1

BAB I

PENDAHULUAN

1.1. Latar Belakang Masalah

Negara Indonesia adalah Negara hukum, pernyataan tersebut diatur

dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945

(selanjutnya disebut UUD 1945) Pasal 1 ayat (3) yang dirumuskan dalam

amandemennya yang ketiga tanggal 10 November 2001. Sebagai konsekuensi dari

paham Negara hukum, maka seluruh sendi kehidupan dalam bermasyarakat,

berbangsa dan bernegara harus berdasarkan pada dan tidak boleh menyimpang

pada norma-norma hukum yang berlaku di Indonesia, artinya hukum harus

dijadikan panglima dalam setiap penyelesaian permasalahan yang berkenaan

dengan individu, masyarakat dan Negara.

Dalam kepustakaan hukum Indonesia terdapat beragam pengertian

Negara hukum yang diartikan oleh para ahli hukum. Mochtar Kusumaatmadja

memberikan pengertian Negara hukum sebagai Negara yang berdasarkan hukum,

dimana kekuasaan tunduk pada hukum dan semua orang sama di hadapan

hukum.1 Sementara H.Muchsin memberikan ciri-ciri khusus dari suatu Negara

hukum yaitu :

1. Pengakuan dan perlindungan hak-hak asasi manusia yang mengandung

persamaan dalam bidang politik, hukum, sosial, ekonomi dan kebudayaan.

1Mochtar Kusumaatmadja, 1995, Pemantap Cita Hukum dan Asas-asasHukum Nasional Dimasa Kini dan Masa Yang Akan Datang, Makalah, Jakarta,hal.1.

2

2. Peradilan yang bebas dan tidak memihak serta tidak dipengaruhi oleh suau

kekuasaan atau kekuatan apapun juga ; dan

3. Legalitas dalam segala bentuknya.2

Philipus M.Hadjon mendeskripsikan konsep Negara hukum Pancasila

yaitu terjalinnya hubungan fungsional yang professional antara kekuasaan-

kekuasaan Negara, penyelesaian sengketa secara musyawarah, sedangkan

peradilan merupakan sarana terakhir dan tentang hak-hak asasi manusia tidaklah

hanya menekan hak dan kewajiban.3 Pengertian resmi mengenai Negara hukum

tercantum dalam penjelasan Pasal 4 huruf a Undang-Undang Nomor 37 tahun

2008 Tentang Ombusdman Republik Indonesia yang dirumuskan : “Negara

hukum adalah negara yang termasuk dalam penyelenggaraan pemerintahan harus

berdasarkan hukum dan asas-asas umum pemerintahan yang baik yang bertujuan

meningkatkan kehidupan demokratis yang sejahtera, berkeadilan, dan

bertanggung jawab”.

Prinsip Negara hukum menjamin kepastian, ketertiban dan perlindungan

hukum yang berisikan kebenaran dan keadilan. Agar kepentingan manusia

terlindungi hukum harus dilaksanakan, namun dalam pelaksanaannya hukum

dapat berjalan seara normal, tertib dan efektif, tetapi dapat juga terjadi

pelanggaran hukum. Dalam hal terjadi pelanggaran hukum maka harus dilakukan

upaya penegakkan hukum, inilah hukum ini menjadi kenyataan.

2 H.Muchsin, 2005, Ikhtisar Hukum Indonesia, Badan Penerbit Islam,Jakarta, hal.11.

3 Philipus M.Hadjon, 2007, Perlindungan Hukum Bagi Rakyat DiIndonesia, Sebuah Studi Tentang Prinsip-Prinsip Penanganannya Oleh PengadilanDalam Lingkugan Peradilan Umum Dan Pembentukkan Peradilan Administrasi,Pradaban, Surabaya, hal.80.

3

Menurut Sudikno Mertokusumo, dalam penegakkan hukum lazimnya

terdapat tiga unsur yang harus diperhatikan, yaitu kepastian hukum

(rechtssicherheit), kemanfaatan (zueckmassigkzit), dan keadilan (gerechtigkeit).4

Kepastian, ketertiban dan perlindungan hukum dalam lalu lintas hukum pada

umumnya memerlukan alat bukti yang menentukan dengan jelas hak dan

kewajiban seseorang sebagai subjek hukum dalam masyarakat. Dalam kaitannya

dengan pembuktian kepastian hak dan kewajiban hukum seseorang dalam

kehidupan masyarakat, salah satunya dilakukan dengan peran yang dimainkan

oleh notaris. Pentingnya peranan notaris dalam membantu menciptakan kepastian

dan perlindungan hukum bagi masyarakat, lebih bersifat preventif, atau bersifat

pencegahan terjadinya masalah hukum, dengan cara penerbitan akta autentik yang

dibuat di hadapannya terkait dengan status hukum, hak dan kewajiban seseorang

dalam hukum berfungsi sebagai alat bukti yang paling sempurna di pengadilan

dalam hal terjadi sengketa antara para pihak dan/atau penerima hak dari padanya

mengenai hak dan kewajiban yang terkait.

Pentingnya notaris juga dapat dilihat dari kepastiannya dalam

memberikan legal advice, dan melakukan verifikasi terhadap sebuah perjanjian,

apakah sebuah perjanjian telah dibuat sesuai dengan kaidah pembuatan perjanjian

yang benar dan tidak merugikan salah satu pihak, atau perjanjian tersebut dibuat

dengan tidak memenuhi syarat. Sebaliknya apabila tugas dan wewenang yang

diberikan oleh negara kepada notaris tidak dilaksanakan dengan tepat dan sebaik-

baiknya, maka kekeliruan dan penyalahgunaan yang dilakukan oleh notaris dapat

4Sudikno Mertokusumo dan A.Pitlo, 1993, Bab-Bab Tentang PenemuanHukum, Citra Aditya Bakti, Yogyakarta, hal.1.

4

menimbulkan terganggunya kepastian hukum dan rasa keadilan di dalam

masyarakat.

Berdasarkan Pasal 1 angka 1 Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2014

tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 30 tahun 2004 tentang Jabatan

Notaris (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2014 Nomor 3, Tambahan

Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2014 Nomor 5491) (selanjutnya

disebut UUJN-P) jo. Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan

Notaris (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2004 Nomor 117,

Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4432) (selanjutnya

disebut UUJN), notaris adalah pejabat umum yang berwenang untuk membuat

akta autentik dan memiliki kewenangan lainnya sebagaimana dimaksud dalam

undang-undang ini atau berdasarkan undang-undang lainnya. Sebagai pejabat

umum yang memberikan pelayanan hukum kepada masyarakat secara profesional,

notaris wajib untuk patuh dan tunduk kepada aturan-aturan yang membatasi,

mengatur dan juga menuntun perilaku notaris dalam melaksanakan jabatannya.

Hal ini sesuai dengan sumpah/janji jabatan notaris yang termuat dalam Pasal 4

ayat (2) UUJN-P bahwa seorang notaris akan patuh dan setia kepada:

1. Pancasila;

2. UUD 1945;

3. Undang-undang Jabatan Notaris;

4. Peraturan perundang-undangan lainnya;

5. Kode Etik Notaris.

5

Profesi notaris dikenal dalam anggapan masyarakat sebagai profesi yang

terhormat (Officium Nobile) karena profesi ini bertugas melayani masyarakat

umum, tugas pelayanan itulah yang mengangkat kehormatan dan wibawa notaris

sebagai sebuah profesi. Sebagai sebuah profesi yang membutuhkan

keprofesionalitasan maka tanggung jawab notaris sebagai seorang profesional

terhadap klien sangat berat, dimana ia harus memegang teguh etika profesi.

Memegang teguh etika profesi sangat erat hubunganya dengan pelaksanaan tugas

profesi dengan baik, karena didalam kode etik profesi itulah ditentukan segala

prilaku yang dimiliki oleh seorang notaris. Namun sebagaimana dua sisi mata

uang, kedudukan yang terhormat juga memberikan beban dan tanggung jawab

bagi setiap notaris untuk menjaga wibawa dan kehormatan profesinya tersebut.

Notaris selaku pejabat yang berwenang membuat akta autentik mengenai

semua perbuatan, perjanjian, dan penetapan yang diharuskan oleh peraturan

perundang-undangan dan/atau yang dikehendaki oleh yang berkepentingan untuk

dinyatakan dalam akta otentik sesuai dengan ketentuan dalam Pasal 15 ayat (1)

UUJN-P, harus dapat mempertimbangkan dan menganalisa dengan cermat dalam

proses pembuatan akta autentik tersebut sejak para pihak datang menghadapnya

dan mengemukakan keterangan-keterangan baik berupa srayat-syarat formil

maupun syarat-syarat administrasi yang menjadi dasar pembuatan akta sampai

dengan tanggung jawab terhadap bentuk akta autentik tersebut. Hal ini

dikarenakan berdasarkan Pasal 15 ayat (2) huruf e UUJN-P, notaris diberikan

kewenangan untuk memberikan penyuluhan hukum sehubungan dengan

pembuatan akta.

6

Notaris dalam hal membuat alat bukti tertulis yang merupakan alat bukti

autentik, adalah merelatir kehendak dari para pihak/penghadap untuk dinyatakan

dalam akta yang dibuat dihadapannya, agar tidak melanggar undang-undang,

sekaligus agar kehendak para pihak terlaksana secara baik dan benar. Dengan

merelatir dan melakukan fungsi sebagai pejabat publik yang berwenang untuk

memberikan penyuluhan hukum tersebut bisa diartikan notaris tidak pasif atau

berperan sebagai dictaphone yang hanya menerima begitu saja apa yang diminta

oleh para pihak untuk dituangkan ke dalam akta, tetapi juga harus berperan aktif

dengan membuat penilaian terhadap isi dari akta yang dimintakan kepadanya dan

tidak perlu ragu untuk menyatakan keberatan/menolak jika pihak yang

memintanya tidak sesuai dengan kelayakan maupun undang-undang. Fungsi

keberadaan notaris di dalam memberikan jasanya sekaligus agar tidak berbenturan

maupun melanggar hukum, karena fungsi notaris adalah secara professional

terikat, sejauh kemampuannya untuk mencegah penyalahgunaan dari ketentuan

hukum dan kesempatan yang diberikan oleh hukum. Perlu menjadi perhatian

bahwa notaris bukan merupakan juru tulis kliennya, oleh karena itu notaris perlu

mengkaji apakah yang diminta para klien tidak melanggar/bertentangan dengan

peraturan perundang-undangan, atau bahkan telah terjadi praktek penyelundupan

hukum.5

Dewasa ini penyelundupan hukum dengan akta notariil dianggap sebagai

jalan keluar untuk melewati batasan-batasan dalam beberapa tindakan tertentu

yang telah ditetapkan oleh peraturan perundang-undangan. Penyelundupan hukum

5A.A.Andi Prajitno, 2010, Pengetahuan Praktis Tentang Apa Dan SiapaNotaris Di Indonesia, Putra Media Nusantara, Surabaya, hal.3-4.

7

muncul sebagai suatu konsep baru yang dilahirkan oleh individu tertentu untuk

mencapai keinginannya yang sesungguhnya telah dilarang oleh peraturan

perundang-undangan. Salah satu tindakan yang melahirkan konsep baru sebagai

upaya penyelundupan hukum adalah keinginan orang asing untuk

memiliki/menguasai hak milik atas tanah di Indonesia dengan instrumen

perjanjian nominee secara notariil. Dengan kata lain suatu perjanjian nominee

merupakan perjanjian yang dibuat antara seseorang yang menurut hukum tidak

dapat menjadi subyek hak atas tanah tertentu (hak milik), dalam hal ini yakni

orang asing dengan Warga Negara Indonesia (selanjutnya disingkat WNI), dengan

maksud agar orang asing tersebut dapat menguasai (memiliki) tanah hak milik

secara de facto, namun secara legal-formal (dejure) tanah hak milik tersebut

diatasnamakan WNI. Dengan perkataan lain, WNI dipinjam namanya oleh orang

asing (bertindak selaku nominee).6

Pasal 9 ayat (1) jo. Pasal 21 ayat (1) Undang-Undang Pokok Agraria

Nomor 5 Tahun 1960 tentang Peraturan Dasar Pokok-Pokok Agraria, Lembaran

Negara Republik Indonesia Tahun 1960 Nomor 104,Tambahan Lembaran Negara

Republik Indonesia Nomor 2043 (selanjutnya disebut UUPA) dengan jelas

menyebutkan bahwa hanya WNI yang dapat mempunyai hubungan sepenuhnya

dengan bumi, air dan ruang angkasa, serta dengan jelas mengatur bahwa hanya

WNI yang dapat mempunyai hak milik. Hal ini kemudian dipertegas kembali

dalam Pasal 26 ayat (2) UUPA yaitu disebutkan setiap jual beli, penukaran,

6Maria S.W. Sumardjono, 2012, Penguasaan Tanah Oleh Warga NegaraAsing Melalui Perjanjian Nominee, Rapat Kerja Wilayah Ikatan Notaris Indonesia(INI) Pengurus Wilayah Bali dan NTT, Denpasar, hal.2

8

penghibahan, pemberian dengan wasiat dan perbuatan-perbuatan lain yang

dimaksudkan untuk langsung atau tidak langsung memindahkan hak milik kepada

orang asing, kepada seorang warga negara disamping kewarganegaraan

Indonesianya mempunyai kewarganegaraan asing adalah batal karena hukum dan

tanahnya jatuh kepada negara.

Berdasarkan Pasal 21 ayat (3) UUPA apabila orang asing memperoleh

tanah hak milik karena warisan atau akibat percampuran harta, maka hak milik

tersebut wajib dilepaskan dalam jangka waktu 1 (satu) tahun sejak diperolehnya

hak tersebut. Apabila hal tersebut tidak dilaksanakan maka hak milik atas tanah

tersebut menjadi hapus karena hukum dan tanahnya menjadi tanah negara.7

Sebagaimana telah diketahui kenyataan ini terjadi, sesuatu yang

bertentangan dengan peraturan perundang-undangan,yaitu penguasaan hak milik

atas tanah oleh orang asing jelas secara implisit dilarang oleh UUPA sebagaimana

telah dipaparkan di atas, masih ada notaris yang bersedia mengakomodir

penguasaan hak milik atas tanah oleh orang asing dengan membuatkan akta

perjanjian nominee. Akta notariil yang bermaksud memindahkan tanah hak milik

secara tidak langsung kepada orang asing tersebut misalnya adalah dibuat dalam

bentuk akta pernyataan kepemilikan dan akta kuasa tersebut dapat menimbulkan

akibat hukum dan akan membawa notaris selaku pejabat yang berwenang dalam

membuat akta memiliki tanggung jawab dari segi aspek hukum dan kode etik.

7 Gde Widhi Wiratama, Ida Bagus Rai Djaja, Pengaturan MengenaiPerjanjian Nominee Dan Keabsahannya (Ditinjau Dari Kitab Undang-UndangHukum Perdata Dan Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1960 Tentang PeraturanDasar Pokok-Pokok Agraria), Makalah. Hukum Bisnis Fakultas HukumUniversitas Udayana, hal. 3.

9

Dalam kaitan hal itulah penulis tertarik untuk meneliti “ASPEK HUKUM

PERTANGGUNGJAWABAN NOTARIS DALAM PEMBUATAN AKTA

PERJANJIAN NOMINEE”.Melalui penelitian ini diharapkan dapat diketahui

mengenai tanggung jawab notaris dalam pembuatan akta perjanjian nominee dan

mengetahui apakah akibat hukum terhadap akta perjanjian nominee.

Penelitian ini merupakan penelitian yang masih original atau asli karena

belum ada penelitian secara khusus menulis dengan judul ini, meskipun demikian

ada beberapa tulisan yang mirip tetapi tidak sama secara substantial. Adapun judul

beserta rumusan masalah penelitian lain yang tidak sama dengan penelitian ini

adalah :

1. Tesis berjudul Kepemilikan Hak Atas Tanah Bagi Warga Negara Asing Dan

Kewarganegaraan Ganda, yang disusun pada tahun 2012 oleh Michael Wisnoe

Berata mahasiswa Program Studi Kenotariatan Universitas Indonesia

Depok.Tesis ini membahas tentang kepemilikan hak-hak atas tanah bagi

Warga Negara Asing (selanjutnya disebut WNA) yang ditinjau dari UUPA

dan Undang-Undang Kewarganegaraan, dalam kesimpulannya disebutkan

bahwa seseorang selain mempunyai kewarganegaraan Indonesia, juga

mempunyai kewarganegaraan lain (asing). Hal ini dapat terjadi karena adanya

perkawinan campuran antara WNI dengan WNA, yang menyebabkan anak-

anak keturunan mereka akan mempunyai kewarganegaraan ganda. Apabila

anak hasil dari perkawinan campuran tersebut tetap menginginkan

kewarganegaraan Indonesia-nya tidak hilang, anak-anak keturunannya juga

tetap sebagai WNI, dan agar dapat memiliki tanah yang berstatus hak milik

10

atau hak guna bangunan, maka harus diperlakukan sebagai seorang WNI

sampai berusia 18 tahun, apabila nanti ingin melepaskan WNI-nya barulah

sertipikat tanah-nya gugur dan kembali ke Negara.

2. Tesis yang berjudul Wanprestasi Dalam Penggunaan Nominee Pada Perjanjian

Yang Dibuat Dibawah Tangan Berkaitan Dengan Kepemilikan Tanah Di Bali

yang disusun pada tahun 2010 oleh G. Agus Permana Putra, mahasiswa

Program Studi Magister Kenotariatan Universitas Diponegoro Semarang.

Tesis ini membahas tentang penggunaan nominee pada perjanjian dibawah

tangan sah atau tidak ditinjau dari Undang-Undang Pokok Agraria dan

bagaimana akibat hukum apabila WNI wanprestasi dalam penggunaan

nominee pada perjanjian yang dibuat dibawah tangan, dalam kesimpulannya

disebutkan bahwa penggunaan nominee pada perjanjian dibawah tangan

dikatakan perjanjian simulasi sehingga dapat menjadi penyebab perjanjian

tersebut tidak sah atau batal demi hukum, dan dalam kesimpulan kedua

disimpilkan bahwa wanprestasi dalam penggunaan nomineepada perjanjian di

bawah tangan diselesaikan dengan teknik non litigasi, musyawarah dan

negosiasi untuk mencapai mufakat dengan tetap terlaksananya ganti rugi dari

tindakan wanprestasi tersebut.

3. Tesis yang berjudul Penguasaan Tanah Oleh Warga Negara Asing Di

Kabupaten Badung yang disusun pada tahun 2007 oleh I Nyoman Sumardika,

mahasiswa Sekolah Pasca Sarjana Universitas Gadjah Mada Yogyakarta.Tesis

ini membahas mengenai bentuk perbuatan hukum apa saja yang dilakukan

WNA untuk mengikat WNI dalam menguasai tanah di Kabupaten Badung dan

11

bagaimana bentuk penguasaan tanah oleh WNA di Kabupaten Badung yang

berindikasi penyelundupan hukum”, dalam kesimpulannya disebutkan bahwa

bentuk perbuatan hukum yang dilakukan oleh WNA untuk mengikat WNI

dalam menguasai tanah di Kabupaten Badung adalah melalui instrument akta

notaris berupa Akta Sewa Menyewa Tanah, Akta Perjanjian Pendahuluan

Pemberian Hak Guna Bangunan Atas Tanah Hak Milik, Akta Kuasa, Akta

Perjanjian Pembaharuan Hak Guna Bangunan Atas Tanah Hak Milik, Akta

Perjanjian Pendahuluan Pemberian Hak Pakai Atas Tanah Hak Milik, Akta

Perjanjian Pembaharuan Hak Pakai Atas Tanah Hak Milik, Akta Pengakuan

Hutang Dengan Jaminan, Akta Pernyataan Dan Kuasa, Akta Kuasa

Menggunakan Dan Mendirikan Bangunan, Akta Kuasa Menyewakan, Akta

Pemberian Hak Tangunggan, Akta Kuasa Menjual, Akta Kuasa Roya, dan

Akta Perpanjangan Sewa Menyewa. Adapun mengenai bentuk penguasaan

tanah oleh WNA di Kabupaten Badung yang berindikasi penyelundupan

hukum adalah terjadinya pemilikan semu berkarakter “Hak Milik Plus” karena

secara formal WNA tidak memiliki tanah namun secara material melalui

instrument akta notaris, WNA dapat menguasai tanah melebihi sifat hak milik,

misalnya kebal hukum dan tidak hapus karena fungsi sosial tanah.

1.2. Rumusan Masalah

Dari latar belakang tersebut dapat diambil beberapa rumusan masalah

yang akan dibahas lebih lanjut. Adapun rumusan masalah tersebut adalah sebagai

berikut:

12

1. Bagaimana tanggung jawab notaris dalam pembuatan akta perjanjian

nominee?

2. Apakah akibat hukum terhadap akta perjanjian nominee?

1.3. Tujuan Penelitian

Agar penulisan karya ilmiah ini memiliki maksud yang jelas, maka harus

memiliki suatu tujuan guna mencapai target yang dikehendaki. Adapun tujuan

penulisan ini dikualifikasikan atas tujuan yang bersifat umum dan tujuan yang

bersifat khusus, lebih lanjut dijelaskan sebagai berikut:

1.3.1. Tujuan umum

Adapun tujuan penulisan ini adalah untuk melatih diri dalam

menyampaikan pikiran secara tertulis, melaksanakan Tri Dharma Perguruan

Tinggi, khususnya pada bidang penelitian yang dilakukan oleh mahasiswa

mengenai suatu permasalahan hukum, sebagaimana yang dibahas dalam penelitian

ini terkait dengan tanggung jawab notaris dalam pembuatan akta perjanjian

nominee. Selain itu penulisan ini juga bertujuan untuk mengembangkan ilmu

pengetahuan hukum, khususnya bidang hukum Kenotariatan, sebagai media untuk

mengemukakan pendapat secara tertulis, kritis dan sistematis serta objektif, serta

sebagai pemenuhan syarat untuk menyelesaikan jenjang strata 2 (dua) di Magister

Kenotariatan Universitas Udayana.

13

1.3.2. Tujuan khusus

Penulisan ini bertujuan khusus untuk mengetahui batasan tanggungjawab

notaris dalam pembuatan akta perjanjian nomine. Selain itu bertujuan pula untuk

menganalisis akibat hukum terhadap akta perjanjian nominee.

1.4. Manfaat Penelitian

Setiap penulisan yang dilakukan pasti diharapkan agar dapat memberikan

manfaat. Manfaat tersebut baik secara teoritis maupun praktis bagi pengembangan

ilmu pengetahuan.

1.4.1. Manfaat teoritis

Secara teoritis diharapkan dapat memberikan masukan atau sumbangan

pemikiran guna pengembangan ilmu hukum. Pengembangan ilmu hukum yang

dimaksud khususnya hukum kenotarisan dan hukum perjanjian di bidang

kenotariatan, terkait dengan tanggung jawab seorang notaris dan akibat hukum

suatu perjanjian nominee.

1.4.2. Manfaat praktis

Secara praktis, hasil penulisan ini diharapkan dapat memberikan manfaat

bagi pihak yang terkait dengan penulisan dan pembahasan tesis ini. Pihak yang

dimaksud adalah:

1. Bagi masyarakat, diharapkan mendapatkan informasi mengenai akibat hukum

perjanjian nominee yang sering dijadikan sarana oleh orang asing untuk

menguasai tanah hak milik di wilayah Indonesia.

14

2. Bagi praktisi hukum khususnya notaris, diharapkan menambah pemahaman

mengenai tugas dan jabatannya sehingga dapat memberikan penyuluhan

hukum sehubungan dengan pembuatan akta. Dengan demikian dalam

membidani lahirnya suatu akta autentik yang dibuat oleh atau di hadapannya,

seorang notaris dapat dengan tepat menerapkan hukum sesuai dengan

peraturan dan ketentuan undang-undang yang berlaku.

1.5. Landasan Teoritis

Untuk meneliti mengenai suatu permasalahan hukum, maka pembahasan

adalah relevan apabila dikaji menggunakan teori-teori hukum, konsep-konsep

hukum dan asas-asas hukum.Teori hukum dapat digunakan untuk menganalisis

dan menerangkan pengertian hukum dan konsep yuridis, yang relevan untuk

menjawab permasalahan yang muncul dalam penelitian hukum.8

1.5.1. Teori penguasaan tanah

Pengertian “penguasaan” dan “menguasai” dapat dipakai baik dalam arti

fisik maupun dalam arti yuridis, juga beraspek perdata dan beraspek publik.

Penguasaan yuridis dilandasi hak, yang dilindungi oleh hukum dan umumnya

memberi kewenangan kepada pemegang hak untuk menguasai secara fisik tanah

yang dimiliki tersebut. Penguasaan yuridis yang seharusnya memberi kewenangan

untuk menguasai tanah yang dihaki secara fisik, pada kenyataannya bisa saja

penguasaan fisiknya dilakukan oleh pihak lain. Misalnya, apabila tanah yang

dikuasai tersebut disewakan kepada pihak lain maka tanah tersebut dikuasai

8Salim H.S, 2010, Perkembangan Teori Dalam Ilmu Hukum, RajawaliPers, Jakarta, hal. 54.

15

secara fisik oleh pihak lain dengan hak sewa. Atau tanah tersebut dikuasai secara

fisik oleh pihak lain tanpa hak, dalam hal ini pemilik tanah berdasarkan hak

penguasaan yuridisnya, berhak untuk menuntut diserahkannya kembali tanah yang

bersangkutan secara fisik kepadanya.9

Hukum tanah mengenal juga penguasaan yuridis yang tidak memberi

kewenangan untuk menguasai tanah yang bersangkutan secara fisik. Kreditor

pemegang hak jaminan atas tanah mempunyai hak penguasaan yuridis atas tanah

yang dijadikan agunan, tetapi penguasaannya secara fisik tetap ada pada yang

empunya tanah.10

Hak penguasaan atas tanah adalah hak penguasaan yang didasarkan pada

suatu hak maupun suatu kuasa yang pada kenyataannya memberikan wewenang

untuk melakukan perbuatan hukum sebagaimana layaknya orang yang

mempunyai hak. Menurut Oloan Sitorus pengertian penguasaan dalam hak

penguasaan atas tanah berisi kewenangan yang luas, bahkan hak penguasaan atas

tanah lebih luas dari pada hak atas tanah.11 Susunan penguasaan hak atas tanah

secara berjenjang dalam hukum tanah nasional adalah sebagai berikut:12

1. Hak Bangsa sebagaimana dalam Pasal 1 UUPA, merupakan hak penguasaan

atas tanah yang tertinggi dan meliputi semua tanah dalam wilayah negara,

yang merupakan tanah bersama. Hak bangsa ini dalam Penjelasan Umum

9Boedi Harsono, 2008, Hukum Agraria Indonesia: sejarah pembentukanundang-undang pokok agraria, isi dan pelaksanaannya, Djambatan, Jakarta,hal.23.

10Ibid.11Oloan Sitorus, 2004, Kapita Selekta Perbandingan Hukum Tanah, Mitra

Kebijakan Hukum Tanah Indonesia, Jakarta, hal. 13.12Boedi Harsono, Op. Cit.,hal. 40-41.

16

Angka II dinyatakan sebagai hak ulayat yang diangkat pada tingkat yang

paling atas dan pada tingkat nasional meliputi semua tanah di seluruh wilayah

negara.

2. Hak menguasai dari negara yang disebut dalam Pasal 33 ayat (3) UUD 1945,

merupakan hak penguasaan terhadap hak atas tanah sebagai penugasan

pelaksana hak bangsa yang termasuk bidang hukum publik, meliputi semua

tanah bersama bangsa Indonesia.

3. Hak Ulayat dari masyarakat Hukum Adat sepanjang menurut kenyataan

masih ada. Hak ulayat merupakan hak penguasaan hak atas tanah bersama

masyarakat Hukum Adat tertentu.

4. Hak Perorangan yang memberikan kewenangan untuk memakai, dalam arti

menguasai, menggunakan dan/atau mengambil manfaat tertentu dari suatu

bidang tanah tertentu, yang terdiri dari :

a. Hak atas tanah, berupa Hak Milik, Hak Guna Usaha, Hak Guna Bangunan,

dan Hak Pakai yang ketentuan-ketentuan pokoknya terdapat dalam UUPA.

Disamping itu, juga ada hak lain dalam hukum adat setempat, yang

merupakan hak penguasaan atas tanah untuk dapat memberikan

kewenangan kepada pemegang haknya agar dapat memakai suatu bidang

tanah tertentu yang dihaki dalam memenuhi kebutuhan pribadi atau

usahanya (Pasal 4, 9, 26, dan Bab II UUPA).

b. Hak atas tanah wakaf merupakan penguasaan atas suatu bidang tanah

tertentu bekas hak milik (wakaf) yang oleh pemiliknya dipisahkan dari

harta kekayaan dan melembagakan selama-lamanya untuk kepentingan

17

peribadatan atau keperluan umum lainnya sesuai ajaran Agama Islam

sebagaimana yang diatur dalam Pasal 49 UUPA jo Pasal 1 PP Nomor 28

Tahun 1977 Tentang Perwakafan Tanah Milik.

c. Hak Tanggungan sebagai satu-satunya lembaga jaminan hak atas tanah

dalam hukum tanah nasional, merupakan hak penguasaan hak atas tanah

yang memberi kewenangan kepada kreditur tertentu untuk menjual lelang

bidang tanah tertentu yang dijadikan jaminan bagi pelunasaan piutang

tertentu dalam hal debitur wanprestasi dan mengambil pelunasan dari hasil

penjualan tersebut, dengan hak mendahului dari hak-hak kreditur yang

lain. Hal ini diatur dalam Pasal 57 UUPA jo Pasal 1 Undang-Undang

Nomor 4 Tahun 1996 Tentang Hak Tanggungan.

Berdasarkan Pasal 33 ayat (3) UUD 1945,hak bangsa sebagaimana

urutan perjenjangan secara vertikal di atas menempati kedudukan tertinggi.

Selanjutnya hak menguasai negara yang bersumber dari hak bangsa pada

hakekatnya merupakan penugasan kepada negara untuk menguasai dalam arti

mengatur, mengurus dan mengawasi pelaksanaan penggunaan hak-hak atas tanah.

Pembatasan kekuasaan yang bersumber kepada otoritas penguasaan negara

tersebut merupakan pelaksanaan asas negara hukum Pancasila. Secara

konsepsional hak penguasaan negara ditujukan sebesar-besarnya bagi

kemakmuran rakyat yang meliputi kebahagiaan, kesejahteraan, dan kemerdekaan

18

dalam masyarakat dan negara hukum Indonesia yang merdeka, berdaulat, adil dan

makmur.13

1.5.2. Teori perjanjian nominee

Perjanjian merupakan salah satu instrumen yang sangat penting sebagai

upaya untuk menjaga hak dan kewajiban para pihak sendiri sehingga transaksi

dapat dilaksanakan, dapat juga ditegaskan bahwa :In general, a promise, that

performance of which has economic significance, gives rises to right which will

be protected by court action, whereas a promise which has only social

significance does not give rise to such rights.14 Hal ini berarti bahwa secara umum

perjanjian dengan makna ekonomi akan memberikan hak perlindungan hukum,

sedangkan perjanjian yang hanya dengan makna sosial tidak memberikan hak-hak

tersebut.

Pasal 1313 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (selanjutnya disebut

KUHPerdata) menyebutkan bahwa suatu perjanjian adalah suatu perbuatan

dengan mana satu orang atau lebih mengikatkan dirinya terhadap satu orang lain

atau lebih. Perjanjian sebagaimana dimaksud adalah merupakan bentuk dari

perwujudan adanya suatu perikatan.

Dalam Pasal 1233 KUHPerdata tertulis “tiap-tiap perikatan dilahirkan

baik karena persetujuan, baik karena undang-undang”. Pasal 1234 KUHPerdata

tertulis “tiap-tiap perikatan adalah untuk memberikan sesuatu, untuk berbuat

13I Nyoman Sumardika, 2007, Penguasaan Tanah Oleh Warga NegaraAsing Di Kabupaten Badung, Sekolah Pasca Sarjana Universitas Gadjah Mada,Yogyakarta, hal. 39.

14Harold F. Lusk, Bussines Law, 1969, Principle and Cases, Homewood,Richard D. Irwin, Inc, Illinois, hal. 82.

19

sesuatu, atau untuk tidak berbuat sesuatu”. Perikatan sebagai bentuk perjanjian

merupakan undang-undang bagi para pihak yang terlibat. Oleh karena itu,

perjanjian merupakan kesepakatan yang harus dipenuhi oleh para pihak yang

terkait di dalamnya.

Kesepakatan antara para pihak merupakan bagian dari syarat sahnya

suatu perjanjian. Sebagaimana dimaksud pada Pasal 1320 KUHPerdata, terdapat 4

(empat) syarat yang harus dipenuhi untuk sahnya suatu perjanjian yaitu :

1. Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya ;15

Ada persetujuan kehendak antara pihak-pihak yang membuat perjanjian

(consensus). Persetujuan kehendak adalah kesepakatan, seia-sekata antara

pihak-pihak mengenai pokok perjanjian yang dibuat itu. Persetujuan kehendak

itu bersifat bebas, artinya betul-betul atas kemauan sukarela pihak-pihak, tidak

ada paksaan sama sekali dari pihak manapun. Sebelum ada persetujuan,

biasanya pihak-pihak mengadakan perundingan.

2. Kecakapan untuk membuat suatu perikatan;

Menurut ketentuan Pasal 1330 KUHPerdata dikatakan tidak cakap membuat

perjanjian ialah orang yang belum dewasa, di bawah pengampuan dan wanita

bersuami.Tapi sebagai perkembangannya wanita yang telah bersuami sudah

dianggap cakap dalam melakukan perbuatan hukum.

Syarat kesatu dan kedua mengenai kata sepakat dan kecapakan dari para pihak

yang mengadakan perjanjian merupakan syarat subyektif yang bilamana tidak

15 G. Agus Permana Putra, 2010, Wanprestasi Dalam PenggunaanNominee Pada Perjanjian Yang Dibuat Dibawah Tangan Berkaitan DenganKepemilikan Tanah Di Bali, Program Studi Magister Kenotariatan UniversitasDiponegoro, Semarang, hal. 31.

20

dipenuhi maka perjanjian yang telah diadakan dapat dimintakan

pembatalannya.

3. Suatu hal tertentu;

Suatu hal tertentu merupakan pokok perjanjian, merupakan prestasi yang perlu

dipenuhi dalam suatu perjanjian, merupakan pokok perjanjian. Prestasi itu

harus tertentu atau sekurang-kurangnya dapat ditentukan.Apa yang

diperjanjikan juga harus jelas, ditentukan jenisnya, jumlahnya boleh tidak

disebutkan asal dapat dihitung atau ditetapkan.

Syarat bahwa prestasi itu harus tertentu atau dapat ditentukan, gunanya ialah

untuk menetapkan hak dan kewajiban kedua belah pihak, jika timbul

perselisihan dalam melaksanakan perjanjian. Jika prestasi itu kabur, sehingga

perjanjian itu tidak dapat dilaksanakan, maka dianggap tidak ada objek

perjanjian. Akibat tidak dipenuhi syarat ini, maka perjanjian batal demi hukum

(void nietig).

4. Suatu sebab yang halal.

Sebab atau causa diartikan sebagai isi dari perjanjian. Sesuai dengan

pengertian Wirjono Prodjodikoro bahwa causa dalam perjanjian adakah isi

dan tujuan suatu perjanjian yang menyebabkan adanya perjanjian

itu. 16 Mengenai isi dari perjanjian harus halal artinya tidak bertentangan

dengan undang-undang, norma kesusilaan, dan ketertiban umum. Tidak

bertentangan dengan undang-undang dalam kaitan penguasaan tanah oleh

orang asing semestinya ditafsirkan bahwa perjanjian yang dibuat tidak

16Wirjono Prodjodikoro, 1980, Asas-Asas Perjanjian, Sumur, Bandung,hal.35.

21

bertentangan dengan UUPA. Secara subtantif ketentuan-ketentuan UUPA

yang tidak dapat disimpangi adalah Pasal 9, Pasal 21 dan Pasal 26 ayat (2).17

Selanjutnya mengenai syarat ketiga dan keempat disebut sebagai syarat

obyektif, karena menyangkut perjanjiannya sendiri, atau obyek daripada

perbuatan hukum yang dilakukan oleh subyek atau para pihak tersebut. Bila

syarat ketiga dan keempat ini tidak dipenuhi, maka perjanjian batal demi

hukum, berarti sejak semula dianggap tidak pernah terjadi suatu perjanjian.

Akibat dari kebatalan apakah karena batal demi hukum atau setelah adanya

tuntutan akan kebatalannya mempunyai akibat yang sama, yaitu tidak

mempunyai akibat hukum.18

Orang asing sebagai pemegang hak milik atas tanah sebenarnya tidak

mungkin terjadi. Karena seperti disebut di atas, hukum tanah nasional mengatur

bahwa hanya WNI saja yang berhak untuk memiliki tanah dengan hak milik di

wilayah Indonesia. Hukum tanah nasional tidak memberikan ruang bagi orang

asing untuk memiliki tanah dengan hak milik di wilayah Indonesia. Akan tetapi

Indonesian nominee digunakan sebagai upaya dengan maksud agar orang asing

dapat memiliki tanah secara absolut. Hal ini menjadi solusi untuk dapat

menguasai tanah hak milik yang dilakukan dengan membuat perjanjian antara

orang asing dan Indonesian nominee tersebut.

17Maria S.W Sumardjono, 2007, Alternatif Kebijakan Pengaturan HakAtas Tanah Beserta Bangunan Bagi Warga Negara Asing dan Badan HukumAsing, Kompas, Jakarta, hal. 17.

18Herlien Budiono, 2007, Kumpulan Tulisan Hukum Perdata di BidangKenotariatan, Citra Aditya Bakti, Bandung, hal. 381.

22

Berlakunya asas konsensualisme menurut hukum perjanjian Indonesia

dijadikan dasar sehingga Indonesian nominee secara sukarela sepakat untuk

mengikatkan dirinya sebagai pelaksana suatu perjanjian dengan orang asing yang

hendak membeli tanah dengan hak milik. Selain itu perjanjian antara orang asing

dan Indonesian nominee muncul karena dianggap adanya asas kebebasan

berkontrak yang berlaku di Indonesia. Ketentuan Pasal 1338 ayat (1) KUHPerdata

menyebutkan bahwa semua kontrak (perjanjian) yang dibuat secara sah berlaku

sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya.

Asas bahwa orang bebas untuk mengadakan kontrak dengan siapa pun

menyimpulkan adanya kebabasan dari seseorang untuk dapat melakukan

hubungan khususnya dalam bidang hukum. Bahkan asas ini oleh beberapa ahli

hukum dianggap bukan saja sebagai suatu hak subyektif melainkan juga

merupakan suatu hak asasi manusia untuk dapat melakukan komunikasi dengan

sesamanya ataupun untuk mengurus harta kekayaannya.19

Kebebasan berkontrak dalam arti kata materiil berarti bahwa para pihak

bebas mengadakan kontrak mengenai hal yang diinginkannya asalkan causa-nya

halal. Kebebasan berkontrak dalam arti formil adalah perjanjian yang terjadi atas

setiap kehendak dari para pihak.20 Beberapa ahli hukum berpendapat bahwa pada

permulaan abad ini makin banyak pemerintah ikut campur dalam bidang hukum

perdata, seperti adanya peraturan sewa beli di Belanda dan diundangkannya

Undang-Undang Nomor 8 Tahun 1999 tentang Perlindungan Konsumen di

19C.Asser-A.S. Hartkamp, 1989, Verbintenissenrecht, Algemene Leer derOvereenkomsten, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, hal. 40.

20Herlien Budiono, Op. Cit, hal. 12.

23

Indonesia, yang mengakibatkan bahwa kebebasan berkontrak sudah semakin

berkurang dan berarah menjadi hukum kontrak yang direglementasikan.21 Oleh

karena itu, menurut Pitlo kebebasan berkontrak adalah suatu fictie.22

Sumber dari kebebasan berkontrak adalah kebebasan individu, sehingga

setiap orang/para pihak bebas membuat perjanjian yang isinya adalah apa saja

sesuai dengan kesepakatan yang dikehendaki bersama. Akan tetapi dengan

adanya ketentuan yang harus dipenuhi untuk sahnya suatu perjanjian seperti

tersebut di atas. Jadi asas kebebasan berkontrak itu sebenarnya dibatasi oleh

syarat-syarat sahnya perjanjian sebagaimana yang telah diatur dalam Pasal 1320

ayat (3) dan (4) KUH Perdata yang harus ditaati agar perjanjian tidak batal demi

hukum terhindar dari kebatalan (perjanjian batal demi hukum) karena

dilanggarnya syarat-syarat obyektif sahnya perjanjian.23

Suatu perjanjian dengan causa yang tidak halal dapat digunakan sebagai

alasan batalnya perjanjian.24Dalam Pasal 1335 KUHPerdata disebutkan bahwa

suatu persetujuan tanpa sebab atau yang telah dibuat karena sesuatu sebab yang

palsu atau terlarang, tidak mempunyai kekuatan. Ketentuan ini berhubungan pula

dengan Pasal 1337 KUHPerdata yang mengatur bahwa suatu sebab adalah

21 J.H.M. van Erp, 1990, Contract als Rechbetrekking, EenRechtsvergelijkende Studie, diss. Brabant, hal. 13.

22 A. Pitlo, 1969,Evolutie in het Privaatrecht, W.E.J. Tjennk-Willing,Haarlem, hal. 173.

23I Ketut Artadi, I Dewa Nyoman Rai Asmara Putra, 2010, ImplementasiKetentuan-Ketentuan Hukum Perjanjian kedalam Perancangan Kontrak, UdayanaUniversity Press, Denpasar, hal. 47 dan hal. 62.

24A.C. van Schaick, 1994, Contractsvrijheid en Nietigheid, W.E.J. TjeenkWillink, Zwoole, hal. 208.

24

terlarang apabila dilarang oleh undang-undang atau apabila berlawanan dengan

kesusilaan baik atau ketertiban umum.

1.5.3. Teori pertanggungjawaban (notaris)

Ada dua istilah yang menunjuk pada pertanggungjawaban dalam kamus

hukum, yaitu liability dan responsibility. Liability merupakan istilah hukum yang

luas yang menunjuk hampir semua karakter risiko atau tanggung jawab, yang

pasti, yang bergantung atau yang mungkin meliputi semua karakter hak dan

kewajiban secara aktual atau potensial seperti kerugian, ancaman, kejahatan, biaya

atau kondisi yang menciptakan tugas untuk melaksanakan undang-

undang. Responsibility berarti hal yang dapat dipertanggungjawabkan atas suatu

kewajiban, dan termasuk putusan, keterampilan, kemampuan dan kecakapan

meliputi juga kewajiban bertanggung jawab atas undang-undang yang

dilaksanakan. Dalam pengertian dan penggunaan praktis, istilah liability

menunjuk pada pertanggungjawaban hukum, yaitu tanggung gugat akibat

kesalahan yang dilakukan oleh subyek hukum, sedangkan istilah responsibility

menunjuk pada pertanggungjawaban politik.25

Mengenai persoalan pertanggungjawaban pejabat menurut Kranenburg

dan Vegtig ada dua teori yang melandasinya yaitu:

1. Teori fautes personalles, yaitu teori yang menyatakan bahwa kerugian

terhadap pihak ketiga dibebankan kepada pejabat yang karena tindakannya

itu telah menimbulkan kerugian. Dalam teori ini beban tanggung jawab

ditujukan pada manusia selaku pribadi.

25 Ridwan H.R, 2006, Hukum Administrasi Negara, Raja GrafindoPersada, Jakarta, hal. 335-337.

25

2. Teori fautes de services, yaitu teori yang menyatakan bahwa kerugian

terhadap pihak ketiga dibebankan pada instansi dari pejabat yang

bersangkutan. Menurut teori ini tanggung jawab dibebankan kepada jabatan.

Dalam penerapannya, kerugian yang timbul itu disesuaikan pula apakah

kesalahan yang dilakukan itu merupakan kesalahan berat atau kesalahan

ringan, dimana berat dan ringannya suatu kesalahan berimplikasi pada

tanggung jawab yang harus ditanggung.26

Dalam kaitan dengan pelaksanaan jabatan notaris maka diperlukan

tanggung jawab profesional berhubungan dengan jasa yang diberikan. Menurut

Komar Kantaatmaja sebagaimana dikutip oleh Shidarta menyatakan tanggung

jawab profesional adalah tanggung jawab hukum (legal liability) dalam hubungan

dengan jasa profesional yang diberikan kepada klien. Tanggung jawab profesional

ini dapat timbul karena mereka (para penyedia jasa profesional) tidak memenuhi

perjanjian yang mereka sepakati dengan klien mereka atau akibat dari kelalaian

penyedia jasa tersebut mengakibatkan terjadinya perbuatan melawan hukum.27

Tanggung jawab (responsibility) merupakan suatu refleksi tingkah laku

manusia. Penampilan tingkah laku manusia terkait dengan kontrol jiwanya,

merupakan bagian dari bentuk pertimbangan intelektualnya atau mentalnya.

Bilamana suatu keputusan telah diambil atau ditolak, sudah merupakan bagian

dari tanggung jawab dan akibat pilihannya. Tidak ada alasan lain mengapa hal itu

dilakukan atau ditinggalkan. Keputusan tersebut dianggap telah dipimpin oleh

26Ibid.,hal. 365.27 Shidarta, 2006, Hukum Perlindungan Konsumen Indonesia, Edisi

Revisi, Gramedia Widiasarana Indonesia, Jakarta, hal. 82.

26

kesadaran intelektualnya.28 Tanggung jawab dalam arti hukum adalah tanggung

jawab yang benar-benar terkait dengan hak dan kewajibannya, bukan dalam arti

tanggung jawab yang dikaitkan dengan gejolak jiwa sesaat atau yang tidak

disadari akibatnya.

Sikap professional dalam notaris dalam memberikan pelayanannya

adalah dengan bertanggung jawab kepada diri sendiri dan kepada masyarakat.

Bertanggung jawab kepada diri sendiri, artinya dia bekerja karena integritas

moral, intelektual dan profesional sebagai bagian dari kehidupannya. Dalam

memberikan pelayanan, seorang profesional selalu mempertahankan cita-cita

luhur profesi sesuai dengan tuntutan kewajiban hati nuraninya, bukan karena

sekedar hobi belaka. Bertanggung jawab kepada masyarakat, artinya kesediaan

memberikan pelayanan sebaik mungkin tanpa membedakan antara pelayanan

bayaran dan pelayanan cuma-cuma serta menghasilkan layanan yang bermutu,

yang berdampak positif bagi masyarakat. Pelayanan yang diberikan tidak semata-

mata bermotif mencari keuntungan, melainkan juga pengabdian kepada sesama

manusia. Bertanggung jawab juga berani menanggung segala resiko yang timbul

akibat dari pelayanannya itu. Kelalaian dalam melaksanakan profesi menimbulkan

dampak yang membahayakan atau mungkin merugikan diri sendiri, orang lain dan

berdosa kepada Tuhan.29

Notaris dalam menjalankan jabatannya mempunyai tanggung jawab

moral terhadap profesinya. Menurut Paul F. Camanisch sebagaimana dikutip oleh

28Masyhur Efendi, 1994, Dimensi/Dinamika Hak Asasi Manusia DalamHukum Nasional Dan Internasional, Ghalia Indonesia, Jakarta, hal. 121.

29Abdulkadir Muhamad, 2001, Etika Profesi Hukum, Citra Aditya Bakti,Bandung, hal. 60.

27

K. Bertens menyatakan bahwa profesi adalah suatu masyarakat moral (moral

community) yang memiliki cita-cita dan nilai-nilai bersama. Kelompok profesi

memiliki kekuasaan sendiri dan tanggung jawab khusus. Sebagai profesi,

kelompok ini mempunyai acuan yang disebut Kode Etik Profesi. 30 Kode etik

tersebut secara faktual merupakan norma-norma atau ketentuan, yang ditetapkan

dan diterima oleh seluruh anggota kelompok profesi.

Landasan filosofis dibentuknya UUJN adalah terwujudnya jaminan

kepastian hukum, ketertiban dan perlindungan hukum yang berintikan kebenaran

dan keadilan melalui akta yang dibuat oleh notaris. Di dalam Pasal 1 angka 1

UUJN-P menyebutkan notaris adalah pejabat umum yang berwenang untuk

membuat akta autentik dan memiliki kewenangan lainnya sebagaimana dimaksud

dalam undang-undang ini atau berdasarkan undang-undang lainnya. Notaris dalam

menjalankan kewenangannya tidak lepas dari tugas dan kewajibannya sebagai

pejabat umum yang diberi kepercayaan oleh masyarakat dalam membuat akta

autentik, dimana akta autentik merupakan alat bukti yang terkuat dan terpenuh,

yang menentukan secara jelas hak dan kewajiban, menjamin kepastian hukum,

dan sekaligus diharapkan pula dapat dihindari terjadinya sengketa.

Dengan bertambahnya tuntutan masyarakat akan pentingnya kekuatan

pembuktian suatu akta, menuntut peranan notaris sebagai pejabat umum harus

selalu dapat mengikuti perkembangan hukum dalam memberikan jasanya kepada

masyarakat yang memerlukan dan menjaga akta-akta yang dibuatnya untuk selalu

dapat memberikan kepastian hukum. Dengan demikian diharapkan bahwa

30 E.Sumaryono, 1995, Etika Profesi Hukum : Norma-Norma BagiPenegak Hukum, Kanisius, Yogyakarta, hal. 147.

28

keberadaan akta autentik sebagai produk hukum notaris akan memberikan

jaminan kepastian hukum bagi para pihak dengan menjadi alat bukti terkuat dan

terpenuh.

Notaris bukan hanya mengesahkan atau men-stempel akta perjanjian

tetapi ikut ambil bagian memenuhi dan merelatir kehendak pihak-pihak yang

memerlukan dan mengatur agar tidak melanggar/bertentangan dengan undang-

undang. Perlu diingat dan dipahami bahwa mengatur disini maksudnya adalah

notaris tidak boleh membantu pihak atau para pihak mencarikan jalan keluar atau

solusi dalam membuat akta-akta yang kelihatannya tidak melanggar dengan

membuat akta yang tidak sesuai dengan kenyataan yang sebenarnya. Perilaku

seperti ini dapat dikatakan sebagai Dader Intelektual.31

Proses pembuatan akta sebagaimana tersebut di atas merupakan

penyelundupan hukum dan melanggar hukum serta melanggar sumpah jabatan

maupun sumpah pejabat. Permintaan pembuatan akta seperti tersebut, notaris

harus menolak secara tegas karena selain merupakan pelanggaran jabatan, akta

yang dibuat tidak sesuai dengan kenyataan yang sebenarnya pasti merugikan

pihak lain. Akta sebagaimana dimaksud salah satunya dikenal sebagai Akta

Antidateren, yaitu isi akta ditulis tidak sesuai dengan kenyataan yang sebenarnya.

Contohnya adalah Akta Pernyataan Pembeli dalam perbuatan hukum jual beli

tanah, dalam hal ini pembeli sebenarnya adalah orang yang menurut undang-

undang tidak diperbolehkan memiliki hak atas tanah tertentu.32

31A.A. Andi Prajitno, Op.Cit., hal.38.32Op.Cit., hal. 38-40.

29

Akta seperti tersebut di atas merupakan penyelunduan hukum dan apabila

dijadikan alat bukti sebagai proses litigasi (berperkara dipengadilan) akan menjadi

gugur sebagai alat bukti tertulis otentik dan akan menjadi akta di bawah tangan

serta tidak berlaku bagi pihak ketiga. Hal tersebut terjadi karena apabila terjadi

penyelundupan hukum, pasti mempunyai maksud tertentu dan pasti merugikan

pihak ketiga, maka seharusnya akta seperti ini batal demi hukum (nieteg).33

1.5.4. Teori pertanggungjawaban perdata

Apabila seseorang dirugikan karena perbuatan seseorang lain, sedang

diantara mereka itu tidak terdapat suatu perjanjian (hubungan hukum perjanian),

maka berdasarkan undang-undang juga timbul atau terjadi hubungan hukum

antara orang tersebut yang menimbulkan kerugian itu.34 Hal tersebut diatur dalam

pasal 1365 KUHPerdata bahwa “Tiap perbuatan melanggar hukum yang

membawa kerugian pada orang lain, mewajibkan orang yang karena sahnya

menerbitkan kerugian itu, mengganti kerugian tersebut”.

Perbuatan melanggar hukum sebagaimana yang diatur dalam pasal 1365

KUHPerdata adalah perbuatan yang melawan hukum yang dilakukan oleh

seseorang yang karena salahnya telah menimbulkan kerugian bagi orang lain.

Dalam ilmu hukum dikenal 3 (tiga) kategori dari perbuatan melawan hukum, yaitu

sebagai berikut :35

1. Perbuatan melawan hukum karena kesengajaan ;

33Op.Cit., hal. 40.34A.Z. Nasution, 2002, Hukum Perlindungan Konsumen, Cetakan Kedua,

Diapit Media, Jakarta, hal.77.35 Munir Fuady, 2002, Perbuatan Melawan Hukum, Cetakan Pertama,

Citra Aditya Bakti, Bandung, hal.3.

30

2. Perbuatan melawan hukum tanpa kesalahan (tanpa unsur kesengajaan maupun

kelalaian) ;

3. Perbuatan melawan hukum karena kelalaian.

Maka model tanggung jawab hukum adalah sebagai berikut :

1. Tanggung jawab dengan unsur kesalahan (tanpa unsur kesengajaan maupun

kelalaian) sebagaian terdapat dalam pasal 1365 KUHPerdata.

2. Tanggung jawab dengan unsur kesalahan khususnya kelalaian sebagaimana

terdapat dalam pasal 1366 KUHPerdata.

3. Tanggung jawab mutlak (tanpa kesalahan) sebagaimana terdapat dalam pasal

1367 KUHPerdata.

Istilah perbuatan melawan hukum sebelum tahun 1919 oleh Hoge Raad

diartikan secara sempit, yakni perbuatan yang bertentangan dengan hak oang lain

yang timbul karena undang-undang atau tiap perbuatan yang bertentangan dengan

kewajiban hukumnya sendiri yang timbul karena undang-undang. Menurut ajaran

yang sempit sama sekali tidak dapat dijadikan alasan untuk menuntut ganti

kerguian karena suatu perbuatan melawan hukum, suatu perbuatan yang tidak

bertentangan dengan undang-undang sekalipun perbuatan tersebut adalah

bertentangan dengan hal-hal yang diwajibkan oleh moral atau hal-hal yang

diwajibkan dalam pergaulan masyarakat.

31

Pengertian perbuatan melawan hukum menjadi lebih luas dengan adanya

keputusan Hoge Raad tanggal 31 Januari 1919 dalam perkara Lindebaum lawan

Cohen. Hoge Raad telah memberikan pertimbangan antara lain sebagai berikut :36

Bahwa dengan perbuatan melawan hukum (onrechmatige daad) diartikansuatu perbuatan atau kealpaan, yang atau bertentangan dengan kewajibanhukum si pelaku atau bertentangan, baik dengan kesusilaan yang baik,pergaulan hidup terhadap orang lain atau benda, sedang barang siapa karenasalahnya sebagai akibat dari perbuatannya itu telah mendatangkan kerugianpada orang lain, berkewajiban membayar ganti kerugian.

Dengan meninjau perumusan luas dari onrechmatige daad, maka yang

termasuk perbuatan melawan hukum adalah setiap tindakan :

1. Bertentangan dengan hak orang lain, atau

2. Bertentangan dengan kewajiban hukumnya sendiri, atau

3. Bertentangan dengan kesusilaan baik, atau

4. Bertentangan dengan keharusan yang harus diindahkan dalam pergaulan

masyarakat mengenai orang lain atau benda.

Tanggung jawab atas perbuatan melawan hukum dapat disengaja dan

tidak disengaja atau karena lalai. Hal tersebut diatur dalam pasal 1366

KUHPerdata, bahwa “Setiap orang bertanggung jawab tidak saja untuk kerugian

yang disebabkan karena kelalaian atau kurang hati-hatinya”. Tanggung jawab atas

perbuatan melawan hukum ini merupakan tanggung jawab perbuatan melawan

hukum secara langsung. Selain itu dikenal juga perbuatan melawan hukum secara

tidak langsung menurut pasal 1367 KUHPerdata yakni :

36M.A. Moegni Djojodirdjo, 1982, Perbuatan Melawan Hukum, cetakankedua, Pradnya Paramita, Jakarta, hal.25-26.

32

1. Seseorang tidak saja bertanggung jawab untuk kerugian yang disebabkan

karena perbuatannya sendiri, tetapi juga untuk kerugian yang disebabkan

karena perbuatan orang-orang yang menjadi tanggungannya atau

disebabkan oleh barang-barang yang berada di bawah pengawasannya ;

2. Orang tua dan wali bertanggung jawab tentang kerugian, yang disebabkan

oleh anak-anak belum dewasa, yang tinggal pada mereka dan terhadap

siapa mereka melakukan kekuasaan orang tua atau wali ;

3. Majikan-majikan dan mereka yang mengangkat orang-orang lain untuk

mewakili urusan-urusan mereka, adalah bertanggung jawab tentang

kerugian yang diterbitkan oleh pelayan-pelayan atau bawahan-bawahan

mereka di dalam melakukan pekerjaan untuk mana orang-orang ini

dipakainya ;

4. Guru-guru dan kepala-kepala tukang bertanggung jawab tentang kerugian

yang diterbitkan oleh murid-murid dan tukang-tukang mereka selama

waktu orang-orang ini berada dibawah pengawasan mereka ;

5. Tanggung jawab yang disebutkan diatas berakhir, jika orang tua, wali-

wali, guru-guru sekolah dan kepala-kepala tukang itu membuktikan

bahwa mereka tidak dapat mencegah perbuatan untuk mana mereka

seharusnya bertanggung jawab.

Ada beberapa unsur kesalahan perdata menurut Abdulkadir Muhammad,

yakni :37

37Abdul Kadir Muhammad, 1986, Hukum Perjanjian, Alumni, Bandung,hal.197.

33

1. Pelanggaran HakHukum mengakui hak-hak tertentu naik mengenai hak pribadi maupun halkebendaan dan akan melindunginya dengan memaksa pihak yangmelanggar untuk membayar ganti rugi kepada pihak yang dilanggarhaknya.

2. Unsur KesalahanPertanggungjawaban dalam kesalahan perdata biasanya memerlukan suatuunsur kesalahan atau kesengajaan pada pihak yang melakukan pelanggaran,walaupun tingkat kesengajaan yang diperlukan biasanya kecil.

3. Kerugian yang dideritaUnsur ysng esensial dari kesalahan perdata pada umumnya adalah adanyakerugian yang diderita akibat sebuah perbuatan meskipun kerugian darikesalahan perdata tidak selalu jalan berbarengan karena masih adakesalahan perdata dimana apabila perbuatan salah dari seseorang digugatmaka si tergugat sendiri yang harus membuktikan kerugian yangdideritanya. Bentuk kesalahan perdata, antara lain :(1) Kesalahan perdata terhadap orang, misalnya pemukulan.(2) Kesalahan perdata terhadap tanah misalnya gangguan langsung

terhadap tanah milik orang lain(3) Kesalahan perdata terhadap barang misalnya gangguan terhadap orang

lain secara langsung, tidak sah dan fisik(4) Kesalahan terhadap nama baik (martabat), misalnya pencemaran nama

baik.

1.6. Metode Penelitian

Penelitian dimulai ketika seseorang berusaha untuk memecahkan

masalah yang dihadapi secara sistematis dengan metode dan teknik tertentu yang

bersifat ilmiah. Artinya bahwa metode atau teknik yang digunakan tersebut

bertujuan untuk satu atau beberapa gejala dengan jalan menganalisanya dan

dengan mengadakan pemeriksaan yang mendalam terhadap fakta tersebut untuk

kemudian mengusahakan suatu pemecahan atas masalah-masalah yang

ditimbulkan faktor tersebut.38

38 Khudzaifah Dimyati & Kelik Wardiono, 2004, Metode PenelitianHukum, Universitas Muhammadiyah, Surakarta, hal. 1.

34

Soerjono Soekanto menyebutkan,“Penelitian merupakan suatu kegiatan

ilmiah yang berkaitan dengan analisa dan konstruksi, yang dilakukan secara

metodelogis, sistematis, dan konsisten”. 39 Berikutnya Peter Mahmud Marzuki

mengatakan bahwa “Penelitian Hukum dilakukan untuk mencari pemecahan atas

isu hukum yang timbul. Hasil yang dicapai bukanlah menerima atau menolak

hipotesis yang diajukan, melainkan memberi deskripsi mengenai apa yang

seyogyanya atas isu yang diajukan”.40

Menurut Ronny Hanitijo Soemitro tentang penelitian hukum dikatakan

bahwa penelitian hukum dapat dibedakan menjadi penelitian hukum normatif dan

penelitian hukum sosiologis atau empiris. Penelitian hukum normatif dilakukan

dengan cara meneliti bahan pustaka yang merupakan data sekunder dan disebut

juga penelitian hukum kepustakaan. Penelitian hukum sosiologis atau empiris

terutama meneliti data primer.41

Untuk mendapatkan hasil yang mempunyai validitas yang tinggi serta

yang dapat dipertanggungjawabkan secara ilmiah maka diperlukan suatu metode

penelitian yang tepat untuk memberikan pedoman serta arah dalam mempelajari

serta memahami obyek yang diteliti sehingga penelitian akan berjalan dengan baik

39Soerjono Soekanto, 1984, Pengantar Penelitian Hukum, Cet. III, UIPress, Jakarta, hal. 4.

40 Peter Mahmud Marzuki, 2005, Penelitian Hukum, Prenada Media,Jakarta, hal. 103.

41 Ronny Hanitijo Soemitro, 1990, Metodologi Penelitian Hukum danYuritmetri,, Graha Indonesia, Jakarta, hal. 9.

35

dan lancar sesuai dengan rencana yang ditetapkan.42Metode penelitian adalah

suatu usaha untuk menemukan, mengembangkan dan menguji kebenaran suatu

ilmu pengetahuan dilakukan dengan menggunakan metode ilmiah.43

1.6.1. Jenis penelitian

Penelitian ini merupakan penelitian hukum normatif. Metode penelitian

normatif adalah penelitian ilmiah untuk menemukan kebenaran berdasarkan

logika keilmuan hukum dari sisi normatifnya.44 Penelitian ini dilakukan dengan

cara meneliti bahan pustaka dan data-data sekunder atau penelitian kepustakaan.

Dengan demikian semua permasalahan dalam penelitian ini akan dikaji

berdasarkan sumber hukum kepustakaan undang-undang maupun berdasarkan

pandangan dari pakar hukum.

1.6.2. Jenis pendekatan

Pendekatan terhadap kedua pokok permasalahan dalam penelitian ini

didasarkan pendekatan perundang-undangan khususnya KUHPerdata, UUPA dan

UUJN. Selain itu sebagai pendukung digunakan pendekatan analisis konsep

hukum dan pendekatan kasus yaitu dengan cara melakukan telaah terhadap akta

notaris yang menimbulkan peralihan tanah atas tanah oleh orang asing.

42 Komarudin, 1979, Metode Penelitian Tesis dan Skripsi, AlumniBandung, Bandung, hal. 27.

43 Sutrisno Hadi, 1979, Metode Research, Yayasan Penerbit FakultasPsikologi UGM, Yogyakarta, hal. 4.

44 Johnny Ibrahim, 2007, Teori dan Metodologi Penelitian HukumNormatif, UMM Press, hal. 57.

36

1.6.3. Sumber bahan hukum

Sumber bahan hukum pokok dari penelitian ini terdapat beberapa bahn

hukum.Adapun bahan hukum pokok tersebut terdiri dari bahan hukum primer,

bahan hukum sekunder, dan bahan hukum tertier (sebagai penunjang bahan

hukum primer dan sekunder).45

1. Bahan hukum primer

Bahan hukum primer adalah bahan hukum yang mengikat. Dalam

penelitian ini digunakan bahan hukum primer sebagai berikut :

- Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945;

- Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (KUHPerdata);

- Undang-Undang Pokok Agraria Nomor 5 Tahun 1960 tentang Peraturan Dasar

Pokok-Pokok Agraria, Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1960

Nomor 104, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 2043;

- Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2004 tentang Jabatan Notaris Lembaran

Negara Republik Indonesia Tahun 2004 Nomor 117, Tambahan Lembaran

Negara Republik Indonesia Nomor 4379;

- Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 2 Tahun 2014 tentang Perubahan

Atas Undang-Undang Nomor 30 tahun 2004 tentang Jabatan Notaris Lembaran

Negara Republik Indonesia Tahun 20014 Nomor 3, Tambahan Lembaran

Negara Republik Indonesia Tahun 2014 Nomor 5491;

45Soerjono Soekanto dan Sri Mamudji, 2009, Penelitian Hukum Normatif: Suatu Tinjauan Singkat, Raja Grafindo Persada, Jakarta, hal 7.

37

- Peraturan Pemerintah Nomor 40 Tahun 1996 tentang Hak Guna Usaha, Hak

Guna Bangunan dan Hak Pakai Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun

1996 Nomor 58, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1996

Nomor 3643.

- Peraturan Pemerintah Nomor 40 Tahun 1996 tentang Hak Guna Usaha, Hak

Guna Bangunan dan Hak Pakai Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun

1996 Nomor 58, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1996

Nomor 3643.

2. Bahan hukum sekunder

Bahan hukum sekunder merupakan bahan yang memberikan penjelasan

mengenai bahan hukum primer. Dalam bahan hukum sekunder terdapat informasi

atau kajian yang berkaitan dengan penelitian ini, yaitu buku-buku kepustakaan

mengenai perjanjian, pertanahan, kenotarisan, jurnal hukum, karya tulis ilmiah,

dan beberapa sumber dari internet.

1.6.4 Teknik pengumpulan bahan hukum

Teknik pengumpulan data dilakukan dengan cara penelitian kepustakaan

(Library Research). Penelitian dilakukan dengan cara meneliti bahan pustaka

yaitu merupakan teknik pengumpulan data dengan jalan membaca, mengkaji, serta

mempelajari buku-buku yang relevan dengan obyek yang diteliti, termasuk buku-

buku referensi, makalah, peraturan perundang-undangan, dokumen-dokumen serta

sumber-sumber lain yang berhubungan dengan masalah yang diteliti.

38

1.6.5 Teknik Analisis Bahan Hukum

Bahan hukum yang telah dikumpulkan tersebut baik bahan hukum primer

maupun bahan hukum sekunder, dianalisis dengan menggunakan teknik deskriptif

dan teknik argumentatif. Teknik analisis deskriptif dipergunakan dalam

menganalisa, karena teknik diskriptif adalah teknik dasar analisis yang tidak dapat

dihindari penggunaannya. Deskriptif berarti menguraikan apa adanya terhadap

suatu kondisi atau posisi dari proposisi-proposisi hukum atau non hukum.

Teknik argumentatif tidak bisa dilepaskan dari teknik evaluasi karena

penilaian harus didasarkan pada alasan-alasan yang bersifat penalaran hukum.

Dalam pembahasan permasalahan hukum makin banyak argumen makin

menunjukkan kedalaman penalaran hukum. Teknik evaluasi yang dimaksud

adalah penilaian berupa tepat atau tidak tepat, setuju atau tidak setuju, benar atau

salah, sah atau tidak sah oleh peneliti terhadap suatu pandangan, proposisi,

pernyataan rumusan norma, keputusan, baik yang tertera dalam bahan primer

maupun dalam bahan hukum sekunder.