiasi yang lemah lembut

2) Negosiasi yang keras

Negosiasi yang lunak tujuannya untuk membina hubungan baik

(cultivating) dan corak ini pada umumnya dipakai dalam lingkungan

keluarga sehingga mudah mempunyai kelebihan cepat mengambil

kesepakatan, namun mengandung resiko akan menciptakan menang

kalah sedangkan keras sangat memungkinkan deadlock (jalan buntu)

akibatnya ada tekanan dan ancaman terutama jika terbentur pada situasi

saat bertemu dengan negosiator yang sama-sama keras.

Dalam prakteknya kedua corak tersebut yang paling efektif adalah

perpaduan antara keduanya yaitu keras dalam hal menghadapi

permasalahan dan lunak saat menghadapi pihak negosiator lawan.

Tahap-tahap negosiasi

1. Pra Negosiasi

2. Pada saat pelaksanaan negosiasi

1) Pra negosiasi

Performance

Menguasai konsep permasalahan secara komprehensif

(menyeluruh)

Menguasai segala peraturan perundang-undangan yang

menyangkut yang dinegosiasikan

Menguasai dan memahami betul apa yang diinginkan

pihak yang terwakili

Mengidentifikasikan poin-poin / klausul-klausul yang

berpotensi menjadi masalah dari yang akan

dipermasalahkan

Menentukan solusi / mengantisipasi solusi-solusi apa dari

poin-poin yang bermasalah dan yang akan

dipermasalahkan ( terlebih dahulu dikonsultasi dengan

pihak terwakili)

Menumbuhkan rasa percaya diri

Sedapat mungkin meminta pihak counterpart / pihak lawan

agar negosiasi dilakukan dluar tempat baik dari segi

negosiator maupun perusahaan, hal ini untuk menghindari

kesempatan untuk mencari masukan dari pihak-pihak

terkait.

2) Tahap pelaksanaan negosiasi

Berusaha untuk menjadi pimpinan dalam sidang negosiasi

Berusaha untuk mengetahui betul siapa yang dihadapi dan

mengukur kekuatan pihak negosiator lain dengan cara

menanyakan sesuatu hal yang tidak ada hubungannya

dengan permasalahan yang sedang dinegosiasikan.

Memahami dan menetapkan apa saja yang hendak dicapai

dalam negosiasi

Meminta pihak counterpart sedapat mungkin memberitahu

lebih dahulu apa yang diinginkan.

Menyelesaikan poin-poin yang mudah untuk diselesaikan

terlebih dahulu (pending) menunda hal-hal yang rumit untuk

diselesaikan.

Memberikan argumentasi yang logis terhadap penjelasan-

penjelasan dan atau pandangan-pandangan

Mempermainkan emosi

Apabila terdapat poin-poin yang tidak terselesaikan jangan

hendaknya terburu-buru untuk menyelesaikan dalam waktu 1

x pertemuan.

Apabila dalam negosiasi tidak diberi wewenang untuk

memberi keputusan maka negosiator harus mendapat

konsultasi dari pihak terwakili.

Jangan melakukan negosiasi 1 x

Catat semua pelaksanaan negosiasi dalam berita acara dan

ditanda tangani oleh para pihak (sementara) sebelum

mendapatkan keputusan dari pihak terwakili.

MOU

MOU pada hakikatnya merupakan suatu perjanjian pendahuluan (preambule)

dalam arti nantinya akan diikuti dengan perjanjian lainnya merupakan

perjanjian formal ( perjanjian yang disusun sesuai dengan anatomi kontrak).

Alasan-alasan dapat dikemukakan dalam hal penentuan MOU dalam suatu

kontrak antara lain :

1. Prospek kontrak belum jelas, hal ini untuk menghindari kesulitan dalam

pembatalan kontrak (membatalkan suatu kontrak) sehingga dibuat

MOU yang relatif mudah dibatalkan.

2. Pembatalan MOU oleh para pihak tidak menuntut ganti rugi, baik

kerugian yang ditimbulkan dari akibat wanprestasi (1249 BW) maupun

ganti rugi akibat perbuatan melawan hukum

3. Dalam penandatanganan kontrak formal akan dibutuhkan waktu yang

relatif lama karena penandatanganan kontrak para pihak wajib untuk

menganalisis substansi kontrak sehingga dibuat MOU yang berlaku

sementara.

4. Adanya keragu-raguan para pihak akan keberlanjutan kontrak.

Ciri-ciri MOU

1. Jangka waktu terbatas

2. Merupakan pendahuluan (opening) suatu kontrak yang nantinya

akan diikuti kontrak formal

3. Tidak ada tuntut menuntut

4. Dibuat untuk sementara waktu.

MOU ini sebenarnya didalam hukum kontrak tidak dikenal tetapi didalam

praktek sering terjadi karena MOU dianggap sebagai kontrak yang sample,

dan tidak disusun secara formal sehingga hanya dianggap sebagai pembuka

suatu kontrak.

Dalam kontrak kita mengenal :

1) CESSIE (pengalihan piutang)

2) SUBROGATIE ( penggantian kedudukan seorang kreditur)

3) NOVASI (pembaruan hutang)

4) DELEGASI (penggantian kedudukan debitur)

5) BENIFICIARY (pengalihan hak kepada pihak ketiga, pihak ketiga tidak

masuk dalam kontrak)

1) CESSIE (pengalihan piutang secara yuridis formal)

Yang disebut cessie adalah suatu pengalihan piutang obname (atas

nama / diri sendiri) terhadap debitur (cessus debitur) dari kreditur lama

(cedent) kepada kreditur baru (cessionaris) dengan cara diatur

berdasarkan ketentuan UU yaitu dengan jalan membuat akte cessie baik

akte otentik dan atau akte underhand dengan kewajiban pemberitahuan

(betekening) kepada debitur secara tertulis dan diakui oleh cessusnya

(debitur)

Dari hal diatas ditemukan 7 unsur :

Cedent

Cessionaris

Cessus debitur

Piutang

Akte otentik (akte underhand)

Pemberitahuan debitur

Persetujuan debitur

Contoh kasus bank bali menjadi bank permata

2) Subrogatie

Yaitu penggantian kedudukan seorang kreditur dari kreditur lama kepada

kreditur baru dengan persetujuan dari pihak debitur (dengan

sepengetahuan debitur)

3) Novaci

Yaitu suatu pembuatan perjanjian baru yang menghapuskan suatu

perikatan lama sambil meletakkan suatu perikatan baru dengan jalan

menggantikan hutang lama menjadi hutang baru dengan jalan refinancing

(menghitung kembali hutang-hutang debitur) dan secara rescheduling

(penjadwalan kembali)

4) Delegasi

Yaitu kebalikan cessie dan atau subrogatie yaitu dalam delegatie yang

beralih adalah hutang (debitur), jadi yang berganti disini adalah

kedudukan debitur oleh pihak ketiga tanpa harus disetujui oleh pihak

kreditur.

5) Benificiary

Yaitu pengalihan kepentingan-kepentingan untuk pihak ketiga dimana

pihak ketiga yang akan menerima akibat hukum dari perjanjian yang

dibuat para pihak

Pra Penyusunan Kontrak

Kontrak dibagi atas 3 besar :

Pendahuluan kontrak ( 4 subsistem)

Substansi kontrak (4 item)

Penutup kontrak (3 sub item)

Struktur Kontrak

Bagian Pendahuluan

Bagian substansi kontrak

Bagian penutup kontrak

1) Dalam sub bagian pembukaan ada 3 hal yang harus

dicantumkan :

1. Tittle nama kontrak

Nama kontrak/judul tidak boleh terlalu singkat demikian juga

tidak terlalu panjang, yang pokok judul adalah dapat

menginterpretasikan substansi kontrak, jadi dengan melihat

judul akan diketahui substansi kontrak

2. Hari tanggal bulan dan tahun pembuatan kontrak dimana

angka-angka dalam bulan dan tahun harus ditulis dengan

kata-kata (kalimat) disamping itu ada juga kontrak yang

didahului tempat dimana kontrak itu ditandatangani.

3. Tempat dibuat dan ditandatangani kontrak.

2) Ada 3 hal yang perlu diperhatikan dalam sub bagian pembukaan

khususnya yang menyangkut identitas :

1. Para pihak harus disebutkan dengan jelas antara lain nama,

alamat, jabatan dan kewarganegaraan

2. Pihak-pihak yang menandatangani kontrak harus disebutkan

kapasitas sebagai apa yang terkait dengan kontrak (jelas

terlihat dalam anggaran dasar perusahaan)

3. Pendefinisian pihak yang terkait dalam kontrak.

3) Sub bagian penjelasan

Yaitu penjelasan-penjelasan mengapa para pihak mengadakan

kontrak (penjelasan latar belakang dibuatnya kontrak, didalam

anatomi disebut recital (parties) artinya pertimbangan latar

belakang sebelum masuk substansi) dalam recital ini biasanya

akan diuraikan kemampuan dan pengalaman dari komparasi.