1

BAB I

PENDAHULUAN

1. 1. Latar Belakang

Belum lama ini ada peristiwa hukum yang cukup menghebohkan terjadi

dalam dunia peradilan Indonesia, dimana Ketua Mahkamah Konstitusi (Akil

Mochtar) tertangkap tangan dalam kasus suap yang dilakukan oknum politisi. Tak

lama berselang Presiden Republik Indonesia (Soesilo Bambang Yudhoyono)

mengeluarkan Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang Nomor 1 Tahun

2013 tentang Perubahan Kedua Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003

tentang Mahkamah Konstitusi (Perpu 1/2013) yang ditandatangani pada tanggal

17 Oktober 2013.

Secara substansial Perpu ini mengatur beberapa hal, antara lain:

Pembentukan Majelis Kehormatan Hakim Konstitusi (MKHK) yang dibentuk

oleh Mahkamah Konstitusi dan Komisi Yudisial; rekruitmen Panel Ahli melalui

Komisi Yudisial yang akan bertugas untuk melakukan uji kelayakan terhadap

calon hakim konstitusi yang dipilih oleh Mahkamah Agung; serta adapula syarat

pengangkatan hakim konstitusi yang tidak boleh menjadi anggota partai politik

dalam jangka waktu 7 (tujuh) tahun.

Perpu 1/2013 diuji konstitusionalnya oleh Mahkamah Konstitusi (MK) pada

tanggal 12 November 2013, namun dalam masa pengujian Perpu tersebut Dewan

Perwakilan Rakyat (DPR) juga menggelar rapat paripurna pada

2

tanggal 19 Desember 2013 untuk menerima atau menolak Perpu tersebut menjadi

undang-undang. Akhirnya Perpu tersebut diterima untuk dijadikan sebagai

undang-undang.1

Problematika yuridis pun mengemuka sehubungan dengan langkah MK

menguji Perpu 1/2013. Pertanyaannya adalah apakah MK berwenang menguji

Perpu, dalam hal ini Perpu 1/2013? Pertanyaan ini menjadi penting karena dalam

hal dilakukannya constitusional review oleh MK sebagaimana tercantum dalam

Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (UUD NRI

1945)2 Pasal 24C ayat (1), Pasal 29 ayat (1) Undang-Undang Nomor 48 Tahun

2009 tentang Kekuasaan Kehakiman (UU 48/2009), dan Pasal 10 ayat (1)

Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (UU

24/2003), telah ditentukan bahwa MK berwenang mengadili pada tingkat pertama

dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang

terhadap UUD.

Secara yuridis normatif dapat dilihat bahwa adanya kekosongan norma

hukum dalam hal pengujian Perpu oleh MK, sebab tidak ditentukan kewenangan

pengujian Perpu tersebut baik berdasarkan UUD NRI 1945, UU 48/2009, dan UU

24/2003. Berangkat dari kewenangan MK tersebut, muncul kemudian persoalan

yang substansial di mana MK menerapkan fungsi dan kewenangan constitutional

review terhadap Perpu padahal jika dilihat dari kewenangan yang ada, MK hanya

menguji undang-undang terhadap UUD.

1Sekretariat Kabinet Republik Indonesia, 2013, http://www.setkab.go.id/berita-11507-

akhirnya -dpr-setuju-perpu-mk-jadi-undang-undang.html, Diakses 15 April 2014. 2Dalam tulisan ini, untuk membedakan UUD sebelum amademen selanjutnya akan disebut

dengan UUD 1945 sedangkan UUD setelah amademen selanjutnya akan disebut UUD NRI 1945.

3

Pengujian Perpu 1/2013 bukanlah pengujian Perpu yang pertama kali

dilakukan oleh MK. Perpu yang pertama diuji di MK adalah Peraturan Pemerintah

Pengganti Undang-Undang RI Nomor 4 Tahun 2009 tentang Perubahan Atas UU

RI Nomor 30 Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi

(Perpu 4/2009), alasan dikeluarkannya Perpu tersebut karena terjadinya

kekosongan Pimpinan Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK) yang pada saat itu

dinonaktifkan untuk menjalani proses hukum karena diduga melakukan tindak

pidana dan hal tersebut telah mengganggu kinerja serta berpotensi menimbulkan

ketidakpastian hukum dalam upaya pencegahan dan pemberantasan tindak pidana

koruspi yang dilakukan oleh KPK, pengaturan mengenai pengisian kekosongan

keanggotaan Pimpinan KPK yang diatur dalam Undang-Undang RI Nomor 30

Tahun 2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (UU 30/2002)

memerlukan waktu yang cukup lama sehingga untuk menjaga keberlangsungan

dan kesinambungan upaya pencegahan dan pemberantasan tindak pidana korupsi

diperlukan percepatan dalam pengisian kekosongan keanggotaan Pimpinan KPK

melalui pembentukan Perpu akan tetapi Perpu tersebut dimohonkan untuk diuji

konstitusionalitasnya ke MK.

Adapun duduk perkara yang diuraikan oleh para Pemohon dalam pengujian

Perpu tersebut ditinjau dari sisi kewenangan MK bahwa Perpu 4/2009 adalah

ketentuan hukum yang sejak dikeluarkan telah berlaku dan mengikat seluruh

warga negara termasuk di dalamnya para Pemohon, Pasal 24C ayat (1) UUD NRI

1945 menentukan bahwa MK berwenang menguji undang-undang terhadap UUD

dan berdasarkan Pasal 7 ayat (1) UU 10/2004 Perpu memiliki kedudukan yang

4

sejajar dengan undang-undang, oleh karena itu maka MK yang memiliki

kewenangan menguji undang-undang dapat menguji Perpu yang diajukan oleh

para Pemohon.

Ditinjau dari kedudukan hukumnya, para Pemohon adalah warga negara

Indonesia yang memiliki pekerjaan sebagai advokat dan secara luas dalam sejarah

negara-negara hukum di seluruh dunia para advokat disebut sebagai pengawal

konstitusi, para Pemohon telah berjanji untuk menegakkan undang-undang dan

keberatan terhadap dikeluarkannya Perpu tersebut karena dinilai tidak

memberikan kepastian hukum dan kaidah pembentukan peraturan perundang-

undangan yang merugikan hak konstitusional para pemohon.

Pokok permohonan para Pemohon adalah apabila keadaan genting dikaitkan

dengan konteks kepemimpinan KPK, kalau substansinya pimpinan KPK

berkurang karena tinggal dua orang lebih tidak tepat lagi karena berkurangnya

jumlah pimpinan KPK tersebut yang semula orang lima orang menjadi dua orang

tidak serta merta mengurangi kinerja KPK, para Pimpinan KPK tidaklah bekerja

sendiri karena dibantu oleh para deputi, penyidik dan staf yang profesional dan

menurut para pemohon penerbitan Perpu tersebut justru menambah jumlah

keanggotaan Pimpinan KPK menjadi delapan orang dimana dua orang aktif, tiga

orang lainnya tidak aktif (diberhentikan untuk sementara) karena menjalani proses

hukum dan tiga orang pimpinan sementara, sehingga hal ini bertentangan dengan

Pasal 21 ayat (1) UU 30/2002 yang mengakibatkan tidak adanya kepastian

hukum, selain itu penerbitan Perpu dilakukan secara sewenang-wenang oleh

Presiden yang membuat Presiden mencampuri independensi KPK sehingga hal

5

tersebut berpotensi mudahnya presiden mengeluarkan perpu yang membubarkan

organisasi advokat dan sangat merugikan hak konstitusional para pemohon dan

dinilai bertentangan dengan Pasal 28D ayat (1) UUD NRI 1945.

Dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia Nomor 138/PUU-

VII/2009 perkara Pengujian Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang

Nomor 4 Tahun 2009 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 30 Tahun

2002 tentang Komisi Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Putusan MK RI

Nomor 138/PUU-VII/2009), MK berkesimpulan bahwa dirinya berwenang untuk

menguji Perpu tersebut dengan pertimbangan bahwa kedudukan Perpu sama

dengan undang-undang, namun Permohonan tidak dipertimbangkan karena

Pemohon tidak mempunyai kedudukan hukum (legal standing). Amar putusannya

MK menyatakan “Permohonan para Pemohon tidak dapat diterima”. Sekalipun

MK menyatakan permohonan para Pemohon tidak dapat diterima, namun satu

perkembangan dan sejarah baru lahir dalam sistem peradilan konstitusi Indonesia

di mana MK menyatakan bahwa dirinya berwenang menguji Perpu.

Selain itu ada pula Perpu lain yang pernah diuji oleh MK antara lain;

Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang Nomor 16 Tahun 1960 tentang

Beberapa Perubahan dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (Perpu

16/1960) yang diuji pada tahun 2012, Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-

Undang Nomor 1 Tahun 2014 tentang Pemilihan Gubernur, Bupati dan Walikota

(Perpu 1/2014) dan Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang Nomor 2

Tahun 2014 tentang Pemerintahan Daerah (Perpu 2/2014) yang diuji pada tahun

2014.

6

Terhadap pengujian-pengujian Perpu di atas kemudian muncul berbagai

tanggapan yang pro dan kontra terhadap putusan MK yang menyatakan bahwa

dirinya berwenang menguji Perpu. Ada pihak yang menyetujui pengujian Perpu

dilakukan oleh MK dengan penilaian bahwa hal tersebut merupakan sebuah

progres dalam sistem hukum Indonesia namun ada pula yang menilai bahwa MK

tidak berwenang melakukan pengujian terhadap Perpu karena kewenangan MK

limitatif dan MK bertindak keluar dari apa yang telah ditentukan dalam konstitusi

padahal tugas MK adalah menjaga nilai-nilai konstitusi.

Lebih dari itu, sebagai salah satu negara yang mengadopsi ajaran negara

hukum, Indonesia menjadikan hukum atau konstitusi sebagai dasar dan pedoman

atau petunjuk bagi para penyelenggara pemerintahan dalam menjalankan tugas

dan fungsi dengan baik dan benar. Mulai dari pemerintahan di tingkat pusat

hingga pemerintahan di tingkat daerah, baik dari cabang kekuasaan pemerintahan

di bidang legislatif, eksekutif bahkan yudisial sekalipun.

Hal tersebut tampak dalam ketentuan Pasal 1 ayat (2) UUD NRI 1945

bahwa “Kedaulatan berada di tangan rakyat dan dilaksanakan menurut UUD” dan

pada ayat (3)-nya lebih ditegaskan lagi bahwa “Negara Indonesia adalah negara

hukum”. Kedua ketentuan tersebut bermakna bahwa segala tindakan pemerintah

atau kewenangan-kewenangan pemerintah dalam praktek ketatanegaraan harus

berdasarkan atas hukum dalam hal ini UUD dan peraturan perundang-undangan

yang berada di bawahnya yang mengatur tentang kewenangan tersebut.

7

Negara hukum menentukan bahwa pemerintah harus tunduk pada hukum,

bukan hukum yang tunduk pada pemerintah.3 Hal ini dimaksudkan agar

pemerintah tidak bertindak sewenang-wenang dalam menggunakan kekuasaannya.

Yang menarik di sini adalah apabila sebuah Perpu bertentangan dengan UUD,

apakah MK berwenang menguji Perpu tersebut? Fakta yuridis menunjukkan

bahwa MK pernah menguji beberapa Perpu seperti yang telah dikemukakan pada

bagian sebelumnya.

Jika dirunut dari kelahiran Perpu, secara konstitusional penerbitan sebuah

Perpu harus memenuhi unsur suatu keadaan yang memaksa dan genting

sebagaimana ditentukan dalam Pasal 22 ayat (1) UUD NRI 1945 bahwa “Dalam

hal-ihwal kegentingan yang memaksa, Presiden berhak menetapkan peraturan

pemerintah sebagai pengganti undang-undang”. Menurut Jimly Asshiddiqie,

ketentuan Pasal 22 ayat (1) UUD NRI 1945 dikenal sebagai hak subyektif

presiden.4 Sebelumnya tidak ada syarat yuridis yang jelas mengenai keadaan

genting yang memaksa atau tidak ada indikator bahkan ketentuan yang jelas kapan

sebuah Perpu diperlukan sebab hal ini sangat bergantung pada subjektifitas

presiden namun sejak adanya Pengujian Perpu 4/2009, MK dalam Putusannya

Nomor 138/PUU-VII/2009 memberikan pertimbangan bahwa negara memerlukan

sebuah perpu apabila:

1. Adanya keadaan yaitu kebutuhan mendesak untuk menyelesaikan

masalah hukum secara cepat berdasarkan undang-undang;

2. Undang-undang yang dibutuhkan tersebut belum ada sehingga terjadi

kekosongan hukum, atau ada undang-undang tetapi tidak memadai;

3Ridwan HR, 2013, Hukum Administrasi Negara Edisi Revisi, Rajawali Pers, Jakarta, h.21. 4Jimly Asshiddiqie, 2008, Hukum Tata Negara Darurat, Rajawali Pers, Jakarta

(Selanjutnya disebut Jimly Asshiddiqie I), h. 4.

8

3. Kekosongan hukum tersebut tidak dapat diatasi dengan cara membuat

undang-undang secara prosedur biasa karena akan memerlukan waktu

yang cukup lama sedangkan keadaan yang mendesak tersebut perlu

kepastian untuk diselesaikan.

Makna yang terkandung di dalam Pasal 22 UUD NRI 1945 berbeda

pengertiannya dengan presiden menyatakan keadaan bahaya dan sebagainya

sebagaimana terdapat pada Pasal 12 UUD NRI 1945, ini disebut sebagai hak

konstitusional objektifnya presiden.5 Dan lagi menurut Jimly, yang penting yang

perlu diingat dan dilihat kembali adalah bahwa sebenarnya Pasal 22 ayat (1) UUD

NRI 1945 tidak menggunakan peraturan pemerintah pengganti undang-undang

sebagai nama tertentu dari suatu bentuk atau jenis peraturan. Karena tidak

menggunakan huruf besar (kapital) sehingga tidak dapat ditafsirkan menunjuk

pada pengertian suatu nama tertentu. Kata „sebagai‟ di sini adalah peraturan yang

berbentuk peraturan pemerintah akan tetapi peraturan pemerintah tersebut sebagai

pengganti undang-undang yang tidak dapat dibentuk sesuai dengan prosedur

sebagaimana mestinya berhubung adanya hal-ihwal kegentingan yang memaksa.6

Berdasarkan itu didapati inti bahwa Perpu merupakan produk hukum yang

dikeluarkan oleh Presiden, yang dari segi bentuknya merupakan Peraturan

Pemerintah (PP) namun dari segi materi muatannya adalah sama dengan undang-

undang sebagaimana ditentukan dalam Pasal 11 UU 12/2011. Dan secara secara

prosedural, keberlakukan Perpu yang dikeluarkan oleh Presiden tidak perlu

menunggu persetujuan DPR. DPR dalam masa sidang berikutnya hanya dapat

5Ibid. 6Ibid, h. 211.

9

memberikan pertimbangan terhadap eksistensi Perpu apakah akan diterima

menjadi undang-undang atau ditolak.

Kedudukan Perpu ini kemudian mendapat pengakuan dan tempat khusus di

dalam hierarki peraturan perundang-undangan sebagaimana ditentukan dalam

Pasal 7 ayat (1) UU 12/2011, sebagai berikut:

a. Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945;

b. Ketetapan Majelis Permusyawaratan Rakyat;

c. Undang-Undang/Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-

Undang;

d. Peraturan Pemerintah;

e. Peraturan Presiden;

f. Peraturan Daerah Provinsi; dan

g. Peraturan Daerah Kabupaten/Kota.

Berdasarkan itu tampak bahwa kedudukan Perpu berada di samping undang-

undang, berbeda halnya dengan kedudukan Perpu dalam Ketetapan Majelis

Permusyawaratan Rakyat RI Nomor III/MPR/2000 tentang Sumber Hukum dan

Tata Urutan Peraturan Perundang-Undangan (Tap MPR No. III/MPR/2000) yang

sempat berada di bawah undang-undang. Kembali lagi Pasal 7 ayat (1) UU

12/2011, dalam Penjelasannya tidak menjelaskan apa makna kedudukan dari

Perpu dan undang-undang.

Dalam perspektif lain, makna penting yang terkandung dari hierarki

peraturan perundang-undangan di atas adalah bahwa kekuatan hukum dari

masing-masing peraturan sesuai dengan tingkatannya di mana peraturan

perundang-undangan yang berada di bawah tidak boleh bertentangan dengan

peraturan perundang-undangan yang ada di atasnya. Penentuan norma hukum

secara hierarkis di atas tidak menutup kemungkinan pada suatu waktu terjadi

10

keadaan di mana norma hukum yang derajatnya lebih rendah bertentangan dengan

norma hukum yang derajatnya lebih tinggi, termasuk dengan norma konstitusi.

Pengalaman yuridis yang terjadi menunjukkan bahwa ada Perpu yang dinilai

bertentangan dengan konstitusi dan pernah diuji konstitusionalitasnya oleh MK

sebagaimana dicontohkan pada halaman-halaman sebelumnya. MK yang dibentuk

berdasarkan amandemen ketiga tahun 2001 kemudian hadir untuk menjaga nilai-

nilai fundamental dan wibawa konstitusi sebagai hukum dasar tertinggi apabila

muncul ketidakselarasan pada sistem norma hukum. Sebagai pengawal konstitusi

(the guardian of constitusion) MK berfungsi untuk menjaga serta menjamin

legitimasi dan supremasi hukum atau konstitusi di Indonesia.

Terkait dengan itu, dalam beberapa Putusan MK sebagai acuan Putusan

Nomor 004/PUU-I/2003 perkara Pengujian Undang-Undang Nomor 14 Tahun

1985 tentang Mahkamah Agung yang kemudian digunakan sebagai rujukan dalam

Putusan MK Nomor 1-2/PUU-XII/2014 tentang Pengujian Undang-Undang

Mahkamah Konstitusi, dalam pertimbangan terkait dengan kewenangan MK

menjelaskan bahwa; Pasal 24C UUD NRI 1945 merupakan dasar kompetensi MK

untuk memeriksa, mengadili, dan memutus perkara yang diajukan kepadanya.

Sifat kewenangannya adalah limitatif dalam arti hanya apa yang disebutkan dalam

pasal ini sajalah yang menjadi kewenangan MK, kewenangan tersebut tidak dapat

ditambah atau dikurangi kecuali dengan jalan perubahan UUD sebagaimana diatur

dalam Pasal 37 UUD. Sehingga harus dimengerti bahwa MK bukanlah organ

undang-undang tetapi organ UUD, ia adalah mahkamah konstitusi bukan

mahkamah undang-undang, dengan demikian landasan yang dipakai oleh MK

11

dalam menjalankan tugas dan kewenangan konstitusionalitasnya adalah UUD.

Karena itu, landasan hukum yang dapat dipakai untuk menentukan apakah MK

berwenang atau tidak berwenang memeriksa suatu permohonan haruslah

didasarkan atas ketentuan yang ada dalam UUD bukan undang-undang.7

Pertimbangan MK dalam putusan-putusan tersebut menunjukkan suatu

realita kontradiktif yang terkesan tidak adanya konsistensi walaupun telah ada

penegasan melalui Putusan MK sejak tahun 2003 terkait dengan kewenangannya

yang bersifat limitatif namun pada tahun 2009 MK melakukan pengujian Perpu

yang di luar dari kewenangannya, hal yang sama juga terjadi pada tahun 2014.

Berangkat dari fakta hukum di atas inilah maka penulis ingin menelusuri

lebih dalam mengenai kewenangan MK dalam melakukan pengujian Perpu,

dengan membuat sebuah karya tulis ilmiah yang berjudul: “Inkonstitusionalitas

Pengujian Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang oleh

Mahkamah Konstitusi”.

1. 2. Rumusan Masalah

Berdasarkan uraian latar belakang di atas, maka masalah yang hendak

diteliti dalam penelitian ini dirumuskan sebagai berikut:

1. Apakah disejajarkannya Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang

dengan Undang-Undang dalam hierarki peraturan perundang-undangan berarti

7Lihat Putusan Mahkamah Konstitusi RI Nomor 004/PUU-I/2003 perkara Pengujian

Udang-Undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung, h. 10-14 dan Putusan

Mahkamah Konstitusi RI Nomor 1-2/PUU-XII/2014 perkara Pengujian Undang-Undang Nomor 4

Tahun 2014 tentang Penetapan Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang Nomor 1 Tahun

2013 tentang Perubahan Kedua Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah

Konstitusi Menjadi Undang-Undang, h. 92-95.

12

Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang sama dengan Undang-

Undang?

2. Apakah Mahkamah Konstitusi berwenang menguji Peraturan Pemerintah

Pengganti Undang-Undang?

1. 3. Ruang Lingkup Permasalahan

Agar tidak menyimpang dari topik yang menjadi pembahasan dalam tesis

ini maka ada ruang lingkup penelitian. Ruang lingkup penelitian merupakan

bingkai penelitian yang berfungsi untuk membatasi area penelitian. Berkaitan pula

dengan pembatasan masalah untuk memperjelas batas kajian.8 Kajian dalam tesis

ini dibatasi sesuai dengan rumusan masalah pertama mengenai makna

disejajarkannya Perpu dengan undang-undang di dalam UU 12/2011. Hal ini

dimulai dari eksistensi Perpu dalam UUD dan dampak perubahan UUD terhadap

sistem perundang-undangan Indonesia yang ditinjau pula dari undang-undang

yang mengatur mengenai pembentukan peraturan perundang-undangan (dalam hal

ini Perpu). Berdasarkan itu, kajian selanjutnya akan digiring kepada permasalahan

yang kedua di mana berdasarkan kajian pertama akan apakah MK berwenang

menguji Perpu. Tehadap itu, kajian dibangun dengan melihat makna eksistensi

MK dalam sistem ketatanegaraan Indonesia dan kajian terhadap pengujian Perpu.

8Amiruddin dan Zainal Asikin, 2012, Pengantar Metode Penelitian Hukum, PT. Raja

Grafindo Persada, Jakarta, h. 41.

13

1. 4. Tujuan Penelitian

1.4.1. Tujuan Umum

Tujuan umum pada penelitian ini adalah untuk mengetahui secara lebih

mendalam ruang lingkup kewenangan MK setelah dilakukannya amandemen

UUD NRI 1945, terutama kewenangan MK yang terkait dengan pengujian

undang-undang terhadap UUD.

1.4.2. Tujuan Khusus

Adapun tujuan khusus dari penelitian ini adalah untuk :

1. Mengetahui makna kesederajatan Perpu dengan undang-undang dalam hierarki

peraturan perundang-undangan; dan

2. Mengetahui apa alasan yuridis MK melakukan pengujian terhadap Perpu

sehingga dapat ditafsirkan bahwa MK memiliki kewenangan menguji Perpu.

1.5. Manfaat Penelitian

1.5.1. Manfaat Teoritis

Penelitian ini diharapkan dapat memberikan landasan teoritis bagi analisis

mengenai kewenangan MK dalam menguji Perpu, di samping itu penelitian ini

juga diharapkan dapat bermanfaat bagi pengembangan ilmu hukum, khususnya

hukum tata negara di Indonesia dalam menjawab permasalahan hukum yang

berkenaan dengan kewenangan MK.

14

1.5.2. Manfaat Praktis

a. Bagi Pembentukan Undang-Undang

Dengan adanya kekosongan norma terhadap adanya pengujian Perpu

yang dilakukan oleh MK, para pembentuk undang-undang dituntut agar dapat

membentuk peraturan perundang-undangan dengan baik dengan memikirkan

strategi implementasi dari peraturan yang hendak dibuat ke depan sehingga

memberi kepastian hukum, keadilan dan kemanfaatan dalam implementasinya.

b. Bagi Praktisi Hukum

Hasil penelitian ini diharapkan dapat menjadi landasan untuk penelitian

lebih lanjut dan menjadi bahan masukan bagi praktisi hukum yang sering

berpraktik di MK agar lebih memperhatikan kembali substansi kewenangan

dari MK.

1.6. Orisinalitas Penelitian

Bagi penulis, pengujian Perpu oleh MK ini merupakan hal yang menarik

untuk diteliti, sebagaimana telah dijelaskan secara ringkas di atas bahwa

sebenarnya terdapat kekosongan norma hukum pada konstitusi dalam hal adanya

pengujian Perpu karena konstitusi hanya memberikan kewenangan kepada MK

untuk menguji undang-undang terhadap UUD bukan Perpu terhadap UUD.

Penulisan tesis inipun dapat dipertanggungjawabkan secara ilmiah karena tidak

ada unsur plagiasi dalam proses menulis. Dan berdasarkan penelusuran terhadap

topik penelitian ditemukan hasil karya tulis lainnya (tesis) yang tampak paling

15

mendekati dengan objek kajian yang dilakukan oleh peneliti, lebih lanjut

diuraikan sebagai berikut :

1. Penelitian yang dilakukan oleh Irwansyah, dari Universitas Gajah Mada

Yogyakarta Tahun 2012 tentang “Kedudukan Peraturan Pemerintah

Pengganti Undang-Undang Dalam Sistem Ketatanegaraan Indonesia Setelah

Perubahan Undang-Undang Dasar 1945 dan Implikasi Yuridis Atas

Penolakannya Oleh Dewan Perwakilan Rakyat”.

2. Penelitian yang dilakukan oleh Anwar Sulaiman, NIM 0890 5610 45 dari

Universitas Udayana Denpasar Tahun 2010, dengan judul: “Pengujian

Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang”, dengan rumusan

permasalahan yang dikaji dalam penelitian tersebut, antara lain :

a. Bagaimana kedudukan hukum Perpu dalam konstruksi ketatanegaraan

Indonesia?

b. Bagaimana mekanisme pengujian yang tepat terhadap Perpu sesuai

dengan kedudukan hukumnya?

3. Penelitian yang dilakukan oleh I Putu Surya Dharma, NIM 0790 5610 34,

dari Universitas Udayana Denpasar dengan judul “Kewenangan Mahkamah

Konstitusi Indonesia Dalam Menguji Undang-Undang Terhadap Undang-

Undang Dasar”, dengan rumusan permasalahan yang dikaji dalam penelitian

tersebut, antara lain :

a. Apakah kewenangan MK dalam menguji UU terhadap UUD Negara RI

1945 sesuai dengan prinsip kedaulatan rakyat?

16

b. Bagaimanakah status hukum dari UU yang telah dilakukan pengujian

oleh MK dan dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat?

Dari ketiga contoh tesis di atas, jika dibandingkan dengan tesis yang ditulis

oleh penulis tentunya memiliki perbedaan yang cukup signifikan dari segi

substansi atau hal yang menjadi pokok pembahasan. Apabila ditinjau dari segi

fokus penelitian, adapun titik fokus penelitian dari tesis pertama adalah untuk

mengetahui teori-teori hukum, hierarki peraturan perundang-undangan,

kedudukan peraturan pemerintah pengganti undang-undang dan implikasi yuridis

atas penolakan oleh DPR, tesis kedua berorientasi pada eksistensi Perpu dalam

konstruksi ketatanegaraan dan mekanisme pengujian Perpu, sedangkan orientasi

tesis ketiga lebih menekan pada kesesusaian prinsip kedaulatan rakyat dalam hal

pengujian undang-undang terhadap UUD dan status hukum dari undang-undang

yang dibatalkan oleh MK.

1.7. Landasan Teoritis

Pada bagian ini ada beberapa teori, konsep, asas, dan juga pendapat para

yuris yang penulis gunakan sebagai alasan pembenar untuk mendukung ketajaman

dalam menganalisis dan memecahkan objek permasalahan yang ada.

1.7.1. Konsep Negara Hukum

Untuk memahami persoalan pengujian Perpu, maka diperlukan pemahaman

mengenai konsep negara hukum, sebab konsep negara hukum menjunjung tinggi

adanya asas legalitas hukum, asas pembatasan kekuasaan dan adanya jaminan

kepastian hukum. Pengujian Perpu sangat erat kaitannya dengan konsep negara

17

hukum yang dianut di Indonesia karena eksistensi Perpu merupakan salah satu

bentuk peraturan perundang-undangan yang ada di dalam sistem hukum

Indonesia. Secara global ada tiga terjemahan istilah “negara hukum” yang dikenal

antara lain; istilah Rechsstaat dalam bahasa Jerman, Rule of Law dalam bahasa

Inggris, atau Etat de droit dalam bahasa Perancis, di mana ketiga istilah ini

mengandung pengertian identik, yaitu kedaulatan atau supremasi hukum atas

orang dan pemerintah terikat oleh hukum.9

Pandangan mengenai konsep negara hukum sudah ada sejak abad ke-19.

Konsep rechsstaat ditandai dengan adanya empat unsur pokok yang dikemukakan

oleh Frederich Julius Stahl, antara lain:

a. Pengakuan dan perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia;

b. Negara didasarkan pada trias politika (pemisahan kekuasaan negara atas

kekuasaan legislatif, kekuasaan eksekutif, dan kekuasaan yudisial);

c. Pemerintah diselenggarakan atas dasar undang-undang (wetmatigheid

van bestuur); dan

d. Ada peradilan administrasi negara yang berwenang menangani kasus

perbuatan melanggar hukum oleh pemerintah

(onrechtsmatigoverheidsdaad);10

Sementara itu, konsep rule of law dalam pandangan A.V. Dicey ditandai

oleh dengan unsur-unsur antara lain:

a. Supremasi hukum;

b. Persamaan dihadapan hukum; dan

c. Konstitusi merupakan konsekuensi dari keberadaan hak-hak individu

sebagaimana dipertahankan melalui putusan-putusan pengadilan.11

9I Dewa Gede Palguna, 2013, Pengaduan Konstitusional (Constitutional Complaint) Upaya

Hukum terhadap Pelanggaran Hak-Hak Konstitusionalitas Warga Negara, Sinar Grafika, Jakarta,

h. 23. 10

I Dewa Gede Atmadja, 2012, Hukum Konstitusi: Problematika Konstitusi Indonesia

Sesudah Perubahan UUD NRI 1945, Setara Press, Malang, h. 158.

18

Sedangkan Etat de droit merupakan terjemahan literal dari rechstaat yang

mengandung dua pengertian luas, yaitu :

a. The state acts exclusively in a legal manner, i.e it operates by means of law;

b. The state is subjected to law, the objective pursued is that of framing and

limiting the state by means of law.12

(Terjemahan bebas-Pen: (a) Negara bertindak berdasarkan hukum artinya negara

melaksanakan peraturan perundang-undangan, (b) Negara adalah subjek hukum,

tujuan yang dicapai berdasarkan itu adalah bahwa negara berada pada bingkai dan

batas-batas hukum sebagaimana dimaksud dalam peraturan perundang-undangan).

Dari ketiga jenis konsep negara hukum di atas, terdapat tiga hal yang

menjadi substansi sentral dan saling berhubungan satu dengan yang lainnya (baik

Rechtstaat, Rule of law maupun Etat de droit). Ketiga substansi sentral tersebut

antara lain:

a. Substansi yang memuat gagasan bahwa pemerintah (dalam arti luas)

dibatasi oleh hukum;

b. Substansi yang memuat gagasan tentang legalitas formal;

c. Substansi yang memuat gagasan bahwa hukumlah yang memerintah dan

berkuasa, bukan manusia.13

Menurut Jimly Asshiddiqie, pemikiran tentang negara hukum selalu

berkembang sesuai dengan perkembangan masyarakatnya dan prinsip-prinsipnya

pun hanya berpusar pada dua isu pokok yaitu masalah pembatasan kekuasaan

melalui hukum dan perlindungan terhadap hak asasi manusia.14

11I Dewa Gede Palguna, Op.cit., h. 88. 12I Dewa Gede Palguna, Op.cit., h. 85-86. 13

I Dewa Gede Palguna, Op.cit., h. 94. 14I Dewa Gede Palguna, Op.cit., h. 107.

19

Di Indonesia, sejak awal kemerdekaannya, Indonesia telah menganut konsep

negara hukum, melalui pendekatan sejarah hukum perundang-undangan hal ini

dapat dilihat dalam Penjelasan UUD 1945 yang menyebutkan bahwa “Indonesia,

ialah Negara yang berdasarkan atas Hukum (rechtsstaat)” artinya bahwa negara

Indonesia berdasarkan atas hukum (rechtsstaat), tidak berdasarkan atas kekuasaan

belaka (machtsstaat). Dari Penjelasan UUD 1945 tersebut dapat disimpulkan

bahwa konsep negara hukum yang dianut oleh Indonesia pada saat itu adalah

konsep negara hukum rechtstaat.

Gagasan paham negara hukum di Indonesia yang sebelumnya hanya

tertuang dalam Penjelasan UUD 1945 kemudian dimasukkan ke dalam Pasal 1

ayat (3) UUD NRI 1945 Perubahan Ketiga Tahun 2001 yang menentukan secara

tegas bahwa “Negara Indonesia adalah negara hukum”. Ketentuan tersebut

berkaitan erat pula dengan Pasal 1 ayat (2) UUD NRI 1945 bahwa “Kedaulatan

berada ditangan rakyat dan dilaksanakan menurut Undang-Undang Dasar” ini

merupakan pengejawantahan dari amanat Pembukaan UUD NRI 1945 alinea

keempat. Terkait dengan hal tersebut Andrei Marmor memberikan pandangan

bahwa “According to exclusive legal positivism, legal norm are products of

authoritative resolutions; every legal norm consists of an authoritative directive”.

15 (Terjemahan bebas-Pen: Berdasarkan positivisme hukum, norma hukum adalah

produk yang berasal dari tuntutan kedaulatan tertinggi, setiap norma hukum

bergantung wewenang yang diperoleh secara langsung). Kedua pasal tersebut

15

Andrei Marmor, 2001, Positive Law and Ibjective Values, Oxford University Press, New

York, h. 63.

20

menggambarkan Indonesia menganut konsep negara hukum yang demokrasi

(demokrasi konstitusional).

Berdasarkan itu, tampak bahwa konstitusi yang memberikan gambaran

mengenai konsep negara hukum apa yang dianut, hal ini sejalan dengan

pandangan Russel F. Moore bahwa “Negara yang menganut sistem negara hukum

dan teori kedaulatan rakyat dalam konsep pemerintahannya menggunakan

konstitusi”.16

K.C. Wheare mengartikan konstitusi sebagai “Seluruh sistem

ketatanegaraan suatu negara kumpulan peraturan yang membentuk dan mengatur

atau mengarahkan pemerintahan”.17

Konstitusi memiliki kedudukan yang sangat

penting karena makna hakiki konstitusi dan gambaran (ciri-ciri/unsur-unsur

negara hukum) bermukim teguh di dalam paham konstitusionalisme.

Menurut Carl J. Friederich, konstitusionalisme adalah “gagasan bahwa

pemerintah merupakan suatu kumpulan kegiatan yang diselenggarakan oleh dan

atas nama rakyat, tetapi yang dikenakan beberapa pembatasan yang diharapkan

akan menjamin bahwa kekuasaan yang diperlukan untuk pemerintahan itu tidak

disalahgunakan oleh mereka yang mendapat tugas untuk memerintah”.18

Pembatasan-pembatasan tersebut menurutnya tercermin dalam Undang-Undang

Dasar atau konstitusi.19

Pandangan lain dikemukakan oleh A. Mukthie Fajar yang

mengartikan konstitusionalisme sebagai sebuah paham meliputi kedaulatan

16Pataniari Siahaan, 2012, Politik Hukum Pembentukan Undang-Undang Pasca

Amandemen UUD NRI 1945, Konstitusi Press, Jakarta, h.26. 17K.C. Wheare, 1996, Modern Constitutions, Oxford University Press, dialihbahasakan oleh

Imam Baehaqie, Konstitusi-Konstitusi Modern, Nusa Media, Bandung, h. 1. 18Jazim Hamidi dan Malik, 2009, Hukum Perbadingan Konstitusi, Prestasi Pustaka

Publisher, Jakarta, h. 13. 19Ibid.

21

rakyat, negara hukum, pembatasan kekuasaan, perlindungan dan jaminan hak

asasi manusia, dan pluralisme.20

Terkait itu, dalam pandangan Jimly Asshiddiqie, ada dua belas prinsip

pokok yang menjadi pilar utama penyangga negara hukum, antara lain:21

a. Supremasi hukum;

b. Persamaan dalam hukum;

c. Asas legalitas;

d. Pembatasan Kekuasaan;

e. Organ-organ pendukung yang independen;

f. Peradilan bebas dan tidak memihak;

g. Peradilan tata usaha negara;

h. Peradilan tata negara (Mahkamah Konstitusi);

i. Perlindungan Hak Asasi Manusia;

j. Prinsip demokratis;

k. Berfungsi sebagai sarana mewujudkan tujuan bernegara;

l. Transparansi dan kontrol sosial;

Berdasarkan beberapa unsur di atas, konstitusionalisme semata-mata bukan

hanya syarat negara hukum saja melainkan sekaligus mengejawantahkan seluruh

ciri negara hukum itu sendiri. Hal ini selaras dengan pandangan Larry Alexander

bahwa “Constitutionalism implements the rule of law: It brings about

predictability and security in the relations of individuals to the government by

defining in advance the powers and limits of that government.”22

(Terjemahan

bebas-Pen: Konstitusionalisme merupakan implementasi dari negara hukum: hal

tersebut menyebabkan sesuatu yang dapat diprediksi dan melindungi hubungan

masyarakat dengan pemerintah dengan menentukan menentukan terlebih dahulu

kewenangan dan batas-batas pemerintahan tersebut).

20Ibid., h.14. 21Jimly Asshiddiqie, 2008, Menuju Negara Hukum yang Demokratis, Sekretariat Jenderal

dan Kepaniteraan MK, Jakarta (Selanjutnya disebut Jimly Asshiddiqie II), h. 49-52. 22

Martin P. Golding dan William A. Edmundson, 2005, The Blackwell Guide to the

Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing: Malden-Oxford-Carlton, h. 248-258.

22

Adapun unsur atau syarat negara hukum yang menjadi penekanan penulis

berkenaan dengan penulisan ini adalah asas legalitas. Asas legalitas merupakan

salah satu prinsip utama yang dijadikan sebagai dasar dalam setiap

penyelenggaraan pemerintahan di setiap negara. Pada mulanya asas ini dikenal

dalam penarikan pajak oleh negara dengan ungkapan “No taxation without

representation” (tidak ada pajak tanpa persetujuan parlemen).23

Dalam hukum

pidana digunakan istilah “nullum delictum nulla poena sine previae lege poenali”

(tidak ada hukuman tanpa undang-undang) 24

Sedangkan dalam hukum

administrasi negara prinsip ini bermakna “Dat het bestuur aan de wet is

onderwopen“ bahwa pemerintah tunduk kepada undang-undang. Prinsip ini sering

dirumuskan dengan ungkapan “Het beginsel wetmatigheid van bestuur” yang

adalah prinsip keabsahan pemerintahan.25

H.D Stout yang mengutip pendapat Verhey, menyatakan bahwa prinsip

keabsahan pemerintah atau het beginsel wetmatigheid van bestuur mengandung

tiga aspek yaitu: aspek negatif, aspek formal-positif dan aspek materiil-positif.

Aspek negatif menentukan bahwa tindakan pemerintahan tidak boleh

bertentangan dengan undang-undang. Tindakan pemerintahan tidak sah jika

bertentangan dengan peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi. Aspek

formal-positif menentukan bahwa pemerintah hanya memiliki kewenangan

tertentu sepanjang diberikan atau berdasarkan undang-undang. Yang terakhir

aspek materiil-positif menentukan bahwa undang-undang memuat aturan umum

23Ridwan HR, Op.cit., h. 91. 24

Charlie Rudyat, Kamus Hukum Edisi Lengkap, Pustaka Mahardika, h. 320. 25Ridwan HR, Op.cit., h.91.

23

yang mengikat tindakan pemerintahan.26

Hal ini berarti bahwa kewenangan itu

harus memiliki dasar perundang-undangan dan juga kewenangan atau isinya

ditentukan normanya oleh undang-undang.

Berdasarkan uraian di atas adalah beralasan bagi penulis menggunakan teori

negara hukum terkait dengan pengujian Perpu oleh MK di mana adanya asas

legalitas yang bersumber dalam prinsip supremasi hukum mensyaratkan bahwa

segala tindakan pemerintah bersumber dan terikat pada hukum atau konstitusi.

1.7.2. Teori Kewenangan

Teori kewenangan penulis gunakan dengan maksud untuk membahas dan

menganalisis tentang kewenangan MK, dalam hal ini untuk menganalisis ”apa

dasar dan sifat kewenangan MK yang sesungguhnya?”. Secara konseptual, istilah

kewenangan atau wewenang sering disamakan dengan istilah belanda

“bevoegdheid” yang berarti wewenang atau berkuasa. Menurut Bagir Manan,

wewenang dalam bahasa hukum tidak sama dengan kekuasaan (macht).

Kekuasaan hanya menggambarkan hak untuk berbuat atau tidak berbuat. Dalam

hukum, wewenang sekaligus berarti hak dan kewajiban.27

Dari sisi historis, teori kewenangan tidak terlepas bahkan dapat dikatakan

lahir dari konsep negara hukum yang menuntut agar penyelenggaraan urusan

kenegaraan dan pemerintahan harus didasarkan pada undang-undang atau hukum

serta menempatkan asas legalitas sebagai sendi utama yang dijadikan sebagai

dasar dalam setiap penyelenggaraan pemerintahan dan kenegaraan di setiap

26

Ridwan HR, Op.cit., h.92. 27Ridwan HR,Op.cit., h. 99.

24

negara hukum. Tindakan pemerintah yang telah memiliki legitimasi ini kemudian

disebut sebagai kewenangan. Dengan demikian, substansi asas legalitas adalah

wewenang, yaitu suatu kemampuan untuk melakukan suatu tindakan-tindakan

hukum tertentu. Meskipun asas legalitas mengandung kelemahan karena tidak

dapat secara cepat mengikuti perkembangan kemasyarakatan atau kehidupan

sosial yang ada namun ia tetap menjadi prinsip utama dalam setiap negara hukum.

Dalam definisi singkat yang dikemukakan oleh H.D Stout, dengan menyitir

pendapat Goorden, menyatakan bahwa wewenang adalah “het geheel van rechten

en plichten dat hetzij expliciet door de wetgever aan publiekrechtelijke

rechtssubjecten is toegekend” (keseluruhan hak dan kewajiban yang secara

eksplisit diberikan oleh pembuat undang-undang kepada subjek hukum publik).28

Hal ini bermakna bahwa segala tindakan subjek hukum (baik orang dan/atau

pemerintah dalam arti luas) hanya bersumber, tunduk, dan terbatas pada hukum.

Untuk itu maka konstitusi mempunyai fungsi yang khusus dan merupakan

perwujudan atau manifestasi dari hukum yang tertinggi yang harus ditaati, bukan

hanya oleh rakyat, tetapi oleh pemerintah serta penguasa sekalipun. Ini selarah

dengan pandangan Miriam Budiardjo yang mengemukakan bahwa: “Di dalam

negara-negara yang mendasarkan dirinya atas demokrasi konstitusional, Undang-

Undang Dasar mempunyai fungsi yang khas yaitu membatasi kekuasaan

pemerintah sedemikian rupa sehingga penyelenggaraan kekuasaan tidak bersifat

sewenang-wenang.”29

28Ridwan HR, Op.cit., h.98. 29Lodewijk Gultom, 2007, Eksistensi Mahkamah Konstitusi Dalam Struktur

Ketatanegaraan di Indonesia (Suatu Kajian Dari Aspek Tugas dan Wewenangnya), CV. Utomo,

Bandung, h. 21.

25

Lebih lanjut perihal kewenangan dapat dilihat dari konstitusi atau aturan

hukum negara yang memberikan legitimasi atau kewenangan kepada lembaga-

lembaga negara dalam menjalankan fungsinya. Terkait ini, I Dewa Gede Atmadja

menyatakan bahwa “Menurut sistem ketatanegaraan Indonesia dibedakan antara

wewenang otoritatif dan wewenang persuasif. Wewenang otoritatif ditentukan

secara konstitusional, sedangkan wewenang persuasif sebaliknya bukan

merupakan wewenang konstitusional yang ditentukan secara eksplisit.”30

Secara teoritik, kewenangan yang bersumber dari peraturan perundang-

undangan diperoleh melalui tiga cara yaitu atribusi, delegasi dan mandat.

Penjelasan mengenai ketiga sumber kewenangan ini kemudian didefinisikan oleh

H.D van Wijk/Willem Konijnenbelt sebagai berikut:

d. Attributie: toekenning van een bestuursbevoegheid door een wetgever aan

een bestuursorgaan, (atribusi adalah pemberian wewenang pemerintahan

oleh pembuat undang-undang kepada organ pemerintahan).

e. Delegatie: overdracht van een bevoegheid van het ene bestuursorgaan aan

een ander, (delegasi adalah pelimpahan wewenang pemerintahan dari

suatu organ pemerintahan kepada organ pemerintahan lainnya).

f. Mandaat: een bestuursorgaan laat zijn bevoegheid namens hemuitoefenen

door een ander, (mandat terjadi ketika organ pemerintahan mengizinkan

kewenangannya dijalankan oleh organ lain atas namanya). 31

Pandangan F.A.M Stroink dan J.G. Steenbeek hanya menyebutkan dua cara

organ pemerintahan memperoleh wewenangnya yaitu atribusi dan delegasi. Di

sini, atribusi berkenaan dengan penyerahan baru sedangkan delegasi secara logis

didahului oleh atribusi.32

Dalam kajian hukum administrasi negara, mengetahui

30I Dewa Gede Atmadja, Penafsiran Konstitusi Dalam Rangka Sosialisasi Hukum: Sisi

Hukum Pelaksanaan UUD NRI 1945 Secara Murni dan Konsekwen, Pidato Pengenalan Guru

Besar dala Bidang Ilmu Hukum Tana Negara pada Fakultas Hukum Universitas Udanaya, 10 April

1996, h.2. 31

Ridwan HR, Op.cit., h. 102. 32Ridwan HR, Loc.cit.

26

sumber dan cara memperoleh wewenang dari lembaga-lembaga negara sangatlah

penting karena berkenaan dengan pertanggungjawaban hukum dalam penggunaan

wewenang tersebut. Hal ini seiring dengan salah satu prinsip negara hukum; ”geen

bevoegdheid zonder verantwoordelijkheid atau there is no oauthority without

responsibility” (tidak ada kewenangan tanpa pertanggungjawaban).33

Berdasarkan uraian di atas, tampak bahwa MK dalam hal ini mendapatkan

kewenangan atribusi di mana kewenangannya bersumber langsung dari peraturan

perundang-undangan yaitu Pasal 24C ayat (1) UUD NRI 1945, Pasal 29 ayat (1)

UU 48/2009 dan Pasal 10 ayat (1) UU 24/2003 yang dalam konteks ini adalah

kewenangannya menguji undang-undang terhadap UUD namun dalam praktek

yang terjadi MK melakukan pengujian Perpu terhadap UUD.

1.7.3. Teori Penafsiran Konstitusi

Pada dasarnya sebagai ahli hukum atau orang yang mempelajari hukum,

tentulah mengetahui bahwa hukum tertulis selalu sulit untuk mengikuti progres

yang terjadi dalam kehidupan masyarakat, sebanyak apapun hukum atau aturan

yang dibentuk/dibuat belum tentu mewakili semua hal dan aturan hukum akan

selalu tertinggal. Oliver Wendel Holmes dan Jerome Frank34

menentang pendapat

bahwa hukum yang ada itu lengkap dan dapat dijadikan sumber bagi hakim untuk

memutuskan dalam peristiwa konkret.

Peraturan perundang-undangan sebagai sebuah kaidah pada umumnya

berfungsi untuk melindungi kepentingan manusia, sehingga harus dilaksanakan

33Ridwan HR, Op.cit., h.105. 34

Ahmad Rifai, 2011, Penemuan Hukum oleh Hakim Dalam Perspektif Hukum Progresif,

Sinar Grafika, Jakarta, h.25.

27

dan ditegakkan. Undang-undang harus diketahui oleh umum, tersebar luas dan

harus jelas. Oleh karena itu setiap undang-undang dilengkapi dengan penjelasan

yang dimuat dalam Tambahan Lembaran Negara.35

Undang-undang yang bersifat

abstrak, tidak dapat diterapkan begitu saja secara langsung pada peristiwa konkret

dan lagi sifatnya yang statis dan tidak dapat mengikuti perkembangan

kemasyarakatan sehingga menimbulkan ruang kosong yang perlu diisi. Tugas

mengisi ruang kosong itulah, dibebankan kepada para hakim dengan melakukan

penemuan hukum melalui metode penafsiran (interpretasi) atau konstruksi dengan

syarat bahwa dalam menjalankan tugasnya tersebut, para hakim tidak boleh

memperkosa maksud dan jiwa undang-undang atau tidak boleh bersikap

sewenang-wenang.36

Secara umum, pandangan dalam melakukan penemuan hukum telah diatur

dalam Pasal 10 ayat (1) UU 48/2009 bahwa “Pengadilan dilarang menolak untuk

memeriksa, mengadili dan memutus suatu perkara yang diajukan dengan dalil

bahwa hukum tidak ada atau kurang jelas, melainkan wajib untuk memeriksa dan

mengadilinya”. Dan secara khusus, kewenangan tersebut dibebankan kepada

hakim dalam melakukan penemuan hukum sebagaimana ditentukan dalam Pasal 5

ayat (1) undang-undang yang sama bahwa “Hakim dan hakim konstitusi wajib

menggali, mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang

hidup dalam masyarakat.”

Menurut D.H.M. Meuwissen, penemuan hukum adalah proses kegiatan

pengambilan keputusan yuridik konkret yang langsung menimbulkan akibat

35Ibid., h. 24. 36Ibid., h. 25.

28

hukum bagi suatu situasi individual (putusan hakim, ketetapan, pembuatan akta

oleh notaris, dan sebagainya). Dalam arti tertentu penemuan hukum adalah

pencerminan pembentukan hukum.37

Penemuan hukum oleh hakim ini dianggap

mempunyai wibawa dan hanya penemuan hukum oleh hakim sajalah yang

merupakan hukum, dan mempunyai kekuatan mengikat sebagai hukum karena

dituangkan dalam bentuk tulisan.38

Menurut Mr. James C. Carter, para hakim

bertugas untuk menemukan hukum, bukan menciptakan hukum dan dengan cara

inilah para hakim sendiri cenderung menyatakan fungsi yang mereka emban.39

Penemuan hukum yang dianut dewasa ini, seperti yang dikemukakan oleh

J.J.H. Bruggink dalam bukunya Op Zoek Naar Het Recht yang meliputi metode

interpretasi (interpretatiemethoden) dan metode penalaran (redeneerweijzen) atau

konstruksi hukum.40

Dalam hal ini, penulis tidak membahas mengenai konstruksi

hukum, tetapi hanya pada metode interpretasi atau penafsiran hukum saja. Pada

uraian selanjutnya penulis menggunakan istilah penafsiran dan interpretasi secara

bergantian.

Interpretasi menurut Black‟s Law Dictionary berarti “the process of

determining what something, eps. The law or a legal document, means; the

ascertainment of meaning.”41

(Terjemahan bebas-Pen: proses menentukan

37D.H.M. Meuwissen, 2013, Meuwissen Tentang Pengembanan Hukum, Ilmu Hukum, Teori

Hukum, dan Filsafat Hukum, dialihbahasakan oleh B. Arief Sidharta, Refika Aditama, Bandung,

h.11. 38Ahmad Rifai, Op.cit., h.11. 39Achmad Ali, 2009, Menguak Teori Hukum (Legal Theory) & Teori Peradilan

(Judicialprudence): Termasuk Interpretasi Undang-Undang (Legisprudence), Prenada Media

Group, Jakarta, h. 401. 40Philipus M. Hadjon dan Tatiek Sri Djatmiati, 2011, Argumentasi Hukum, Gajah Mada

University Press, Yogyakarta, h.25. 41

Bryan A. Garner, 1999, Black’s Law Dictionary, Seventh Edition, West Group, United

States of America, h. 824.

29

maksud dari suatu hal, terutama. Peraturan atau sebuah dokumen hukum, artinya;

mengetahui maknanya). Sudikno Mertokusumo dan A. Pitlo berpendapat bahwa

interpretasi adalah salah satu metode penemuan hukum yang memberi penjelasan

secara gamblang mengenai teks undang-undang agar ruang lingkup kaidah dapat

ditetapkan sehubungan dengan peristiwa tertentu.42

Hans Kelsen mendefinisikan

bahwa “Interpretation is an intellectual activity that accompanies the law-

creating process as it moves from a higher level of the hierarchical structure to

the lower level governed by this higher level.”43

(Terjemahan bebas-Pen:

Interpretasi adalah sebuah aktivitas intelektual dalam proses pembentukan

peraturan yang bersumber dari kedudukan hukum tertinggi hingga hukum yang

lebih rendah yang diperintah dari hukum tertinggi.)

Berkenaan dengan pandangan Hans Kelsen di atas, konstitusi merupakan

salah satu bentuk peraturan perundang-undangan yang memiliki kedudukan

hukum tertinggi dalam negara. Konstiusi tertulis merupakan hasil karya manusia

yang dibuat dalam kurun waktu tertentu, disahkan dan diberlakukan melalui

proses pengambilan keputusan dalam forum politik dan tentu tidak akan pernah

sempurna.44

Oleh karena itu maka konstitusi senantiasa memerlukan

penyempurnaan. Penyempurnaan terhadap kostitusi itu dapat dilakukan dengan

beberapa cara, yakni melalui;45

(1) perubahan atau amandemen secara formal

42Sudikno Mertokusumo dan A. Pitlo, 2013, Bab-Bab tentang Penemuan Hukum, Cetakan

Kedua, PT. Citra Aditya Bakti, Bandung, h.13. 43Hans Kelsen translated by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L. Paulson, 1990,

Introduction to the Problems of Legal Theory, Clarendon Press, Oxford, h. 77. 44Jimly Asshiddiqie, 2007, Pokok-Pokok Hukum Tata Negara Indonesia Pasca Reformasi,

PT. Bhuana Ilmu Populer, Jakarta (Selanjutnya disebut Jimly Asshiddiqie III), h. 604. 45I Dewa Gede Palguna, Op.cit., h. 281.

30

(formal amandement), (2) penafsiran atau interpretasi pengadilan (judicial

interpretation), (3) kebiasaan dan konvensi (usage and conventions).

Dalam kaitannya dengan tulisan yang akan dikaji, penyempurnaan

konstitusi yang penulis maksudkan di sini adalah penyempurnaan melalui

penafsiran (interpretasi) pengadilan dalam hal ini yang dilakukan oleh hakim MK

untuk menafsirkan konstitusi. Albert H.Y. Chen, Guru besar Fakultas Hukum

Universitas Hongkong, menggunakan istilah “constitutional interpretation” yang

dibedakan dari interpretation of statutes. Ini merupakan penafsiran atau

interpretasi terhadap ketentuan-ketentuan yang terdapat dalam konstitusi atau

interpretation of the basic law.46

Hal ini dimaksudkan sebagai sebuah metode

dalam hal penemuan hukum (rechtsvinding) karena tidak seluruh isi konstitusi itu

disusun dengan jelas dan tidak membutuhkan penafsiran hukum lagi. Oleh karena

itu, penafsiran (interpretasi) pengadilan merupakan salah satu cara untuk

melakukan penyempurnaan terhadap konstitusi dengan waktu yang relatif singkat.

Penafsiran konstitusi berarti memberikan arti atau makna yang tepat atas

pasal-pasal konstitusi. Ada lima sumber untuk memandu melakukan penafsiran

atau interpretasi, yaitu:

1. The text and the structure of Constitution. (Teks dan struktur konstitusi);

2. Intentions of those who drafted the Constitution. (Maksud perancang

konstitusi);

3. Prior precendents (usually judicial). (Putusan Hakim terdahulu,

lazimnya badan peradilan);

4. The social, political, and economic consequences of alternative

interpretation. (Konsekuensi sosial, politik, dan ekonomi suatu

penafsiran alternative);

46

Martitah, 2013, Mahkamah Konstitusi Dari Negative Legislature ke Positive Legislature?,

Konstitusi Pers (Konpers), Jakarta, h.84.

31

5. Natural Law (higher law, God’s Law). (Hukum alam, dipandang sebagai

“hukum tertinggi” yang bersumber dari hukum Tuhan).47

Para penafsir konstitusi yang mengikuti panduan menafsirkan konstitusi

berdasarkan teks dan struktur konstitusi, maksud perancang konstitusi, dan

konsekuensi sosial, politik, dan ekonomi digolongkan sebagai penganut originalis

atau istilah lainnya penganut original intent. Sebaliknya, para penafsir yang

mengikuti, preseden atau putusan hakim pengadilan terdahulu, dan hukum alam

digolongkan sebagai penganut non-originalis atau istilah lainnya penganut non-

original intent.48

Para originalis mengikatkan diri erat pada pasal-pasal yang

secara eksplisit ditentukan dalam konstitusi. Sebaliknya non-originalis tidak

mengikatkan diri pada pasal-pasal konstitusi.

Di dalam kepustakaan atau literatur hukum, ada berbagai macam metode

yang domain dilakukan dan digunakan oleh hakim untuk menafsirkan peraturan

perundang-undangan yang ada. Metode interpretasi oleh Bruggink dikelompokkan

dalam empat kelompok, yaitu interpretasi bahasa (de taalkundige interpretatie)

atau interpretasi gramatikal, interpretasi historis undang-undang (de

wetshistorische interpretatie), interpretasi sistematis (de systematische

interpretatie), dan interpretasi kemasyarakatan atau interpretasi

teleologis/sosiologis (de maatshappelijke interpretatie).49

Selanjutnya ada

sembilan metode menurut Sidharta termasuk keempat metode di atas yang

ditambah dengan interpretasi otentik, interpretasi komparatif, dan antisipatif

47I Dewa Gede Atmadja, Suko Wiyono dan Sudarsono, Op.cit., h. 71. 48

I Dewa Gede Atmadja, Suko Wiyono dan Sudarsono, Op.cit., h. 72. 49Philipus M. Hadjon dan Tatiek Sri Djatmiati, Op.cit., h. 26.

32

(futuristik), interpretasi restriktif dan ekstensif.50

Adapun Jhony Ibrahim

memasukkan dua metode interpretasi, yaitu interpretasi interdisipliner dan

multidisipliner sebagai teori penemuan hukum melalui metode interptretasi.51

Di

samping itu Yudha Bhakti Ardhiwisastra dikenal pula dengan adanya interpretasi

autentik, interdisipliner, dan multidisipliner.52

Yang mana sama dengan metode

otentik Sidharta dan metode interdisipliner, dan multidisipliner dari Jhony

Ibrahim.

Berbeda dengan Satjipto Rahardjo yang mengutip pendapat Fitzgerald

mengemukakan bahwa secara garis besar interpretasi atau penafsiran hukum dapat

dibedakan menjadi dua macam, yaitu: (1) interpretasi harafiah, merupakan

interpretasi yang semata-mata menggunakan kalimat-kalimat dari peraturan

sebagai pegangannya, dan (2) interpretasi fungsional, yang sering disebut dengan

interpretasi bebas karena penafsiran tidak mengikatkan diri sepenuhnya pada

kalimat atau kata peraturan (litera legis).53

Berdasarkan itu, untuk mendukung ketajaman analisis dan mencapai

maksud penulis dalam kajian ini, penulis menggunakan teori penafsiran

konstitusi, teori ini digunakan karena berkaitan erat dengan adanya kewenangan

hakim dalam memutus perkara-perkara yang diajukan kepadanya, penafsiran

konstitusi yang dilakukan oleh hakim adalah guna menemukan hukum untuk

mengisi kekosongan norma pada peraturan perundangan-undangan dalam hal ini

50I Dewa Gede Atmadja, Suko Wiyono dan Sudarsono, Op.cit., h. 73-75. 51Jhony Ibrahim, 2007, Teori & Metodelogi Peneltitian Hukum Normatif, Cetakan Ketiga,

Bayumedia Publishing, Malang, h.226. 52Yudha Bhakti Ardhiwisastra, 2012, Penafsiran dan Konstruksi Hukum, Pt. Alumni,

Bandung, h. 11-12. 53Martitah, Op.cit., h. 89.

33

konstitusi. Teori penafsiran konstitusi ini diperlukan karena ketika MK

menyatakan bahwa dirinya berwenang untuk menguji Perpu maka MK sudah

melakukan penafsiran konstitusi.

Dalam kaitannya dengan itu, penulis menggunakan metode interpretasi yang

lazim digunakan yaitu interprasi bahasa/gramatikal di mana cara interpretasi ini

yang paling sederhana untuk mengetahui makna ketentuan undang-undang,

interpretasi ini disebut juga metode objektif, selain itu penulis menggunakan

interpretasi sistematis di mana penafsiran terhadap peraturan perundang-undangan

tersebut tidak dapat ditafsirkan seakan-akan berdiri sendiri, tetapi harus selalu

dipahami dalam kaitannya dengan jenis peraturan yang lainnya. Adapun metode

lain yang digunakan sebagai pendukung, yakni interpretasi historis namun yang

digunakan dari interpretasi historis ini adalah interpretasi menurut sejarah

perundang-undangan bukan sejarah hukum secara umum. Sehingga berdasarkan

metode yang penulis gunakan, tulisan penulis lebih mengarah kepada aliran

originalis.

1.7.4. Teori Pembentukan Peraturan Perundang-undangan

Peraturan perundang-undangan adalah setiap putusan tertulis yang dibuat dan

ditetapkan serta dikeluarkan oleh lembaga dan/atau pejabat negara yang

mempunyai (menjalankan) fungsi legislatif sesuai dengan tata cara yang berlaku.54

Fungsi yang paling penting dari suatu peraturan perundang-undangan adalah

54

Yuliandri, 2009, Asas-Asas Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan Yang Baik

(Gagasan Pembentukan Undang-Undang Berkelanjutan), Rajawali Pers, Jakarta, h. 38.

34

berisi arahan atau petunjuk perilaku yang bersifat mengikat secara umum baik

bagi pejabat lembaga pelaksana peraturan maupun masyarakat.

Pembentukan peraturan perundang-undangan pada hakikatnya ialah

pembentukan norma-norma hukum yang berlaku keluar dan bersifat umum dalam

arti yang luas.55

Menurut Bagir Manan, ada tiga landasan yang dapat digunakan

guna menghasilkan peraturan perundang-undangan yang berkualitas, yakni; (i)

landasan filosofis, (ii) landasan sosiologis, dan (iii) landasan yuridis.56

Ketiga

landasan ini menjadi penting agar peraturan yang dibentuk menjadi efektif,

sehingga dapat diterima secara wajar dan luas serta berlaku untuk jangka waktu

yang panjang. Di samping itu, peraturan perundang-undangan yang baik adalah

peraturan yang mampu memenuhi rasa keadilan dan menjamin kepastian hukum

serta memenuhi harapan dan tuntutan masyarakat.57

Pada dasarnya proses pembentukan peraturan perundang-undangan tidak

terlepas dari konsep hierarki norma hukum dari pandangan Hans Kelsen yang

terkenal dengan sebutan (stufenbau des recht atau stufenbau theory). Kelsen

menyatakan bahwa sumber semua hukum adalah dari grundnorm (norma dasar),

dan seluruh tata hukum positif harus berpedoman secara hierarki pada

grundnorm.58

Konsep ini kemudian dikembangkan oleh Hans Nawiasky yang

adalah murid dari Hans Kelsen, Nawiasky menyebutkan bahwa:

55Ibid., h. 25. 56Ibid., h.29. 57Yohanes Usfunan, 2004, Perancangan Peraturan Perundang-Undangan Yang Baik

Menciptakan Pemerintahan Yang Bersih dan Demokratis (Orasi Ilmiah pada Pidato Pengukuhan

Jabatan Guru Besar Tetap Dalam Bidang Hukum Tata Negara Fakultas Hukum Universitas

Udayana Tanggal 1 Mei 2004), Denpasar, h. 10. 58

Bernard L. Tanya, Yoan N. Simanjuntak dan Markus Hage, 2013, Teori Hukum (Strategi

Tertib Manusia Lintas Ruang dan Generasi), Genta Publishing, Yogyakarta, h. 115.

35

Norma hukum dari negara mana pun selalu berlapis-lapis dan berjenjang-

jenjang, di mana norma yang berada di bawah berlaku, berdasar, dan

bersumber pada norma yang lebih tinggi, norma yang lebih tinggi berlaku,

berdasar dan bersumber pada norma yang lebih tinggi lagi, sampai pada

suatu norma yang tertinggi yang disebut Norma Dasar.59

Hal di atas sejalan dengan konsep yang dianut di Indonesia di mana

Indonesia berpijak pada konsep kedaulatan UUD atau supremasi konstitusi

sebagaimana ditentukan dalam Pasal 1 ayat (2) UUD NRI 1945 serta supremasi

hukum berdasarkan Pasal 1 ayat (3) UUD NRI 1945. Dengan demikian

pembentukan peraturan perundang-undangan menjadi hal yang sangat strategis

dalam penataan sistem ketatanegaraan dan penyelenggaraan negara karena

bersumber pada norma dasar (konstitusi).

Jeremy Bentham dalam Hamid Attamimi mengungkapkan bahwa ada dua

derajat atau tingkatan yang dapat mempengaruhi terjadinya ketidaksempurnaan

pada undang-undangan dan dapat dijadikan sebagai asas-asas bagi pembentukan

peraturan perundang-undangan, yakni:

1. Ketidaksempurnaan derajat I, disebabkan oleh:

g. Arti ganda (ambiguity);

h. Kekaburan (obscurity);

i. Terlalu luas (overbulkiness);

2. Ketidaksempurnaan derajat II, disebabkan oleh:

a. Ketidaktepatan ungkapan (unsteadiness in respect of expression);

b. Ketidaktepatan tentang pentingnya sesuatu (unsteadiness in respect of

import);

c. Berlebihan (redundancy);

d. Terlalu panjang lebar (longwindedness);

e. Tanpa tanda yang memudahkan pemahaman (nekedness in respect of

helps to intellection);

f. Ketidakteraturan (disorderliness).60

59Ni‟Matul Huda dan R. Nazriyah, 2011, Teori dan Pengujian Peraturan Perudang-

Undangan, Nusa Media, Bandung, h. 27. 60Anak Agung Putu Wiwik Sugiantari, 2010, Pengujian Formil Terhadap Undang-Undang

Oleh Mahkamah Konstitusi, (tesis) Program Studi Magister (S2) Ilmu Hukum Pascasarjana

Universitas Udayana, Denpasar.

36

Untuk menghindari timbulnya ketidaksempurnaan dalam peraturan

sebagaimana digambarkan di atas, adapun asas-asas pembentukan peraturan

perundangan-undangan yang baik berdasarkan Pasal 5 UU 12/2011 antara lain: a)

kejelasan tujuan; b) kelembagaan atau pejabat pembentuk yang tepat; c)

kesesuaian antara jenis, hierarki, dan materi muatan; d) dapat dilaksanakan; e)

kedayagunaan dan kehasilgunaan; f) kejelasan rumusan; dan g) keterbukaan.

Di samping itu, adapun ketentuan mengenai materi muatan peraturan

perundangan-undangan haruslah mencerminkan asas-asas yang sesuai dengan

Pasal 6 ayat (1) UU 12/2011, yakni: a) pengayoman; b) kemanusiaan; c)

kebangsaan; d) kekeluargaan; e) kenusantaraan; f) bhinneka tunggal ika; g)

keadilan; h) kesamaan kedudukan dalam hukum dan pemerintahan; i) ketertiban

dan kepastian hukum; dan/atau, j) keseimbangan, keserasian, dan keselarasan.

Berdasarkan kedua ketentuan mengenai asas-asas dalam pembentukan

peraturan perundang-undangan yang dianut di Indonesia diharapkan dapat tercipta

peraturan perundang-undangan yang baik dan jelas karena peraturan tersebut

mengikat umum, sehingga pada tahapan implementasinya tidak bersifat ambigu

yang kemudian hanya akan menimbulkan banyaknya penafsiran-penafsiran yang

pada akhirnya memberikan kesan tidak adanya kepastian hukum itu sendiri.

Dari sekian asas-asas sebagaimana telah dikemukakan di atas, salah satu

asas yang menjadi primadona adalah asas ketertiban dan kepastian hukum, dalam

Penjelasan Pasal 6 ayat (1) huruf i UU 12/2011 yang dimaksud dengan “asas

ketertiban dan kepastian hukum” adalah bahwa setiap Materi Muatan Peraturan

Perundang-undangan harus dapat mewujudkan ketertiban dalam masyarakat

37

melalui jaminan kepastian hukum. Ini menjadi sangat penting karena melalui asas

inilah tonggak hukum itu menjadi kokoh, walaupun ada asas-asas lain yang juga

turut menopang asas tersebut.

Untuk itulah maka, ketidakjelasan kedudukan antara Perpu dan undang-

undang di dalam UU 12/2011 mendorong penulis untuk menggunakan teori

pembentukan peraturan perundang-undangan ini.

1.8. Metode Penelitian

1.8.1. Jenis Penelitian

Jenis penelitian ini adalah penelitian hukum normatif. Sebagaimana

diketahui penelitian hukum normatif mencakup penelitian terhadap asas-asas

hukum, sistematika hukum, taraf sinkronisasi hukum, dan penelitian sejarah

hukum.61

Penelitian ini mencakup ke dalam yang berusaha menemukan asas-asas

hukum, sistematika hukum, taraf sinkronisasi hukum dan sekaligus sejarah

hukum.

Ini dimaksudkan untuk menemukan kebenaran koherensi, yaitu adalah

kesesuaian antara aturan hukum dengan norma hukum dan adakah norma yang

berupa perintah atau larangan itu sesuai dengan prinsip hukum, serta adakah

tindakan (act) seseorang sesuai dengan norma hukum (bukan hanya sesuai aturan

hukum) atau prinsip hukum.62

61Mukti Fajar ND dan Yulianto Achmad, 2007, Dualisme Penelitian Hukum, Pensil

Komunika, Yogyakarta, h.109. 62Peter Mahmud Marzuki, 2013, Penelitian Hukum Edisi Revisi, Kencana, Jakarta, h.47.

38

1.8.2. Jenis Pendekatan

Jenis-jenis pendekatan yang penulis gunakan pada tulisan ini adalah:

1) Pendekatan perundang-undangan (The Statute Approach)

Sebagaimana diketahui bahwa dalam penelitian hukum normatif pendekatan

pertama dan utama yang digunakan adalah pendekatan perundang-undangan.

Hal ini dikarenakan persoalan yang akan diteliti adalah aturan hukum sebagai

fokus sekaligus tema sentral, dalam hal ini menyangkut kewenangan MK

yang bersumber dari peraturan perundang-undangan yakni UUD dan undang-

undang MK itu sendiri. Maka dari itu, adalah mutlak dalam penulisan ini

penulis menggunakan pendekatan perundang-undangan.

2) Pendekatan Analisis Konsep Hukum (Analitical & Conceptual Approach)

Pendekatan ini penulis gunakan karena secara yuridis normatif belum ada

aturan hukum yang secara tegas menentukan atau mengatur tentang

kewenangan MK dalam menguji Perpu. Sehingga untuk masalah yang dikaji

ini harus merujuk pada prinsip-prinsip hukum yang ditemukan dalam

pandangan-pandangan sarjana ataupun doktrin-dokrtin hukum.63

Pendekatan

ini tidak kalah pentingnya dengan pendekatan lain bahkan sangat kuat untuk

penulis gunakan karena menyangkut konsep-konsep hukum dan pandangan

para yuris yang relevan dengan masalah yang akan mendukung penulis dalam

menganalisis permasalahan ini.

63Ibid., h.178.

39

3) Pendekatan Sejarah (Historical Approach)

Secara umum pendekatan sejarah ini dapat dibagi menjadi 2 bagian; Pertama,

sejarah hukum, melalui sejarah hukum ini kita dapat memahami filosofi

perubahan dan perkembangan aturan hukum dari waktu ke waktu. Kedua,

sejarah perundang-undangan, pendekatan ini membawa penulis untuk melihat

lebih jauh pada proses pembentukan peraturan perundang-undangan, pada

saat dibahas dan pengundangannya. Berdasarkan kedua pendekatan sejarah

ini, penulis lebih menggunakan sejarah perundang-undangan.

4) Pendekatan Kasus (The Case Approach)

Secara umum, pendekatan kasus digunakan karena bertujuan untuk

mempelajari penerapan norma-norma atau kaidah hukum yang dilakukan

dalam praktek.64

In casu, yang dimaksud di sini bukan seperti kasus yang ada

pada pengadilan biasa, namun dalam artian ketika MK sudah menjalankan

kewenangannya untuk menguji Perpu, melalui pendekatan ini juga penulis

mengkaji pertimbangan-pertimbangan hakim dalam memutus perkara dan

dengan pertimbangan hakim tersebut dapat dijadikan referensi bagi ketajaman

analisis yang penulis lakukan.

1.8.3. Sumber Bahan Hukum

Telah dikemukakan di atas bahwa jenis penelitian ini adalah penelitian

hukum normatif, sehingga bahan hukum yang digunakan adalah bahan hukum

primer, bahan hukum sekunder dan bahan hukum tersier.

64Johnny Ibrahim, Op.cit., h.321.

40

Adapun bahan hukum primer yang digunakan berupa peraturan perundang-

undangan dan keputusan-keputusan hakim yang berkenaan dengan permasalahan

yang penulis angkat. Selain bahan hukum primer di atas, ada pula bahan hukum

sekunder yang gunakan yakni; buku-buku hukum, jurnal-jurnal hukum, tesis,

disertasi, doktrin-doktrin atau pendapat pakar hukum, bahkan karya tulis hukum

yang termuat dalam media masa baik media cetak maupun media eletronik (internet)

yang relevan dengan permasalahan, sedangkan bahan hukum tersier adalah kamus

hukum dan ensiklopedia yang juga relevan dengan pokok masalah yang penulis kaji.

1.8.4. Teknik Pengumpulan Bahan Hukum

Teknik pengumpulan bahan hukum pada penelitian ini penulis sesuaikan

dengan pendekatan-pendekatan yang digunakan. Bahan hukum ini dikumpulkan

melalui sistem kartu (card system) kemudian disusun berdasarkan topik

permasalahan yang telah dirumuskan dan diklasifikasikan menurut hirarki dan

sumbernya untuk dikaji secara komprehensif. Sebagaimana diungkapkan oleh

Soerjono Soekanto bahwa hal-hal yang dianggap penting perlu dicatat. Dan

catatan-catatan itu dibuat pada kartu dengan ukuran tertentu dan dengan cara

tertentu pula, halamannya akan memudahkan penulis untuk menelusuri kembali

data yang telah diperolehnya.65

Sistem kartu yang digunakan adalah kartu kutipan, yang dipergunakan

untuk mencatat atau mengutip data yang diperoleh beserta sumber darimana data

65

Soerjono Soekanto dan Sri Mamudji, 2007, Penelitian Hukum Normatif Suatu Tinjauan

Singkat, PT. RajaGrafindo Persada, Jakarta, h. 51.

41

itu diperoleh (nama pengarang/penulis, tahun terbit, judul buku, penerbit, nama

tempat buku diterbitkan, halaman, dan lain sebagainya).

1.8.5. Teknik Analisis Bahan Hukum

Ada beberapa teknik analisis bahan hukum yang penulis gunakan dalam

kajian ini. Teknik analisis bahan hukum yang pertama dan tidak dapat dihindarkan

oleh penulis adalah teknik analisis deskriptif. Teknik analisis deskriptif adalah

penggambaran/uraian apa adanya terhadap suatu kondisi atau posisi dari

proposisi-proposisi hukum atau non hukum.66

Berdasarkan definisi di atas teknik

analisis ini memudahkan peneliti dalam melakukan analisis dan menguraikan

permasalahan sesuai dengan kondisi yang ada kemudian disusun secara runtut dan

sistematis.

Selain itu juga penulis menggunakan teknik evaluasi, di mana teknik ini

dilakukan dengan memberikan penilaian berupa tepat atau tidak tepat terhadap

suatu pandangan, proposisi, pernyataan rumusan norma, dan keputusan yang

tertera dalam bahan hukum. Dan yang terakhir adalah teknik argumentasi, teknik

argumentasi ini tidak terlepas dari teknik evaluasi, karena penilaian harus

didasarkan pada alasan-alasan yang bersifat penalaran hukum.

66Program Studi Magister (S2) Ilmu Hukum, 2013, Pedoman Penulisan Usulan Penelitian

Tesis dan Penulisan Tesis Program Studi Magister (S2) Ilmu Hukum, Universitas Udayana,

Denpasar, h. 34.