12

BAB II

A. Kewenangan

1. Pengertian Kewenangan

Kata kewenangan berasal dari kata dasar wewenang yang diartikan

sebagai hal berwenang, hak dan kekuasaan yang dipunyai untuk

melakukan sesuatu. Kewenangan adalah apa yang disebut kekuasaan

formal, kekuasaan berasal dari kekuasaan legislate (diberi oleh undang-

undang) atau dari kekuasaan eksekutif administrative. Kewenangan yang

biasanya terdiri dari beberapa wewenang adalah kekuasaan terhadap

segolongan orang tertentu atau kekuasaan terhadap suatu bidang

pemerintahan.13

Dalam literature ilmu politik, ilmu pemerintahan, dan ilmu hukum

sering ditemukan istilah kekuasaan, kewenangan, dan wewenang.

Kekuasaan sering disamakan begitu saja dengan kewenangan dan

kekuasaan sering dipertukarkan dengan istilah kewenangan, demikian pula

sebaliknya. Bahkan kewenangan sering disamakan juga dengan

wewenang. Kekuasaan biasanya berbentuk hubungan dalam arti bahwa

“ada satu pihak yang memerintah dan pihak lain yang diperintah” (the rule

and the ruled).14

13 Prajudi Atmosudirjo, Hukum Administrasi Negara, Jakarta, Ghalia Indonesia, Hal. 78 14 Miriam Budiardjo, Dasar-dasar Ilmu Politik, 1998, Jakarta, Gramedia Pustaka Utama, Hal. 35--36

13

Ateng Syafrudin berpendapat ada perbedaan antara pengertian kewenangan dan

wewenang. Kita harus membedakan antara kewenangan (authority, gezag) dengan

wewenang (competence, bevoegheid). Kewenangan adalah apa yang diberikan

oleh undang-undang, sedangkan wewenang hanya mengenai suatu “onderdeel”

(bagian) tertentu saja dari kewenangan. Di dalam kewenangan terdapat

wewenang-wewenang (rechtshe voegdheden). Wewenang merupakan lingkup

tindakan hukum public, lingkup wewenang pemerintahan, tidak hanya meliputi

wewenang membuat keputusan pemerintah (bestuur), tetapi meliputi wewenang

dalam rangka pelaksanaan tugas, dan memberikan wewenang serta distrubi

wewenang utamanya ditetapkan dalam peraturan perundang-undangan.15Secara

yuridis, pengertian wewenang adalah kemampuan yang diberikan oleh peraturan

perundang-undangan untuk menimbulkan akibat-akibat hukum.

Bagir Manan mengemukakan bahwa wewenang dalam bahasa hukum tidak sama

dengan kekuasaan (match). Kekuasaan hanya menggambarkan hak untuk berbuat

atau tidak berbuat. Di dalam hukum, wewenang sekaligus berarti hak dan

kewajiban (rechten en plichen). Di dalam kaitan dengan otonomi daerah, hak

mengandung pengertian kekuasaan untuk mengatur sendiri (zelfregelen),

sedangka kewajiban secara horizontal berarti kekuasaan untuk menyelanggarakan

pemerintahan sebagaimana mestinya. Vertical berarti kekuasaan untuk

menjalankan pemerintahan dalam suatu tertib ikatan pemerintahan negara secara

keseluruhan.

15 Op.cit, Hal. 78

14

2. Sumber Kewenangan

Di dalam negara hukum dikenal atas legalitas yang menjadi pilar

utamanya dan merupakan salah satu prinsip utama yang dijadikan dasar

dalam setiap penyelenggaraan pemerintahan dan keneharaan di setiap

negara hukum terutama bagi negara-negara hukum dan sistem

konstitunental. Philipus M. hadjon mengemukanan bahwa kewenangan

diperoleh melalui tiga sumber yaitu ; atribusi, delegasi, mandate.

Kewenangan atribusi lazimnya digariskan melalui pembagian kekuasaan

negara oleh Undang-undang Dasar, kewenangan delegasi dan mandate

adalah kewenangan yang berasal dari pelimpahan.16

Bedanya kewenangan delegasi terdapat adanya pemindahan atau

pengalihan kewenangan yang ada, atau dengan kata lain pemindahan

atribusi kepada pejabat dibawahnya dengan dibarengi pemindahan

tanggung jawab. Sedangkan pada kewenangan mandat yaitu dalam hal ini

tidak ada sama sekali pengakuan kewenangan atau pengalihan tangan

kewenangan, yang ada hanyajanji-janji kerja intern antara penguasa dan

pegawai (tidak adanya pemindahan tanggung jawab atau tanggung jawab

tetap pada yang memberi mandat). Setiap kewenangan dibatasi oleh isi

atau materi, wilayah dan waktu. Cacat dalam aspek-aspek tersebut

menimbulkan cacat kewenangan (onbevoegdheid) yang menyangkut cacat

isi, cacat wilayah, dan cacat waktu.

16 Philipus m. Hadjon, Wewenang, Makalah, Universitas Airlangga, Surabaya, Hal. 112

15

3. Perbedaan Atribusi, Mandat, dan Delegasi

Bagir Manan, menyatakan dalam Hukum Tata Negara, kekuasaan

menggambarkan hak untuk berbuat atau tidak berbuat. Wewenang

mengandung arti hak dan kewajiban. Hak berisi kebebasan untuk

melakukan tindakan tertentu. Dalam hukum administrasi negara

wewenang pemerintahan yang bersumber dari peraturan perundang-

undangan diperoleh melalui cara-cara yaitu atribusi, delegasi, dan

mandat.17

Atribusi terjadinya pemberian wewenang pemerintahan yang baru

oleh suatu ketentuan dalam peraturan perundang-undangan. Atribusi

kewenangan dalam peraturan perundang-undangan adalah pemberian

kewenangan membentuk peraturan perundang-undangan yang pada

puncaknya diberikan oleh UUD 1945 atau UU kepada suatu lembaga

negara atau pemrintah. Kewenangan tersebut melekat terus menerus dan

dapat dilaksanakan atas prakarsa sendiri setiap diperlukan. Disini

dilahirkan atau dicipkatakan suatu wewenang baru. Legislator yang

kompeten untuk memberikan atribusi wewenang pemerintahan dibedakan:

original legislator, dalam hal ini di tingkat pusat adalah MPR sebagai

pembentuk Undang-undang Dasar dan DPR bersama Pemerintah sebagai

yang melahirkan suatu undang-undang. Dalam kaitannya dengan

kepentingan daerah, oleh konstitusi diatur dengan melibatkan DPD. Di

17 Bagir Manan, Wewenang Provinsi, Kabupaten, dan Kota dalam rangka Otonomi Daerah, 2000, Fakultas Hukum Unpad, Bandung, Hal. 1-2

16

tingkat daerah yaitu DPRD dan pemerintah daerah yang menghasilkan

Peraturan Daerah.18

Pada delegasi, terjadilah pelimpahan suatu wewenang yang teah

ada oleh badan atau jabatan tata usaha negara yang telah memperoleh

wewenang pemerintahan secara atributif kepada badan atau jabatan tata

usaha negara lainnya. Jadi suatu delegasi selalu diawali oleh atribusi

wewenang.19

Pengertian mandat dalam asas-asas Hukum Administrasi Negara,

berbeda dengan pengertian mandataris dalam konstruksi mandataris

menurut penjelasan UUD 1945 sebelum perubahan. Dalam Hukum

Administrasi Negara mandat diartikan sebagai perintah untuk

melaksanakan atasan, kewenangan dapat sewaktu-waktu dilaksanakan oleh

pemberi mandat, dan tidak terjadi peralihan tanggung jawab. Berdasarkan

uraian tersebut, apanila wewenang yang diperoleh organ pemerintahan

secara atribusi itu bersifat asli berasal dari peraturan perundang-undangan,

yaitu dari redaksi pasal-pasal tertentu dalam peraturan perundang-

undangan. Penerima dapat menciptakan wewenang baru atau memperluas

wewenang yang sudah ada dengan tanggung jawab intern dan ekstern

pelaksanaan wewenang yang didistribusikan sepenuhnya berada pada

penerima wewenang atribusi.20

18 Ridwan H.R., Hukum Administrasi Negara, 2013, Jakarta, PT Raja Grafindo, Hal.104 19 Ibid. Hal. 104-105 20 Ibid. Hal. 109

17

B. Pasar Modal

1. Pengertian Pasar Modal

Pasar Modal dalam pengertian klasik diartikan sebagai suatu

bidang usaha perdangangan surat-surat berharga seperti saham, sertifikat

saham, dan obligasi atau efek-efek pada umumnya. Pengertian pasar modal

sebagaimana pasar umum yaitu merupakan tempat bertemunya penjual dan

pembeli, tetapi pasar modal berbeda dengan pasar konkret. Dalam pasar

modal yang diperjualbelikan adalah modal atau dana.21

Menurut Hendy M. Fakhruddin (2008:33), pasar modal adalah:

“Suatu pasar dimana dana-dana jangka panjang baik hutang maupun modal sendiri diterbitkan dan diperdagangkan. Dana-dana jangka panjang yang merupakan hutang biasanya berbentuk obligasi. Sedangkan dana jangka panjang yang merupakan modal sendiri biasanya berbentuk saham”.

Berdasarkan definisi di atas, di sebutkan bahwa di pasar modal

diperdagangkan berbagai komoditas modal sebagai instrument jangka

panjang. Komoditas modal tersebut di bagi menjadi dua kelompok yaitu

modal hutang dan modal sendiri. Modal sendiri adalah surat berharga yang

bersifat penyertaan atau ekuitas seperti saham, waran, dan right. Sedangkan

modal hutang adalah surat berharga pendapatan tetap (fixed income) seperti

obligasi dan obligasi konversi.

Menurut Rusdin (2008:1) definisi capital market atau pasar modal dalam

pengertian luas dan pengertian khusus adalah sebagi berikut:

21 Najih A., 1999, Gisymar, Insider Trading dalam Transaksi Efek, Bandung, Penerbit

Citra Aditya Bakti, hal.. 10

18

“Pasar Modal merupakan kegiatan yang berhubungan dengan penawaran umum dan perdagangan efek, perusahaan publik yang berkaitan dengan efek yang diterbitkannya, serta lembaga dan profesi yang berkaitan dengan efek. Pasar modal bertindak sebagai penghubung antara investor dengan perusahaan ataupun institusi pemerintahan melalui perdagangan instrument keuangan jangka panjang seperti obligasi, saham dan lainnya”.

Pasar modal sebagaimana pasar konvensional pada umumnya

adalah tempat bertemuya penjual dan pembeli. Pasar (market) merupakan

sarana yang mempertemukan aktivitas pembeli dan penjual untuk komoditas

atau jasa. Pengertian modal (capital) dapat dibedakan22 :

1. Barang modal (capital goods) seperti tanah, bangunan, gedung, mesin

dan lain-lain.

2. Modal uang (fund) yang berupa financial assets.

Pasar modal (capital market) mempertemukan pemilik dana

(supplier of fund) dengan pengguna dana (user of fund) untuk tujuan

investasi jangka menengah (middle-term investment) dan panjang (long-

term investment). Kedua belah pihak melakukan jual beli modal yang

berwujud efek. Pemilik dana menyerahkan sejumlah dana dan penerima

dana (perusahaan terbuka) menyerahkan surat bukti kepemilikan berupa

efek. Menurut Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI) pengertian pasar

modal adalah seluruh kegiatan yang mempertemukan penawaran dan

permintaan atau merupakan aktivitas yang memperjualbelikan surat

berharga.23

22 M. Irsan nasarudin, SH.(et.al), 2011, Aspek Hukum Pasar Modal Indonesia, Jakarta,

Penerbit Kencana, hal.. 10 23 Ibid.

19

Adapun pengertian pasar modal menurut Undang-undang Nomor 8

Tahun 1995 tentang Pasar Modal Pasal 1 angka 13 adalah “kegiatan yang

bersangkutan dengan penawaran umum dan perdangangan efek, perusahaan

publik yang berkaitan dengan efek.” Dengan demikian Undang-undang

Pasar Modal tidak memberikan definisi secara menyeluruh melainkan lebih

menitikberatkan kepada kegiatan dan para pelaku dari suatu pasar modal. 24

Berdasarkan uraian itu perlu dijelaskan beberapa istilah seperti

modal atau dana; efek atau sekuritas; pedagang perantara; exchange atau

bursa. Modal atau dana yang diperdagangkan dalam pasar modal

diwujudkan dalam bentuk surat berharga atau dalam terminologi financial

market disebut efek yang berupa saham, obligasi atau sertifikat atas saham

atau dalam benti surat berharga lainnya atau surat berharga yang merupakan

derivative dari bentuk surat berharga saham atau sertifikat yang

diperjualbelikan di pasar modal tersebut. Dalam bahasa Inggris disebut

securities. Dalam bahasa Belanda disebut effecten, dan dalam bahasa Latin,

effectus. Kata securities bersumber pada pengertian bahwa surat berharga

tersebut memberikan garansi atau jaminan yang dapat dicairkan (liquid)

dengan sejumlah uang sesuai dengan nilai yang tercantum dalam surat

berharga itu. Sedangkan kata bursa diambil dari kata bourse, yang berarti

tempat bertemunya penjual dan pembeli untuk komditas tertentu dengan

penyelenggaraannya melalui prosedur perantara.25

24 Munir Fuady, 2001, Pasar Modal Modern, Bandung, Penerbit Citra Aditya Bakti, hal.

11 25 Sumantoro, 1990, Pengantar Tentang Pasar Modal Indonesia, Jakarta, Penerbit Ghalia

Indonesia, hal. 10

20

2. Peranan Pasar Modal

Pasar modal memiliki fungsi strategis yang membuatnya

mempunyai daya tarik, tidak saja bagi yang memerlukan dana dan pihak

yang meminjakan dana (lenders), tetapi juga bagi Pemerintah. Di era

globalisasi hampir semua negara menaruh perhatian yang besar terhadap

pasar modal karena memiliki peranan strategis bagi penguatan ketahanan

ekonomi suatu negara. Terjadinya pelarian modal ke luar negeri bukan

hanya akibat dari merosotnya nilai tukar rupiah atau tingginya inflasi dan

suku bunga suatu negara, akan tetapi juga disebabkan karena tidak

tersedianya alternatif investasi yang menguntungkan di negara tersebut

dan/atau pada saat yang sama, investasi portofolio di negara asalnya. Oleh

karena itu sangat beralasan kalau Pemerintah Indonesia begitu gigih dalam

menghidupkan, membina, mengawasi untuk terciptanya kegairahan pasar

modal yang sehat berdasarkan prinsip-prinsip keterbukaan informasi,

keterbukaan bursa, kewajaran dan efisien.

Pada dasarnya terdapat empat peranan (fungsi) strategis dari pasar

modal bagi perekonomian suatu negara, yakni sebagai berikut :26

a. Sebagai sumber penghimpun dana, pasar modal dapat berfungsi sebagai

alternative sumber penghimpun dana selain sistem perbankan yang

selama ini dikenal. Karena dalam batas-batas tertentuuntuk

menggunakan dana pinjaman dari kredit perbankan , terutama kalau

perbandingan antara utang dan modal sendiri (debt to equity ratio) telah 26 Marzuki Usman, singgih Riphat, Syahrir Ika, Pengetahuan Dasar Pasar Modal, Institut Bankir Indonesia bekerja sama dengan Jurnal keuangan Moneter Departemen Keuangan RI, 1997 Hal. 14-18

21

mencapai tingkat diatas batas toleransi kesehatan financial perusahaan.

Dalam keadaan seperti ini perusahaan terpaksa menahan diri untuk

melakukan perluasan usaha, kecuali bila perusahaan tersebut bisa

memperoleh dana alternatif dalam bentuk modal sendiri (equity), maka

dana yang diperoleh perusahaan dalam pasar modal dengan menerbitkan

surat berharga, maka perusahan akan terhindar dari debt to equity ratio

yang terlalu tinggi.

b. Sebagi alternatif invetasi para pemodal, dengan adanya pasar modal

memberikan kesempatan kepada para pemodal untuk membentuk

portopolio investasi dengan cara mengkombinasikan dengan

mengharapkan keuntungan yang lebih besar dan sanggup menanguung

sejumlah resiko tertentu yang mungkin terjadi. Investasi di pasar modal

lebih fleksibel karena setiap pemodal dapat melakukan pemindahan

dananya dari satu perusahaan ke perusahaan lain, atau dari satu industri

ke industri lain sesuai dengan perkiraan akan keuntungan yang

diharapkan seperti deviden dan capital gain dan prefensi mereka atas

resiko dari saham-saham tersebut; sehingga dengan demikian pasar

modal memungkinkan terjadinya alokasi dana yang efisien.

c. Biaya penghimpunan dana melalui pasar modal relatif rendah dengan

perusahan menerbitkan saham dibandingkan jika meminjam dana

melalui perbankan. Sebagai ilustrasi misalnya bank menawarkan

deposito dengan tingkat bunga 15% artinya biaya penghimpunan dana

bagi 15% per tahun, kemudian memberikan pinjaman dalam bentuk

22

kredit dengan tingkat bunga 21% per tahun, maka spread suku bunga

sebesar 6%. Sedangkan biaya-biaya yang ditanggung perusahaan dalam

rangka proses emisi (meliputi biaya konsultan keuangan, penjamin,

wali amanat jika untuk obligasi, biaya administrasi di Bapepam,

akuntan publik, notaries, konsultan hukum dan jasa penilai lain) hanya

sekitar 3,5% yang ditanggung untuk waktu selama usia sekuritas.

d. Bagi negara, pasar modal akan mendorong perkembangan investasi.

Suatu negara semaju apapun selalu membutuhkan investasi yang

ditanamkan dalam negara tersebut. Pasar modal sebagai tempat

bertemunya antara pemilik yang mempunyai kelebihan dana dengan

pihak perusahaan yang membutuhkan dana dapat memobilisasi dana

masyarakat. Bahkan bukan hanya itu bagi perusahaan; baik perusahaan

negara maupun swasta yang melakukan go public dengan dana yang

diperolehnya dari pasar modal akan dapat melakukan ekspansi usaha

yang berarti ada penambahan penyerapan tenaga kerja, kenaikan jumlah

produksi, kenaikan omzet penjualan, kenaikan pendapatan dan tentunya

akan menambah pemasukan pajak bagi negara.

Jadi dengan kata lain pasar modal memainkan peranan pentig dalam

perkembangan ekonomi suatu negara karena pasar modal dapat

berfungsi sebagai berikut :27

a. Sarana untuk menghimpun dana-dana masyrakat untuk disalurkan

ke dalam kegiatan-kegiatan yang produktif;

27 Munir fuady, Hukum Pasar Modal Modern Buku I, Citra Aditya Bhakti, Bandung, Hal. 11

23

b. Sumber pembiayaan yang mudah, murah dan cepat bagi dunia

usaha dan pembangunan nasional;

c. Mendorong terciptanya kesempatan burusaha dan sekaligus

kesempatan kerja;

d. Mempertinggi efisiensi alokasi sumber produksi;

e. Sebagai alternative investasi bagi investor/pemodal;

f. Menekan tingginya tingkat bunga menuju suatu “rate” yang

“reasonable”;

g. Memperkokoh beroprasinya mekanisme financial market dalam

menata sistem moneter, karena pasar modal dapat menjadi sarana

“open market operation” pada waktu dibutuhkan oleh bank sentral.

Hampir semua Negara di dunia ini memiliki pasar modal yang

bertujuan untuk menciptakan fasilitas bagi keperluan industry dan

keseluruhan entitas dalam memenuhi permintaan dan penawaran modal.

Pasar modal dalam suatu negara bisa berperan sebagai sarana perusahaan

untuk meningkatkan kebutuhan dana jangka panjang dan menjual saham

atau menerbitkan obligasi. (Jogiyanto, 2003:11)

3. Jenis-jenis Pasar Modal

Penjualan saham (termasuk jenis sekuritas lain) kepada masyarakat

dapat dilakukan dengan beberapa cara. Umumnya penjualan dilakukan

sesuai dengan jenis atau bentuk pasar modal dimana sekuritas tersebut

diperjualbelikan. (Jogiyanto, 2003:15) ada beberapa macam, yaitu:

24

a. Pasar perdana (primary market), yaitu pasar modal yang menjual

pertama saham sekutitas lainnya sebelum sekuritas tersebut tercatat di

bursa efek. Harga saham di pasar ini ditentukan oleh penjamin emisi

dan perusahaan yang go-public.

b. Pasar sekunder (secondary market), yaitu pasar modal dalam bentuk

bursa efek yang memperjualbelikan saham dan sekuritas pada

umumnya setelah penjualan di primary market. Harga pasar di pasar ini

ditentukan oleh permintaan dan penawaranyang dipengaruhi faktor

emiten.

c. Pasar ketiga (third market), yaitu pasar modal tempat saham dan

sekuritas lain diperdagangkan di luar bursa efek.

d. Pasar keempat (fourth market), yaitu pasar perdagangan saham antar

investor atau antar pemegang saham tanpa melalui pialang atau

perantara efek.

4. Asas-asas Pasar Modal28

a. Pasar yang teratur adalah suatu keadaan pasar dimana didalamnya

terdapat pengelola pasar dan adanya aturan main yang baku. Para

pelaku atau pemain dalam pasar tersebur hars mengetahui dan

mematuhi aturan main tersebut.

b. Pasar yang wajar adalah suatu keadaan pasar dimana hubungan dalam

penentuan harga dipengaruhi oleh permintaan dan penawaran (supply

and demand) dan bukan merupakan hasil rekayasa (manipulasi pasar).

28 I Putu Gede Ary Suta, Menuju Pasar Modal Modern, yayasan Sad Satria Bakti, Jakarta, 2000, Hal. 128-129

25

Untuk dapat dikatakan pasar yang wajar, maka harus dipenuhi syarat

bahwa harga tidak didominasi oleh salah satu pihak, berapapun harga

yang terjadi tidak ada intervensi baik oleh pemerintah, pihak-pihak

penyelenggara dan perusahaan yang menciptakan harga yang semu

untuk kepentingan pribadi yang dapat merugikan kepentingan investor.

c. Pasar yang efisien didasarkan kepada teori market efisien yang

menyatakan bahwa pergerakan harga saham akan selalu bergerak

kearah harga yang benar bila distribusi informasi yang menyebar ke

pasar merata, sehingga harga yang tercipta merupakan refleksi dari

harga pasar yang benar. Berarti faktor distribusi informasi yang

menyebar dan diterima oleh masyarakat investor/pasar secara merata

akan mengahasilkan pembentukan harga yang wajar. Sehingga

penggunaan parameter kenaikan atau penurunan harga saham, hanya

dapat diformulasi dengan tepat berdasarkan pemantauan dan

pengamatan secara terus menerus atas efektivitas penyebaran informasi.

Dari keterangan diatas pasar efisien adalah suatau keadaan dimana

dimana para partisipan dalam hal ini para pelaku pasar (baik pembeli

maupun penjual efek) jumlahnya harus cukup besar sehingga tidak

satupun dari pihak partisipan akan dapat mempengaruhi mekanisme

pasar. Untuk dapat dikatakan suatu pasar efisien harus terpenuhinya

syarat bahwa semua pihak merupakan pembentuk harga (price taker),

setiap partisipan memiliki akses langsung terhadap informasi secara

26

simultan untk memperoleh (profit/gain), harga pasar yang terjadi

mencerminkan informasi pasar dan tidak ada yang mendominasi.

d. Transparansi informasi untuk kepentingan perlindungan bagi pemegang

saham publik

I Putu Gege Ary Suta dalam bukunya “Menuju Pasar Modal

Modern” menjelaskan secara lebih rinci mengenai transparansi atau

keterbukaan informasi, kewajaran dan pelaporan yang harus dilakukan

oleh setiap pihak yang melakukan penawaran tender untuk membeli

efek emiten atau perusahaan yang sudah go public dalam kegiatan pasar

modal (pasal 83 sampai dengan pasal 7 UU Pasar Modal).

C. Perdagangan Orang Dalam (Insider Trading)

1. Pengertian Perdagangan Orang Dalam (Insider Trading)

Salah satu bentuk kejahatan di pasar modal adalah perdagangan

orang dalam (insider trading). Secara teknis pelaku perdagangan orang

dalam dapat dibedakan menjadi dua jenis, yaitu pihak yang mengemban

kepercayaan secara langsung maupun tidak langsung dari emiten atau

perusahaan publik atau disebut juga sebagai pihak yang berada dalam

fiduciary position, dan pihak yang menerima informasi orang dalam dari

pihak pertama (fiduciary position) atau dikenal dengan (Tippess). Pihak

yang termasuk dalam golongan pertama adalah komisaris, direktur, atau

pegawai, pemegang saham utama emiten atau perusahaan publik, orang

perseorangan yang karena kedudukan atau profesinya atau karena hubungan

27

usahanya dengan emiten atau perusahaan public memungkinkan orang

tersebut memperoleh informasi orang dalam, atau pihak yang dalam waktu 6

bulan terakhir tidak lagi menjadi pihak sebagaimana telah disebutkan

sebelumnya. Dalam UUPM pihak ini disebut sebagai “orang dalam”.29

Praktik insider trading diklangan para ahli terdapat perbedaan

pendapat mengenai apakah insider trading merupakan suatu bentuk

kiejahatan atau tidak. Menurut ilmu ekonomi, praktek insider trading

bukanlah suatu bentuk kejahatan dalam pasar modal. Dalam buku Jogiyanto

Hartono dijelaskan bahwwa insider trading merupakan perdagangan

sekuritas yang dilakukan oleh corporate insider. Corporate insider adalah

pejabat perusahaan, manajemennya, direksinya atau pemegang saham

mayoritasnya yang mempunyai informasi privat. Security Exchange

Commision (SEC) mengharuskan insider yang mempunyai kepemilikan

lebih besar dari 10% dari saham perusahaan harus melaporkan kegiatan

transaksi sekuritasnya ke SEC secara bulanan. Informasi ini dipublikasikan

secara bulanan oleh SEC dalam publikasi “Official Summary of Security

Transaction and Holdings”. Official Summary ini telah banyak digunakan

sebagai basis data penelitian untuk menguji apakah insider dapat

memperoleh abnormal return.

Di Amerika Serikat pun juga terdapat kontroversi mengenai hal ini,

dimana ada pihak yang berpendapat bahwwa insider trading tidak

merupakan suatu pelanggaran dalam transaksi efek, tetapi justru merupakan

29 Ibid. hal 11

28

suatu yang posistif dalam menaikkan harga efek di bursa dan akan

mendatangkan keutungan bagi yang memiliki infromasi atau pengetahuan

terlebih dahulu, sebab yang mendapatkan informasi atau pengetahuan sudah

selayaknya mendapatkan keuntungan. Hal senada juga diungkapkan oleh

Henry G. Manne bahwa “insider trading akan membuat pasar lebih efisien,

apabila orang dalam diperbolehkan melakukan transaksi, mereka akan

seringkali melakukan transaksi saham sehingga menjadi pasti”.

Sedangkan menurut ahli hukum, insider trading merupakan bentuk

transaksi efek yang dilarang. Hal ini disebabkan antara lain oleh:

a. Insider trading berbehaya bagi mekanisme pasar yang fair dan efisien.

Hal tersebut akan berakibat pada:

1) Pembentukan harga yang tidak fair (informed market theory)

Pembentukan harga tersebut disebabkan kurangnya informasi yang

merata yang dimiliki para pelaku bursa, artinya hanya dimiliki oleh

orang dalam atau sekelompok orang tertentu yang mempunyai akses

terhadap orang dalam.

2) Perlakuan yang tidak adil diantara pelaku pasar (iarket egalitarism

theory atau fai play).

3) Berbahaya bagi kelangsungan hidup pasar modal. Hilangnya

kepercayaan investor terhadap bursa akan menyebabkan perubahan

kebijakan investasinya dan akhirnya bursa tidak lagi dianggap

sebagai alternative sumber pembiayaan yang menguntungkan.

29

b. Insider trading berdampak negative bagi emiten. Hilangnya

kepercayaan investor terhadap emiten merupakan salah satu penyebab

hilangnya image positif investor, dan apabila hal tersebut terjadi maka

sulit bagi emiten merebut kembali simmpati masyarakat. Hal tersebut

akan berdampak negative secara luas baik dari aspek ekonomis,

sumberdaya serta pangsa pasar yang ada.

c. Kerugian bagi investor, kerugian tersebut disebabkan karena investor

membeli efek pada harga yang mahal dan menjualnya pada harga yang

mmurah, sehingga investor merasa dirugikan dan tidak mendapat

perlindungan.

d. Kerahasiaan itu milik perusahaan (business property theory), artinya

rahasia perusahaan tidak dapat dipergunakan semaunya sendiri bagi

pemegang informasi material, hal ini akan mengakibatkan kerugian

ekonomis secara luas bagi perusahaan.

Insider trading merupakan istilah teknis yang hanya dikenal di pasar

modal, dimaka mengacu kepada praktek orang dalam melakukan

transaksi sekuritas denga menggunakan informasi eksklusif yang

mereka miliki yang belum tersedia bagi masyarakat atau investor.

Batasan pengertian insider trading pada mulanya hanya mengenai

transaksi yang dilakukan orang dalam.

Untuk memberikangambaran tentang pengertian insider trading

tersebut, maka penulis akan mengutip beberapa pendapat para ahli tang

antara lain sebagi berikut :

30

a. Menurut Henry Campbell Black, menyatakan sebagai berikut:

Batasan pengertian insider trading pada mulanya hanya

mengenai transaksi yang dilakukan oleh orang dalam. Batasan

insider trading banyak sekali, antara lain ; batasan insider

trading menurut Black’s Law Dictionary adalah:30

“Buying and selling of corporate shares by officers, directors and stockholders who own more than 10% of the stock of a corporation listed on national exchange. Such transaction must be reported monthly to Securities and Exchange Commision”.

b. Menurut Buckley, Mark Q. Connely, memberikan batasan

bahwa insider trading adalah menunjuk kepada transaksi

sekuritas yang dilakukan minimum oleh pegawai dan direktur

perusahaan. Batasan tersebut hanya menyebutkan pelakunya,

tetapi tidak menjelaskan mengapa para karyawan, direktur atau

pemegang saham lebih dari 10% tersebut melakukan jual atau

beli saham.31

Berdasarkan batasan tersebut diatas, Najih A. Gisymar

menimpulkan bahwa perdagangan efek dapat tergolong sebagai praktek

insider trading apabila memenuhi tiga unsure minimal, yaitu adanya orang

dalam; informasi material yang belum tersedia bagi masyarakat atau belum

disclousure; melakukan transaksi karena informasi material.

30 Henry Campbell Black, 1979, Black’s Law Dictionary, St Paul Minn, Penerbit West

Publishing Company, hal. 715-716 31 Syprianus A., S.H., M.H., 2011, Penegakan Hukum Terhadap Insider Trading Di

Pasar Modal Dan Upaya Perlindungan Terhadap Investor, Jakarta, Badan Pembinaan Hukum Nasional Kementrian Hukum Dan Hak Asasi Manusia RI, hal. 27

31

Dalam pasal 95, 96, dan 97 UUPM ditentukan bahwa pihak yang

mempunyai informasi orang dalam, baik dia merupakan orang dalam atau

bukan dilarang melakukan pembelian atau penjualan atas efek emiten atau

perusahaan publik dimaksud atau perusahaan lain yang melakukan traksaksi

dengan emiten atau perusahaan public yang bersangkutan. Selain itu juga

dilarang mempengaruhi pihak lain untuk melakukan pembelian atau

penjualan atas efek dimaksud atau memberi informasi orang dalam kepada

pihak manapun yang diduganya dapat menggunakan informasi dimaksud

untuk melakukan pembelian atau penjualan atas efek. 32

Undang-undang Pasar Modal Indonesia tidak memberikan batasan

insider trading secara tegas. Undang-undang Pasar Modal memberikan

batasan terhadap transaksi yang dilarang antara lainyaitu orang dalam dari

emiten yang mempunyai informasi orang dalam dilarang melakukan

transaksi penjualan atau pembelian atas efek emiten atau perusahaan lain

yang melakukan transaksi dengan emiten atau perusahaan public yang

bersangkutan.

2. Unsur Perdagangan Orang Dalam

Berdasarkan penjelasan diatas, maka dikatakan bahwa perdagangan

efek dapat tergolong sebagai praktik insider trading apabila memenuhi tiga

unsure minimal, yaitu:33

32 Ibid. 33 Ibid., hal. 29

32

a. Adanya orang dalam;

b. Informasi material yang belum tersedia bagi masyarakat atau belum

disclosure;

c. Melakukan transaksi karena informasi material.

3. Para Pihak yang dikategorikan orang dalam

Orang dalam yang dimaksud oleh Pasal 95 UU PM tersebut

adalah:34

a. Komisaris, direktur, atau pegawai emiten;

b. Pemegang saham utama emiten;

c. Orang perseorangan yang karena kedudukan atau profesinya atau karena

hubungan usahanya dengan emiten atau perusahaan publik

memungkinkan orang tersebut memperoleh informasi; atau

d. Pihak yang dalam waktu (enam) bulan terakhir tidak lagi menjadi pihak

sebagaimana dimaksud dalam huruf a, huruf b, atau huruf c di atas.

Kata “kedudukan” dalam penjelasan huruf c tersebut adalah jabatan

pada lembaga, institusi, atau badan pemerintah. “hubungan usaha” yang

dimaksud dalam penjelasan huruf c tersebut adalah hubungan kerja atau

kemitraan dalam kegiatan usaha, antara lain hubungan nasabah, pemasok,

kontraktor, pelanggan dan kreditur. “Profesi” yang dimaksud dalam huruf c

tersebut , misalnya adalah konsultan hukum atau pengacara.35

34 Penjelasan Pasal 95 Undang-undang Pasar Modal 35 Syprianus A., S.H., M.H., Op.cit., hal. 30

33

D. Otoritas Jasa Keuangan (OJK)

1. Sejarah Otoritas Jasa Keuangan

Pembentukan Otoritas Jasa Keuangan berawal dari adanya

keresahan dari beberapa pihak dalam hal fungsi pengawasan Bank

Indonesia. Ada tiga hal yang melatarbelakangi pembentukan OJK, yaitu

perkembangan industri sektor jasa keuangan di Indonesia, permasalahan

lintas sektoral industri jasa keuangan, dan amanat Pasal 34 Undang-Undang

No. 3 Tahun 2004 tentang Bank Indonesia, Pasal ini merupakan respon dari

krisis Asia yang terjadi pada 1997-1998 yang berdampak pada Indonesia

mengakibatkan banyak bank yang mengalami koleps sehingga timbul

keresahan terhadap Bank Indonesia dalam mengawasi bank-bank di

Indonesia. Ide awal pembentukan OJK sebenarnya hasil kompromi untuk

menghindari jalan buntu pembahasan Undang-undang tentang Bank

Indonesia oleh Dewan Perwakilan Rakyat. Secara historis gagasan

pembentukan otoritas terjadi pasca krisis ekonomi pada tahun 1997 yang

melumpuhkan industri perbankan, kondisi ini memperlihatkan lemahnya

perlindungan terhadap konsumen perbankan yang menyebabkan Bank

Indonesia harus mengeluarkan talangan liquidity support atau dana bantuan

likuiditas Bank Indonesia (BLBI) dengan total Rp. 218,3 trilliun. Dana yang

diberikan tidak hanya kepada bank swasta namun kepada Bank Exim yang

sekarang sudah dilebur ke dalam Bank Mandiri. Gagasan pembentukan

34

otoritas baru dimasukkan dan menjadi perintah oleh Undang-undang No. 23

tahun 1999 tentang Bank Indonesia.36

Namun pada tahun 2004 pemerintahan dan DPR tidak juga

melahirkan otoritas baru tetapi merevisi Undang-undang Bank Indonesia,

pemerintah mengajukan RUU tentang Bank Indonesia yang memberikan

idependensi kepada bank sentral tujuannya agar Bank Indonesia (yang

selanjutnya disebut BI) dengan pengelolaan moneter Negara tidak perlu

dipusingkan lagi dengan masalah pengawasan Pada akhir tahun 2010

Undang-undang OJK belum juga selesai perencanaan awal yang akan

disahkan pada rapat paripurna 17 Desember 2010 tidak terlaksana.

Pemerintah dan DPR tidak sepakat mengenai struktur dan tata cara

pembentukan Dewan Komisioner OJK, pemerintah mengusulkan Dewan

Komisioner terdiri atas tujuh anggota dan dua orang di antaranya merupakan

ex-officio yang otomatis berasal dari Kementerian Keuangan dan BI.37

Pada tahun 2011 parlemen (DPR) yang diketuai Priyo Budi

Santoso menyetujui pengesahan RUU OJK menjadi Undang-undang dalam

Rapat Paripurna DPR pada Oktober 2011, dengan hasil:38

a. fungsi penyelidikan dan penyidikan OJK disepakati;

b. masa transisi BI yaitu 3 tahun sejak OJK diundangkan atau akhir

2014, untuk Bapepam-LK harus sudah melebur pada akhir 2012;

36 Adrian Sutedi, Aspek Hukum Otoritas Jasa Keuangan, Hal. 36 37 Tito Sulistio, Mencari Ekonomi Pro Pasar: Catatan tentang Pasar Modal, Privatisasi

dan Konglomerasi Lokal, The Investor, Jakarta, 2004, Hal. 252 38 Ibid.,

35

c. Dewan Komisioner harus sudah dipilih pada Juni 2012 yang mana

panitia penyeleksi calon DK dipimpin oleh Menteri Keuangan. Pada

bulan Januari 2012 Presiden telah membentuk Panitia Seleksi

pemilihan sembilan calon anggota Dewan Komisioner OJK dan pada

Juli 2012 terpilihlah ketua dewan komisioner merangkap anggota dan

delapan dewan komisoner merangkap anggota lainnya. OJK

memiliki struktur dengan unsur check and balance terlihat dari

pemisahan jelas antara fungsi pengaturan dan fungsi pengawasan

bertujuan untuk:

1) menciptakan ketegasan pemisahan antara tanggung jawab

regulator (Dewan Komisioner) dengan tanggung jawab

supervisor (kepala eksekutif masing-masing pengawas

perbankan, pasar modal dan industri keuangan non-bank);

2) menghindari pemusatan kekuasaan yang terlalu besar pada satu

pihak agar tidak terjadi penyalahgunaan kewenangan;

3) mendorong terjadinya pembagian kerja (division of labor)

sehingga tercipta profesionalisme dari spesialisasi di masing-

masing fungsi pengaturan dan pengawasan.

Pengalihan pengawasan perbankan dan non-perbankan akhirnya

secara resmi dilimpahkan kepada Otoritas Jasa Keuangan pada 1 Januari

2014, agenda OJK di awal tahunnya mengawasi pasar modal, perbankan,

reksa dana dan dana pensiun dengan masalah penarikan dana stimulus oleh

bank sentral Amerika Serikat atau taping off yang mempengaruhi kinerja

36

ekonomi dan pasar modal Indonesia.Dalam naskah akademik yang menjadi

landasan yuridis pembentukan OJK yaitu Pasal 34 Undang-Undang No. 3

Tahun 2004 Tentang Bank Indonesia yang menyatakan bahwa:39

1) tugas mengawasi bank akan dilakukan oleh lembaga pengawasan sektor

jasa keuangan yang independen, dan dibentuk dengan undang-undang,

2) pembentukan lembaga pengawasan sebagaimana yang dimaksud ayat

(1), akan dilaksanakan selambat-lambatnya 31 Desember 2010.

Adapun landasan filosofis pembentukan Otoritas Jasa Keuangan

bahwa OJK harus merupakan bagian dari sistem penyelenggaraan urusan

kenegaraan yang terintegrasi secara baik dengan lembaga-lembaga Negara

dan pemerintahan lainnya di dalam mencapai tujuan dan cita-cita

kemerdekaan Indonesia yang tercantum dalam konstitusi Republik

Indonesia. Di mana pengawasan terhadap perbankan, pasar modal, dan

industry keuangan non-bank perlu dilakukan secara terpisah karena adanya

perbedaan karakteristik dari masing-masing industri jasa keuagan tersebut,

diharapkan dapat tercapainya spesialisasi dalam pengawasan,

pengembangan metode pengawasan yang tepat, serta mengurangi luasnya

rentang kendali pengawasan agar proses pengambilan keputusan dan

pelaksanaan atas keputusan tersebut menjadi lebih efisien dan efektif.40

Dengan dibentuknya OJK, fungsi, tugas, dan wewenang pembinaan

dan pengawasan atas sektor jasa keuangan beralih ke institusi ini. OJK akan

39 Nazia Tunisa, Peran Otoritas Jasa Keuangan Terhadap Pengawasan Pendaftaran

Jaminan Fidusia, Agung Podomoro Group, Jurnal Cita Hukum, Vol. II No. 2 Desember 2015, ISSN: 2356-1440

40 Ibid.,

37

mengambil alih sebagian tugas dan wewenang Bank Indonesia, Ditjen

Lembaga Keuangan, Badan Pengawas Pasar Modal dan Lembaga Keuangan

(BAPEPAM-LK), dan institusi pemerintah lain yang memang mengawasi

lembaga pengelola dana masyarakat. OJK menjadi lembaga pengawas

perbankan dan lembaga keuangan non-bank, sebelum OJK terbentuk

pengawasan perbankan dilakukan oleh BI dan pengawasan (supervisi) pasar

modal dan lembaga keuangan non-bank dilakukan oleh BAPEPAM-LK,

yang merupakan perwakilan dari Kementerian Keuangan. Tugas yang tetap

dipegang BI adalah pengaturan kegiatan bank yang terkait dengan

kewenangan otoritas moneter. Sedangkan landasan sosiologis dari

pembentukan OJK adalah peran pengaturan dan pengawasan yang dilakukan

OJK harus diarahkan untuk menciptakan efisiensi, persaingan yang sehat,

perlindungan konsumen, serta memelihara mekanisme pasar yang sehat.

Untuk itu, prinsip kesetaraan pengaturan dan pengawasan yang didasarkan

pada prinsip-prinsip keadilan dan transparansi harus ditetapkan sedemikian

rupa untuk menciptakan suatu aktifitas dan transaksi dibentuk paling

lambat akhir 2010. Namun, sebelum diamandemenkan Undang-Undang No.

23 Tahun 1999 tentang Bank Indonesia menjadi Undang-Undang No. 3

Tahun 2004 bunyi kententuannya adalah: ”Lembaga Pengawas Jasa

Keuangan/LPJK (yang kemudian menjadi Otoritas Jasa Keuangan/OJK)

paling lambat harus dibentuk pada akhir 2002”. 41

41 Ibid.,

38

2. Pengertian Otoritas Jasa Keuangan (OJK)

Otoritas Jasa Keuangan (OJK) adalah lembaga Negara yang

dibentuk berdasarkan Undang-undang Nomor 21 Tahun 2011 yang

berfungsi menyelenggarakan sistem pengaturan dan pengawasan yang

terintegrasi terhadap keseluruhan kegiatan di dalam sektor jasa keuangan

baik di sektor perbankan, pasar modal, dan sektor jasa keuangan non-bank

seperti Asuransi, Dana Pensiun, Lembaga Pembiayaan, dan Lembaga Jasa

Keuangan lainnya. Secara lebih lengkap, OJK adalah lembaga independen

dan bebas dari campur tangan pihak lain yang mempunyai fungsi, tugas, dan

wewenang pengaturan, pengawasan, pemeriksaan dan penyidikan

sebagaimana dimaksud dalam Undang-undang Nomor 21 tersebut.42

Tugas pengawasan industri keuangan non-bank dan pasar modal

secara resmi beralih dari Kementerian Keuangan dan Bapepam-LK ke OJK

pada 31 Desember 2012. Sedangkan pengawasan di sektor perbankan

beralih ke OJK pada 31 Desember 2013 dan Lembaga Keuangan Mikro

pada 2015.

Otoritas Jasa Keuangan (OJK) merupakan lembaga independen dan

bebas dari campur tangan pihak lain, yang mempunyai fungsi, tugas dan

wewenang pengaturan, pengawasan, pemeriksaan dan penyidikan di sektor

jasa keuangan sebagaimana dimaksud dalam Undang-undang RI No. 21

Tahun 2011 tentang OJK.

42 OJK, Latar Belakang Pembentukan OJK, http://www.ojk.go.id, diakses pada tanggal 21

November 2016

39

3. Tujuan OJK

OJK dibentuk dengan tujuan agar keseluruhan kegiatan di dalam

sector keuangan :

a. Terselenggara secara teratur, adil, transparan dan akuntabel;

b. Mampu mewujudkan system keuangan yang tumbuh berkelanjutan

dan stabil;

c. Mampu melindungi kepentingan konsumen dan masyarakat

4. Fungsi dan Tugas OJK

OJK berfungsi menyelenggarakan sistem pengaturan dan

pengawasan yang terintregrasi terhadap keseluruhan kegiatan di dalam

sektor jasa keuangan. OJK melaksanakan tugas pengaturan dan pengawasan

terhadap kegiatan jasa keuangan di sektor Pasar Modal, dan sektor

Perasuransian, Dana Pensiun, Lembaga Pembiayaan dan Lembaga Jasa

Keuangan lainnya.43

E. Penyadapan

1. Pengertian Penyadapan

Penyadapan (interception) saat ini merupakan salah satu metode

yang dipakai untuk melakukan penyelidikan atau penyidikan maupun

sebagai alat bukti yang akan digunakan untuk menanggulangi atau

mencegah terjadinya suatu tindak pidana atau kejahatan serius yang menjadi

43 Departemen Perizinan dan Informasi OJK, 2011, Booklet Perbankan Indonesia, Jakarta,

Hal.4

40

sorotan utama di Indonesia. Setiap tindakan yang dibuat oleh penyidik harus

memiliki dasar hukum dan pertimbangan itu dapat dipertanggung jawabkan,

baik dalam penyelidikan, penyidikan maupun pengumpulan alat bukti

adalah melalui penyadapan. Di Indonesia tindakan penyadapan

sesungguhnya mempunyai bebraoa dsar hukum da pertimbangan yang

tersebar di beberapa peraturan perundang-undangan. Peraturan perundang-

undangan mengenai penyadapan atau intersepsi ini terdiri atas 2 (dua) bagia

yaitu antara lain:44

a. Peraturan perundang-undangan dalam subjek dan kewenangan

penyadapan;

b. Peraturan perundang-undangan dalam tata cara penyadapan.

Kedati telah diatur dalam beberapa UU, namun dalam proses

penyelidikan, penyidikan serta alat bukti elektronik sifatnya masih parsial

dan limitative, sebab ia hanya dapat dipergunakan terbatas dalam tindakan

hukum kasus-kasus tertentu. KUHAP sebagai sumber hukum acara pidana

sendiri tidak mengatur mengenai alay bukti digital. Pada prinsipnya teknik

penyidikan tindak pidana dengan menggunakan metode penyadapan adalah

sama dengan teknik tindak pidana umumlainya, namun menginat masalah

teknologi informatika berkaitan dengan teknologi maka yang menjadi suatu

kendala dalam penyidikan adalah proses pembuktiannya.

Pada dasarnya kewenangan penyidik dalam penyidikan secara

umum adalah ang diatur di dalam pasal 7 KUHAP. Dan di dalam KUHAP

44 Amastassia Louise E dan Citra Amira Zolecha, Jurnal Kekuatan pembuktian Dari Tindak

Penyadapan Pada proses Penyidikan Dalam Perkara Pidana, Hal. 7

41

sendiri, sebagaimana dalam Pasal 284 ayat (2) memberikan pengecualian

terhadap ketentuan hukum acara dalam UU pidaa tertentu, sehingga dengan

demikian dimungkinkan dalam UU Pidana khusus termasuk UU yang

berkaitan dengan tindak pidana yang memuat penyadapan sebagai bagian

dari penyidikan telah memberikan kewenangan khusus atau tambahan

terhadapa penyidik dalam melaksanakan tugas penyidikan. Sehingga dari

informasi dari atas tersebut, dapat dipastikan satu kesimpulan. Bahwa

penyidik berwenang melakukan penyadapan dalam rangka penyidikan

perkara tindak pidana.45

2. Perumusan penyadapan dalam peraturan Perundang-undangan di

Indonesia

Dalam konteks permintaan penegak hukum untuk melakukan

penyadapan dala rangka penegakan hukum adalah terkait dengan

perkaraperkara pidana yang harus mengacu pada hukum acara pidana. Oleh

karenanya, permintaan penyadapan dan tata caranya haruslah diatur dalam

hukum acar pidana atau suatu regulasi yang setara dengan undang-undang.

Karena itu, pengaturan mengenai legalitas penyadapan harus dibentuk dan

diformulasikan secara tepat sesuai dengan UUD 1945.

Adapun beberapa undang-undang pidana formil di luar KUHAP

yang mengatur mengenai alat bukti elektronik sebagai salah satu alat bukti

dalam pembuktian dan penyidikan adalah sebagai berikut :

45 Ibid.,

42

a. Undang-undang Nomor 36 Tahun 1999 tentang Telekomunikasi

DalamUnang-undang Nomor 36 Tahun 1999 tentang

telekomunikasi. Khususnya Pasal40 disebutkan bahwa :

“Setiap orang dilarang melakukan kegiatan penyadapan atas informasi yang disalurkan melalui jaringan telekomunikasi dalam bentuk apapun”. Melalui pasal 40 Undnag-undang Nomor 36 Tahun 1999 tentang

telekomunikasi tersirat dengan tegas bahwa penyadapan pada prinsipnya

adalah dilarang. Sesuai dengan penjelasan Pasal 40 yang pada dasarnya

informasi yang dimiliki seseorang adalah hak pribadi yang harus

dilindungi sehingga penyadapan harus dilarang. Dan pengecualian dari

Pasal 40 UU Telekomunikasi adalah pasal 42 ayat (2) UU

Telekomunikasi yang berbunyi sebagai berikut :

“Untuk keperluan proses peradilan pidana, penyelenggara jasa telekomunikasi dapat merekam informasi yang dikirim dan atau diterima oleh penyelenggara jasa telekomunikasi serta dapat memberikan informasi yang diperlukan atas:

1) Permintaan tertulis Jakasa Agung dan atau Kepala Kepolisian

Republik Indonesia untuk tindak pidana tertentu;

2) Permintaan penyidik untuk tindak pidana tertentu sesuai dengan

Undang-undang yang berlaku”

b. Undang-undang No. 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan

Tindak Pidana Korupsi

Dalam tindak pidana korupsi, penyadapa dapat diperoleh berupa

informasi dan dokumen elektronik. Tindakan penyadapan oleh KPK

dalam penyadapan, mempunyai beberapa dasar hukum dan

43

pertimbangan, antara lain tersebut diatur dalam Pasal 12 ayat (1) huruf a

yang berbunyi sebagai berikut :

Dalam melaksanakan tugas penyelidikan, penyidikan dan penuntutan

sebagaimana dimaksud dalam Pasal 6 huruf c, Komisi Pemberantasan

Korupsi berwenang :

Melakukan penyadapan dan merekam pembicaraan;

Mengenai alat bukti penyadapan sebagai alat bukti elektroik sendiri

sudah diatur dalam Undang-undang tindak pidana korupsi ini dapat

dilihat secara jelas daam Pasal 44 ayat (2) dimana disebutkan

bahwa :

Bukti permulaan yang cukup dianggap telah ada apabila telah

ditemukan sekurang-kurangnya 2 (dua) alat bukti, termasuk dan

tidak terbatas pada informasi atau data yang diucapkan, dikirim,

diterima, atau disimpan baik secara biasa aupun elektronik atau

optic.

c. Undang-undang Nomor 15 tahun 2003 tentang Penetapan

peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang Nomor 1 tahun

2002 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme, menjadi

Undang-undang

Mengenai penyadapandi dalam Undnag-undang Nomor 15 tahun

2003 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme, selain mengatur

tentang pidana material yaitu macam pidana yang diklasifikasikan

sebagai terorisme atau unsure tindak pidana terorisme juga mengatur

44

aspek formil atau acara dari pidana terorisme tersebut. Pengaturan

mengenai penyadapan dalam Undang-undang Nomor 15 tahun 2003

diatur dalam Pasal 18, sebagaimana berikut :

Penyidik yang diberi tugas melakukan penyelidikan dan atau

penyidikan dapat melakukan:

1) Penyadapan terhadap seseorang yang diduga atau patut diduga

melakukan tindak pidana terorisme.

Mengenai alat buktinya sendiri diatur dalam Pasal 27 yang berbunyi

sebagai berikut :

Alat bukti pemeriksaan tindak pidana terorisme meliputi:

2) Alat bukti sebagaimana dimaksud dalam Hukum Acara Pidana;;

3) Alat bukti lain berupa informasi yang diucapkan, dikirimkan,

diterima, atau disimpan secara elektronik dengan alat optic atau yang

serupa dengan itu; dan

4) Data, rekaman, atau informasi yang dapat dilihat, dibaca, dan/atau

didengar, yang dapat dikeluarkan dengan atau tanpa bantuan suatu

sarana, baik yang tertuang di atas kertas, benda fisik apapun selain

kertas, atau yang terekam secara elektronik, termasuk tetapi tidak

terbatas pada :

a) Tulisan, suara, atau gambar;

b) Peta, rancangan, foto, atau sejenisnya;

45

c) Huruf, tanda, angka, symbol, atau perforasi yang memiliki

makna atau dapat dipahami oleh orang yang mampu membaca

atau memahaminya.

d. Undang-undang Nomor 21 Tahun 2007 tentang Pemberantasan

Perdagangan Orang

Dalam hal penyadapansebagai proses penyidikan undang-undang

nomor 21 Tahun 2007 tentang Pemberantasan Tindak Pidana

Perdagangan Orang juga diatur di dalam Pasal 31 yang berbunyi sebagai

berikut:

1) Berdasarkan bukti permulaan yang cukup penyidik berwenang

menyadap telepon atau alat komunikasi lain yang diduga digunakan

untuk mempersiapkan, merencanakan, dan melakukan tindak pidana

perdagangan orang.

2) Tindakan penyadapan sebagaimana dimaksud pada ayat (1), hanya

dilakukan atas izin tertulis ketua pengadilan untuk jangka waktu

paling lama 1 (satu) tahun.

Undang-undang Nomor 21 Tahun 2007 tentang pemberantasan

Tindak Pidana Perdagangan Orang juga mengatur penyadapan sebagai

alat bukti dalam pembuktian yaitu diatur di dalam Pasal 29 yang

berbunyi sebagai berikut :

Alat bukti selain sebagaimana ditentukan dalam Undang-Undang

Hukum Acara Pidana, dapat pula berupa:

46

a) informasi yang diucapkan, dikirimkan, diterima, atau disimpan

secara elektronik dengan alat optik atau yang serupa dengan itu;

dan

b) data, rekaman, atau informasi yang dapat dilihat, dibaca, dan/atau

didengar, yang dapat dikeluarkan dengan atau tanpa bantuan suatu

sarana, baik yang tertuang di atas kertas, benda fisik apa pun selain

kertas, atau yang terekam secara elektronik, termasuk tidak terbatas

pada:

1) tulisan, suara, atau gambar;

2) peta, rancangan, foto, atau sejenisnya; atau

3) huruf, tanda, angka, simbol, atau perforasi yang memiliki

makna atau dapat dipahami oleh orang yang mampu membaca

atau memahaminya.

e. Undang-Undang No 11 Tahun 2008 Tentang Informasi dan

Transaksi Elektronik.

Penyadapan atau intersepsi diatur di dalam Pasal 31 Undang-undang

Nomor 11 Tahun 2008 Tentang Informasi dan Transaksi Elektronik

yang berbunyi :

1) Setiap Orang dengan sengaja dan tanpa hak atau melawan hukum

melakukan intersepsi atau penyadapan atas Informasi Elektronik

dan/atau Dokumen Elektronik dalam suatu Komputer dan/atau

Sistem Elektronik tertentu milik Orang lain.

47

2) Setiap Orang dengan sengaja dan tanpa hak atau melawan hukum

melakukan intersepsi atas transmisi Informasi Elektronik dan/atau

Dokumen Elektronik yang tidak bersifat publik dari, ke, dan di

dalam suatu Komputer dan/atau Sistem Elektronik tertentu milik

Orang lain, baik yang tidak menyebabkan perubahan apa pun

maupun yang menyebabkan adanya perubahan, penghilangan,

dan/atau penghentian Informasi Elektronik dan/atau Dokumen

Elektronik yang sedang ditransmisikan.

3) Kecuali intersepsi sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dan ayat (2),

intersepsi yang dilakukan dalam rangka penegakan hukum atas

permintaan kepolisian, kejaksaan, dan/atau institusi penegak hukum

lainnya yang ditetapkan berdasarkan undang-undang.

4) Ketentuan lebih lanjut mengenai tata cara intersepsi sebagaimana

dimaksud pada ayat (3) diatur dengan Peraturan Pemerintah.

Penyadapan menurut Undang-undang Nomor 11 Tahun 2008

Tentang Penyadapan atau intersepsi di dalam UU Informasi dan

Transaksi Elektronik adalah merupakan salah satu perbuatan tindak

pidana yang dilarang dan memiliki pengecualian yaitu permintaan

atas penegakan hukum.

f. Undang-undang No 35 Tahun 2009 tentang Narkotika

Dalam Undang-Undang Nomor 35 Tahun 2009 Tentang Narkotika telah

mengatur penyadapan sebagai bagian dari penyelidikan dan penyidikan

48

yang sebagai bukti awal yang cukup sebagaimana diatur didalam Pasal

1 Angka 19 serta Pasal 75 huruf i yang berbunyi sebagai berikut :

Penyadapan adalah kegiatan atau serangkaian kegiatan penyelidikan

atau penyidikan dengan cara menyadap pembicaraan, pesan, informasi,

dan/atau jaringan komunikasi yang dilakukan melalui telepon dan/atau

alat komunikasi elektronik lainnya.

Dan Pasal 75 huruf i disebutkan bahwa : Dalam rangka melakukan

penyidikan, penyidik BNN berwenang: melakukan penyadapan yang

terkait dengan penyalahgunaan dan peredaran gelap Narkotika dan

Prekursor Narkotika setelah terdapat bukti awal yang cukup;

g. Undang-undang No.8 Tahun 2010 Tentang Pencegahan Dan

Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian Uang

Didalam Undang-undang Nomor 8 Tahun 2010 Tentang Pencegahan

Dan Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian Uang telah mengatur

penyadapan sebagai bagian dari penyelidikan dan penyidikan yang telah

direkomendasikan oleh PPATK sebagaimana diatur didalam Pasal 44

ayat (1) huruf h yang berbunyi sebagai berikut :

Dalam rangka melaksanakan fungsi analisis atau pemeriksaan laporan

dan informasi sebagaimana dimaksud dalam Pasal 40 huruf d, PPATK

dapat:

1) merekomendasikan kepada instansi penegak hukum mengenai

pentingnya melakukan intersepsi atau penyadapan atas informasi

49

elektronik dan/atau dokumen elektronik sesuai dengan ketentuan

peraturan perundang-undangan;

Selain itu Undang-undang No.8 Tahun 2010 Tentang Pencegahan

Dan Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian Uang ini juga

mengatur tentang aspek formil atau acara pidana dari tindak pidana

pencucian uang ini. Dimana dalam Pasal 73 Undang-undang ini

mengatur tentang informasi elektronik sebagai alat bukti. Dimana

bunyi adalah sebagai berikut :

Alat bukti yang sah dalam pembuktian tindak pidana pencucian uang

ialah:

a) alat bukti sebagaimana dimaksud dalam Hukum Acara Pidana;

dan/atau

b) alat bukti lain berupa informasi yang diucapkan, dikirimkan,

diterima, atau disimpan secara elektronik dengan alat optik atau

alat yang serupa optik dan Dokumen.

3. Perbedaan ketentuan penyadapan dalam beberapa UU yang ada di

Indonesia :46 Tabel 1

No. Undang-undang Pelaksana Izin Jangka Waktu

1. UU No. 5 Tahun 1997 tentang Psikotropika

-Penyidik Polri -PPNS

Perintah tertulis Kapolri atau pejabat yang ditunjuk

Paling lama 30 hari

2. UU No. 31 Tahun 1999 tentang

-Penyidik

46 Puteri Hikmawati, S.H., M.H., 2015, Penyadapan di Indonesia: Perspektif Ius

Constitutum dan Ius Constituendum, P3DI Setjen DPR RI dan Azza Grafika, Jakarta Pusat, Hal. 44

50

Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi sebagaimana telah diubah dengan UU No. 20 Tahun 2001 tentang Perubahan atas UU No. 31 tahun 1999

3. UU No. 36 Tahun 1999 tentang Telekomunikasi

Penyelenggara jasa telekomunikasi

-Permintaan tertulis Jaksa Agung dan/atau Kapolri untuk tindak pidana tertentu -Permintaan penyidik untuk tindak pidana tertentu sesuai dengan UU yang berlaku

4.

UU No. 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi

Penyelidik, penyidik, penuntut

Tidak ada ketentuan izin

Tidak ada ketentuan batas waktu

5. UU No. 15 Tahun 2003 tentang Penetapan Peraturan Pemerintah penggati UU No. 1 Tahun 2002 tentang Pemberantasan Tindak Pidana terorisme menjadi UU

Penyidik Izin Pengadilan Negeri

Tidak lebih dari satu tahun

6. UU No. 21 tahun 2007 tentang Pemberantsan

Penyidik Izin Ketua Pengadilan

Paling lama satu tahun

51

Tindak pidana Perdagangan Orang

7. UU No. 11 tahun 2008 tentang Infromasi dan Transaksi Elektronik

Atas permintaan Kepolisian, Kejaksaan, danatau institusi penegak hukum lainnya yang ditetapkan berdasarka UU

8. UU No. 35 Tahun 2009 tentang narkotika

Penyidik BNN Izin ketua pengadilan

Tidak lebih dari tiga bulan dan diperpanjang tiga bulan lagi

9. UU No. 8 Tahun 2010 tentang pencegahan dan Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian Uang

Instansi penegak hukum

Rekomendasi dari PPATK

Tidak ada batas waktu

10. UU No. 17 Tahun 2011 tentang Intelijen Negara

-untuk penyelengaraan fungsi intelijen -penyadapan kepada sasaran yang mempunyai bukti permulaan yang cukup

-atas perintah BIN --penetapan ketua pengadilan negeri

Paling lama enam bulan dan dapat diperpanjang sesuai kebutuhan

4. Penyadapan dan kaitannya dengan HAM

Menurut Hans Kelsen, sebagaimana dikuti oleh M. Hatta, salah

satu syarat untuk disebut sebagai negara hukum antara lain dengan

52

ditegakkannya hak asasi manusia.47 Konsepsi dasar HAM pada dasarnya

adalah adanya pengakuan bahwwa semua manusia dilahirkan bebas dan

sama hak dan martabatnya. HAM wajib dilindungi oleh hukum karena

apabila HAM tidak dilindungi oleh hukum, keberadaan penjaminan dan

penghormatan terhadap HAM akan terlanggar. Dengan demikian,

perlindungan HAM yang merupakan salah satu cirri negara hukum (the rule

of law principle) tidak akan terpenuhi. Perlindungan HAM bersifat

universal, yang saat ini menjadi bagian dari norma hukum internasional

yang wajib dipatuhi dan ditaati oleh masing-masing negara.48

HAM terbagi menjadi dua bagian, yakni HAM yang dapat dibatasi

(derogable right) dan HAM yang tidak dapat dibatasi (nonderogable

right).49 Istilah derogable right diartikan sebagai hakhak yang masih dapat

ditangguhkan atau dibatasi (dikurangi) pemenuhannya oleh negara dengan

konsdisi tertentu. Sementara itu, maksud dari istilah non derogabe right

adalah hak-hak yang tidak dapat ditangguhkan atau dibatasi (dikurangi)

pemenuhannya oleh negara.50

Derogable right muncul dengan tujuan utama negara, akan tetapi

dengan mempertimbangkan dari segala unsure dan aspek yang dapat

mempengaruhi dari stabilitas politik dan keamanan suatu negara dengan

mengedapankan nilai demokratis dan kepentingan masyarakat umum.

47 A. Masyhur Effendi, 1993, Dimensi Dinamika Hak Asasi Manusia dalam Hukum

Nasiona dan Internasional, Bogor, Ghalia Indonesia, Hal. 32 48Ibid., Hal. 21 49Rizky Ariestandi Irmansyah, 2013, Hukum Hak Asasi Manusia dan Demokrasi,

,Yogyakarta , Graha Ilmu, Hal. 66 50Ibid.,

53

Sedangkan non derogable right merupakann jaminan atas hakak dasar

manusia dengan pertimbangan segala aspek persoaan terkait, seperti

masalah kebebasan menentukan jalan hidup sendiri, bebas dari ancaman dan

ketakutan, hak perlindungan negara, dan kebebasan untuk menyalurkan

pendapat dan keyakinan sesuai dengan hati nuraninya.51

Penderogasian atau penyampigan penegakan dan penjaminan

HAM dalam kepentingan penegakan hukum (law enforcement) dewasa ini

menjadi isu yang controversial. Hakl ini dikarenakan terdapat kotadiksi

dalam penerapannya. Tindakan penyadapan misalnya, dikhawatirkan akan

mengenyamingkan HAM, sehingga perlu dibatasi pada penegakan hukum

public, khususnya hukum pidana.52

UUD 1945 memberikan dasar konstitusional bagi adanya

pembatasan pribadi seseorang, sebagaimana tersebut dalam Pasal 28 J ayat

(2) yang menyatakan bahwa :

“Dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk kepada pembatsan yang ditetapkan dengan undangundang dengan maksud sematamata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilainilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis”.

Dari ketentuan tersebut , jelas bahwa UUD 1945 memberikan

syarat mutlak bagi adanya pembaasan hakdan kebebasan pribadi seseorang,

dalam hal ini penyadapan, harus ditetapkan dengan undangundang. Dalam

UU, tindakan penyadapan harus diatur dengan memberikan kewenangan

51 Ibid., Hal. 67 52 Puteri Hikmawati, S.H., M.H., Op.cit, Hal. 22

54

pada lembaga penegak hukum tertentu untuk melakukan penyadapan, dan

memberikan batasan secara tegas dimulai dari proses permohonan izin sapai

pada pelaksanaan penyadpan, agar pelanggaran HAM dapat dihindari atau

diminimalsisasi.53

53 Puteri Hikmawati, S.H., M.H., Op.cit., Hal. 22