buku pengaturan penanaman modal di indonesia

8/20/2019 Buku Pengaturan Penanaman Modal Di Indonesia

1/131


2/131

1

BAB I

PENDAHULUAN

Pengertian penanaman modal kadangkala menimbulkan perbedaan penafsiran.

Sebagian pendapat menyatakan bahwa pengertian penanaman modal secara langsung

(direct investment ) memiliki penafsiran yang sama dengan penanaman secara tidak

langsung atau melalui pasar modal (indirect investment ).

Salah satu contoh perbedaan penafsiran pengertian penanaman modal terlihat

pada penyikapan terhadap pembelian 40% saham PT Indosat oleh perusahaan asing.

Jika mengacu pada Peraturan BAPEPAM-LK Nomor IX.H.1, perusahaan asing

tersebut diwajibkan melaksanakan penawaran tender. Permasalahannya, apakah

perusahaan asing tersebut dapat memiliki saham lebih dari 49%. Sementara itu, jika

mengacu pada Peraturan Presiden No.111 Tahun 2007 tentang Daftar Bidang Usaha

Yang Tertutup dan Bidang Usaha Yang Terbuka Dengan Persyaratan di Bidang

Penanaman Modal, sektor telekomunikasi dan informatika penyeleggaraan jaringan

telekomunikasi yang tetap, kepemilikan modal asing maksimal 49%.

Untuk mengatasi perbedaan penafsiran tersebut, maka harus dilihat pada pengertian yang tercantum dalam Undang-Undang No.25 Tahun 2007 tentang

Penananam Modal (selanjutnya disebut dengan UU PM). Pada bagian Penjelasan

umum alinea kelima UU PM disebutkan "Undang-undang ini mencakupi semua

kegiatan penanaman modal langsung di semua sektor" Selanjutnya, pada Pasal 2

disebutkan, “ketentuan dalam Undang-Undang ini berlaku bagi penanaman modal di

semua sektor di wilayah negara Republik Indonesia”.

Sementara itu, pada Penjelasan Pasal 2 UU PM menyebutkan bahwa yang

dimaksud dengan “ penanaman modal di semua sektor di wilayah negara Republik

Indonesia” adalah penanaman modal langsung dan tidak termasuk penanaman modal

tidak langsung atau portofolio.


3/131

2

Ketentuan dalam UU PM yang juga dapat digunakan untuk menafsirkan

pengertian tentang penanaman modal adalah batasan berlakunya UU PM. Dalam UU

PM tidak mencakup investasi yang diatur berdasarkan peraturan perundang-undangan

di sektor minyak dan gas bumi, lembaga keuangan non bank, asuransi, sewa guna

usaha, pertambangan dalam kontrak karya, perjanjian karya pengusahaan

pertambangan batubara, investasi yang dikeluarkan oleh instansi teknis/sektor,

investasi portofolio (pasar modal) dan investasi rumah tangga.

Penafsiran di atas dipengaruhi oleh kebijakan penanaman modal sebelumnya.

Pada Pasal 2 Keputusan Presiden R.I No.17 Tahun 1986 tentang Persyaratan

Pemilikan Saham Nasional Dalam Perusahaan Penanaman Modal Asing Untuk

Diberikan Perlakuan Yang Sama Seperti Perusahaan Penanaman Modal Dalam

Negeri. Syarat-syarat agar modal asing mendapat perlakuan yang sama dengan modal

dalam negeri adalah “perusahaan modal asing minimal 75% (tujuh puluh lima persen)

sahamnya dimiliki oleh negara dan/atau swasta nasional, atau; minimal 51% (lima

puluh satu persen) sahamnya dijual melalui pasar modal, atau; minimal 51% (lima

puluh satu persen) sahamnya dimiliki oleh negara dan/atau swasta nasional dan yang

dijual melalui pasar modal, dengan ketentuan bahwa saham yang ditawarkan untukdijual melalui pasar modal tersebut minimal 20% (dua puluh satu persen). Jika

memenuhi syarat tersebut, perusahaan modal asing diberikan perlakuan sama seperti

perusahaan yang dibentuk dalam rangka Undang-Undang No.6 Tahun 1968 tentang

Penanaman Modal.

Berdasarkan ketentuan-ketentuan di atas, dapat dinyatakan bahwa kebijakan

penanaman modal Indonesia pada masa sebelumnya sampai dengan lahirnya UU PM,

memberikan pengertian yang berbeda antara penanaman modal langsung dengan

penanaman tidak langsung atau penanaman melalui pasar modal.

Dalam rangka lebih memberikan kepastian hukum, maka dalam perubahan

Undang-Undang Nomor 8 Tahun 1995 tentang Pasar Modal perlu dirumuskan

perbedaan yang jelas dan tegas pengertian penanaman modal yang secara langsung


4/131

3

dengan penanaman modal melalui pasar modal. Dengan demikian tidak terjadi multi

tafsir terhadap pengertian penanaman modal.


5/131

4

BAB II

BENTUK-BENTUK PERUSAHAAN

PENANAMAN MODAL

Dalam melakukan kegiatan penanaman modal diperlukan suatu bentuk badan

usaha. Pilihan bentuk badan usaha akan mempengaruhi terhadap pengembangan

usaha, bentuk pertanggung jawaban, akses permodalan, pembagian keuntungan,

pembubaran perusahaan, dan lain-lain.

Bentuk perusahaan dalam penanaman modal dibedakan antara pemodal asing

dan pemodal dalam negeri. Ketentuan ini diatur pada bab IV Pasal 5 UU PM, yang

berbunyi:

1) Penanaman modal dalam negeri dapat dilakukan dalam bentuk badan usaha

yang berbentuk badan hukum, tidak berbadan hukum atau usaha

perseorangan, sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan.

2) Penanaman modal asing wajib dalam bentuk perseroan terbatas berdasarkan

hukum Indonesia dan berkedudukan di dalam wilayah negara RepublikIndonesia, kecuali ditentukan lain oleh undang-undang.

3) Penanam modal dalam negeri dan asing yang melakukan penanaman

modal dalam bentuk perseoran terbatas dilakukan dengan:

a. mengambil bagian saham pada saat pendirian perseroan terbatas;

b. membeli saham; dan

c. melakukan cara lain sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-

undangan.

Pengertian di atas mengandung makna bahwa penanaman dalam negeri

dalam melakukan investasi dapat membentuk badan hukum atau tidak berbadan

hukum. Sedangkan bagi penanaman modal asing wajib berbadan hukum yang

berbentuk perseroan terbatas berdasarkan hukum Indonesia. Selain itu, baik penanam


6/131

5

modal dalam negeri maupun asing yang melakukan penanaman modal dalam bentuk

perseroan terbatas dapat dilakukan dengan mengambil bagian saham atau membeli

saham.

Dengan demikian, Pasal 5 ayat (2) UU PM mensyaratkan penanaman modal

asing wajib dalam bentuk perseroan terbatas berdasarkan hukum Indonesia dan

berkedudukan di dalam wilayah negara Republik Indonesia, bukan dalam bentuk CV

atau bentuk yang lain. Dasar hukum pembentukan PT mengacu pada Undang-Undang

Nomor 40 Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas (UU PT) sebagai pengganti

Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1995 tentang Perseroan Terbatas.

Pembentukan PT sebagai pilihan dalam melakukan usaha dipengaruhi oleh

perkembangan PT dalam perekonomian di banyak negara. Secara historis PT telah

ikut meningkatkan taraf hidup bangsa Indonesia, baik melalui penanaman modal

asing maupun penanaman modal dalam negeri, sehingga PT merupakan salah satu

pilar pekonomian nasional.

Pertimbangan lain dipilihnya PT sebagai bentuk perusahaan dibandingkan

dengan bentuk yang lain adalah PT merupakan asosiasi modal dan sekaligus sebagai

badan hukum yang mandiri. Sebagai asosiasi modal maka ada kemudahan bagi pemegang saham PT untuk mengalihkan sahamnya kepada orang lain, sedangkan

sebagai badan hukum yang mandiri berdasarkan UU PT menentukan bahwa

pertanggungjawaban pemegang saham hanya terbatas pada nilai saham yang dimiliki.

Unsur pertanggungjawaban terbatas dari pemegang saham PT tersebut

merupakan faktor yang penting sebagai pendorong bagi kesediaan para calon

penanam modal untuk menanamkan modalnya dalam PT. Perusahaan yang berbentuk

PT secara fungsional dituntut memberikan nilai tambah (value added ), baik

berbentuk financial return bagi para pemegang saham ( shareholders) maupun social-

welfare, yang sekurang-kurangnya value added bagi stakeholders.

Pertimbangan yang sangat menonjol orang lebih memilih PT sebagai bentuk

hukum bagi kegiatan bisnisnya adalah dikarenakan pemegang saham PT hanya


7/131

6

bertanggung jawab sebesar nilai saham yang diambilnya dan tidak meliputi harta

kekayaan pribadinya.

UU PT menegaskan prinsip tanggung jawab terbatas tersebut dengan

menetapkan bahwa pemegang saham PT tidak bertanggung jawab secara pribadi atas

perikatan yang dibuat atas nama perseroan dan tidak bertanggung jawab atas kerugian

perseroan melebihi nilai saham yang telah diambilnya.

Namun demikian prinsip tanggung jawab terbatas pemegang saham tidak

berlaku mutlak. Dalam hukum positif Indonesia, kemungkinan untuk mengecualikan

prinsip tanggung jawab terbatas tersebut dimungkinkan jika: (a) persyaratan

perseroan sebagai badan hukum belum atau tidak terpenuhi; (b) pemegang saham

yang bersangkutan baik langsung maupun tidak langsung dengan itikad buruk

memanfaatkan perseroan semata-mata untuk kepentingan pribadi; (c) pemegang

saham yang bersangkutan terlibat dalam perbuatan melawan hukum yang dilakukan

oleh perseroan; (d) pemegang saham yang bersangkutan baik langsung maupun tidak

langsung secara melawan hukum menggunakan kekayaan perseroan yang

mengakibatkan kekayaan perseroan menjadi tidak cukup untuk melunasi utang

perseroan.Organ PT yang memiliki kedudukan strategis adalah Direksi. Direksi dituntut

untuk menjadi organ perseroan yang bertanggung jawab penuh atas pengurusan PT

untuk kepentingan dan tujuan PT serta mewakili baik di dalam maupun di luar

pengadilan.

Secara umum Direksi merupakan agent dari PT. UUPT menetapkan hal

demikian dalam pasal-pasal berikut: pertama, Pasal 1 butir 4 jo. Pasal 82 UUPT,

yang berbunyi: “Direksi merupakan organ perseroan yang bertanggung jawab penuh

atas pengurusan perseroan untuk kepentingan dan tujuan perseroan serta mewakili

perseroan baik di dalam maupun di luar pengadilan sesuai dengan ketentuan

Anggaran Dasar”. Kedua, Pasal 79 ayat (1) UUPT yang berbunyi “Kepengurusan

perseroan dilakukan oleh Direksi”. Ketentuan ini, sebagaimana disebutkan dalam


8/131

7

penjelasannya, adalah menugaskan Direksi untuk mengurus perseroan yang antara

lain meliputi pengurusan sehari-hari dari perseroan.

Selain Direksi, karyawan (officer ) atau orang lain juga diberikan

kemungkinan untuk mewakili PT (agent ). Berkenaan dengan hal tersebut, UUPT

membatasi dengan ketentuan bahwa kemungkinan tersebut diberikan dengan kuasa

tertulis dari Direksi kepada 1 (satu) orang karyawan PT atau lebih atau orang lain

untuk dan atas nama PT melakukan perbuatan hukum tertentu.

Dalam hal ini Direksi bertindak selaku principal dari karyawan atau orang

lain yang diberi kuasa. Berkenaan dengan ketentuan mengenai agent , UU PT tidak

mengaturnya secara lebih lanjut, tetapi aturan mengenai kewenangan mewakilkan

dari Direksi selaku principal diatur dalam masing-masing Anggaran Dasar PT yang

bersangkutan, dan itupun terbatas hanya mengenai pengangkatan dan pemberhentian

pegawai, pemberian penghargaan atau pengenaan sanksi. Berkaitan dengan

pelaksanaan prinsip GCG, seharusnya terdapat penetapan sistem yang resmi dan

transparan bagi pengangkatan pegawai, penetapan gaji dan penilaian yang adil atas

kinerja pegawai.

Selanjutnya UU PT menetapkan kewajiban Direksi dan Komisaris untukdengan itikad baik dan penuh tanggung jawab menjalankan tugas untuk kepentingan

dan usaha perseroan. Keduanya dapat digugat ke pengadilan bilamana atas dasar

kesalahan dan kelalaiannya menimbulkan kerugian pada PT. Untuk anggota Direksi

terdapat tambahan ketentuan bahwa jika melakukan kesalahan atau kelalaiannya

tersebut dapat dituntut pertanggungjawaban penuh secara pribadi. Begitu pula dalam

hal kepailitan yang terjadi karena kesalahan atau kelalaian Direksi dan kekayaan PT

tidak cukup untuk menutup kerugian akibat kepailitan tersebut, maka setiap anggota

Direksi bertanggung jawab secara tanggung renteng atas kerugian dimaksud.

Namun untuk mendukung terlaksananya prinsip-prinsip Good Corporate

Covernance (GCG), ketentuan-ketentuan yang dimuat UU PT tersebut di atas masih

menghadapi kendala. Karena, ketentuan UU PT dimaksud baru menjelaskan


9/131

8

tanggung jawab Direksi secara umum, yang secara teoritis lahir dari hubungan antara

PT dengan Direksi yang merupakan hubungan yang didasarkan atas kepercayaan

( Fiduciary of Relationship).

Bila hanya berpegang pada ketentuan UU PT, dapat menimbulkan

permasalahan dalam menentukan kapan dan bagaimana Direksi dianggap telah

melanggar prinsip-prinsip GCG. Hal ini mengingat adanya justifikasi dan fleksibilitas

yang diberikan kepada Direksi dalam melaksanaan tugas dan wewenangnya. Secara

konseptual fleksibilitas ini dikenal sebagai the Business Judgement Rule.

Berdasarkan prinsip ini, Direksi dapat dibebaskan dari tanggung jawab secara pribadi

sekalipun tindakannya mengakibatkan kerugian pada PT, baik karena salah

perhitungan atau hal lain di luar kemampuan yang menyebabkan kegagalan dari

tindakan tersebut, dengan syarat tindakan tersebut dilakukan dalam kerangka

keputusan bisnis yang tulus dan dibuat berdasarkan itikad baik.

Dalam prakteknya ada penyalahgunaan fungsi PT, misalnya munculnya

praktik-praktik pendirian PT yang hanya dimaksudkan sebagai “paper company”,

yakni suatu perusahaan yang di atas kertas berbentuk PT, namun hanya bertujuan

sebagai penarik dana pinjaman bagi perusahaan lain dalam satu kelompok untukmengelabui peraturan perundang-undangan.

Pada sisi lain, dalam prakteknya ada kemungkinan badan hukum asing yang

”beroperasi” di Indonesia tidak menggunakan PT. Berdasarkan Pasal 2 Ayat (5)

Undang-Undang tentang Pajak Penghasilan yang telah mengalami berbagai

perubahan, perubahan terakhir dengan Undang-Undang No. 36 Tahun 2008 tentang

Pajak Penghasilan, badan usaha tersebut dapat berbentuk, (a) sebagai tempat

kedudukan manajemen, (b) cabang perusahaan, (c) kantor perwakilan, (d) gedung

kantor, (e) pabrik, (f) bengkel, (g) gudang, (h) ruang untuk promosi dan penjualan, (i)

pertambangan dan penggalian sumber alam, (j) wilayah kerja pertambangan minyak

dan gas bumi, perikanan, peternakan,pertanian, perkebunan, dan kehutanan, proyek

konstruksi, instalasi, atau proyek perakitan, pemberian jasa dalam bentuk apa pun


10/131

9

oleh pegawai atau oleh orang lain, sepanjang dilakukan lebih dari 60 hari dalam

jangka waktu 12 bulan, orang atau badan yang bertindak selaku agen yang kedudukan

tidak bebas, agen atau pegawai dari perusahaan asuransi yang tidak didirikan dan

tidak bertempat kedudukan di Indonesia yang menerima premi asuransi atau

menanggung risiko di Indonesia.

Ketentuan lain yang mengatur tentang pembentukan kantor perwakilan asing,

antara lain; pertama, Keputusan Presiden No. 90 Tahun 2000 tentang kantor

Perwakilan Wilayah Perusahaan Asing dan Surat Keputusan Ketua BKPM No.

22/SK/2001 tentang Ketentuan Pelaksanaan Keppres No. 90 Tahun 2000 tentang

Kantor Perwakilan Perusahaan Asing); kedua, menjadi mitra asing dalam eksplorasi

pertambangan. Hal ini diatur dalam Undang-Undang No. 4 Tahun 2009 tentang

Pertambangan, Mineral, dan Batu Bara. Ketiga, menjadi kontraktor proyek.

Dalam konteks proses pendirian dari suatu PT yang merupakan penanaman

modal asing sedikit berbeda dengan pendirian PT biasa. Ada beberapa proses awal

yang mesti dilalui dan beberapa instansi pemerintah yang terkait sehubungan dengan

penanaman modal asing ini, seperti Badan Koordinasi Penanaman Modal (BKPM),

Kementerian Perindustrian dan Kementerian Perdagangan.Proses untuk mendirikan PT yang merupakan penanaman modal asing (PT

PMA) mengacu kepada Surat Keputusan BKPM No. 38 Tahun 1999 Tanggal 6

Oktober 1999 (Skep BKPM). Proses tersebut dimulai dengan menyampaikan

permohonan penanaman modal asing kepada BKPM. Bentuk surat permohonan ini

(formulir Model I PMA) sudah ada standarnya yang dapat diperoleh di toko buku

atau di BKPM. Formulir Model I PMA ini merupakan lampiran dari Skep BKPM di

atas.

Tahap selanjutnya setelah surat persetujuan BKPM diterbitkan adalah

mempersiapkan anggaran dasar perusahaan PMA. Anggaran dasar PMA tersebut

disampaikan melalui Notaris kepada Menteri hukum dan Hak Asasi Manusia untuk


11/131

10

mendapatkan pengesahan. Setelah pengesahan diperoleh, PT PMA diumumkan dalam

berita negara RI.


12/131

11

BAB III

PERUSAHAAN JOINT VENTURE

DALAM PENANAMAN MODAL

Badan usaha dalam rangka kegiatan penanaman modal dapat membentuk

perusahaan joint venture. Struktur kerja sama bisnis berdasarkan joint venture

masing-masing pihak akan mengatur permasalahan kontrol dan tanggung jawab

operasi usaha. Dimulai dengan perhitungan besaran kontrol dari jumlah perbandingan

penyertaan modal saham. Hasilnya adalah komposisi pemilikan saham dari para

pemegang saham. Ada pemegang saham mayoritas dan ada minoritas. Biasanya

investor/pihak Indonesia menjadi pemegang saham minoritas. Komposisi pemilikan

saham seperti ini diterapkan langsung dan seketika di tingkat kebijakan kontrol pada

rapat umum pemegang saham (RUPS) sebagai organ dengan kekuasaan tertinggi.

Pelaksanaan atas keputusannya didasarkan pada perhitungan hak suara dengan

ketentuan satu saham adalah satu hak suara.

Tingkat kebijakan kontrol kedua ada pada komposisi susunan direksi sebagai pengurus dan komisaris sebagai pengawas. Komposisi susunan di tingkat tersebut

merefleksikan “kebijakan kontrol” atas komposisi pemilikan saham. Jika pemilikan

saham 70% asing dan 30% Indonesia, berapa pun jumlah anggota direksi dan

komisaris yag disepakati akan merefleksikan perbandingan yang sama. Area

tanggung jawab di tingkat direksi pun biasanya terimbas. Dalam kasus dengan asumsi

tersebut, posisi direktur utama dan direktur keuangan biasanya menjadi posisi

strategis dan milik pihak asing.

Dalam kegiatan perekonomian, Joint Venture adalah suatu unit terpisah yang

melibatkan dua atau lebih peserta aktif sebagai mitra. Kadang-kadang juga disebut

sebagai aliansi strategis, yang meliputi berbagai mitra, termasuk organisasi nirlaba,

sektor bisnis dan umum.


13/131

12

Menurut Erman Rajagukguk ialah suatu kerja sama antara pemilik modal

asing dengan pemilik modal nasional berdasarkan perjanjian, jadi pengertian tersebut

lebih condong pada joint venture yang bersifat internasional.1

Kedua pengertian tersebut mempunyai satu kesepakatan bahwasanya joint

venture ialah suatu perjanjian, maka harus memenuhi syarat sahnya suatu perjanjian

menurut ketentuan dalam Pasal 1320 KUH Perdata. Namun dalam pengaturan joint

venture tersebut berada di luar KUH Perdata, karena joint venture termasuk ke dalam

perjanjian yang tidak bernama serta tidak diatur dalam KUH Perdata.

Unsur-unsur yang terdapat dalam joint venture ialah: kerjasama antara

pemilik modal asing dan nasional, membentuk perusahaan baru antara pengusaha

asing dan nasional, didasarkan pada kontraktual atau perjanjian.

Akan tetapi tidak semua usaha wajib didirikan joint venture antara pemilik

modal asing dengan pemilik modal nasional. Jenis perjanjian joint venture juga

dimungkinkan joint venture domestik. Joint venture domestik didirikan antara

perusahaan yang terdapat di dalam negeri dan joint venture Internasional yang

didirikan di Indonesia oleh dua perusahaan dimana salah satunya perusahaan asing.

Dalam perkembangannya, pemerintah mengharuskan perusahaan penanamanmodal asing membentuk perusahaan joint venture. Hal ini terjadi setelah peristiwa

Malari. Sebelumnya, pembentukan perusahaan joint venture bukanlah sesuatu yang

bersifat imperatif dan tidak diatur secara tegas dalam Undang-Undang No.1 Tahun

1967 tentang Penanaman Modal Asing. Namun demikian, bentuk perusahaan joint

venture secara implisit dapat dilihat pada Pasal 23 Undang-Undang No. 1 Tahun

1967 tentang Penanaman Modal Asing.

1. Dalam bidang-bidang usaha yang terbuka bagi modal asing dapat diadakan

kerjasama antara modal asing dengan modal nasional.

2. Pemerintah menetapkan lebih lanjut bidang-bidang usaha, bentuk-bentuk dan

cara-cara kerjasama antara modal asing dan modal nasional dengan

1 Erman Rajagukguk, Hukum Penanaman Modal di Indonesia (Jakarta: Universitas Al AzharIndonesia, 2008)


14/131

13

memanfaatkan modal dan keahlian asing dalam bidang ekspor serta produksi

barang-barang dan jasa-jasa.

Ketentuan yang menunjukkan bahwa pembentukan perusahaan joint venture

bukan suatu keharusan juga dapat dilihat pada Pasal 27 UU PMA, yang berbunyi:

1. Perusahaan yang seluruh modal adalah modal asing wajib memberi

kesempatan partisipasi bagi modal nasional secara efektif setelah jangka

waktu tertentu dan menurut imbangan yang ditetapkan oleh Pemerintah.

2. Jikalau partisipasi termaksud dalam ayat (1) pasal ini dilakukan dengan

penjualan saham-saham yang telah ada maka hasil penjualan tersebut dapat

ditransfer dalam valuta asli dari modal asing yang bersangkutan.

Pada bagian penjelasan UU PMA, dapat dilihat pada penjelasan Pasal 8, yang

berbunyi: untuk memperlancar pelaksanaan pembangunan ekonomi maka Pemerintah

menentukan bentuk-bentuk kerjasama antara modal asing dan modal nasional yang

paling menguntungkan untuk tiap bidang usaha. Mungkin bentuk kerjasama ini

berwujud kontrak karya, joint venture atau bentuk lainnya.

Ketentuan lebih lanjut yang menunjukkan perusahaan joint venture bukan

suatu keharusan dapat dilihat pada Instruksi Presidium Kabinet No. 36/U/IN/6/1967tentang Pemberian Perangsang-Perangsang Khusus Bagi Penanaman Modal Asing

Yang Mengadakan Kerjasama Modal Inodonesia Dalam Bentuk Joint Enterprises.

Ketentuan yang memberikan perangsang jika perusahaan asing berbentuk joint

venture menunjukkan bahwa perusahaan joint venture pada dasarnya bersifat sukarela

dan pemerintah hanya mendorong agar perusahaan modal asing membentuk

perusahaan joint venture dengan memberikan insentif.

Menurut Instruksi Presidium Kabinet No. 36/U/IN/6/1967, suatu perusahaan

joint venture dapat dibebaskan dari kewajiban untuk menanam modal sebesar

minimum 2,5 juta dollar untuk mendapatkan pembebasan pajak perseroan dan pajak

deviden. Selain itu, perusahaan yang berbentuk joint venture dapat diberikan lagi


15/131

14

tambahan pembebasan pajak perseroan dan pajak deviden selama satu tahun dengan

ketentuan jumlah pembebasan kedua pajak tidak akan melebihi lima tahun.2

Ketentuan UU PMA yang menyebutkan terbukanya kerjasama antara modal

asing dan modal nasional ditafsirkan sebagai tidak adanya suatu keharusan bagi

investor asing untuk mengadakan kerjasama dengan pengusaha Indonesia. Ketentuan

tersebut menunjukkan pada dasarnya pemerintah tidak mewajibkan perusahaan

penanaman modal asing membentuk perusahaan joint venture tetapi hanya

mendorong kerjasama tersebut, baik kerjasama pengusaha asing dengan swasta

Indonesia atau pemerintah, dengan memberikan perangsang tambahan berupa

pembebasan pajak perusahaan dan pajak keuntungan.3

Pada waktu itu, Pemerintah mendorong penanaman modal asing membentuk

perusahaan joint venture, terutama pada sektor-sektor yang produksinya belum

mencukupi kebutuhan dalam negeri, sektor-sektor yang memperluas ekspor, sektor-

sektor yang membuka kesempatan kerja yang cukup besar, sektor-sektor yang

memungkinkan pengalihan keterampilan dan teknologi dan sektor-sektor untuk

memelihara keseimbangan kualitas tata lingkungan.

Pada tanggal 15 Januari 1974, bertepatan dengan kedatangan Perdana Menterikedatangan Perdana Menteri Kakuei Tanaka, Jakarta dilanda demonstrasi dan

kerusuhan-kerusuhan. Kerusuhan tersebut telah menimbulkan pembakaran-

pembakaran terutama terhadap mobil-mobil buatan Jepang. Hanya satu minggu

setelah peristiwa 15 Januari 1974, Pemerintah mengumumkan kebijaksanaan baru

dalam penanaman modal asing. Berdasarkan Keputusan Sidang Dewan Stabilisasi

Ekonomi Nasional yang diselenggarkan 22 Januari 1974, penanaman modal asing di

Indonesia harus berbentuk joint venture dengan modal nasional.

2 Instruksi Presidium Kabinet No.36/U/IN/1967 Tentang Pemberian Perangsang-Perangsang Khusus Penanaman Modal Asing yang Mengadakan Kerjasama Dalam BentukJoint Eenterprises tertanggal 3 Juni 1967.

3 Erman Rajagukguk, Indonesianisasi Saham, (Jakarta : Bina Aksara, 1985) hal. 11.


16/131

15

Keputusan ini ditindaklanjuti dengan beberapa peraturan pelaksana, yaitu

Surat Edaran Ketua BKPM No.B-1195/A/BK/X/1974. Kebijakan ini menentukan

perbandingan jumlah saham antara pihak asing dengan modal nasional yaitu setelah

10 tahun, perbandingannya saham nasional minimal 51% sementara pihak asing

maksimal 49%.4

Ketentuan ini akhirnya tidak berlaku lama, karena telah keluar Keputusan

Ketua BKPM No.5/SK/1987 tentang Persyaratan Pemilikan Saham Nasional Dalam

Perusahaan Penanaman Modal Asing. Dalam ketentuan ini, perusahaan penanaman

modal asing harus berbentuk patungan dengan penyertaan modal nasional minimal

20% dan meningkat menjadi paling kurang 51% dalam waktu 15 tahun.5 Namun

demikian, penyertaan modal nasional tidak harus dilakukan untuk perusahaan

penanaman modal asing yang berlokasi di kawasan berikat dan mengekspor 100%

hasil produksinya dapat didirikan dengan penyertaan nasional 5% atau lebih tanpa

keharusan peningkatan saham nasional.6

Keputusan Ketua Badan Koordinasi Penanaman Modal No.5/SK/1987

diperbarui dengan Keputusan Ketua Badan Koordinasi Penanaman Modal

No.08/SK/1989 tanggal 5 Mei 1989. Berdasarkan Ketua BKPM ini, perusahaan penanaman modal asing yang mengekspor 100% hasil produksinya dan berlokasi di

kawasan berikat atau yang memiliki status entreport partikelir dapat didirikan dengan

penyertaan nasional 5% atau lebih tanpa keharusan peningkatan saham nasional.

Keputusan BKPM ini juga mengarahkan terjadinya perlakuan yang sama

antara perusahaan penanaman modal asing dengan perusahaan penanaman modal

dalam negeri. Hal ini dapat dilihat dari ketentuan yang menyebutkan: pertama,

4 Keputusan Ketua BKPM No.5/SK/1987 tentang Persyaratan Pemilikan Saham Nasional Dalam Perusahaan Penanaman Modal Asing.

5 Pasal 1 Keputusan Ketua BKPM No.5/SK/1987 tentang Persyaratan PemilikanSaham Nasional Dalam Perusahaan Penanaman Modal Asing.

6 Pasal 2 Keputusan Ketua BKPM No.5/SK/1987 tentang Persyaratan PemilikanSaham Nasional Dalam Perusahaan Penanaman Modal Asing.


17/131

16

perusahaan penanaman modal asing yang menjual sahamnya minimal 20% melalui

pasar modal sebagai saham atas nama sehingga minimal 45% sahamnya dimiliki oleh

negara dan/atau swasta nasional diberi perlakuan yang sama seperti Perusahaan

Penanaman Modal Dalam Negeri sehingga tidak diwajibkan meningkatkan saham

nasionalnya menjadi sekurang-kurangnya 51%.

Kedua, Perusahaan penanaman modal asing juga tidak diwajibkan

mengikutsertakan partisipasi nasional, jika memenuhi beberapa persyaratan. Hal ini

dapat dilihat dari Keputusan Ketua Badan Koordinasi Penanaman Modal

No.16/SK/1989 tanggal 24 Oktober 1989 tentang Perubahan dan Tambahan

Keputusan Ketua Badan Koordinasi Penanaman Modal Nomor 5/SK/1987 tentang

Persyaratan Pemilikan Saham Nasional Dalam Perusahaan Penanaman Modal Asing.

Pasal 1 menyebutkan bahwa perusahaan penanaman modal asing dapat didirikan

dengan penyertaan saham seluruhnya 100% (seratus persen) dimiliki oleh peserta

asing, dengan syarat: berlokasi di Pulau Batam yang merupakan suatu kawasan

berikat, seluruh 100% hasil produksinya untuk diekspor dan dalam waktu 5 (lima)

tahun sesudah berproduksi secara komersial paling sedikit 5% dari sahamnya di jual

kepada mitra usaha nasional, tanpa keharusan peningkatan saham nasional.Pengaturan penanaman modal asing diharuskan membentuk perusahaan joint

venture juga dapat dilihat pada Surat Keputusan Menteri Negara Penggerak Dana

Investasi/Ketua Badan Koordinasi Penanaman Modal Nomor: 15/SK/1994 tentang

Ketentuan Pelaksanaan Pemilikan Saham Dalam Perusahaan Yang Didirikan Dalam

Rangka Penanaman Modal Asing. Pasal 7 ayat (1) menyebutkan bahwa penyertaan

modal saham dalam perusahaan patungan yang didirikan dalam rangka penanaman

modal asing, ditetapkan atas dasar kesepakatan para pihak dalam pendirian

perusahaan patungan tersebut. Kewajiban mendirikan perusahaan patungan

diperuntukkan pada sektor-sektor tertentu. Hal ini dapat dilihat pada Pasal 8 ayat (1)

yaitu, bidang pelabuhan; produksi, transmisi dan distribusi tenaga listrik untuk

umum; telekomunikasi; pelayaran; penerbangan; air minum; kereta api umum;


18/131

17

pembangkit tenaga atom; dan mass media. Ayat (2) menyebutkan bahwa perusahaan

patungan didirikan dengan modal saham perusahaan yang disetor dan ditempatkan

sekurang-kurangnya 5% (lima perseratus) dari jumlah modal saham perusahaan

diambil bagian oleh warga negara Indonesia dan/atau badan hukum Indonesia yang

seluruh modalnya dimiliki oleh negara dan/atau warga negara Indonesia.

Berdasarkan perkembangan pengaturan tentang joint venture di Indonesia,

keharusan bagi penanam modal asing agar berbentuk joint venture dilakukan dengan

pertimbangan-pertimbangan sebagai berikut.7

Pertama, Peningkatan modal dalam bentuk modal kerja ataupun modal

investasi untuk mesin-mesin, peralatan-peralatan spareparts, dan lain-lain. Hal ini

dapat terjadi karena bentuk usaha joint venture merupakan jenis usaha baru, sehingga

akan membawa modal baik yang berupa modal kerja ataupun modal investasi.

Kedua, dengan keahlian dan pengalaman terbatas di bidang “ processing ” dari

barang-barang yang selama ini hanya dikenal sebagai “barang jadi”, para pengusaha

nasional dapat mempertahankan fungsi dagangnya dan dapat mengambil alih fungsi-

fungsi teknologis dari pihak investor asing pada suatu waktu tertentu.

Ketiga, investor asing ikut serta dalam joint venture dalam usaha untukmendapatkan saluran-saluran distribusi di daerah-daerah dimana jaringan-jaringan

distribusi yang telah ada tidak dapat mencapainya.

Keempat , dengan adanya keharusan investasi asing berbentuk joint venture,

maka perusahaan asing tersebut akan berusaha untuk menjaga hubungan yang baik

dengan pemerintah setempat, sehingga pemerintah dapat membantu dengan

memberikan kemudahan-kemudahan dalam usaha atau tidak menghambat berbagai

proyek perusahaan. Peluang ini juga didukung dengan adanya fakta bahwa

perusahaan lokal mempunyai kelebihan untuk bisa mengatasi hambatan-hambatan

7 Lihat Laurence J Brahm, Foreign Investment and Trade Law Invesment (California: Stanford University Press, 2000) hal.74.


19/131

18

dalam birokrasi dan lebih jauhnya dapat mempengaruhi birokrasi sesuai dengan

tujuan atau kepentingan perusahaannya.

Pada waktu itu, ketentuan mengenai keharusan peningkatan penyertaan modal

nasional merupakan sesuatu yang wajar, oleh karena sering dominasi modal asing

dilihat sebagai simbol penguasaan ekonomi oleh negara-negara industri yang maju,

yang dianggap sebagai ancaman terhadap otonomi dan kedaulatan bangsa-bangsa

sedang berkembang. Misalnya, di Amerika Latin, Mexico adalah negara yang juga

mewajibkan para investor asing untuk melakukan kerja sama dengan perusahaan-

perusahaan Mexico, dimana penanaman modal asing hanya memegang posisi

kepemilikan minoritas. Sebelumnya, Mexico menerapkan kebijakan penanaman

modal asing yang liberal.8

Perusahaan penanaman modal asing di Indonesia dalam membentuk

perusahaan joint venture di Indonesia dapat bermitra dengan, pribumi, non pribumi

dan perusahaan negara. Dalam kenyataannya, perusahaan joint venture seringkali

agak sukar untuk mengetahui apakah partner Indonesia adalah pribumi atau non-

pribumi. Karena, pada dasarnya modal milik non pribumi dan pengusaha-pengusaha

pribumi hanya bertindak sebagai wakil. Perusahaan ini dikenal dengan nama“perusahaan Ali Baba”.

9 Perusahaan Ali (pengusaha pribumi) bertugas untuk

memperoleh lisensi dan Baba (Cina peranakan atau totok ) menyediakan modal dan

keahlian usaha. Perusahaan Ali Baba sudah ada sejak tahun 1950, tetapi jumlahnya

meningkat pesat pada masa Kabinet Ali pertama. Praktek kepemilikan saham seperti

ini dilakukan melalui nominee. Pada satu pihak yang oleh karena sesuatu

pertimbangan tidak dapat atau dapat tetapi tidak menjadi pemilik saham pada suatu

perseroan menggunakan pihak lain sebagai nominee-nya. Pengertian tidak dapat

digambarkan dengan suatu keadaan dimana pihak-pihak tertentu, berdasarkan

8 Said El-Nagar (ed), Investment Policies in The Arab Countries (InternationalMonetery Fund: 1990) hal. 75.

9 Charles Himawan, The Foreign Investment Process in Indonesia (Singapore:Gunung Agung, 1980) hal.230.


20/131

19

ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku tidak dibenarkan menjadi

pemegang saham pada perseroan tertentu (misal PT lokal atau PT PMDN). Dalam

keadaan yang lain, pihak-pihak tertentu sebenarnya dapat menjadi pemegang saham

PT Indonesia tertentu karena yang bersangkutan warga negara Indonesia, namun

dengan berbagai pertimbangan (diantaranya menghindari public exposure yang

berkelebihan) memutuskan tidak mau memunculkan nama sendiri sebagai pemegang

saham pada suatu perseroan, namun memilih sebaiknya dan menggunakan nominee

mewakili kepentingannya.10

Pemerintah Indonesia mengharapkan agar partner asing dapat menemukan

partner pribumi dalam perusahaan-perusahaan joint venture secara seimbang. Namun,

dengan kekecualian perusahaan-perusahaan negara, bukan pengusaha pribumi yang

menanamkan modalnya, melainkan perusahaan “Ali-Baba” yang lebih banyak

berperanan dalam perusahaan-perusahaan joint venture. Praktek- praktek “Ali Baba”

merupakan sesuatu hal yang biasa bukan hanya dalam kasus perusahaan asing, tetapi

juga diantara perusahaan-perusahaan yang dimiliki orang-orang setempat, sebagai

contohnya perusahaan-perusahaan pribumi yang sangat terbatas secara efektif

dikendalikan oleh kelompok-kelompok non pribumi. Pada tahun 1950 ada cerita yang popular di kalangan rakyat Indonesia mengenai seorang bernama Ali Baba, seorang

cerdik dan banyak akalnya dan sudah terbiasa mempermainkan raja dan

memperalatnya untuk cepat kaya dan memperoleh kekuasaan.

Pemerintah menyadari adalah tidak mudah untuk menemukan pengusaha-

pengusaha pribumi mampu mengambil bagian dalam saham-saham joint venture,

sekalipun sebagai pemegang saham minoritas. Oleh karenanya, pemegang saham

kosong untuk pengusaha-pengusaha pribumi merupakan praktek umum. Dalam

banyak hal, partner asing meminjamkan uang kepada partner lokal untuk

penyertaannya dalam joint venture. Pinjaman mana diharapkan akan dapat dibayar

dari keuntungan yang diperoleh kemudian hari. Kadang-kadang partner lokal

10 Felix Oentong Soebagjo, Hukum Tentang Akuisisi Perusahaan di Indonesia,(Jakarta: Pusat Pengkajian Hukum, 2006), hal.17.


21/131

20

memasukkan panyertaannya dalam bentuk hak atas tanah yang dipakai dalam usaha

joint venture tersebut. Bentuk lain dari penyertaannya adalah imbalan yang diberikan

berdasarkan hubungan baik partner lokal dengan birokrasi, sehingga urusan-urusan

perusahaan dengan birokrasi dapat diselesaikan dengan baik.

Kebijakan pemerintah yang mengharuskan perusahaan penanaman modal

asing membentuk perusahaan joint venture setelah peristiwa Malari 15 Januari 1974

tidak membawa hasil yang signifikan. Jumlah proyek penanaman modal asing dalam

bentuk joint venture setelah tahun 1974 justru terus mengalami kemunduran, yaitu

tahun 1974 berjumlah 126, tahun 1975 berjumlah 91, tahun 1976 berjumlah 43, tahun

1977 berjumlah 34 dan tahun 1978 berjumlah 7.11

Di samping itu, kebijakan pemerintah yang bersifat restriktif tersebut,

menyebabkan terjadinya penurunan perkembangan persetujuan penanaman modal

asing. Setidak-tidaknya ada tiga faktor yang menyebabkan tidak efektifnya kebijakan

tentang pembentukan perusahaan joint venture, yaitu:

Pertama, kesulitan menemukan partner Indonesia yang memiliki modal yang

cukup besar untuk mengimbangi pemilik modal asing sehingga mencapai

perimbangan sekurang-kurangnya 50:50.Kedua, persetujuan-persetujuan dalam perjanjian joint venture lebih banyak

didasarkan pada pertimbangan-pertimbangan ad hoc bukan pertimbangan-

pertimbangan yang bersifat jangka panjang, sehingga tidak membawa pengaruh yang

berkesinambungan bagi pembangunan ekonomi.

Ketiga, harapan pemerintah dan pengusaha swasta nasional bahwa semakin

banyaknya joint venture pengusaha Indonesia akan menarik manfaat yang lebih besar

dengan cara-cara produksi yang lebih modern, ternyata meleset dari yang

diperkirakan sebelumnya, karena justru produksi yang lebih shopisticated (modern)

itu merupakan cara yang padat modal (capital insentive). 12

11 Badan Koordinasi Penanaman Modal, 197712 Sumantoro, Aspek-Aspek Pengembangan Dunia Usaha Indonesia. (Jakarta :

Penerbit Binacipta,1977).hal.147.


22/131

21

Selain tidak membawa hasil yang signifikan dalam peningkatan investasi,

kebijakan yang yang mengharuskan perusahaan penanaman modal asing membentuk

joint venture juga membawa dampak yang kurang kondusif bagi iklim investasi. Hal

ini dapat dilihat dari pengaruh negatif kebijakan tersebut, yaitu:

Pertama, membuka peluang terjadinya “creeping ” nasionalisasi. Pembentukan

perusahaan joint venture merupakan hasil dari perasaan nasionalisme di bidang

perekonomian. Kebijakan ini diharapkan dapat meningkatkan partisipasi nasional

baik di sektor publik maupun swasta dalam pemilikan perusahaan-perusahaan

penanaman modal asing dengan cara membatasi aktivitas perusahaan-perusahaan

asing di sektor-sektor tertentu dan bentuk-bentuk larangan yang lain. Kebijakan ini

dapat dikategorikan sebagai “creeping ” nasionalisasi atau erosi pemilikan dan kontrol

terhadap manajemen dari perusahaan-perusahaan penanaman modal tersebut.13

Kedua, menyebabkan terjadinya benturan kepentingan partner asing dengan

partner dalam negeri, karena masing-masing pihak merasa mendapat kerugian.

Partner lokal merasa dirugikan karena tidak dapat menguasai sepenuhnya manajemen

perusahaan karena harus dibagi dengan pihak asing yang lebih mempunyai

kemampuan. Jika joint venture dilaksanakan oleh suatu MNC, maka strategi dan pasar akan ditentukan menurut cara-cara yang berlaku di dalam MNC tersebut. Selain

itu, kebijakan training, alih teknologi dan manajemen juga tidak diberikan secara

optimal.

Ketiga, partner asing juga merasa dirugikan perusahaan penanaman modal

asing harus berbentuk joint venture. Hal ini dipengaruhi beberapa faktor, yaitu;

manajemen tidak seluruhnya berada di tangannya melainkan harus dibagi

kewenangannya dengan pihak domestik, teknologi harus terbuka bagi mitra lokal, dan

strategi pemasaran dari barang-barang produksi mungkin tidak sepenuhnya dapat

dikuasai karena tidak seluruhnya dapat disebarkan atau dipasarkan. Selain itu,

13 Masao Sakurai, Legal Problems of International Joint Ventures In Asia (Tokyo :Institue of Developing Economies, 1980),hal. 97.


23/131

22

seringkali perusahaan joint venture terjadi pertentangan kepentingan antara

pemerintah penerima modal asing dengan penanam modal asing.

BAB IV

PENGATURAN BIDANG USAHA

UNTUK PENANAMAN MODAL

Pasal 12 ayat (1) UU PM menyebutkan bahwa semua bidang usaha atau jenis

usaha terbuka bagi kegiatan penanaman modal, kecuali bidang usaha atau jenis usaha

yang dinyatakan tertutup dan terbuka dengan persyaratan. Ada bidang-bidang yang

tertutup karena alasan non-ekonomi dan ada bidang-bidang yang dibuka dengan

persyaratan karena kepentingan nasional secara khusus.

UU PM itu memberi kesempatan berusaha dengan kepastian hukum yang

lebih kuat. Undang-undang ini pada dasarnya sebagai pendorong bagi penanaman

modal. Dengan harapan adalah tambahan investasi yang lebih besar agar

perekonomian bertambah baik. Pada gilirannya, pertambahan investasi dan dinamika

ekonomi tersebut dapat menyelesaikan masalah pengangguran dan kemiskinan.Pada Penjelasan Pasal 12 Ayat (1): Bidang usaha atau jenis usaha yang

tertutup dan yang terbuka dengan persyaratan ditetapkan melalui Peraturan Presiden

disusun dalam suatu daftar yang berdasarkan standar klasifikasi tentang bidang usaha

atau jenis usaha yang berlaku di Indonesia, yaitu klasifikasi berdasarkan Klasifikasi

Baku Lapangan Usaha Indonesia (KBLI) dan/atau Internasional Standard for

Industrial Classification (ISIC)

Selanjutnya, pada ayat 2, secara tegas undang-undang itu menyatakan

beberapa bidang usaha yang tertutup karena alasan tertentu. Bidang usaha yang

tertutup bagi penanam modal asing adalah: a) produksi senjata, mesiu, alat peledak,

dan peralatan perang; dan b) bidang usaha yang secara eksplisit dinyatakan tertutup

berdasarkan undang-undang.


24/131

23

Mengingat semua bidang tidak bisa ditarik ke dalam bidang usaha ekonomi

yang dikelola oleh penanam modal atau perusahaan, maka dengan pertimbangan-

pertimnbangan strategis, pemerintah dapat menutup bidang usaha tersebut.

Pada ayat 3, undang-undang itu menyebutkan: "Pemerintah berdasarkan

Peraturan Presiden menetapkan bidang usaha yang tertutup untuk penanaman modal,

baik asing maupun dalam negeri, dengan berdasarkan kriteria kesehatan, moral,

kebudayaan, lingkungan hidup, pertahanan dan keamanan nasional, serta kepentingan

nasional lainnya."

Presiden diberi kewenangan untuk membuat kebijakan itu dan mengatur

bidang usaha. Pada Pasal 4 disebutkan: "Kriteria dan persyaratan bidang usaha yang

tertutup dan yang terbuka dengan persyaratan serta daftar bidang usaha yang tertutup

dan yang terbuka dengan persyaratan masing-masing akan diatur dengan Peraturan

Presiden."

Sementara itu, juga penting adalah bidang usaha yang terbuka dengan

persyaratan. Disebutkan bahwa: "Pemerintah menetapkan bidang usaha yang terbuka

dengan persyaratan berdasarkan kriteria kepentingan nasional, yaitu perlindungan

sumber daya alam, perlindungan, pengembangan usaha mikro, kecil, menengah, dankoperasi, pengawasan produksi dan distribusi, peningkatan kapasitas teknologi,

partisipasi modal dalam negeri, serta kerja sama dengan badan usaha yang ditunjuk

Pemerintah."

Dengan demikian, dapat disimpulkan bahwa undang-undang ini sangat

memperhatikan kepentingan domestik. Faktor perlindungan sumber daya alam,

perlindungan dan pengembangan usaha mikro, kecil, menengah, dan koperasi,

pengawasan produksi dan distribusi, serta peningkatan kapasitas teknologi sudah

didiskusikan sebagai hal penting untuk menjadi bagian dari kebijakan negara.

Ketentuan ini oleh sebagian kalangan masyarakat dianggap bertentangan

dengan Pasal 33 Ayat (2) dan (3) UUD 1945, karena Pasal 12 ayat (4) menyebutkan

bahwa kriteria dan persyaratan bidang usaha yang tertutup dan yang terbuka dengan


25/131

24

persyaratan akan diatur dengan Peraturan Presiden. Ketentuan ini dianggap

memberikan kebebasan penuh kepada Presiden untuk menentukan kriteria dan bidang

usaha yang terbuka dengan persyaratan dalam suatu Peraturan Presiden. Di samping

itu, menurut Pemohon, seharusnya bidang-bidang usaha yang terbuka dengan

persyaratan harus disebutkan secara jelas dalam undang-undang a quo, sedangkan

yang diatur dalam Peraturan Presiden hanyalah masalah-masalah teknis pengaturan.

Pemerintah memberikan jawaban bahwa Pasal 12 ayat (1), (3) dan (4) UU PM

tidak bertentangan dengan Pasal 33 ayat (2), (3) dan (5) Undang-Undang Dasar

Negara Republik Indonesia Tahun 1945.14

Pemerintah mengemukakan beberapa alasan, bahwa bidang-bidang usaha

yang masuk kriteria tersebut di atas diatur dengan Peraturan Presiden, dengan

pertimbangan masalah tekhnis. Dengan Peraturan Presiden, dapat dikurangi atau

ditambah, sesuai dengan kebutuhan dan perkembangan ekonomi.15

Mahkamah Konstitusi memutuskan bahwa ketentuan tidak bertentangan UUD

1945. Alasannya, kata-kata “berdasarkan undang-undang”, sama pengertiannya

dengan “oleh undang-undang” Ketentuan Pasal 12 ayat (1), (3) dan (4) UU PM dapat

dinyatakan sebagai konstitusional bersyarat (conditionally constitutional ).Keputusan Mahkamah Konstitusi telah sesuai dengan konstitusi, karena

memang tidak ada muatan dalam Pasal 12 ayat (1), (3) dan (4) UU PM yang

bertentangan dengan UUD 1945. Kekhawatiran bahwa dengan Peraturan Presiden

akan memberi kesempatan yang besar kepada Presiden untuk menentukan bidang

usaha yang tertutup atau terbuka, sangat tidak beralasan. Karena, penentuan bidang-

bidang usaha tersebut telah “dipagari” dengan ketentuan yang lain, yaitu harus

14 Lihat Keterangan Pemerintah pada Sidang Mahkamah Konstitusi, pada 3 November 2007.

b15 Jawaban Pemerintah R.I Atas Pertanyaan Hakim Mahkamah Konstitusi R.IDalam Persidangan Permohonan Pengujian Undang-Undang Nomor 25 Tahun 2007 TentangPenanaman Modal Terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945,5 Desember 2007.


26/131

25

melindungi sumber daya alam, mengembangkan UMKM dan dapat meningkatkan

kapasitas teknologi.

Ketentuan lebih lanjut mengenai daftar bidang usaha yang terbuka dengan

persyaratan di bidang penanaman modal dapat dilihat dalam peraturan Presiden

Nomor 77 Tahun 2007 dengan beberapa perubahan pada Peraturan Presiden No. 111

Tahun 2007. Dalam peraturan presiden tersebut terdapat ketentuan bahwa pihak asing

dapat menanamkan modalnya di Indonesia di bidang periklanan, karena bidang usaha

periklanan tidak termasuk dalam bidang usaha yang tertutup untuk penanaman modal

dalam negri dan penanaman modal asing []


27/131

26

BAB V

PENANAMAN MODAL DI BIDANG PERTAMBANGAN

Penanaman modal di bidang pertambangan, pada awalnya diatur dengan

Undang-Undang Nomor 11 Tahun 1967 tentang Ketentuan-Ketentuan Pokok

Pertambangan. Undang-undang tersebut sudah berlaku selama empat dasawarsa. Pada

masa diberlakukannya telah dapat memberikan sumbangan yang penting bagi

pembangunan nasional. Dalam perkembangan lebih lanjut, undang-undang tersebut

yang materi muatannya bersifat sentralistik sudah tidak sesuai dengan perkembangan

hukum, ekonomi dan politik.

Pembangunan pertambangan menyesuaikan diri dengan perubahan

lingkungan strategis, baik bersifat nasional maupun internasional. Untuk menghadapi

tantangan lingkungan strategis telah disusun Undang-Undang Nomor 2 tahun 2009

Pertambangan Mineral dan Batubara (selanjutnya disebut UU Minerba).

UU Minerba diharapkan dapat memberikan landasan hukum bagi langkah-

langkah pembaruan dan penataan kembali kegiatan pengelolaan dan pengusahaan

pertambangan mineral dan batubara. Paling tidak UU ini memiliki 6 (enam)kelebihan dibandingkan dengan UU No. 11 Tahun 1967.16

Pertama, pengusahaan dan pengelolaan pertambangan dilakukan melalui

pemberian izin oleh pemerintah. Dengan pola ini, posisi negara berada di atas

perusahaan pertambangan, sehingga negara memiliki kewenangan untuk mendorong

perubahan kesepakatan bila ternyata merugikan bangsa Indonesia. Kewenangan ini

tidak ditemukan dalam pola perjanjian kontrak karya. Pada pola ini, perusahaan

pertambangan berada dalam posisi sejajar dengan negara sehingga perubahan atas

kontrak hanya dapat dilakukan dengan kesepakatan kedua pihak.

Kedua, undang-undang ini memperluas kewenangan pemerintah kota dan

kabupaten dalam memberikan izin pertambangan. Artinya, pemerintah provinsi dan

16 Lihat Bisnis Indonesia, Kamis 18 Desember 2008.


28/131

27

kabupaten/kota juga diberi kewenangan untuk mengeluarkan izin pertambangan di

wilayahnya. Kewenangan tersebut memungkinkan daerah memiliki kesempatan

untuk memperoleh penghasilan dari pengusahaan terhadap pertambangan minerba

tersebut. Hal ini pada gilirannya akan dapat meningkatkan kesejahteraan rakyat di

daerah.

Ketiga, mengakui kegiatan pertambangan rakyat dalam suatu wilayah

pertambangan. Pengakuan ini penting mengingat selama ini kegiatan pertambangan

rakyat dikategorikan liar dan ilegal, sehingga dilarang dengan ancaman hukuman

yang cukup berat. Padahal, kegiatan ini sudah berlangsung lama dan dilakukan secara

turun-temurun di sekitar lokasi pertambangan yang diusahakan, baik oleh BUMN

maupun swasta.

Keempat , UU Minerba mewajibkan perusahaan pertambangan yang sudah

berproduksi untuk membangun pabrik pengolahan di dalam negeri. Kehadiran pabrik

itu penting dalam upaya meningkatkan nilai tambah dari bahan tambang minerba,

selain membuka lapangan kerja baru bagi rakyat Indonesia. Pembangunan pabrik

pengolahan itu juga akan menimbulkan trickle down effect bagi masyarakat di sekitar

lokasi pabrik. Kondisi ini pada akhirnya dapat meningkatkan aktivitas ekonomi dankesejahteraan rakyat di sekitar lokasi pabrik.

Kelima, UU Minerba ini juga mencantumkan batasan luas wilayah kegiatan

pertambangan sebagai berikut : luas wilayah pemegang IUP Eksplorasi mineral

logam tidak melebihi 100.000 ha dan untuk operasi produksi mineral logam tidak

melebihi 25.000 ha,17 luas wilayah pemegang IUP Eksplorasi batubara tidak melebihi

50.000 ha dan untuk operasi produksi batubara tidak melebihi 15.000 ha,18 luas

wilayah pemegang IUP Eksplorasi mineral non logam tidak melebihi 25.000 ha dan

17 Lihat Pasal 50 dan Pasal 51Undang-Undang Nomor 2 tahun 2009 Pertambangan Mineral danBatubara .

18 Lihat Pasal 59 dan Pasal 60 Undang-Undang Nomor 2 tahun 2009 Pertambangan Mineraldan Batubara .


29/131

28

untuk operasi produksi tidak melebihi 5.000 ha,19, luas wilayah pemegang IUP

Eksplorasi batuan tidak melebihi 5.000 ha dan untuk operasi produksi batubara tidak

melebihi 1000 ha.20

Keenam, dalam UU Minerba beberapa ketentuan fiskal sebagai berikut, tarif

perpajakan mengikuti peraturan perundang-undangan yang berlaku dari waktu ke

waktu/prevailing law,21 adanya kewajiban perpajakan tambahan sekitar 10%, yakni

6% untuk pemerintah pusat dan 4% untuk pemerintah daerah,22 besaran tarif iuran

produksi (royalty) ditetapkan berdasarkan tingkat pengusahaan, produksi dan harga.23

Selain beberapa kelebihan di atas, UU Minerba ini juga membawa perubahan

yang sangat fundamental, misalnya perubahan sistem Kontrak Karya (KK) dan

Perjanjian Karya Pengusahaan Pertambangan Batubara (PKP2B) menjadi izin usaha

pertambangan, masa peralihan bagi kontrak karya yang sedang berjalan, dan

kewajiban pembangunan smelter (pengolahan) di dalam negeri. Sebelumnya,

berdasarkan UU No. 11 Tahun 1967 tentang Ketentuan-Ketentuan Pokok

Pertambangan, pengusahaan dan pengelolaan pertambangan menggunakan pola

kontrak karya. Dengan pola ini, manfaat yang diperoleh bangsa Indonesia dari

pengusahaan dan pengelolaan pertambangan minerba dinilai tidak maksimal, karena posisi negara yang sejajar dengan perusahaan pertambangan. Padahal, negara

merupakan pemilik seluruh deposit minerba yang ada di perut bumi Indonesia.

Seluruh kekayaan tambang itu harus dipergunakan untuk sebesar-besarnya

kemakmuran rakyat Indonesia. Pada pasal 170 UU Minerba menyebutkan bahwa

Kontrak Karya dan Perjanjian Karya Pengusahaan Pertambangan Batubara yang telah

19 Lihat Pasal 53 dan Pasal 54 Undang-Undang Nomor 2 tahun 2009 Pertambangan Mineral

dan Batubara .20 Lihat Pasal 56 dan Pasal 57 Undang-Undang Nomor 2 tahun 2009 Pertambangan Mineraldan Batubara .

21 Lihat Pasal 133 Ayat (3) dan Ayat (5), Pasal 136 Undang-Undang Nomor 2 tahun 2009Pertambangan Mineral dan Batubara .

22 Lihat Pasal 134 Ayat (1) Undang-Undang Nomor 2 tahun 2009 Pertambangan Mineral danBatubara .

23 Lihat Pasal 137 Ayat (1) Undang-Undang Nomor 2 tahun 2009 Pertambangan Mineral danBatubara .


30/131

29

ada sebelum berlakunya Undang-Undang ini tetap diberlakukan sampai jangka waktu

berakhirnya kontrak/perjanjian. UU tersebut juga mengatur bahwa meskipun KK dan

PKP2B yang berjalan tetap berlaku, namun ketentuan-ketentuan yang tercantum di

dalamnya harus disesuaikan selambat-lambatnya 1 tahun sejak UU Minerba

diberlakukan. Tapi tidak semua ketentuan yang disesuaikan, ketentuan yang terkait

penerimaan negara tetap dipertahankan dan tidak perlu diubah.

Sementara itu, Pasal 33 UU Minerba menyebutkan bahwa pengusahaan

pertambangan yang sebelumnya menggunakan rezim kontrak dan perjanjian

selanjutnya dilakukan melalui tiga bentuk, yaitu (a) Izin Usaha Pertambangan (IUP),

(b) Izin Pertambangan Rakyat (IPR), dan (c) Perjanjian Usaha Pertambangan (PUP).

Bedanya, jika menggunakan bentuk kontrak dan perjanjian, maka pemerintah dan

perusahaan tambang merupakan dua pihak yang setara. Dengan metode bentuk izin,

posisi pemerintah bisa dikatakan lebih 'tinggi atau berkuasa' karena berlaku sebagai

pihak yang memberi izin kepada perusahaan tambang untuk melakukan aktivitas

tambang. Dengan begitu, pemerintah punya 'kuasa' untuk mencabut izin jika dirasa

perlu melalui prosedur yang ada.

Pemberian izin juga dibagi menjadi tiga, yaitu (a) untuk Izin UsahaPertambangan (IUP), izin diberikan kepada perusahaan tambang yang bisa

melakukan pertambangan skala besar. (b) Izin Pertambangan Rakyat (IPR) diberikan

untuk komunitas atau koperasi yang melakukan aktivitas pertambangan skala kecil.

(c) Perjanjian Usaha Pertambangan (PUP) dilakukan perusahaaan tambang dengan

badan pelaksana yang dibentuk pemerintah. Dalam sektor migas, badan tersebut

bersifat seperti BP Migas. PUP diharapkan lebih memberikan kepastian hukum

dibandingkan IUP dalam berusaha karena hingga saat ini Indonesia belum memiliki

prevailling law system yang baik.

Mengingat secara ekonomis, pengelolaan pertambangan di Indonesia dinilai

kurang menguntungkan negara karena banyak produk tambang dalam negeri yang

diekspor sebagai produk mentah, sehingga harganya murah. Setelah diolah di luar


31/131

30

negeri, banyak produk setengah jadi atau yang sudah jadi kembali diimpor ke

Indonesia. Dengan begitu, nilai tambah produk-produk tambang justru dinikmati

negara-negara lain. Maka dalam rangka meningkatkan pendapatan negara, maka UU

Minerba menerapkan beberapa kewajiban bagi pemegang IUP dan PUP dalam

melakukan pengolahan dan pemurnian hasil penambangan di dalam negeri tercantum

pada UU Minerba Pasal 110. Sementara itu, pada Pasal 171 disebutkan pelaksanaan

ketentuan tentang pemurnian terhadap pemegang Kontrak Karya yang telah

berproduksi dilaksanakan selambat-lambatnya 5 tahun sejak Undang-undang Minerba

disahkan. Kelayakan suatu tambang juga harus menjadi pertimbangan dalam

menentukan sejauh mana tingkat downstream industri yang wajib dilakukan oleh

perusahaan. Namun demikian, belum ada penjelasan rinci tentang penetapan batasan

minimum suatu tambang telah menjalankan kewajiban pengolahan dan pemurnian

dalam rangka peningkatan nilai tambah. Sebab jika tidak dibatasi tingkat minimum

downstream industri yang harus dijalankan dapat saja perusahaan tambang kembali

menjual raw material dalam bentuk bulk yang tidak dapat dikategorikan sebagai

komoditi.

Selain itu jangka waktu 5 tahun untuk memenuhi kewajiban melakukan pengolahan di dalam negeri dinilai tidak efektif, mengingat pendirian pabrik harus

mempertimbangkan berbagai hal, diantaranya kapasitas minimum, batasan teknologi,

infrastruktur, energi, lokasi, biaya, sumber daya manusia, dan sebagainya.

Dalam UU Minerba juga tercantum mengenai kewajiban pembangunan

pengolahan (smelter) di dalam negeri. Hal ini ditetapkan untuk meningkatkan nilai

tambah produk-produk tambang dalam negeri. Selain itu, undang-undang ini juga

memperluas pemberian izin kepada perorangan selain badan usaha dan koperasi.

Perluasan ketentuan ini akan mendorong penerbitan izin lebih banyak lagi. Saat ini

sudah 8.375 KP diterbitkan pemerintah daerah.24 Mudahnya memperoleh izin

pertambangan membuka kemungkinan penguasaan produksi oleh pihak luar. Pada

24 Lihat Kompas, 19 Februari 2009.


32/131

31

saat ini, China sudah menjadi investor bagi perusahaan lokal dan kemungkinan India

akan segera menyusul. Selain upaya penguasaan saham perusahaan pertambangan

seperti dilakukan Tata Power dengan mengakuisisi 30 persen saham PT Arutmin dan

PT KPC, kerja sama dengan mendirikan perusahaan berbadan hukum Indonesia juga

akan semakin banyak.

Indonesia memiliki cadangan batu bara sekitar 120 miliar ton. Dalam lima

tahun terakhir, produksi nasional naik signifikan. Tahun 2009 produksi batu bara

nasional 250 juta ton, naik 175 juta ton dari produksi tahun 2004 sebesar 184,8 juta

ton. Kenaikan produksi terutama disebabkan kenaikan permintaan dunia dan harga

batu bara yang dipengaruhi kenaikan harga minyak. Dari total produksi tersebut, 190

juta ton diekspor dan sisanya 60 juta ton digunakan untuk kebutuhan dalam negeri.

Hanya dalam waktu satu tahun Indonesia menempati posisi pertama pengekspor batu

bara, menggeser Australia. Konsumen utama Indonesia antara lain Jepang, Korea

Selatan, Taiwan dan China.

Perusahaan-perusahaan swasta yang memproduksi batu bara antara lain

perusahaan yang memegang Perjanjian Karya Penguasaan Pertambangan Batu Bara

(PKP2B), diikuti pemegang kuasa pertambangan (KP) sekitar 7 persen. Badan usahamilik negara hanya menyumbang 5 persen produksi nasional. Group Bumi Resources

melalui dua anak usahanya, Kaltim Prima Coal (KPC) dan Arutmin Indonesia

menempati urusan teratas dengan total produksi 58 juta ton diikuti Adaro Indonesia

(41 juta ton) dan PT Tambang Batu Bara Bukit Asam (15 juta ton).25

Saat ini sektor pertambangan memiliki kaitan dengan 16 UU sektor lain dan

berpotensi akan lebih banyak terjadi ketidaksinkronan. Hal ini disebabkan 16 UU

sektor lain tersebut belum mengakomodasikan secara spesifik berkaitan dengan

sektor pertambangan.

Implementasi UU Minerba juga tidak berdiri sendiri tetapi harus dikaitkan

dengan undang-undang lainnya seperti UU Kehutanan dan UU Lingkungan Hidup

25 Lihat Kompas, 19 Februari 2010


33/131

32

yang berlaku. Penerapan undang-undang lainnya terkait dengan masalah

perlindungan masyarakat korban yang terkena dampak usaha tambang. Berikut ini

akan diperbandingkan sisi perubahan yang terkandung dalam undang-undang baru.

Keterkaitan dengan undang-undang yang lain akan mempengaruhi bagaimana

nanti implementasi yang lebih pasti dari UU Minerba ini dan bagaimana arah serta

gambaran pengelolaan sektor pertambangan ke depan yang lebih pasti.

Implementasinya akan sangat tergantung pada situasi, kondisi, dan kepentingan

pengambil kebijakan pada saat peraturan pemerintah (PP) dan Perda dibuat.

Pada dasarnya substansi UU No.4 Tahun 2009, berusaha menggunakan arah

baru kebijakan pertambangan yang mengakomodasikan prinsip kepentingan nasional

(national interest) , kemanfaatan untuk masyarakat, jaminan berusaha, desentralisasi

pengelolaan dan pengelolaan pertambangan yang baik ( good mining practies).

Dengan sejumlah prinsip tersebut, maka dalam terjemahannya pada tingkat

konstruksi pasal-pasal terdapat beberapa point maju meski disertai dengan cukup

banyaknya klausul yang masih membutuhkan klarifikasi.

Menguatnya Hak Penguasaan Negara (HPN), termasuk penguasaan SDA,

Pemerintah menyelenggarakan asas tersebut lewat kewenangan mengatur, mengurus danmengawasi pengelolaan usaha tambang. Untuk itu dimulai dari perubahan sistem/rezim

kontrak menjadi sistem/rezim perijinan. Dalam sistem/rezim kontrak sebagaimana

diterapkan selama ini berdasarkan UU No.11 Tahun 1967, posisi pemerintah tidak saja

mendua yaitu sebagai regulator dan pihak yang melakukan kontrak, tetapi secara mendasar

juga merendahkan posisi Negara setara (level) kontraktor. Oleh sebab itu implikasi hukum

perubahan sistem/rezim dalam undang-undang yang baru (UU Minerba) ini adalah

mengembalikan asas HPN pada posisi secara ketatanegaraan.


34/131

33

BAB VI

PENGATURAN TANAH UNTUK

KEPENTINGAN PENANAMAN MODAL

Tanah mempunyai fungsi yang sangat penting untuk mendukung kegiatan

penanaman modal. Secara umum, masalah tanah diatur dalam Undang-Undang No.5

Tahun 1960 tentang Ketentuan-Ketentuan Pokok Agraria (UUPA). Ketentuan lebih

lanjut, diatur dalam Keputusan Presiden Nomor 23 Tahun 1980 tentang Pemanfaatan

Tanah Guna Usaha dan Hak Guna Bangunan untuk Usaha Patungan dalam Rangka

Penanaman Modal Asing.

Keputusan Presiden No.23 Tahun 1980 menyebutkan bahwa hak guna usaha

dalam rangka penanaman modal asing dipegang oleh peserta Indonesia atas nama

badan hukum peserta Indonesia dalam usaha patungan yang bersangkutan. Jika dalam

usaha patungan terdapat lebih dari satu peserta Indonesia, maka hak guna usaha

diberikan atas nama salah satu dari peserta Indonesia tersebut. Permohonan untuk

memperoleh hak guna usaha harus diajukan oleh peserta Indonesia yang dapat

diperoleh dalam jangka waktu 35 tahun dengan kemungkinan diperpanjang palinglama menjadi 60 tahun.26

Pemegang hak guna usaha yang peserta Indonesia dapat menyerahkan tanah

hak guna usaha dalam bentuk serah terima kepada usaha patungan, dengan ketentuan-

ketentuan sebagai berikut:

a. Serah pakai tanah hak guna usaha berlaku untuk jangka waktu selama

berlangsungnya usaha patungan, akan tetapi tidak boleh melebihi jangka

waktu berlakunya hak guna usaha yang bersangkutan.

b.

Untuk serah pakai tanah hak guna usaha tersebut pemegang hak guna usaha

dapat memperoleh nilai pengganti sebesar nilai kumulatif pengganti

26 Lihat Pasal 1 ayat (6) Keputusan Presiden Nomor 23 Tahun 1980 tentangPemanfaatan Tanah Guna Usaha dan Hak Guna Bangunan untuk Usaha Patungan dalamRangka Penanaman Modal Asing.


35/131

34

pemanfaatan tanah hak guna usaha yang bersangkutan dan dapat memasukkan

jumlah tersebut sekaligus atau secara bertahap ke dalam usaha patungan

sebagai penyertaan modal.

c. Usaha patungan berkewajiban mengusahakan dengan baik tanah hak guna

usaha yang diserahpakaikan sesuai dengan kelayakan usaha.

d. Apabila tanah hak guna usaha yang diserahpakaikan itu dinilai tidak

diusahakan dengan baik, berdasarkan ketentuan peraturan perundang-

undangan yang berlaku, maka dengan izin Ketua BKPM pihak peserta

Indonesia pemegang hak guna usaha dapat membatalkan serah pakai tersebut.

e.

Serah pakai tanah hak guna usaha tersebut tidak boleh dibatalkan secara

sepihak oleh pemegang hak guna usaha, selama usaha patungan yang

bersangkutan memenuhi kewajiban kepada pemerintah maupun kepada

pemegang hak guna usaha.27

Keputusan Presiden Nomor 23 Tahun 1980 dicabut dengan Keputusan

Presiden Nomor 34 Tahun 1992 tentang Pemanfaatan Tanah Hak Guna Usaha dan

Hak Guna Bangunan Untuk Usaha Patungan Dalam Rangka Penanaman Modal

Asing. Pasal 1 ayat (4) menyebutkan, Hak Guna Usaha diberikan untuk jangka waktu paling lama 35 (tiga puluh lima) tahun dan dapat diperpanjang untuk jangka waktu

paling lama 25 (dua puluh lima) tahun sepanjang perusahaan yang bersangkutan

masih menjalankan usahanya dengan baik dan dapat diperbaharui. Selanjutnya, Pasal

2 ayat (1) menyebutkan, Hak Guna Usaha yang dipegang oleh Perusahaan Patungan

dapat dijadikan jaminan hutang dengan dibebani hak tanggungan. Pasal 3 ayat (1)

menyebutkan, bahwa dalam hal perusahaan patungan memerlukan tanah untuk

keperluan emplasemen, bangunan pabrik, gudang, perumahan karyawan dan

bangunan-bangunan lainnya, maka kepada usaha patungan tersebut dapat diberikan

27 Lihat Pasal 2 ayat (2) Keputusan Presiden Nomor 23 Tahun 1980 tentangPemanfaatan Tanah Guna Usaha dan Hak Guna Bangunan untuk Usaha Patungan dalamRangka Penanaman Modal Asing.


36/131

35

Hak Guna Bangunan atas tanah yang bersangkutan menurut ketentuan peraturan

perundang-undangan yang berlaku, dengan ketentuan tanah yang dimohon tersebut

terletak di luar areal yang sudah ada Hak Guna Usahanya. Ayat (2), dalam hal tanah

yang dikehendaki untuk diberikan dengan Hak Guna Bangunan atas nama Perusahaan

Patungan tersebut termasuk dalam areal yang sudah Hak Guna Usahanya, maka status

haknya harus tetap Hak Guna Usaha dan tidak dapat diberikan Hak Guna Bangunan.

Mengenai tanah-tanah perkebunan, Pasal 6 menyebutkan bahwa perusahaan

penanaman modal asing yang memiliki/menguasai tanah-tanah perkebunan yang

dikembalikan kepemilikannya/pengusahaannya berdasarkan Instruksi Kabinet

Ampera Nomor 28/U/IN/17/1966 dan yang status haknya sudah dan/atau akan

berakhir dapat diberikan perpanjangan dan/atau memohon hak baru dengan ketentuan

mengubah statusnya menjadi Perusahaan Patungan dengan pihak Indonesia.

Pengaturan masalah hak atas tanah diperbaharui dengan Peraturan Pemerintah

No.40 Tahun 1996 tentang Hak Guna Usaha, Hak Guna Bangunan dan Hak Pakai

Atas Tanah. Latar belakang lahirnya peraturan pemerintah ini adalah terjadinya

persaingan dengan negara-negara lain dalam menarik investasi asing. Karenanya,

pemerintah Indonesia melakukan deregulasi peraturan pertanahan agar investor asingmasuk ke Indonesia. Pasal 8 menyebutkan bahwa jangka waktu HGU adalah 35 tahun

dan dapat diperpanjang selama 25 tahun serta diperbaharui sekaligus untuk 35 tahun

lagi sehingga total 85 tahun. Selanjutnya, pasal 11 menyebutkan bahwa untuk

kepentingan penanaman modal, permintaan perpanjangan atau pembaharuan Hak

Guna Usaha dapat dilakukan sekaligus dengan membayar uang pemasukan yang

ditentukan untuk itu pada saat pertama kali mengajukan permohonan Hak Guna

Usaha. Kemudian Pasal 28 menyebutkan bahwa untuk kepentingan penanaman

modal, permintaan perpanjangan dan pembaharuan Hak Guna Bangunan dapat

dilakukan sekaligus dengan membayar uang pemasukan yang ditentukan untuk itu

pada saat pertama kali mengajukan permohonan Hak Guna Bangunan.


37/131

36

Ketentuan tentang hak atas tanah dalam Peraturan Pemerintah No.40 Tahun

1996 menimbulkan kontroversi karena dianggap bertentangan dengan Undang-

Undang No.5 Tahun 1960 tentang Pokok-Pokok Agraria. Menurut Maria S.W.

Sumardjono, ketentuan Peraturan Pemerintah 40 Tahun 1996 tidak bertentangan

dengan UUPA. Setidak-tidaknya ada dua alasan yang dikemukakan. Pertama,

Undang-Undang No.5 Tahun 1960 tentang Pokok-Pokok Agraria sendiri tidak

mengatur apakah yang akan terjadi setelah HGU dan HGB itu berakhir setelah

diperpanjang jangka waktunya kecuali menyebutkan bhawa HGU dan HGB akan

hapus apabila jika jangka waktunya berakhir. Logikanya adalah, dengan hapusnya

HGU dan HGB tersebut, di atas tanah bekas HGU dan HGB yang statusnya kini

menjadi tanah Negara dapat diberikan suatu hak atas tanah, termasuk kemungkinan

diberikan HGU dan HGB baru, baik kepada pemohon baru, maupun pemohon bekas

pemegang hak. Jika pemohonya adalah bekas pemegang hak yang lama yang masih

memenuhi persyaratan, maka istilah lebih tepat digunakan adalah pembaharuan hak,

mengingat bahwa HGU dan HGB itu tidak dimohon menjelang berakhirnya

perpanjangan waktu HGU dan HGB tersebut. Kedua, penggunaan istilah

pembaharuan hak, yang tentunya juga masih membuka kemungkinan untuk diberi perpanjangan apabila syarat-syaratnya dipenuhi, adalah sesuai dengan metode

interpretasi terhadap pasal 29 dan pasal 35 UUPA sebagai salah satu cara

pembangunan hukum dengan jalan penemuan hukum (rechtsvinding).28

Selanjutnya, Peraturan Pemerintah juga mengeluarkan Peraturan Pemerintah

No.41 Tahun 1996 tentang Pemilikan Rumah Tinggal atau Hunian oleh Orang Asing

yang Berkedudukan di Indonesia. Menurut peraturan pemerintah ini, orang asing

yang berkedudukan di Indonesia diperkenankan memiliki satu rumah untuk tempat

tinggal, baik berupa rumah yang berdiri sendiri atau satuan rumah susun, sepanjang

dibangun atas tanah berstatus Hak Pakai.

28 Lihat Maria Sumardjono, “Peraturan Pemerintah No. 40 Tahun 1996”, Kompas, 24September 1996.


38/131

37

Pengaturan masalah tanah dalam UU PM diatur pada Pasal 22 ayat (1) yang

menyebutkan bahwa perizinan hak atas tanah dapat diberikan dan diperpanjang di

muka sekaligus dan dapat diperbarui kembali atas permohonan penanam modal,

berupa:

a. Hak Guna Usaha dapat diberikan dengan jumlah 95 (sembilan puluh lima)

tahun dengan cara dapat diberikan dan diperpanjang di muka sekaligus

selama 60 (enam puluh) tahun dan dapat diperbarui selama 35 (tiga puluh

lima) tahun;

b. Hak Guna Bangunan dapat diberikan dengan jumlah 80 (delapan puluh)

tahun dengan cara dapat diberikan dan diperpanjang di muka sekaligus

selama 50 (lima puluh) tahun dan dapat diperbarui selama 30 (tiga puluh)

tahun; dan

c. Hak Pakai dapat diberikan dengan jumlah 70 (tujuh puluh) tahun dengan

cara dapat diberikan dan diperpanjang di muka sekaligus selama 45 (empat

puluh lima) tahun dan dapat diperbarui selama 25 (dua puluh lima) tahun.

Selanjutnya, ayat (2) menyebutkan bahwa hak atas tanah dapat diberikan dan

diperpanjang di muka sekaligus untuk kegiatan penanaman modal, dengan persyaratan antara lain:

a. penanaman modal yang dilakukan dalam jangka panjang dan terkait dengan

perubahan struktur perekenomian Indonesia yang lebih berdaya saing;

b. penanaman modal dengan tingkat risiko penanaman modal yang

memerlukan pengembalian modal dalam jangka panjang sesuai dengan jenis

kegiatan penanaman modal yang dilakukan;

c. penanaman modal yang tidak memerlukan area yang luas;

d. penanaman modal dengan menggunakan hak atas tanah negara; dan

e. penanaman modal yang tidak mengganggu rasa keadilan masyarakat dan

tidak merugikan kepentingan umum.


39/131

38

Selain itu, ayat (3) menyebutkan bahwa, hak atas tanah dapat diperbarui

setelah dilakukan evaluasi bahwa tanahnya masih digunakan dan diusahakan dengan

baik sesuai dengan keadaan, sifat, dan tujuan pemberian hak. Akhirnya, ayat (4)

menyebutkan bahwa Pemberian dan perpanjangan hak atas tanah yang diberikan

sekaligus di muka dan yang dapat diperbarui sebagaimana dimaksud pada ayat (1)

dan ayat (2) dapat dihentikan atau dibatalkan oleh Pemerintah jika perusahaan

penanaman modal menelantarkan tanah, merugikan kepentingan umum,

menggunakan atau memanfaatkan tanah tidak sesuai dengan maksud dan tujuan

pemberian hak atas tanahnya, serta melanggar ketentuan peraturan perundang-

undangan di bidang pertanahan.

Fasilitas hak atas tanah dalam UU PM, pada dasarnya lebih moderat jika

dibandingkan dengan peraturan perundang-undangan sebelumnya, yaitu Peraturan

Pemerintah No. 40 Tahun 1996. Memang kalau dibandingkan dengan Undang-

Undang No.1 Tahun 1967 tentang Penanaman Modal Asing, jangka waktu hak atas

tanah dalam UU PM, lebih lama sehingga terkesan liberal. Pasal 14 Undang-undang

No.1 Tahun 1967 tentang Penanaman Modal Asing menyebutkan bahwa, untuk

keperluan perusahaan-perusahaan modal asing dapat diberikan tanah dengan hakguna-bangunan, hak guna-usaha dan hak pakai menurut peraturan perudangan yang

berlaku.

Hak atas tanah dalam UU PM, juga terkesan liberal jika dibandingkan dengan

UUPA. Hal ini dipengaruhi dari faktor yang mempengaruhi lahirnya undang-undang

ini yang anti modal asing, sebagaimana tercantum dalam jawaban Menteri Agraria

Mr.Sadjarwo yang mewakili pemerintah atas pemandangan umum Anggota DPR-RI

terhadap naskah RUU Pokok Agraria di muka Sidang Pleno DPR-GR, 14 September

196029:

“...Rancangan Undang-Undang ini selain akan menumbangkan puncak

kemegahan modal asing yang telah berabad-abad memeras kekayaan dan

29 Sadjarwo dalam Boedi Harsono, Hukum Agraria Indonesia, cetakan ke XIX(Jakarta: Penerbit Djambatan, 2003) hal.607-614.


40/131

39

tenaga bangsa Indonesia, hendaknya akan mengakhiri pertikaian dan

sengketa-sengketa tanah antara rakyat dan kaum pengusaha asing, dengan

aparat-aparatnya yang mengadu-dombakan aparat-aparat pemerintah dengan

rakyatnya sendiri, yang akibatnya mencetus sebagai peristiwa berdarah dan

berkali-kali pentraktoran- pentraktoran yang sangat menyedihkan”.

Selanjutnya dalam sidang terakhir untuk pembahasan UUPA, Sadjarwo

menegaskan bahwa UUPA mengeleminasi investasi asing. Undang-Undang ini

menyebutkan bahwa hak atas tanah paling lama 35 tahun dan setelah itu dapat

diperpanjang 25 tahun lagi.

Jangka waktu hak atas tanah dalam Undang-Undang No.5 Tahun 1960

tentang Pokok Agraria, tidak memadai lagi, sehingga pemerintah mengeluarkan

Peraturan Pemerintah No.40 Tahun 1996 tentang Hak Guna Usaha, Hak Guna

Bangunan dan Hak Pakai Atas Tanah.

Pasal 11 menyebutkan tentang perpanjangan dan pembaruan Hak Guna

Usaha, bahwa:

(1)

Untuk kepentingan penanam modal, permintaan perpanjangan atas pembaruanHak Guna Usaha sebagaimana dimaksud dalam Pasal 10 dapat dilakukan

sekaligus dengan membayar uang pemasukan yang ditentukan untuk itu pada

saat pertama kali mengajukan permohonan Hak Guna Usaha.

(2) Dalam hal uang pemasukan telah dibayar sekaligus sebagaimana dimaksud

ayat (1), untuk perpanjangan atau pembaharuan Hak Guna Usaha hanya

dikenakan biaya administrasi yang besarnya ditetapkan oleh Menteri setelah

mendapat persetujuan dari Menteri Keuangan.

(3)

Persetujuan untuk dapat membeikan perpanjangan atau pembaruan Hak Guna

Usaha sebagaimana dimaksud Pasal 9 dan perincian uang pemasukan

sebagaimana dimaksud dalam ayat (2) dicantumkan dalam keputusan

pemberian Hak Guna Usaha yang bersangkutan.


41/131

40

Mengenai perpanjangan dan pembaruan hak atas tanah untuk Hak Guna

Bangunan diatur lebih lanjut Pasal 28 yang berbunyi:

(1) Untuk kepentingan penanaman modal, permintaan perpanjangan dan

pembaharuan Hak Guna Bangunan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 25

dapat dilakukan sekaligus dengan membayar uang pemasukan yang

ditentukan untuk itu pada saat pertama kali mengajukan permohonan Hak

Guna Bangunan.

(2) Dalam hal pemasukan telah dibayar sekaligus sebagaimana dimaksud dalam

ayat (1) untuk perpanjangan atau pembaruan Hak Guna Bangunan hanya


mendapat persetuan dari Menteri Keuangan.

(3) Persetujuan untuk memberikan perpanjangan atau pembaharuan Hak Guna

Bangunan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 28 ayat (1) dan perincian uang

pemasukan sebagaimana dimaksud dalam ayat (2) dicantumkan dalam

keputusan pemberian Hak Guna Bangunan.

Ketentuan mengenai perpanjangan dan pembaruan Hak Pakai lebih lanjut

disebutkan pada Pasal 48 yang berbunyi sebagai berikut:(1) Untuk kepentingan penanaman modal, permintaan perpanjangan dan

pembaruan Hak Pakai sebagaimana dimaksud dalam Pasal 47 dapat

dilakukan sekaligus dengan pembayaran uang pemasukan yang ditentukan

untuk itu pada saat pertama kali mengajukan permohonan Hak Pakai.

(2) Dalam hal uang pemasukan telah dibayar sekaligus sebagaimana dimaksud

dalam ayat (1), untuk perpanjangan atau pembaruan Hak Pakai hanya


mendapat persetujuan Menteri Keuangan.

(3) Persetujuan untuk pemberian perpanjangan atau pembaharuan Hak Pakai

sebagaimana dimaksud dalam Pasal 46 ayat (1) serta perincian uang


42/131

41

pemasukan sebagaimana dimaksud dalam ayat (2) dicantumkan dalam

keputusan pemberian Hak Pakai.

Berdasarkan ketentuan-ketentuan di atas, maka hak atas tanah dalam UUPM

tidak jauh berbeda dengan Peraturan Pemerintah No.40 Tahun 1996. Kedua peraturan

ini mengatur tentang jangka dan pembaharuan hak atas tanah. Meskipun ketentuan ini

tidak diatur dalam UUPA, Peraturan Pemerintah No.40 Tahun 1996 dan UUPM,

tidak bisa dinyatakan bertentangan dengan UUPA.

Setidak-tidaknya ada dua alasan bahwa Peraturan Pemerintah No.40 Tahun

1996 dan UUPM tidak bertentangan dengan UUPA. Pertama, UUPA tidak mengatur

tindak lanjut setelah berakhirnya HGU dan HGB. Dengan demikian, memberi

kemungkinan adanya perpanjangan dan pembaruan. Kedua, UUPA tidak melarang

adanya perpanjangan dan pembaruan hak atas tanah. Ketiga, dalam hukum dikenal

metode penemuan hukum, artinya jika tidak diatur secara jelas, maka memberikan

ruang untuk melakukan interpretasi.30

Ketentuan Pasal 22 ayat (1) huruf a, b dan c dan Pasal 22 ayat (2) UUPM oleh

sebagian kalangan dianggap bertentangan dengan Pasal 1 ayat (3), Pasal 28 C ayat (1)

dan Pasal 33 ayat (1), (2) dan (3) Undang-Undang Dasar 1945. Alasannya, antaralain: Pertama, penguasaan hak atas tanah kepada penanam modal dalam bentuk HGU

selama 90 tahun, HGB selama 80 tahun, dan Hak Pakai selama 70 tahun,

mengakibatkan hilangnya kesempatan untuk meningkatkan kualitas hidup dan demi

kesejahteraan umat manusia. Kedua, ketentuan ini akan membatasi akses petani untuk

mendapatkan tanah garapan yang berakibat pada meningkatnya jumlah petani gurem

yang tidak mendapatkan jaminan untuk mengembangkan diri. Jangka waktu yang

sangat lama akan mengakibatkan masyarakat terjauhkan dari peluang untuk

mengakses tanah guna pertanian atas tanah negara, sementara pertumbuhan dan

tingkat populasi masyarakat terus bertambah. Ketiga, ketentuan ini lebih lama

daripada atas tanah yang diatur dalam UUPA bahkan lebih lama dari pada hak atas

30 Maria Sumardjono, Kompas, 24 September 1993


43/131

42

tanah yang diberikan Pemerintah Kolonial Belanda dalam Agrarische Wet 1870 yang

hanya membolehkan jangka waktu penguasaan selama 75 tahun. Sebagai

perbandingan HGU dan HGB yang diberikan dalam Undang-Undang Nomor 5 Tahun

1960 selama 60 tahun untuk HGU dan 50 tahun untuk HGB sedangkan untuk HGU

dalam UUPM diberikan paling lama 95 tahun dan untuk HGB diberikan paling lama

80 tahun dan Hak Pakai paling lama 70 tahun. Keempat , tanah sebagai cabang

produksi yang menguasai hajat hidup orang banyak, harus mengacu pada Undang-

Undang Dasar 1945 Pasal 33. Ketentuan ini memberikan perlindungan hukum bagi

rakyat terhadap cabang produksi yang menguasai hajat hidup orang banyak. Kelima,

menimbulkan ketidakpastian hukum karena bertentangan dengan Politik Pertanahan

Nasional dan aturan perundang-undangan lainnya. Keenam, menempatkan Hak Guna

Usaha dan Hak Guna Bangunan menjadi individualistik dan melupakan fungsi

sosialnya serta meniadakan kedaulatan rakyat.

Pemerintah memberikan jawaban bahwa Pasal 22 ayat (1) huruf a, b dan c dan

Pasal 22 ayat (2) UUPM, tidak bertentangan dengan UUD 1945.31 Pertama,

perpanjangan sekaligus pada waktu pemberian hak-hak atas tanah tersebut bagi

penanam modal adalah merupakan insentif. Pelaksanaannya harus memenuhi syaratsebagaimana disebutkan dalam Pasal 22 ayat (2) UUPM. Kedua, hak atas tanah

tersebut baru dapat diperbaharui setelah dilakukan evaluasi. Evaluasi ini meliputi,

apakah tanah tersebut masih digunakan dan diusahakan dengan baik sesuai dengan

keadaan, sifat dan tujuan pemberian hak. Pemerintah menegaskan, tidak benar bahwa

pemberian, perpanjangan, dan pembaharuan hak atas tanah tersebut diberikan dimuka

sekaligus, sehingga tidak otomatis Hak Guna Usaha (HGU) berjangka waktu 95

(sembilan puluh lima tahun) tahun, Hak Guna Bangunan (HGB) 80 (delapan puluh)

tahun dan Hak Pakai 70 (tujuh puluh) tahun. Ketiga, hak atas tanah tersebut setiap

saat dapat dihentikan atau dibatalkan oleh Pemerintah. Pembatalan hak atas tanah ini,

jika perusahaan penanaman modal menelantarkan tanah, merugikan kepentingan

31 Jawaban Pemerintah R.I Atas Pertanyaan Hakim Mahkamah Konstitusi R.I DalamPersidangan Permohonan Pengujian Undang-Undang Penanaman Modal, 5 Desember 2007.


44/131

43

umum, menggunakan atau memanfaatkan tanah tidak sesuai dengan maksud dan

tujuan pemberian hak atas tanahnya. Keempat , perpanjangan yang diberikan dimuka

adalah berupa jaminan dari negara bagi penanam modal untuk mendapatkan jangka

waktu yang cukup guna pengembalian modalnya. Ini berlaku untuk penanam modal

asing dan dalam negeri.

Jawaban pemerintah diperkuat dengan pendapat Felix Untung Soebagjo yang

menyatakan bahwa, kebijakan pertanahan dalam UUPM tidak bertentangan dengan

politik pertanahan nasional. Ketentuan ini pada dasarnya sama dengan apa yang

diatur dalam UUPA. Bedanya hanya dalam cara penyajian. Undang-undang

Penanaman Modal kelihatan “seksi”, pantas dilirik oleh calon penanam modal baik

dalam maupun luar negeri, pantas dijadikan acuan, pantas dijadikan sebagai

pedoman, pantas dijadikan sebagai alat bahwa kepastian hukum ada di Indonesia,

maka bisa dibuat dengan cara yang lebih manis, lebih bisa menggoda orang lain.

Lebih lanjut Felix Untung Soebagjo, bahwa ketentuan yang mengatur dan

memungkinkan pemberian hak guna usaha sampai dengan jumlah 95 tahun, HGB

sampai dengan jumlah 80 tahun, hak pakai sampai dengan 70 tahun kalau menurut

saya adalah ”rumusan sexy ” baru.

32

Peraturan Pemerintah No.40 Tahun 1996, lebih liberal dibandingkan dengan

Pasal 22 UU PM. Di samping itu, hak atas tanah dalam UU PM tidak bertentangan

dengan Pasal 33 Undang-Undang 1945 dan Pasal 27 ayat (2) dari Undang-Undang

Dasar 1945. Hal ini sesuai dengan adanya putusan-putusan dari Mahkamah

Konstitusi tiga perkara sebelumnya yang meliputi uji materil terhadap Undang-

Undang Ketenagalistrikan, Undang-Undang Migas, Undang-Undang tentang Sumber

Daya Air.

32 Lihat, pendapat Dr.Felix Untung Soebagjo pada Sidang di Mahkamah Konstitusi,tanggal 20 November 2007.


45/131

44

Pandangan tersebut diperkuat dengan pandangan ahli pemerintah yang lain,

yaitu Kurnia Toha yang menyatakan hak atas tanah dalam Undang-Undang Nomor

25 Tahun 2007 tidak bertentangan dengan Pasal 33 ayat

buku pengaturan penanaman modal di indonesia

Documents