BAB II

TINJAUAN KEPUSTAKAAN

Bab ini berisi tinjauan pustaka. Uraian pertama akan

menyangkut hakikat kontrak, yang di dalamnya membahas

mengenai definisi kontrak, bagaimana status subjek hukum dalam

kontrak, serta bagaimana status hukum warga negara Indonesia dan

warga negara asing. Perlu dikemukakan bahwa kontrak (contract)

yang dirujuk dalam bab ini adalah Kontrak sebagai nama Ilmu

Hukum, sebagai dasar untuk menganalisis dan menilai perbandingan

status orang asing yang diatur oleh hukum, baik di Skotlandia,

maupun dalam sistem hukum di Indonesia. Selanjutnya akan

dikemukakan tentang prinsip persamaan di depan hukum (equality

before the law). Pembahasan diakhiri dengan prinsip hukum equality

before the law sebagai suatu kontrak.

2.1. Hakikat Kontrak

Pengertian Kontrak sebagai nama Ilmu Hukum adalah:

“It is the group of kinds of obligations all concerned withlegal duties undertaken by persons, by promises to, oragreement with, another, to give or do or refrain from doingsomething to or for another, or with legal duties imposed by

law to give or do something to or for another where justicerequires is though there is no promise.” (Artinya: Segenapkewajiban bagi setiap orang berjanji atau bersepakatdengan orang lain untuk memberikan, atau berbuat atautidak berbuat sesuatu terhadap atau untuk orang laintersebut, atau berkenaan dengan segenap kewajiban yangdituntut oleh hukum kepada setiap orang untuk memberikanatau berbuat atau tidak berbuat sesuatu terhadap atauuntuk orang lain, apabila keadilan menghendaki, meskipuntidak diperjanjikan sebelumnya.)1

Segenap kewajiban yang harus dilakukan, sebagaimana

dimaksud dalam pengertian atau definisi Kontrak di atas; baik

kewajiban yang lahir karena perjanjian (promise), ataupun segenap

kewajiban yang lahir karena kesepakatan (agreement), maupun

kewajiban yang lahir karena hukum (the Law), dan kewajiban

karena ada tuntutan keadilan (justice), seringkali disederhanakan

atau dianalogikan sebagai suatu sistem kewajiban (obligations) atau

perikatan yang harus dilakukan oleh setiap orang.2

Beberapa peristilahan sering digunakan secara paralel

dengan istilah kontrak dengan pengertian yang relatif sama. Istilah

kontrak sering disamakan pengertiannya dengan konsep

“obligation” atau kewajiban. Dalam literatur, para penulis hukum di

1 Jeferson Kameo, Kontrak Sebagai Nama Ilmu Hukum, Op. Cit., hlm. 2, dalamThesis berjudul: A Comparative Study of the Indonesian Law of Leases withReference to the Scottish Law of Leases as a Model for Reform of Its IndonesianCounterparts, June 2005, Faculty of Law and Financial Studies University ofGlasgow, Scotland.2 Ibid., hlm. 3.

Indonesia3 kadangkala menyamakan kontrak atau perjanjian dengan

kata perikatan. Sedangkan dalam literatur di negara-negara common

law, perkataan obligation dapat samakan artinya dengan hubungan

hukum, atau kewajiban, dan perikatan itu digunakan pula konsep4

debt atau hutang, duty on a debtor atau kewajiban seorang debitur

atau obligor. Konsep terakhir ini berhubungan dengan hak

perorangan atau klaim (claim) yang bersifat personal (in personam).

3 Ibid., hlm. 5. Tidak banyak penulis hukum Indonesia yang Jeferson Kameokategorikan sebagai penulis hukum pionir. Subekti, satu dari si pionir yangdimaksudkan itu, dalam buku berjudul Hukum Perjanjian, Cetakan ke IX (cetakanpertama buku itu diterbitkan tahun 1963), Penerbit Intermasa, 1984, hlm. 1.,mengatakan: “Perkataan kontrak, lebih sempit karena ditujukan pada perjanjianatau persetujuan tertulis.” Dalam buku itu, Subekti berusaha membedakan kontrakdengan konsep-konsep seperti: perikatan, perjanjian, dan persetujuan. SedangkanKoesoemadi Poedjosewodjo, dalam buku berjudul Sistematik Kuliah Asas-AsasHukum Perdata, Penerbit Gadjah Mada, Yogyakarta, 1960, memakai istilahperutangan sebagai terjemahan dari istilah bahasa Belanda untuk perikatan(verbintenis). Dalam buku Kontrak Sebagai Nama Ilmu Hukum, diminta perhatianpembaca untuk tidak kemudian menjadi berasumsi bahwa Kontrak yangdimaksudkan sebagai nama Ilmu Hukum itu adalah KUHPerdata, buku hukumyang isinya ditulis kembali dalam berbagai buku penulis-penulis pionir itu. Tidak!Tetapi, bahwa faktanya, tak terhindarkan (niscaya) isi dari KUHPerdata dan istilahyang dipergunakan di sana hampir jatuh sama dengan isi Kontrak sebagai namaIlmu Hukum. Hanya saja, kontrak atau perikatan atau apapun istilah yangdipergunakan untuk menjelaskan isi dan ruh KUHPerdata, dan berbagai peraturanperundang-undangan lainnya, hanya mengenai satu buku atau satu undang-undangsaja. Kontrak sebagai nama Ilmu Hukum lebih dahsyat dari KUHPerdata, sudahada jauh sebelum KUHPerdata, memerintah KUHPerdata dan peraturanperundang-undangan yang datang setelah KUHPerdata.4 Kembali Jeferson Kameo meminta perhatian pembaca untuk melihat KeputusanMahkamah Agung RI No. 536K/Pid/2005. Menurut Keputusan tersebut, suatukonsep tidak mempunyai kekuatan hukum yang mengikat. Jika konsep saja tidakmengikat, maka teori hukum pun berarti tidak mengikat. Sementara itu, kalaumelanggar konsep bukan melanggar hukum, namun melanggar asas adalahmelanggar hukum. Mahkamah Agung RI dalam putusan perkara Tata UsahaNegara No. 213K/TUN/2007, mengatakan bahwa Pejabat TUN melanggar asas-asas umum pemerintahan yang baik, yaitu asas kecermatan dan asas kehati-hatian.

Sering pula ditemui istilah seperti dokumen atau surat untuk

kontrak. Masih berkaitan dengan hal itu, orang juga menggunakan

istilah bond atau surat pertanggungan atau surat perikatan, atau suatu

deed atau surat akta yang mencantumkan, atau berisi (constituting)

atau untuk membuktikan (evidencing)5 adanya suatu kewajiban

kontraktual.

Secara populer (colloquial) perikatan atau perjanjian berarti

suatu kewajiban dalam pengertian kewajiban untuk membayar, atau

suatu hutang yang harus ditunaikan oleh obligor. Dalam kaitan

dengan itu, kewajiban adalah merupakan counterpart atau sisi lain

dari suatu hak yang timbul karena adanya suatu hubungan hukum

yang bersifat personal.6

5 Ibid., hlm. 6. Mengenai hal ini, belakangan, dalam Penjelasan Pasal 6 Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronikditegaskan bahwa selama ini bentuk tertulis identik dengan informasi dan/ataudokumen yang tertuang di atas kertas semata. Padahal, hakikatnya informasidan/atau dokumen dapat dituangkan ke dalam media apa saja, termasuk mediaelektronik. Dalam lingkup Sistem Elektronik, informasi yang asli dengansalinannya tidak relevan lagi untuk dibedakan, sebab Sistem Elektronik padadasarnya beroperasi dengan cara penggandaan yang mengakibatkan informasiyang asli tidak dapat dibedakan lagi dari salinannya. Kecuali, seperti yang diaturoleh Pasal 5 ayat (4) dan Penjelasannya, bahwa: “Ketentuan mengenai InformasiElektronik dan/atau Dokumen Elektronik atau hasil cetakannya merupakan alatbukti hukum yang sah, itu tidak berlaku untuk surat yang menurut undang-undangharus dibuat dalam bentuk tertulis, yang meliputi tetapi tidak terbatas pada suratberharga, surat yang berharga, dan surat yang digunakan dalam prosespenegakan aturan hukum acara perdata, pidana, dan administrasi negara.”Ditambah dengan surat beserta dokumen lainnya yang menurut undang-undangharus dibuat dalam bentuk akta notariil atau akta yang dibuat oleh pejabatpembuat akta. Suatu requirement of writing.6 Ibid.

2.1.1. Definisi Kontrak

Istilah kontrak selain memiliki makna yang sama dengan

nama ilmu hokum, sering atau umum dipahami berasal dari kata

“contract” dalam bahasa Inggris. Dalam bahasa Perancis “contrat”,

dan dalam bahasa Belanda “overeenkomst”, sekalipun kadang-

kadang juga digunakan istilah “contract”.7 Dalam bahasa Indonesia

istilah kontrak sama pengertiannya dengan perjanjian. Kedua istilah

ini merupakan terjemahan dari “contract”,”overeenkomst”, atau

“contrat”. Istilah kontrak lebih menunjukkan pada nuansa bisnis

atau komersial dalam hubungan hukum yang dibentuk,8 sedangkan

istilah perjanjian cakupannya lebih luas. Dengan demikian

pembedaan dua istilah ini bukan pada bentuknya. Tidak tepat jika

kontrak diartikan sebagai perjanjian yang dibuat secara tertulis,

sebab kontrak pun dapat dibuat secara lisan.9

Terdapat dua fungsi penting dalam kontrak, yaitu: pertama,

untuk menjamin terciptanya harapan atas janji yang telah

dipertukarkan; dan kedua, mempunyai fungsi konstitutif untuk

7 Misalnya dalam istilah “contractsoverneming” yang terdapat dalam Bagian 3Bab 2 Buku 6 NBW.8 Peter Mahmud Marzuki, Batas-Batas Kebebasan Berkontrak, Loc. Cit.9 R. Subekti, Hukum Perjanjian, Loc. Cit.

memfasilitasi transaksi yang direncanakan dan memberikan aturan

bagi kelanjutannya ke depan.10 Semakin kompleks suatu transaksi

akan semakin tinggi kebutuhan mengenai perencanaan dan semakin

rinci pula ketentuan-ketentuan (dalam kontrak) yang dibuat. Dalam

kaitan dengan fungsi kontrak bagi perencanaan transaksi, perlu

diperhatikan pada empat hal, yaitu:

a. Kontrak pada umumnya menetapkan nilai pertukaran (the

value of exchange);

b. Dalam kontrak terdapat kewajiban timbal balik dan standar

pelaksanaan kewajiban;

c. Kontrak membutuhkan alokasi pengaturan tentang resiko

ekonomi (economic risk) bagi para pihak; dan

d. Kontrak dapat mengatur kemungkinan kegagalan dan

konsekusensi hukumnya.11

2.1.2. Status Subjek Hukum dalam Kontrak

Menurut Mochtar Kusumaatmaja yang dikutip dalam

Chaidir Ali, hukum itu tidak saja merupakan keseluruhan asas-asas

dan kaidah-kaidah yang mengatur kehidupan manusia dalam

masyarakat. Hukum meliputi pula lembaga-lembaga (institutions)

10 J. Beatson, Op. Cit., p. 3.11 Ibid.

demi proses-proses (process) yang mewujudkan berlakunya kaidah-

kaidah ini dalam kenyataan. Hal ini diperkuat lagi oleh Cicero yang

mengatakan: “dimana ada masyarakat, disana ada hukum.”12

Hukum hidup dan dibutuhkan oleh masyarakat. Hukum

bukan hanya seperangkat aturan, namun termasuk juga di dalamnya

lembaga-lembaga (institusi) dalam proses-proses yang menyebabkan

terjadinya kaidah-kaidah tersebut.

Sebagai bagian dari masyarakat, tiap-tiap orang adalah

pembawa hak. Dalam artian, tiap orang memiliki hak dan kewajiban.

Sehingga, tiap-tiap orang disebut sebagai subyek hukum (subjetcum

juris).

Menurut C.S.T. Kansil dan Christine Kansil, subjek hukum

ialah: “Siapa yang dapat mempunyai hak dan cakap untuk bertindak

dalam hukum, atau dengan kata lain siapa yang cakap menurut

hukum untuk bertindak.”13

Adalah merupakan suatu yang sangat mendasar, dan oleh

sebab itu harus ada dalam suatu perikatan konvensional, perjanjian

atau suatu kontrak, apa yang disebut dalam Kontrak sebagai nama

Ilmu Hukum sebagai pihak atau para pihak. Dalam setiap perikatan

12 Chaidir Ali, Badan Hukum, (Bandung: Penerbit Alumni, 1999), hlm. 1.13 C.S.T. Kansil dan Christine Kansil, Pokok-Pokok Badan Hukum, (Jakarta,Harapan, 2002), hlm. 1.

konvensional, selalu ada dua atau lebih pihak (legal persons), atau

apa yang di dalam sistem hukum di Indonesia disebut dengan

subyek hukum. Pihak itu berdiri sendiri-sendiri, tertentu, dan nyata.

Paling sedikit harus ada satu pihak dalam tiap sisi dari perikatan itu,

baik satu pihak di sisi kreditur, maupun satu pihak lagi di sisi

debitur.14

Jeferson Kameo mengemukakan suatu maxim Latin yang

telah sering dikutip berbagai jurists untuk menunjuk kepada prinsip

hukum, yaitu: “Pactum, atau suatu pakta di dalam hukum, telah

diartikan sebagai duorum pluriumve in idem placitum consensus

atque convention… atau sepakat dari dua atau lebih pihak (orang)

mengenai beberapa hal untuk dilaksanakan oleh masing-masing

pihak. Baik hal itu dilaksanakan oleh satu pihak di satu sisi, maupun

hal itu dilaksanakan oleh pihak lainnya di sisi yang lain.”15

Apabila maxim tersebut di atas diperhatikan secara selintas,

maka orang mungkin saja bakal terjatuh dalam suatu pandangan

bahwa seseorang tidak dapat membuat suatu perikatan atau suatu

kontrak oleh dirinya sendiri.16 Demikian pula, satu orang atau satu

14 Jeferson Kameo, Kontrak Sebagai Nama Ilmu Hukum, Op. Cit., hlm. 179,15 Supra Jeferson Kameo, Kontrak Sebagai Nama Ilmu Hukum….16 Subekti, menerjemahkan Pasal 1315 KUHPerdata bahwa pada umumnya tiadaseorangpun dapat mengikatkan diri atas nama sendiri atau meminta ditetapkannya

pihak tidak dapat memasuki suatu perikatan, atau mengikatkan diri

(dalam pengertian) memikul kewajiban-kewajiban atau

menyanggupi memberikan sesuatu, atau menyanggupi melakukan

sesuatu, atau sepakat untuk tidak melakukan sesuatu dengan dirinya

sendiri.17 Demikian pula satu orang saja tidak dapat menggunakan

akta apapun untuk membuat suatu hutang kepada dirinya sendiri,

dengan atau tanpa jaminan.18 Lebih jauh, di dalam sistem hukum

Inggris, telah diatur suatu ketentuan yang tidak benar, bahwa suatu

perjanjian yang diadakan oleh seorang bernama (B) dengan (B) yang

bersekutu dengan orang lain adalah batal.19

Di Skotlandia, suatu rekan (partner) dapat melakukan

perjanjian dengan firma atau associate di mana orang itu menjadi

anggota dari firma tersebut bersama-sama dengan rekannya orang

lain.20 Apabila seseorang pada suatu waktu menjadi kreditur

sekaligus menjadi debitur dalam suatu perikatan konvensional, maka

hutang yang ada dengan sendirinya hapus,21 kecuali apabila si

suatu janji, melainkan untuk dirinya sendiri; yang disebut dengan privity ofcontract dalam sistem hukum Inggris, atau oleh sejumlah penerjemahKUHPerdata dinamakan asas kepribadian. Ibid., hlm. 180.17 Supra Jeferson Kameo, Kontrak Sebagai Nama Ilmu Hukum…18 Supra Jeferson Kameo, Kontrak Sebagai Nama Ilmu Hukum….19 Supra Jeferson Kameo, Kontrak Sebagai Nama Ilmu Hukum…20 Supra Jeferson Kameo, Kontrak Sebagai Nama Ilmu Hukum…21 Dalam rekaman pada jurists Romawi, hapusnya hutang ketika debitur pada saatyang bersamaan juga adalah seorang kreditur dalam perikatan konvensional yang

kreditur mempunyai kepentingan tertentu. Misalnya, si kreditur

ingin membiarkan hutang yang ada tetap sebagai hutang. Dalam

suatu keputusan, apabila hal yang demikian itu terjadi, maka apa

yang sesungguhnya, hapusnya hutang yang demikian itu, semata-

mata hanya ditunda untuk tidak berlaku seketika itu juga.22

Tambahan lagi, masing-masing pihak yang melakukan

perikatan konvensional, haruslah merupakan para pihak atau orang

yang sudah harus ada pada saat perikatan atau suatu perjanjian

diadakan. Dalam hal ini berlaku kaedah bahwa suatu perikatan

konvensional adalah batal, apabila satu pihak, untuk kepentingannya

seorang agen melakukan perbuatan-perbuatan yang telah dikuasakan

kepadanya adalah suatu perusahaan yang belum berbadan hukum

sama disebut confusione. Di Indonesia, prinsip dalam Ilmu Hukum ini sudahdikenal oleh KUHPerdata dengan penghapusan hutang secara otomatis,menggunakan istilah percampuran hutang. Dalam sistem Indonesia, ada contoh,terjadi, misalnya si debitur kawin dengan krediturnya dalam suatu persatuan hartakawin. Di Skotlandia, dikatakan bahwa apabila seorang yang berhutangmenggantikan kedudukan, atau juga cara yang lain, misalnya dia mendapatkanhak-hak dari krediturnya, maka hutangnya hapus secara confusione. Hal ini terjadisebab si debitur menyatakan dalam dirinya kedudukan kreditur dan debitur.Misalnya, apabila seorang pemilik atau pengelola sebagian tanah yang disewanya(the proprietor of the servient) menjadi pemilik tanah yang ditempati oleh pemiliktanah yang bergandengan dengan tanah yang disewa (the proprietor of thedominant), maka secara otomatis, servitude; antara lain hak untuk membiarkanternaknya makan rumput di atas tanah si proprietor of the dominant, makaservitude itu menjadi hapus secara confusione.22 Bell Prin § 580-581. Bandingkan juga dengan Murray v Parlane’s Trustees(1890) 18 R 287; King v Johnston 1908 SC 684. Ibid., hlm. 181.

(not yet incorporated).23 Demikian pula, dinyatakan batal apabila

suatu pihak dalam suatu perjanjian yang belum benar-benar

sempurna, pihak itu meninggal dunia. Atau apabila pihak itu adalah

badan hukum, maka badan hukum itu sudah dinyatakan bubar

(dissolved) tanpa sepengetahuan pihak yang ditunjuk untuk

bertindak sebagai agen untuknya.24 Kaitan dengan pihak dalam

perikatan , perlu dikemukakan juga bahwa suatu badan atau

perkumpulan dari beberapa orang yang memperoleh hak untuk

mengelola suatu rumah, tidak dapat disebut sebagai pihak; dalam

arti pihak yang bercirikan berdiri sendiri-sendiri, tertentu, dan nyata

(a distinct legal person).25 Dalam kaitan dengan pihak yang

berhubungan dengan kepentingan publik, ada kaedah bahwa seorang

pemegang jabatan publik, pada saat adanya suatu gugatan yang

diajukan kepadanya atas dasar suatu perjanjian, maka si pejabat itu,

siapapun yang berada dalam jabatan tersebut, karena hukum,

23 Lihat Gunn v London and Lancashire Fire Insurance Co., (1862) 12 CB (NS)694; juga dalam Kelner v Baxter (1866) LR 2 CP 174; Tinnevelley Sugar RefiningCo., v Mirrlles, Watson and Yaryan Co., Ltd., (1894) 21 R 1009; Cumming vQuartzag 1980 SC 276. Singkatan LR CP adalah untuk Law Reporting dengannama lengkap Law Reports Common Pleas.24 Dalam Cotsonic v Dezione (1991) BCC 200.25 Barclay v Penman (1984) SLT 396.

haruslah dianggap sebagai orang yang ada ketika perjanjian tersebut

dibuat.26

Sementara itu, dalam kaitan dengan pihak dalam suatu

kontrak, maka perlu pula dikemukakan bahwa suatu perjanjian

asuransi pengangkutan laut, dapat saja dibuat atas nama semua

orang yang berkepentingan terhadap benda yang diasuransikan, dan

akhirnya polis asuransi itu ditandatangani atau diratifikasi oleh

orang yang belakangan ditentukan sebagai pihak yang mempunyai

kepentingan terhadap barang yang diasuransikan tersebut.27

a. Subjek Hukum Manusia

Pelajaran pengetahuan tentang hukum, yang perlu diketahui

adalah apa dan siapa subjek hukum itu. Dimaksud dengan subjek

hukum adalah pendukung hak dan kewajiban. Subjek hukum

tersebut adalah orang (persoon). Menurut hukum, pengertian

orang (persoon) itu dibagi dalam dua golongan. Manusia (natuurlijk

persoon), dan badan hukum (rechtspersoon). Dalam kacamata

hukum, manusia mempunyai dua wujud, yaitu:28 Sebagai pribadi

26 Yegvigrdo Castaneda v Clydebank Engineering and Shipbuilding Co., (1902) 4F (HL) 31. Singkatan F (HL) adalah untuk Law Reporting dengan nama lengkapHouse of Lords Cases in Fraser’s Session Cases.27 Kaedah ini dapat ditemukan dalam Undang-Undang Asuransi PengangkutanLaut Skotlandia (Marine Insurance Act 1906) dalam (bagian) atau Pasal 5 danPasal 86. Jeferson Kameo, Kontrak Sebagai Nama Ilmu Hukum, Ibid., hlm. 182.28 C.S.T. Kansil dan Christine Kansil, Pokok-Pokok Badan Hukum, Loc. Cit.

kodrati/manusiawi (human personality) yang memiliki jasmani dan

rohani, fisik, dan mental; dan. Sebagai pribadi hukum (legal

personality) yang dinamakan manusia sebagai subjek hukum.

Manusia dapat disebut oleh hukum sebagai telah mencapai

usia dewasa,29 apabila waras dan tidak berada di dalam kategori

ketidakmampuan menurut hukum. Seperti misalnya, telah

dinyatakan bangkrut atau pailit oleh Pengadilan. Pengecualian

terhadap kaedah demikian dimungkinkan, namun hal itu merupakan

suatu penyimpangan dari standar yang telah ditentukan oleh hukum.

Orang, dalam hal ini manusia dewasa yang normal, seperti telah

dikemukakan di atas, bertindak untuk dirinya sendiri, dan itu berarti

orang atau manusia tersebut mempunyai kapasitas yang penuh untuk

berkontrak, atau melakukan setiap perikatan dan sekaligus

mempunyai kekuasaan yang tidak terbatas untuk berkontrak

(unlimited power to contract). Adapun yang dimaksudkan dengan

29 Bahasa Inggris Hukum bagi usia dewasa adalah full age. Dapat dicapai, apabilaseorang manusia telah berumur 18 tahun. Di Skotlandia, pengaturan mengenai halini ditempatkan dalam undang-undang khusus untuk itu. Lihat Undang-UndangUsia Dewasa (Age of Majority (Scotland) Act 1969). Di Indonesia, hal ini diatursecara terpisah-pisah, misalnya dalam Undang-Undang Nomor 13 Tahun 2003tentang Ketenagakerjaan, ditegaskan bahwa usia dewasa setiap orang adalah 18tahun. Perhatikan Pasal 1 angka (26). Sedangkan usia dewasa untuk perkawinan,diatur dalam undang-undang tersendiri. Dalam Undang-Undang Nomor 1 Tahun1974 tentang Perkawinan, diatur: Pasal 7 ayat (1), “Perkawinan hanya diizinkanjika pihak pria sudah mencapai umur 19 tahun, dan pihak wanita sudah mencapaiumur 16 tahun.” Terhadap hal ini, dalam ayat (2) pasal tersebut, diatur pulakemungkinan penyimpangan dengan dispensasi yang diminta, misalnya dariPengadilan. Ibid., hlm. 209.

hal itu adalah bahwa manusia tersebut dapat secara sah mengikatkan

dirinya terhadap jenis perikatan atau kontrak apapun. Ia jugaterikat,

terhadap setiap syarat dan ketentuan apa saja yang dipilih olehnya

untuk diterima. Hanya saja, kaedah seperti baru saja dikemukakan

tersebut, masih harus tunduk kepada sejumlah kualifikasi. Antara

lain, memperhatikan semua persyaratan yang berkaitan dengan

kepentingan pihak lain yang ada sangkut-paut dengan obyek atau

subject matter of contract. Itulah sebabnya, seorang penyewa tanah

seumur hidup (liferenter) hanya mempunyai kekuasaan yang

terbatas, dalam menggunakan property yang disewakan kepadanya

selama hidupnya.30 Demikian juga seseorang yang mempunyai hak

atas alimentasi, tidak mempunyai kekuasaan untuk mengalihkan (to

assign) hak alimentasi itu kepada pihak lain.31 Yang dimaksud

dengan alimentasi ini adalah uang yang diberikan oleh seorang

suami kepada istrinya ketika mereka memutuskan untuk pisah

ranjang. Dalam hukum Inggris, hal ini dikenal dengan istilah

alimony.32

30 Mengenai kekuasaan untuk menyewakan bidang tanah seperti itu, dapat dilihatdalam putusan Abbot v Mitchell (1870) 8 M 791. Dapat dilihat pula dalam Fraserv Croft (1898) 25 R 496; serta Ritchie v Scott (1899) 1 F 728, dan Mackenzie vFinlay’s Trustees 1912 SC 685.31 Rogerson v Rogerson’s Trustees (1885) 13 R 154.32 Saat ini, di Inggris, istilah yang oleh mereka dalam sistem hukum Inggris sudahdianggap barang rongsokan ini berganti nama yang lebih trendi, namun dengan isi

b. Subjek Hukum Badan Hukum

Perlu diketahui bahwa pengertian siapa yang mempunyai hak

dan cakap untuk bertindak dalam hukum, di samping mengarah

kepada orang sebagai subyek hukum, juga dengan kondisi yang

berkembang di masyarakat dewasa ini tidak hanya terbatas pada

orang saja, tetapi ada hal lain, yaitu yang disebut sebagai badan

hukum (rechtspersoon).

Untuk lebih jelasnya, Soenawir Soekowati yang dikutip

dalam Chaidir Ali memberikan batasan subyek hukum sebagai

berikut: “Subyek hukum adalah manusia yang berkepribadian (legal

personality) dan segala sesuatu yang berdasarkan tuntutan

kebutuhan. Masyarakat oleh hukum diakui sebagai pendukung hak

dan kewajiban.”33

Sehingga berdasarkan uraian di atas dapat diketahui bahwa

dewasa ini subyek hukum terdiri dari:

a. Manusia (naturlijke persoon) yang disebut orang dalam

wujud manusia atau manusia pribadi; dan

yang sama, yaitu manintenance atau uang pemeliharaan atau financial provision.Skotlandia masih mempertahankan istilah yang sama, meskipun menerima olok-olok sebagai jadul pakai barang rongsokan. Jeferson Kameo, Kontrak SebagaiNama Ilmu Hukum, Ibid., hlm. 210.33 Chaidir Ali, Badan Hukum, Loc. Cit.

b. Rechtspersoon yang disebut orang dalam bentuk badan

hukum atau orang yang diciptakan hukum secara fiksi atau

persona ficta.

Badan hukum ini oleh hukum diberi status sebagai “person”

yang mempunyai hak dan kewajiban. Badan hukum sebagai

pembawa hak dapat melakukan/bertindak sebagai pembawa hak

manusia, yaitu badan hukum dapat melakukan persetujuan-

persetujuan, memiliki kekayaan yang sama sekali terlepas dari

kekayaan anggotanya.

Adapun di samping kesamaan status yang dimiliki oleh

badan hukum, namun ada juga perbedaannya jika dibandingkan

dengan persoon, yaitu antara lain tidak dapat melakukan

perkawinan, tidak dapat dihukum penjara (kecuali hukumnya

denda). Badan hukum merupakan kumpulan dari manusia-manusia

secara pribadi ataupun kumpulan dari badan hukum atau bahkan

gabungan dari keduanya.34

Menurut E. Utrecht dalam Kansil, badan hukum

(rechtpersoon) yaitu badan yang menurut hukum berkuasa

(berwenang) menjadi pendukung hak. Selanjutnya dijelaskan bahwa

34 Ibid., hlm. 2.

badan hukum ialah setiap pendukung hak yang tidak berjiwa atau

lebih tepat yang bukan manusia. Badan hukum sebagai gejala

kemasyarakatan adalah suatu gejala riil, merupakan fakta benar-

benar, dalam pergaulan hukum, biarpun tidak berwujud manusia

atau benda yang dibuat dari besi kayu dan sebagainya. Menjadi

penting bagi hokum, ialah badan hukum itu mempunyai kekayaan

(vermogen) yang sama sekali terpisah dari hak kewajiban

anggotanya. Bagi bidang perekonomian, atau terutama lapangan

berdagang, gejala ini sangat penting.35

R. Rochmat Soemitro mengemukakan, badan hukum

(rechtpersoon) ialah suatu badan yang dapat mempunyai harta, hak,

serta kewajiban seperti orang pribadi. Sedangkan menurut Sri

Soedewi Maschun Sofwan menerangkan bahwa manusia adalah

badan pribadi (itu adalah manusia tunggal). Selain dari manusia

tunggal, dapat juga oleh hukum diberikan kedudukan sebagai badan

pribadi kepada wujud lain, disebut badan hukum, yaitu kumpulan

dari orang-orang bersama mendirikan suatu badan (perkumpulan)

dan kumpulan harta kekayaan, yang ditersendirikan untuk tujuan

tertentu (yayasan), kedua-duanya merupakan badan hukum.36

35 C.S.T. Kansil dan Christine Kansil, Op. Cit., hlm. 2.36 Ibid.

Menurut R. Subekti, badan hukum pada pokoknya adalah

suatu badan atau perkumpulan yang dapat memiliki hak-hak dan

melakukan perbuatan seperti manusia, serta memiliki kekayaan

sendiri, dapat digugat atau menggugat di depan hakim.37

Menurut Purnadi Purbacaraka dan Agus Brotosusilo, badan

hukum adalah suatu badan hukum yang memiliki harta kekayaan

terlepas dari anggota-anggotanya, dianggap sebagai subyek hukum,

mempunyai kemampuan untuk melakukan perbuatan hukum,

mempunyai tanggung jawab dan memiliki hak serta kewajiban-

kewajiban seperti yang dimiliki oleh seseorang. Pribadi hukum ini

memiliki kekayaan tersendiri, mempunyai pengurus atau pengelola,

dan dapat bertindak sendiri sebagai pihak dalam suatu perjanjian.38

Wirjono Prodjodikoro mengemukakan, suatu badan hukum

yaitu badan yang disamping manusia perseorangan juga dianggap

dapat bertindak dalam hukum, dan yang mempunyai hak-hak

kewajiban dan perhubungan hukum terhadap orang lain atau badan

lain.39

37 Ibid.38 Ibid., hlm. 3.39 Ibid.

Menurut J.J. Dormeier, istilah badan hukum dapat diartikan

sebagai berikut:40

a. Persetujuan orang-orang yang di dalam pergaulan

hukum bertindak selaku seorang saja; dan

b. Yayasan, yaitu suatu harta atau kekayaan, yang

dipergunakan untuk suatu maksud yang tertentu, yayasan

itu diperlukan sebagai oknum.

Sehingga berdasarkan uraian di atas, ditarik suatu

kesimpulan tentang pengertian badan hukum, yaitu memiliki unsur-

unsur antara lain:

1. Pendukung (memiliki) hak dan kewajiban;

2. Memiliki kekayaan tersendiri;

3. Suatu badan (kumpulan orang);

4. Dapat melakukan tindakan hukum; dan

5. Dapat digugat dan menggugat di depan pengadilan.

Di samping ciri-ciri tersebut di atas, badan hukum bentuknya

terbagi atas:41

1. Badan hukum publik; dan

40 Ibid.41 Ibid., hlm. 4.

2. Badan hukum perdata.

Ad.1. Badan hukum publik (public rechtspersoon) adalah

badan hukum yang didirikan berdasarkan hukum publik, atau yang

menyangkut kepentingan publik, atau orang banyak, atau negara

umumnya.

Badan hukum ini merupakan badan-badan negara dan

mempunyai kekuasaan wilayah atau merupakan lembaga yang

dibentuk oleh yang berkuasa berdasarkan perundang-undangan yang

dijalankan secara fungsional oleh eksekutif atau pemerintah, atau

badan pengurus yang diberikan tugas untuk itu.

Adapun contohnya adalah:

a. Negara Republik Indonesia, yang menjadi dasarnya ialah

konstitusi tertulis dalam bentuk Undang-Undang Dasar,

yang dalam menjalankan kekuasaan diberikan tugas

kepada Presiden dan pembantunya ialah para Menteri.

b. Pemerintah Daerah Tingkat I dan II, Kecamatan, Desa

yang dibentuk menurut Undang-Undang Nomor 30

Tahun 1975 dan undang-undang lainnya.

Ad.2. Badan hukum privat ialah badan hukum yang didirikan

berdasarkan hukum perdata. Menyangkut kepentingan pribadi orang

di dalam bentuk hukum itu. Badan hukum itu merupakan badan

swasta yang didirikan oleh pribadi orang itu untuk tujuan tertentu

yaitu mencari keuntungan, sosial, politik, kebudayaan, kesenian,

olah raga, dan lain-lainnya menurut hukum yang berlaku secara sah.

Adapun contohnya ialah:

a. Perseroan Terbatas (PT) didirikan untuk mencari

keuntungan dan kekayaan yang dalam kegiatan

pelaksanaannya dilakukan oleh Direksi, pengaturannya

dilakukan berdasarkan Undang-Undang Nomor 1 Tahun

1995 tentang Perseroan Terbatas, yang telah diperbaharui

dengan Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2007;

b. Koperasi yang didirikan oleh para anggotanya untuk

tujuan kesejahteraan bersama para anggota dengan sistem

kekeluargaan dan usaha bersama, dengan kepribadian

yang diatur dalam Undang-Undang Nomor 25 Tahun

1992 tentang Koperasi dan dalam pelaksanaan

kegiatannya dilakukan oleh pengurus; dan

c. Yayasan yang diatur dalam Undang-Undang Nomor 16

Tahun 2001 tentang Yayasan.

Mengenai badan hukum, ada beberapa teori mengenai badan

hukum, yaitu:42

Teori Fiksi. Pelopor teori ini ialah sarjana Jerman, Fredrich

Carl Von Savigny. Menurut Savigny hanya manusia saja yang

mempunyai kehendak. Badan hukum itu sebenarnya tidak ada.

Hanya orang-orang menghidupkan bayangannya untuk menerangkan

sesuatu, dan terjadi karena manusia membuat berdasarkan hokum.

Dengan kata lain, merupakan buatan hukum atau person ficta.

Menurut teori ini, kekayaan tersebut diurus dengan tujuan tertentu.

Apa yang disebut hak-hak badan hukum sebenarnya hak-hak tanpa

subyek hukum. Karena itu sebagai penggantinya adalah kekayaan

yang terikat suatu tujuan.

Teori Organ. Teori ini muncul sebagai reaksi dari teori fiksi

Von Savigny tersebut di atas, teori ini dikemukakan oleh Otto Von

Gierke, menurut Von Gierke badan hukum itu seperti manusia.

Menjadi benar-benar ada (exist), dalam pergaulan hukum. Badan

hukum itu adalah suatu badan yang membentuk kehendaknya

dengan alat-alat atau organ-organ badan tersebut. Apa yang

diputuskan oleh alatnya adalah kehendak badan hukum itu sendiri.

42 Ibid., hlm. 5.

Sehingga badan hukum itu justru nyata dalam kualitasnya sebagai

subyek hukum.

Teori Harta Karena Jabatan (Leer van het ambfilijk

vermogen). Teori ini diajukan oleh Holder dan Binder. Menurut,

teori ini, badan hukum ialah suatu harta yang berdiri sendiri, yang

dimiliki oleh badan hukum itu tetapi oleh pengurusnya dan karena

jabatannya ia diserahkan tugas untuk mengurus harta tersebut.

Teori Kekayaan Bersama (propriete collectieve). Teori ini

diajarkan oleh Molengraaf, Marcel Planiol, dan Rudolf Von Ihering.

Menurut teori ini, badan hukum itu sebagai kumpulan manusia.

Kepentingan badan hukum itu adalah kepentingan seluruh

anggotanya. Badan hukum abstraksi dan bukan organisasi. Pada

hakekatnya, hak dan kewajiban badan hukum adalah hak dan

kewajiban anggota bersama-sama. Mereka bertanggung jawab

bersama-sama, harta kekayaan badan itu adalah harta kekayaan

bersama-sama. Para anggotanya berhimpun dalam satu kesatuan dan

membentuk suatu pribadi yang disebut badan hukum.

Teori Kekayaan Bertujuan. Teori ini diajukan oleh A. Brinz

dan Van der Heidjen. Menurut teori ini, hanya manusia yang dapat

menjadi subyek hokum. Karena itu, badan hukum bukan subyek

hukum, dan hak-hak yang diberi kepada suatu badan hukum pada

hakekatnya adalah hak-hak dengan tiada subyek hukum.

Teori Kenyataan Yuridis. Teori ini merupakan penghalusan

dari Teori Organ. Teori ini dikemukakan oleh E. M. Mejers dan Paul

Scholten. Menurut Mejers, badan hukum tidak dapat diraba, bukan

khayal, tetapi suatu kenyataan yuridis. Meijers menyebutkan

kenyataan yang sederhana. Diartikan sederhana, karena menekankan

bahwa hendaknya dalam mempersamakan manusia dengan badan

hukum itu terbatas pada bidang hukum saja.

Beranjak dari teori tentang badan hukum, maka jika dilihat

menurut sifatnya, badan hukum itu terbagi atas dua, yaitu korporasi

(corporate) dan yayasan.

2.1.3. Status Subjek Hukum Warga Negara Indonesia

Dalam Bab X tentang Warga Negara dan Penduduk,

Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945,

Pasal 26 dinyatakan: bahwa, yang menjadi warga negara ialah

orang-orang bangsa Indonesia dan orang-orang bangsa lain yang

disahkan dengan undang-undang sebagai warga negara. Sedangkan

penduduk ialah warga negara Indonesia dan orang asing yang

bertempat tinggal di Indonesia.

Menurut Peraturan MK (PMK) No.06/PMK/2005 tentang

Pedoman Beracara dalam Pengujian Undang-Undang, Pasal 5 huruf

b istilah kedudukan hukum yang dipersamakan dengan istilah legal

standing. Hal serupa juga dapat dilihat dari putusan-putusan MK

dalam perkara permohonan pengujian undang-undang yang

menggunakan istilah kedudukan hukum sebagai padanan istilah

legal standing. Hal ini dapat dibaca pada bagian Pertimbangan

Hukum. Ditulis, istilah legal standing dalam tanda kurung

mendampingi istilah kedudukan hukum.43 Dengan demikian, kajian

tentang kualifikasi pemohon merupakan salah satu aspek kunci

dalam menentukan kedudukan hukum pemohon dalam perkara

pengujian undang-undang.

Pasal 51 ayat (1) huruf a UU MK menyebut: perorangan

Warga Negara Indonesia (WNI), bukan perorangan sebagai

pemohon PUU. Secara a contratrio, siapa saja yang bukan WNI

tidak memiliki hak untuk bertindak sebagai pemohon. Artinya,

Warga Negara Asing dalam hal ini tidak bisa menjadi pemohon

dalam PUU. Warga negara yang dimaksud dalam Pasal 51 ayat (1)

huruf a adalah sesuai dengan ketentuan Pasal 26 ayat (1) UUD 1945:

43 12Lihat sebagai contoh: Putusan No. 006/PUU-I/2003, Putusan No. 014/PUU-I/2003, dan Putusan No. 007/PUU-II/2004.

“ialah orang-orang bangsa Indonesia asli dan orang-orang bangsa

lain yang disahkan dengan undang-undang sebagai warga negara.”

Namun, pembatasan yang termuat dalam ketentuan Pasal 51

ayat (1) huruf a tersebut bertentangan dengan pasal tentang HAM.

Pasal 28 D ayat (1) UUD 1945, terdapat pengaturan bahwa setiap

orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian

hukum yang adil, serta perlakuan yang sama di hadapan hukum.

Padahal dalam hal ini, equality before the law merupakan HAM

yang berkategori non-derogable right.

2.1.4. Status Subjek Hukum Warga Negara Asing

Seperti yang telah diuraikan dalam Sub bab nomor 2.1.3 di

atas, bahwa status subyek hukum warga negara asing hanya sebagai

penduduk. Prinsip ini adalah prinsip hukum universal yang juga ada

di Skotlandia. Sebagai penduduk, pada diri orang asing itu melekat

hak dan kewajiban sesuai dengan ketentuan perundang-undangan

yang berlaku (berdasarkan prinsip yurisdiksi teritorial), sekaligus

tidak boleh bertentangan dengan ketentuan hukum internasional

yang berlaku umum (general international law).44

44 Sekretariat Jenderal Majelis Permusyawaratan Rakyat Republik Indonesia,Panduan Pemasyarakatan Undang-Undang dasar Negara Republik IndonesiaTahun 1945 dan Ketetapan Majelis Permusyawaratan Rakyat Republik Indonesia,Cetakan Kesepuluh Januari 2011, Jakarta, hlm. 160.

Orang asing, Dalam judul tesis adalah jika suatu warga

negara tertentu hendak berkontrak bisnis dengan warga negara asing,

maka mereka akan berkontrak dengan “orang asing”. Karena,

berkontrak dengan pihak asing yang bukan warga negara mereka

sendiri. Definisi “asing” menurut The New Roget’s Thesaurus

adalah: foreigner; alien; outlander; dan outsider.45

Dimaksud dengan orang asing adalah seseorang yang bukan

warga negara suatu negara.46 Kaedah tentang kapasitas dan

kekuasaan untuk perikatan bagi orang asing ini terbagi ke dalam dua

bagian. Dalam keadaan damai dan dalam keadaan perang. Dalam

keadaan damai, orang asing mempunyai47 kapasitas penuh dan juga

kekuasaan, atau kapasitas yang terbatas apabila orang asing itu

adalah anak di bawah umur, atau orang yang tidak mempunyai

kapasitas mental dan yang sama dengan itu. Hanya saja, si orang

asing tersebut tidak bisa menjadi atau tidak bisa tercatat sebagai

pemilik kapal dari suatu negara48 tempat si orang asing itu berdiam.

Orang asing tersebut juga tidak mempunyai kekuasaan untuk

45 Norman Lewis, The New Roget’s Thesaurus, Loc. Cit.46 Jeferson Kameo, Kontrak Sebagai Nama Ilmu Hukum, Op. Cit., hlm. 262.47 Sejauh hal itu diakui oleh hukum positif suatu negara.48 Dalam hal ini kapal Britania Raya (British Ship), masih berlaku di Inggris dandiatur di dalam Pasal 1 Undang-Undang Kapal Para Pedagang dan PengusahaAngkutan Laut (Merchant Shipping Act 1894).

memiliki pesawat terbang yang tercatat sebagai kapal berkebangsaan

negara tempat dia berdiam.49 Sedangkan dalam keadaan perang,

maka setiap orang asing yang berdiam di Skotlandia, apabila orang

asing tersebut tidak dikurung, ditahan (rumah maupun kota), atau

berada dalam penjara, maka orang asing itu tetap mempertahankan

kapasitas untuk berkontrak yang ia miliki, demikian pula dengan

kekuasaan untuk perikatan yang juga ia miliki, sehingga orang asing

tersebut secara hukum sah untuk berkontrak. Orang asing yang

memiliki kapasitas dan kekuasaan berkontrak tersebut juga dapat

menuntut seseorang ke pengadilan. Demikian pula, sebaliknya ia

dapat dituntut di hadapan pengadilan sehubungan dengan seluruh

klaim yang timbul dari perjanjian yang dibuat oleh dan melibatkan

orang asing tersebut.50 Tambahan lagi, dalam waktu perang, orang-

orang yang termasuk ke dalam kategori orang asing, musuh, adalah

termasuk di dalamnya semua orang yang tinggal dan menjalankan

usaha di daerah lawan. Dalam hal ini, dipisahkan dengan orang-

49 Diatur di dalam Peraturan tentang Navigasi Pengangkutan Udara (AirNavigation Order 1972).50 Dalam Schulze Gow & Co. v Bank of Scotland 1914, 2, Law Reporting atauJurnal (dalam bahasa Indonesia) yang berjudul Scots Law Time. Lihat dalamJeferson Kameo, Kontrak Sebagai Nama Ilmu Hukum, supra foot note no. 48.Lihat dalam Schaffenius v Goldberg (1916) 1 King’s Bench Division 284. KBadalah Law Report Inggris (England). Singkatan KB adalah Law Reports yangdipergunakan secara umum atau dirujuk publik sebagai tempat di mana hukumada di Inggris, bukan Skotlandia.

orang yang melakukan penyerangan, tidak peduli apakah masuk

dalam kategori itu adalah sekutunya, kebangsaan, atau tempat

tinggal. Artinya, termasuk di dalam mereka itu adalah tidak saja

warga negara musuh, tetapi juga warga negara Inggris, jika dia

berdiam di wilayah musuh.51

Demikian pula dengan firma atau badan hukum yang berada

dalam wilayah yang netral. Namun, sekutu firma tersebut tercatat

sebagai partner dalam firma atau badan hukum yang beroperasi di

wilayah musuh,52 atau dalam kasus yang sama dengan itu.

Pada saat pertempuran, maka adalah merupakan suatu

tindakan yang dinyatakan ilegal berdasarkan kebijakan publik,

terkecuali apabila ada ijin yang diberikan oleh kepala negara53 untuk

memasuki atau membuat suatu perjanjian dengan orang asing

(musuh). Dengan demikian, apabila ada perjanjian yang telah terjadi,

maka perjanjian-perjanjian itu adalah batal, sebab hal itu sama

dengan apa yang disebut sebagai “berdagang dengan musuh”.54

Suatu perjanjian tidak dapat dipengaruhi oleh perang yang sedang

51 Daimler Co. v Continental Tyre and Rubber Co. (1916) 2. Lihat dalam JefersonKameo, Kontrak Sebagai Nama Ilmu Hukum, Ibid.52 Van Uden v Burrell 1916 dalam Jurnal Session Cases. Kata “Session” menunjukkepada pengadilan tertinggi atau Mahkamah Agung di Skotlandia. Ibid.53 Royal License.54 “Something like sleeping with enemy” atau “musuh dalam selimut” (tradingwith the enemy). Lihat Daimler Co. v Continental Tyre and Rubber Co. (1916) 2AC 307. Ibid.

berkecamuk, atau adanya ancaman peperangan yang mempercepat

atau mendorong perjanjian tersebut.55 Suatu perjanjian yang bersifat

eksekutorial tidak seluruhnya otomatis menjadi hapus (discharged)

oleh pecahnya suatu peperangan.56 Peperangan tidak mempengaruhi

suatu perjanjian, terutama sejumlah perikatan yang dalam dokumen

mana sudah dicantumkan perikatan dengan sifat hubungan

hukumnya adalah berkelanjutan. Misalnya sejumlah perjanjian

pinjam pakai tanah pertanian57 atau sewa tanah pertanian, dan bagi

hasil58 produksi tanah pertanian.

Hal yang sama berlaku pula untuk perjanjian yang berkaitan

dengan hubungan hukum antara suatu perusahaan dengan para

pemegang saham perusahaan itu.59 Demikian pula dalam Kontrak

sebagai nama Ilmu Hukum, peperangan tidak mempengaruhi

perikatan atau hubungan hukum antara suatu perusahaan asuransi

55 Blomart v Earl of Roxburgh (1664) Mor 16091. Mor adalah Law Reportingbernama lengkap Morison’s Dictionary of Decisions, Court of Session atausemacam Law Reporting yang terhitung otoritatif, disusun secara alfabetisterhadap putusan-putusan Mahkamah Agung Skotlandia; Janson v DriefonteinConsolidated Mines (1902) AC 484.56 Ertel Bieber & Co. v Rio Tinto & Co. (1918) AC 260.57 Halsey v Lowenfeld (1916) 2 KB 707.58 Di Skotlandia, perjanjian seperti ini disebut dengan feu-contracts atau sewatanah pertanian dari para landlord atau pemilik tanah-tanah pertanian di bawahpenguasaan orang-orang yang ditunjuk oleh kerajaan sebagai bangsawan kerajaanyang menguasai atau pemilik sejumlah areal tanah pertanian tertentu.59 Robson v Premier Oil and Pipe Line Co., (1915) 2 Ch 124.

(Penanggung) dengan para Tertanggungnya.60 Hanya saja, secara

umum memang harus diakui bahwa perjanjian-perjanjian yang

bersifat eksekutorial yang dibuat dengan seseorang yang adalah

merupakan orang asing musuh (masih dalam konteks pembicaraan

perikatan dalam situasi perang) maka perjanjian itu gugur dengan

pecahnya peperangan, asalkan didasarkan pada alasan, baik alasan

bahwa pelaksanaan perjanjian itu tidak mungkin dilakukan dengan

seorang asing musuh negara, dan belum lagi apabila kontrak itu

dilaksanakan, maka akan menguntungkan si asing musuh negara

tersebut, atau bisa juga gugurnya perjanjian itu dikarenakan

musnahnya barang, sepanjang hal itu sudah dinyatakan secara jelas

dalam perjanjian tersebut.61

60 Seligmann v Eagle Insurance Co., (1917) 1 Ch 519. Ch adalah singkatan dariLaw Reports (LR) di Inggris, bukan Skotlandia, dengan nama lengkap ChanceryDivision. Mulai diterbitkan sejak 1891 secara reguler dan masih terbit hingga saatini, serta dokumen itu masih tersimpan dengan rapi dan dalam cetakan yangsangat bagus, serta dapat diakses di perpustakaan-perpustakaan dengan reputasitinggi di dunia, dan sudah barang tentu dengan biaya yang sangat mahal dankeahlian tinggi dan istimewa untuk memperoleh akses tersebut. Jeferson Kameo,Kontrak Sebagai Nama Ilmu Hukum, Op. Cit., hlm. 264.61 Di Inggris, hal seperti itu dikenal dengan istilah frustrasi atau on the ground offrustration, atau dalam hukum di Indonesia dikenal dengan adanya syarat batal.Lihat, misalnya ketentuan dalam Pasal 1265 KUHPerdata Indonesia. Hanya saja,dengan mengutip KUHPerdata, kembali Jeferson Kameo mengingatkan bahwabuku yang beliau tulis ini tidak dimaksudkan sebagai buku Hukum Perdata, tetapiBuku Kontrak Sebagai Nama Ilmu Hukum. Beberapa putusan pengadilan yangmerekam kaedah dikte hukum seperti ini misalnya: Dishington Hematlite Iron Co.Ltd., v Possehl & Co., (1916) 1 KB 811; Davis and Primrose v Clyde Shipbuildingand Engineering Co. Ltd., 1917 1 SLT 297; Penney v Clyde Shipbuilding andEngineering Co. Ltd., 1920 SC (HL) 68. Ibid., hlm. 265.

Adapun beberapa perjanjian yang oleh pengadilan telah

dinyatakan sebagai aneka perikatan yang gugur karena sebab yang

baru saja dikemukakan di atas itu adalah perjanjian asuransi

pengangkutan laut,62 jual beli barang,63 konosemen,64 carterparti

(charterparties),65 keagenan,66 dan persekutuan firma

(partnership)67 atau & Rekan.

Persoalan telah mengemuka, sehubungan dengan akibat dari

suatu ketentuan perjanjian yang dibuat untuk menunda

beroperasinya suatu perjanjian ketika perang sedang berlangsung.

Pengadilan, ketika kasus seperti itu diajukan kepadanya, telah

memutuskan bahwa klausula atau ketentuan dalam perjanjian yang

demikian itu tidak berlaku. Adapun hakim dalam putusannya

menyatakan bahwa klausula penundaan pelaksanaan itu

bertentangan dengan kebijakan publik, sebab klausula semacam itu

telah dengan sengaja dibuat untuk membatasi penggunaan

62 Furtado v Rogers (1862) 3 B & P 191.63 Esposito v Bowden (1857) 7 E & B 763; Zine Corp. v Hirsch (1916) 1 KB 541;Ertel Bieber & Co. v Rio Tinto & Co. (1918) AC 260. Jeferson Kameo, KontrakSebagai Nama Ilmu Hukum, supra foot note no. 48.64 Arnold Karberg & Co v Blythe Green Lourdain & Co., (1915) 2 KB 379; Fox vSchrimpft & Bonke (1915) 3 KB 355. Ibid.65 Clapham SS Co. Ltd. V Handels en Transport Maatshappij Vulcan of Roterdam(1917) 2 KB 639.66 Tingley v Muller (1917) 2 Ch 144.67 Stevenson v Cartonnagen Industrie (1918) AC 239; Rodriguez v Speyer Bros(1919) AC 59. Ibid.

komoditas tertentu di Inggris, dan bahkan memudahkan pihak

negara musuh untuk menggunakan68 komoditas itu.

Hukum juga mengatur, di Skotlandia, bahwa harta benda

yang dikuasai oleh asing musuh di negara tersebut tidak dilepaskan

secara otomatis (forfeited) ketika peperangan pecah dan

berkecamuk. Hal yang sama juga terjadi dengan harta benda yang

diperoleh oleh si orang asing musuh tersebut menurut perjanjian-

perjanjian yang dibuat oleh orang asing musuh tersebut, sebelum

pecah dan berkecamuknya peperangan. Selama peperangan

berkecamuk, dimana pihak yang membela negara orang asing musuh

itu sangat bengis, maka si orang asing musuh yang berada di dalam

negara Inggris, misalnya, tidak dapat mengajukan penuntutan ke

pengadilan untuk mengklaim kembali hak-haknya. Hanya saja,

apabila situasi perang sudah reda, atau tatkala ada perdamaian, maka

orang asing musuh itu sudah bukan musuh lagi, sehingga dia dapat

mengajukan tuntutan untuk memperoleh kembali harta bendanya.

Demikian pula, dia juga mungkin dapat mengklaim kembali nilai

barang-barang miliknya, bersama-sama dengan “buah” yang

dihasilkan oleh harta benda dari si orang asing musuh itu yang

68 Zine Corp. v Hirsch (1916) 1 KB 541; Ertel Bieber & Co. v Rio Tinto & Co.(1918) AC 260. Ibid.

dihasilkan dalam rentang waktu (interval), yaitu sebelum perang,

ketika perjanjian-perjanjian itu dibuat, dan ketika masa damai

tercapai.69

Hal yang sama juga berlaku terhadap hutang-hutang yang

dibuat oleh si asing musuh itu. Atau dengan piutang milik si asing

musuh tersebut, tidak dapat dibayarkan kepada si asing musuh

tersebut selama masa berkecamuknya pertempuran atau perang, baik

pembayaran tersebut dilakukan secara langsung, maupun dengan

pembayaran dengan melalui pihak ketiga yang netral.70 Hanya saja,

dalam kaitan dengan apa yang baru saja dikemukakan di atas itu,

perlu juga ditegaskan kembali di sini, bahwa meskipun demikian,

harta benda termasuk piutang yang dimiliki oleh si asing musuh itu

tidak dilepaskan haknya (forfeited) oleh si asing musuh itu.

Piutang-piutang itu wajib untuk dikonsinyasikan (should be

paid into court), supaya harta benda si asing musuh tersebut

bersama-sama dengan segala piutangnya dapat diurus oleh apa yang

di Skotlandia dikenal dengan badan penampungan barang-barang

69 Hugh Stevenson & Sons v AktfÜr Cartonnagen Industrie (1918) AC 239;Penney supra. Jeferson Kameo, Kontrak Sebagai Nama Ilmu Hukum, Op. Cit.,hlm. 266.70 R v Kupfer (1915) 2 KB 321; Orenstein and Koppel v Egyptian Phospate Co.,1915 SC 55.

atau hak atas harta benda milik asing (musuh).71 Artinya, semua

dividen atas saham yang menjadi milik si asing musuh,72 hanya saja

untuk dividen dari perusahaan yang telah dinyatakan pailit oleh

pengadilan, harus dibatalkan.73 Sedangkan pembayaran-pembayaran

yang telah dibuat di depan (misalnya uang muka) untuk perjanjian-

perjanjian yang hapus (frustrated) oleh perang, harus dinyatakan

dibatalkan oleh pengadilan, supaya tidak dapat dibayar kembali

kepada si asing musuh.74

Uang yang dipegang atau ditaruh di bank oleh si asing

musuh, tetap memperoleh bunga,75 tetapi hal itu dapat dibekukan

(arrested).76 Orang, misalnya bank yang menguasai uang dan bunga

bank tersebut harus dapat dimintakan pertanggungjawaban atas

penguasaan dan pengelolaan uang itu, sebagaimana halnya apabila

suatu firma dibubarkan, maka prinsip yang berlaku di sana adalah,

71 Guyot-Geuinin & Son v Clyde Soap Co., 1916 SC 6. Badan itu disebut denganthe Custodians of Enemy Property.72 Robson, supra. Jeferson Kameo, Kontrak Sebagai Nama Ilmu Hukum, Op. Cit.,hlm. 267.73 Ex Parte Boussmaker (1866) 13 Ves 71. Ves adalah singkatan dari LawReporting bernama lengkap Vesey Reports.74 Cantiere San Rocco v Clyde Shipbuilding and Engineering Co. Ltd., 1923 SC(HL) 105.75 Hugh Stevenson & Sons, supra.76 Davis and Primrose, supra.

bahwa satu dari rekan dalam firma atau perkumpulan tersebut adalah

sama dengan orang asing musuh.77

Demikian pula dengan prinsip bahwa mengingat suatu

pelaksanaan perjanjian dapat dinyatakan ilegal dengan pecahnya

perang, maka pengadilan tidak akan menerima klaim yang diajukan

oleh pihak orang asing musuh yang menuntut wanprestasi

pembayaran sejumlah uang sebagaimana perjanjian yang harus

dilaksanakan tersebut. Pengadilan juga tidak akan mengabulkan

tuntutan ganti rugi atas perbuatan melawan hukum. Tambahan lagi,

si orang asing musuh itu tidak dapat mengajukan penuntutan, baik

yang dilakukan sendiri maupun dengan cara penyerahan mandat

untuk itu kepada pihak ketiga.78 Namun demikian, apabila tuntutan

atau penuntutan yang pernah diajukan oleh si asing musuh itu

ternyata pernah ditunda pemeriksaan dan putusannya oleh

pengadilan sebelum pecah perang, maka pengadilan menetapkan

bahwa pada saat damai, hal itu akan dibuka kembali.79

77 Hugh Stevenson & Sons, supra.78 Arnauld and Gordon v Boik (1704) Mor 10159; Johnson and Wright vGoldsmid 15 Februari 1809 FC. FC adalah singkatan dari suatu Law ReportingSkotlandia Resmi yang bernama lengkap Faculty Collection, Law Reporting itumenampung putusan-putusan yang diterbitkan oleh Mahkamah Agung Skotlandia.Jeferson Kameo, Kontrak Sebagai Nama Ilmu Hukum, Op. Cit., hlm. 268.79 Orenstein and Koppel v Egyptian Phopspate Co., 1915 SC 55; Craig Line SSCo., v North British Storage and Transit Co., 1915 SC 113; Van Uden v Burrel1916 SC 391. Ibid.

2.2. Prinsip Persamaan di Depan Hukum (Equality

Before The Law)

Prinsip ini direkam di dalam Pasal 27 ayat (1) Undang-

Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, yang

menyatakan bahwa segala warga negara bersamaan kedudukannya

di dalam hukum dan pemerintahan, dan wajib menjunjung tinggi

hukum dan pemerintahan itu dengan tidak ada kecualinya.

Mengingat konstitusi itu adalah suatu kontrak, maka equality before

the law adalah bagian dari konstitusi juga dapat disebut sebagai

suatu kontrak.

2.3. Prinsip Persamaan di Depan Hukum (Equality

Before The Law) Sebagai Suatu Kontrak

Prinsip ini telah terurai dalam sub bab 2.2 di atas. Karena

konstitusi yang juga adalah suatu kontrak yang merekam prinsip ini,

maka secara otomatis Indonesia telah menjadi suatu negara yang

berdasarkan atas hukum. Hakikat dapat dipahami dengan melihat

pengertian dari sesuatu. Secara spesifik, negara hukum dimengerti,

manakala Hukum (the law) dilihat sebagai panglima

tertinggi/supreme80 dalam negara yang menggeser kedudukan

penggunaan kesewenang-wenangan.

Dalam hakikat yang dipahami dari pengertian negara hukum

seperti demikian itu, maksud tujuan dari adanya berbagai peraturan

perundang-undangan yang berlaku, adalah untuk memungkinkan

atau membantu orang, terutama rakyat, menyadari bahwa mereka

telah memiliki suatu dasar yang pasti, dan tanpa perasaan takut

dan/atau segan berhak (entitle) menuntut atau menagih piutang atau

hak-hak (rights) mereka, dari para penyelenggara negara yang telah

diberikan kepercayaan oleh Hukum untuk mengurus negara, bagi

kepentingan si tuan, yaitu rakyat.

Apakah hal di atas berarti bahwa dalam suatu hubungan

hukum antara rakyat sebagai tuan (gusti) dengan penyelenggara

negara sebagai hamba atau pelayan atau servant (public servant),

maka bukanlah adil bila hubungan hukum itu bersifat hubungan

80 Jeferson Kameo, Menegakkan Negara Hukum yang Berkedaulatan Rakyat,Makalah untuk Diskusi Perkumpulan Praxis, YLSKAR, SPPQT, PerkumpulanPerdikan, Yayasan Tifa dalam Forum Belajar Bersama Prakarsa Rakyat (FBBPR)dan Fakultas Hukum Universitas Kristen Satya Wacana Salatiga, 29 November2011, hlm. 1. Restatement, dalam Pasal 1 ayat (3) TAP MPR yang mengaturPerubahan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (UUD45), Bab 1, Bentuk dan Kedaulatan, distipulasi bahwa: “Negara Indonesia adalahnegara hukum.” Agar dapat memperoleh gambaran (ideas) yang lain tentangkepanglimaan atau kedigdayaan Hukum, Jeferson Kameo menganjurkan kepadakita untuk membandingkan tulisan Ronald Dworkin, dalam Dworkin, R. (1986),Law’s Empire, Fontana.

antara rakyat atau atasan yang lebih tinggi status dan kedudukannya

jika dibandingkan dengan penyelenggara negara atau bawahan yang

jauh lebih rendah statusnya?

Mengacu pada dasar yang dianggap pasti itu, nilai yang juga

penting ditambahkan di sini adalah, bahwa mereka (rakyat) atau para

pihak yang merupakan gabungan dari subyek-subyek hukum itu

dapat dengan mudah memastikan bagaimana nantinya pemerintah

yang telah mereka pilih, karena sebelumnya mereka telah didikte

oleh hukum untuk memilih pemimpin tersebut, akan mengelola

kekuasaan yang ada di dalam tangannya dalam keadaan-keadaan

tertentu, dalam keadaan susah maupun dalam keadaan duka, hanya

untuk kepentingan dan semata-mata sebesar-besarnya kemakmuran

dan kesejahteraan rakyat.

Dengan perkataan lain, apabila rakyat meyakini bahwa

sebenarnya sudah ada di dalam diri mereka suatu dasar yang pasti,

yang tercermin dalam berbagai peraturan perundang-undangan yang

berlaku itu, maka pada gilirannya rakyat dapat merencanakan apa

yang akan mereka lakukan sesuai dengan kepentingan yang menurut

rakyat tersebut merupakan kepentingan mereka yang paling baik.

Ada yang berpendapat, bahwa secara prinsipiil, tanpa aturan-

aturan, baik itu yang sudah diatur dalam berbagai peraturan

perundang-undangan yang berlaku, maupun yang diterapkan oleh

hakim dalam berbagai putusan pengadilan yang telah memiliki

kekuatan hukum yang tetap, yang di dalamnya mengandung kaedah-

kaedah terhadap suatu aktivitas tertentu, maka pemerintah yang

bersangkutan tidak memiliki kekuasaan sama sekali untuk intervensi

ke dalam kemerdekaan setiap orang yang ada di dalam negara yang

mau mendeklarasikan dirinya sebagai suatu negara hukum

tersebut.81

Dalam pengertian yang menunjuk hakikat negara hukum,

sebagaimana telah dikemukakan di atas itu, maka tuntutan yang

harus (niscaya) atau mau tidak mau wajib ada, adalah bahwa semua

penyelenggara negara, termasuk di dalamnya kepala negara (the

head of state) harus ditundukkan kepada hukum yang berlaku (take

it or simply leave it). Inilah yang telah menyebabkan seorang ahli

Hukum Tata Negara Inggris (England) yang sangat terkemuka,

81 Prinsip seperti ini pernah dinyatakan dalam suatu keputusan pengadilan, yangmengadili perkara antara Entick v Carrington (1765) 19 St Tr 1030 at 1066 perlord Camden CJ. Perlu dikemukakan di sini, bahwa semua keputusan pengadilandan beberapa literatur klasik yang dicantumkan dalam makalah tersebut (makalahJeferson Kameo), adalah putusan-putusan pengadilan dan kepustakaan temuandalam penelitian individual Jefferson Kameo ketika diundang tanpa syarat(unconditional) ke Faculty of Law and Financial Studies University of Glasgow,Scotland.

bernama Dicey82 bertekuk lutut dan mengakui kebenaran hukum di

negara tetangganya Skotlandia, yang memaksa setiap orang untuk

patuh kepada prinsip yang didikte oleh Hukum, bahwa setiap warga

negara harus dimampukan untuk dapat meminta

pertanggungjawaban setiap pejabat pemerintah atas setiap

perbuatannya di pengadilan (the ordinary courts of law).

Bukankah uraian tersebut di atas secara terang-benderang

telah memperlihatkan latar belakang atau kausa (a case), bahwa

negara hukum yang ditulis secara eksplisit dalam dokumen

perjanjian atau konstitusi Negara Kesatuan Republik Indonesia itu

pada prinsipnya, karena dikte hukum (the dictate of the law) harus

selalu dimengerti sebagai kaedah yang lebih berpihak kepada

kedaulatan rakyat? Jawabannya sudah barang tentu ya.

Benar, sebagaimana telah dipaparkan di atas, bahwa kaedah

negara hukum itu mengandung suatu spirit yang lebih berpihak

kepada kedaulatan rakyat. Oleh karena itu, untuk apalagi hal itu;

82 Dicey adalah seorang penulis Inggris yang sudah mati, namun sangat terkenaldalam bidang Hukum Tata Negara. Dikatakan bahwa karyanya banyak sekalidirujuk tanpa catatan oleh penulis-penulis Indonesia yang terkenal. Tetapi, Diceytelah menulis sejak tahun 1885. Karyanya kemudian dicetak ulang untukkesepuluhkalinya pada tahun 1959. Lihat, Dicey A. V. (1885, 1959), Introductionto the Study of the Constitution (1885, 10th ed, 1959), hlm, 187-188. Dikutip dariJeferson Kameo, Menegakkan Negara Hukum yang Berkedaulatan Rakyat, suprafoot note no. 137.

nilai yang lebih berpihak kepada kedaulatan rakyat yang ditegakkan

atau kita sekalian pertanyakan “kedigdayaannya”?

a. Berlaku Sebagai Subjek Hukum pada Umumnya

Amandemen Undang-Undang Dasar 1945, di dalamnya

ditempatkan asas equality before the law termasuk dalam Pasal 27

ayat (1) yang menyatakan bahwa: “Segala warga negara bersamaan

kedudukannya di dalam hukum dan pemerintahan, dan wajib

menjunjung hukum dan pemerintahan itu dengan tidak ada

kecualinya.”83 Ini merupakan pengakuan dan jaminan hak kesamaan

semua warga negara dalam hukum dan pemerintahan.

Teori dan konsep equality before the law seperti yang dianut

oleh Pasal 27 ayat (1) Amandemen Undang-undang Dasar 1945

tersebut menjadi dasar perlindungan bagi warga negara agar

diperlakukan sama di hadapan hukum dan pemerintahan. Hal ini

dimaksud, bahwa semua orang diperlakukan sama di depan hukum.

Tidak ada perbedaan antara orang asing atau warga Negara.

Equality before the law dalam arti sederhananya, semua

orang sama di depan hukum. Persamaan di hadapan hukum atau

equality before the law adalah satu asas terpenting dalam hukum

83 Yasir Arafat, Undang-Undang Dasar Republik Indonesia 1945 danperubahannya, Permata Press, tanpa tahun, hlm. 26.

modern. Asas ini menjadi salah satu sendi doktrin Rule of Law yang

juga menyebar pada negara-negara berkembang seperti Indonesia.

Kalau dapat disebutkan, asas equality before the law ini

merupakan salah satu manifestasi dari Negara Hukum (rechtstaat),

sehingga harus adanya perlakuan sama bagi setiap orang di depan

hukum (gelijkheid van ieder voor de wet).84 Dengan demikian,

elemen yang melekat mengandung makna perlindungan sama di

depan hukum (equal justice under the law), dan mendapatkan

keadilan yang sama di depan hukum.

Perundang-undangan Indonesia mengadopsi asas ini sejak

masa kolonial lewat Burgerlijke Wetboek (KUHPerdata) dan

Wetboek van Koophandel voor Indonesie (KUHDagang) pada 30

April 1847 melalui Stb. 1847 No. 23. Tapi pada masa kolonial itu,

asas ini tidak sepenuhnya diterapkan, karena politik pluralisme

hukum yang memberi ruang berbeda bagi hukum Islam dan hukum

adat di samping hukum kolonial.

Asas persamaan di hadapan hukum merupakan asas dimana

terdapatnya suatu kesetaraan dalam hukum pada setiap individu

tanpa ada suatu pengecualian. Asas persamaan di hadapan hukum itu

84 Lilik Mulyadi, Hukum Acara Pidana, Citra Aditya Bakti, Jakarta, 2007, hlm.20.

bisa dijadikan sebagai standar untuk mengafirmasi kelompok-

kelompok marjinal atau kelompok minoritas. Namun, di sisi lain,

karena ketimpangan sumberdaya (kekuasaan, modal, dan informasi)

asas tersebut sering didominasi oleh penguasa dan pemodal sebagai

tameng untuk melindungi aset dan kekuasaannya.

Asas equality before the law bergerak dalam payung hukum

yang berlaku umum (general) dan tunggal. Ketunggalan hukum itu

menjadi satu wajah utuh diantara dimensi sosial lain, misalnya

terhadap ekonomi dan sosial. Persamaan “hanya” di hadapan hukum

seakan memberikan sinyal di dalamnya, bahwa secara sosial dan

ekonomi orang boleh tidak mendapatkan persamaan. Perbedaan

perlakuan “persamaan” antara di dalam wilayah hukum, wilayah

sosial, dan wilayah ekonomi itulah yang menjadikan asas equality

before the law tergerus di tengah dinamika sosial dan ekonomi.

b. Berlaku pada Subjek Hukum Manusia

Equality before the law adalah pilar utama dari bangunan

Negara Hukum (state law) yang mengutamakan hukum di atas

segalanya (supreme of law). Pengakuan kedudukan tiap individu di

muka hukum ditempatkan dalam kedudukan yang sama tanpa

memandang status sosial (social stratum).85

Keberlakuan prinsip equality before the law dalam praktek

penegakan negara hukum yang berdasarkan supremasi hukum

(kedaulatan hukum), ternyata mengalami “penghalusan”, kalau tidak

mau dikatakan “exception” (pengecualian) demi mempertahankan

kewibawaan hukum itu sendiri. Pengecualian mana berlaku bagi

orang-orang/kelompok orang-orang tertentu, yaitu mereka yang oleh

karena melaksanakan suatu perbuatan yang ditugaskan oleh Undang-

Undang tidak dapat dihukum atau dipidana. Terhadap orang-orang

ini tidak berlaku kekebalan hukum, karena apabila mereka terbukti

melakukan tindak pidana dengan menggunakan kekuasaan dan

kewenangannya, maka hukuman terhadap mereka lebih berat

daripada hukuman yang seharusnya diterima oleh orang biasa. Jadi

terhadap orang-orang ini, jika melakukan suatu perbuatan guna

melaksanakan ketentuan Undang-Undang, tidak dapat dihukum

(bukan kebal hukum), sebaliknya apabila yang bersangkutan

melakukan suatu perbuatan yang melanggar hukum dengan

85 Yelina Rachma P., Tinjauan tentang Pengaturan Asas Penyampingan PerkaraDemi Kepentingan Umum (Asas Opportunitas) dalam KUHAP dan Relevansinyadengan Asas Persamaan Kedudukan di Muka Hukum (Equality Before The Law),Fakultas Hukum Universitas Sebelas Maret, Surakarta, 2010, hlm. 45-48.

menggunakan kekuasaan dan/atau kewenangannya (abuse de droit),

maka hukumannya diperberat.86

Ketentuan Pasal 27 ayat (1) UUD 1945 menyatakan bahwa:

“Segala warga negara bersamaan kedudukan di dalam hukum dan

pemerintahan, dan wajib menjunjung hukum dan pemerintahan itu

dengan tidak ada kecualinya.” Ayat ini mengisyaratkan asas hukum

yang sangat fundamental, yaitu asas persamaan kedudukan dalam

hukum (asas persamaan kedudukan di muka hukum), atau dikenal

dengan istilah “equality before the law”. Demikian pula setelah

perubahan (amandemen) ke-2 UUD 1945, hal tersebut dipertegas di

dalam Pasal 28 D ayat (1) dan Pasal 28 ayat (1) dan (2). Isyarat

senada ditemukan pula baik di dalam Konstitusi Republik Indonesia

Serikat (KRIS) 1949 maupun di dalam UUDS 1950 melalui

ketentuan Pasal 7, yang dapat dibaca bahwa: a. Setiap orang diakui

sebagai manusia pribadi terhadap Undang-Undang. b. Segala orang

berharap menuntut perlakuan dan lindungan yang sama oleh

Undang-Undang.

Di dalam dokumen internasional, yaitu Universal

Declaration of Human Rights (UDHR) 1948, tentang Asas

Persamaan di Muka Hukum atau Equality Before The Law dapat

86 Ibid.

dibaca melalui Pasal 6 yang menyatakan: “Everyone has the right to

recognition everywhere as a person before the law.” Dan Pasal 7

yang menegaskan antara lain: “All are equal before the law and are

entitled without any discrimination to equal protecion of the law.”

Demikian pula keberadaan asas persamaan di muka hukum,

dipertegas lebih lanjut di dalam International Covenant on Civil and

Political Rights (ICCPR) 1966. Pasal 16 ICCPR 1966 menyatakan

bahwa: “Everyone has the right to recogniton everywhere as a

person before the law.” Pasal 17 ayat (2) menegaskan bahwa:

“Everyone has the right to the protection of the law against such

interference or attacks.” Demikian pula dalam Pasal 26 antara lain

menyatakan: “All person are equal before the law.”87

c. Berlaku pada Subjek Hukum Badan Hukum

Umum diketahui, bahwa selain orang, badan hukum juga

masuk dalam kategori subyek hukum. Secara prinsip, hak dan

kewajiban badan hukum ini sama dengan hak dan kewajiban orang-

perorangan dalam melakukan perbuatan hukum.88

87 Mien Rukmini. 2007. Perlindungan HAM melalui Asas Praduga TidakBersalah dan Asas Persamaan Kedudukan Dalam Hukum pada Sistem PeradilanPidana Indonesia, Bandung: Alumni, hlm. 64-65.88 Lihat subbab b di atas.

Jimly Asshiddiqie mengemukakan, bahwa dalam rangka

merumuskan kembali ide-ide pokok konsepsi Negara Hukum, dan

pula penerapannya dalam situasi Indonesia dewasa ini, menurut

pendapatnya, dapat merumuskan kembali adanya tiga belas prinsip

pokok Negara Hukum (Rechtsstaat) yang berlaku di zaman

sekarang. Ketigabelas prinsip pokok tersebut merupakan pilar-pilar

utama yang menyangga berdiri tegaknya suatu negara modern,

sehingga dapat disebut sebagai Negara Hukum (The Rule of Law,

ataupun Rechtsstaat) dalam arti yang sebenarnya, salah satunya

yaitu:89

Dalam rangka membatasi kekuasaan, di zaman sekarang

berkembang pula adanya pengaturan kelembagaan pemerintahan

yang bersifat ‘independent’, seperti bank sentral, organisasi tentara,

dan organisasi kepolisian. Selain itu, ada pula lembaga-lembaga

baru, seperti Komisi Hak Asasi Manusia, Komisi Pemilihan Umum

(KPU), Komisi Ombudsman Nasional (KON), Komisi Penyiaran

Indonesia (KPI), dan lain sebagainya. Lembaga, badan, atau

organisasi-organisasi ini sebelumnya dianggap sepenuhnya berada

89 Dapat dibaca dalam makalah Jimly Asshiddiqie, yang berjudul Gagasan NegaraHukum Indonesia, beliau adalah mantan Ketua Mahkamah Konstitusi RepublikIndonesia dan Ketua Asosiasi Hukum Tata Negara dan Hukum AdministrasiNegara Indonesia.

dalam kekuasaan eksekutif, tetapi sekarang berkembang menjadi

independen, sehingga tidak lagi sepenuhnya merupakan hak mutlak

seorang kepala eksekutif untuk menentukan pengangkatan ataupun

pemberhentian pimpinannya. Independensi lembaga atau organ-

organ tersebut dianggap penting untuk menjamin demokrasi, karena

fungsinya dapat disalahgunakan oleh pemerintah untuk

melanggengkan kekuasaan. Misalnya, fungsi tentara yang

memegang senjata dapat dipakai untuk menumpang aspirasi

prodemokrasi, bank sentral dapat dimanfaatkan untuk mengontrol

sumber-sumber kekuangan yang dapat dipakai untuk tujuan

mempertahankan kekuasaan, dan begitu pula lembaga atau

organisasi lainnya dapat digunakan untuk kepentingan kekuasaan.

Karena itu, independensi lembaga-lembaga tersebut dianggap sangat

penting untuk menjamin prinsip negara hukum dan demokrasi.

Badan hukum juga mempunyai hak yang sama dengan

subyek hukum orang-perseorangan. Lembaga, badan, atau

organisasi-organisasi ini yang sebelumnya dianggap sepenuhnya

berada dalam kekuasaan eksekutif, tetapi sekarang berkembang

menjadi independen, menjadi bukti bahwa lembaga sebagai badan

hukum ini dapat melakukan perbuatan hukum tanpa intervensi dari

manapun.

d. Berlaku pada Subjek Hukum Orang Asing

1. Manusia

Terdapat suatu contoh kasus, yaitu dalam putusan Nomor

137/PUU-XII/2014 tentang Kedudukan Hukum (Legal Standing)

Pemohon Warga Negara Asing dalam Pengujian Undang-Undang

Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi terhadap UUD

1945.

Para Pemohon 1 dalam tersebut adalah para advokat dan

sebagai perseorangan warga Indonesia yang merasa terhambat dalam

memenuhi hak para pemberi kuasa dengan adanya ketentuan Pasal

55 ayat (1) UU MK. Adapun Pemohon 2 adalah perseorangan warga

negara Nigeria.

Norma yang dijadikan sebagai dasar pengujian, yaitu: Pasal

28D ayat (1), Pasal 28H ayat (2), dan Pasal 28I ayat (1), ayat (2),

dan ayat (5).

Alasan permohonannya yaitu: 1). Pemohon 2 telah

diperlakukan secara tidak adil dalam proses peradilannya sebagai

seseorang yang telah dinyatakan bersalah melanggar Undang-

Undang Nomor 22 Tahun 1997 tentang Narkotika dan Undang-

Undang Nomor 5 Tahun 1997 tentang Psikotropika, sementara

dalam barang bukti sendiri, baik yang ditetapkan dalam tingkat

pengadilan negeri maupun tingkat kasasi tidak ada satu pun di

dalamnya dinyatakan barang bukti berupa narkotika;

2). Persamaan di hadapan hukum yang diartikan secara

dinamis dipercayai akan memberikan jaminan adanya akses untuk

memperoleh keadilan (access to justice) bagi semua orang tanpa

memperdulikan latar belakangnya. Dengan demikian, Pemohon 2

meskipun mempunyai status warga negara asing, namun hak untuk

memperoleh keadilan adalah wajib diberikan kepadanya. Karena,

hak tersebut adalah milik setiap orang, bukan hanya warga negara

tertentu saja;

3). Perolehan pembelaan dari seorang advokat atau pembela

umum adalah hak asasi manusia yang sangat mendasar bagi setiap

orang, dan oleh karena itu merupakan salah satu syarat untuk

memperoleh keadilan bagi semua orang (justice for all). Sehingga

dengan demikian, para Pemohon 1, telah dipermalukan dalam sistem

peradilan pidana di Indonesia, karena semua upaya yang dilakukan

para Pemohon 1 dalam kepentingan pembelaan perkara yang dialami

Pemohon 2 dianggap tidak bernilai, dianggap sia-sia, dan penurunan

nilai-nilai yang seharusnya dijunjung tinggi dalam semangat

keadilan dan persamaan di hadapan hukum;

4). Pasal 51 ayat (1) huruf a Undang-Undang Nomor 24

Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi hanya menyatakan

“Warga Negara Indonesia”, bukan “setiap orang”, maka jelas pasal

dalam Undang-Undang Mahkamah Konstitusi tersebut tidak sejalan

dengan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945;

5). Pasal 51 ayat (1) Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003

tentang Mahkamah Konstitusi secara jelas dan nyata telah

bertentangan dengan Pasal 28H ayat (2) UUD 1945, karena

seharusnya setiap orang berhak atas persamaan dan keadilan.

Artinya, kedudukan atas persamaan dan keadilan adalah hak setiap

orang, bukan hanya golongan, kelompok, atau bahkan warga negara

tertentu saja, namun persamaan dan merupakan hak dasar setiap

orang yang telah terikat sejak lahir di dunia;

6). Pemohon 2 sesungguhnya telah diperlakukan sama,

dengan telah dinyatakan dirinya bersalah atas perbuatannya

melanggar Undang-Undang Nomor 22 Tahun 1997 tentang

Narkotika dan Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1997 tentang

Psikotropika, dan sedang menjalani hukuman untuk perbuatannya

itu. Namun dalam hal untuk mendapatkan keadilan, upaya hukum

terhadap Pemohon 2 tidak sama. Adanya Pasal 51 ayat (1) Undang-

Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi justru

membatasi dan membedakan upaya hukum Pemohon 2;

7). Selama menyangkut persoalan persamaan dan keadilan

yang merupakan bagian dari hak asasi manusia, tanpa kecuali, setiap

negara dan perangkat atau lembaga yang ada di dalam negara

memiliki tanggung jawab untuk memenuhi hak asasi manusia

pribadi-pribadi yang ada di dalam jurisdiksinya, termasuk orang

asing sekalipun;

8). Pasal 28H ayat (2) UUD 1945 mengandung makna bahwa

hak asasi manusia dimiliki oleh siapa saja, sepanjang ia dapat

disebut sebagai manusia. Para Pemohon 1 telah diperlakukan tidak

sama dengan sebagaimana para advokat yang membela kliennya

yang berstatus warga negara Indonesia. Para Pemohon 1, telah

dibatasi ruang pembelaannya, dimana seharusnya upaya pembelaan

yang dilakukan para Pemohon 1 didukung dengan peraturan

perundang-undangan;

9). Pemohon 2 yang telah dihukum berdasarkan undang-

undang pemidanaan yang berlaku di Indonesia, seharusnya juga

diakui sebagai pribadi di hadapan hukum di Indonesia, karena

Indonesia sebagai Negara Hukum, yang dalam konstitusinya

maupun Undang-Undang Hak Asasi Manusianya tidak membeda-

bedakan hak asasi manusia. Dengan adanya Pasal 51 ayat (1)

Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah

Konstitusi, Pemohon 2 telah dirugikan hak konstitusionalnya

sebagai pribadi di hadapan hukum, dan hal tersebut bertentangan

dengan 28I ayat (1) UUD 1945 dan ketentuan tentang Hak Asasi

Manusia di Indonesia;

10). Para Pemohon 1 maupun Pemohon 2, telah

mendapatkan perlakuan diskriminatif dengan tidak memperoleh

ketentuan mengenai upaya hukum yang sama berdasarkan peraturan

perundang-undangan, dimana perlakuan diskriminatif itu sendiri

muncul pada forum Mahkamah Konstitusi pada Pasal 51 ayat (1)

Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah

Konstitusi, yang secara jelas dan nyata pasal tersebut bertentangan

dengan Pasal 28I ayat (2) UUD 1945, dan juga bertentangan dengan

ketentuan hak asasi manusia di Indonesia;

11). Seharusnya Pemohon 2 memperoleh hak asasi manusia

yang sama dimanapun ia berada, demikian pula juga jika berada di

Indonesia yang notabene sebagai negara hukum yang secara pasti

melindungi setiap hak asasi manusia. Akan tetapi penjaminan hak

asasi manusia di Indonesia telah terbentur, terhalangi, dan terbatasi

oleh Pasal 51 ayat (1) Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003

tentang Mahkamah Konstitusi. Maka sudah patut dan wajar bahwa

Pasal 51 ayat (1) Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang

Mahkamah Konstitusi adalah bertentangan dengan Pasal 28I ayat (5)

UUD 1945, dan ketentuan mengenai hak asasi manusia yang berlaku

di Indonesia.

MK menerima dan mengabulkan permohonan para Pemohon

untuk seluruhnya dan menyatakan Pasal 51 ayat (1) Undang-Undang

Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi telah

bertentangan dengan Pasal 28D ayat (1), Pasal 28H ayat (2), Pasal

28I ayat (1), ayat (2), dan ayat (5) Undang-Undang Dasar Negara

Republik Indonesia Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan

mengikat; dan serta memerintahkan untuk memuat putusan ini

dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya.

2. Badan Hukum

Contoh kasus di atas, yaitu putusan Nomor 137/PUU-

XII/2014 tentang Kedudukan Hukum (Legal Standing) Pemohon

Warga Negara Asing dalam Pengujian Undang-Undang Nomor 24

Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi terhadap UUD 1945,

maka selain orang, badan hukum juga masuk dalam kategori subyek

hukum. Secara prinsip, hak dan kewajiban badan hukum ini sama

dengan hak dan kewajiban orang-perorangan dalam melakukan

perbuatan hukum.