bab 2 - lontar.ui.ac.id filewanprestasi diartikan bila seseorang yang berhutang lalu tidak memenuhi...

27

Universitas Indonesia

BAB 2

PERBUATAN MELAWAN HUKUM DAN KONSEP GANTI RUGI

2. 1 Sebab-sebab ganti rugi dalam konsep Perdata

Dalam konsep perdata ganti rugi dapat diberikan dengan dua alasan; pertama

adalah disebabkan wanprestasi, kedua; perbuatan melawan hukum. Perbedaan antara

kedua sebab ganti rugi tersebut adalah jika wanprestasi diawali dengan adanya

perjanjian, dimana pihak yang berkewajiban memenuhi prestasi tidak memenuhi

prestasinya, baik sebagain maupun seluruhnya, ataupun prestasi yang dipenuhi tidak

sesuai dengan apa yang telah diperjanjikan dalam perjanjian baik dalam hal waktu

maupun kesesuaian objek yang diperjanjikan. Sedangkan ganti rugi yang disebabkan

akibat perbuatan melawan hukum tidak diawali dengan adanya suatu perjanjian,

namun karena adanya perbuatan disatu pihak yang melawan hukum, melawan hukum

disini tidak hanya melawan undang-undang tapi sudah ada pergeseran makna

melawan hukum yakni melanggar kepatutan, ketelitian, kehati-hatian, melanggar hak

subjektif orang lain, melanggar kewajiban hukum si pelaku.20

a. Wan Prestasi

Wanprestasi diartikan bila seseorang yang berhutang lalu tidak memenuhi

kewajibannya atau prestasi yang diperjanjikan.21

Dalam undang-undang yang

dimaksud dengan prestasi adalah;22

20 Perkuliahan “Kapita Selekta Hukum Perdata” oleh Rosa Agustina semester genap tahun

2008.

21

Subekti, Pokok-pokok Hukum Perdata, (Jakarta: Intermasa, 2003).,hal. 123

22

Ibid.

Gugatan ganti..., Sari mahaningrum, FHUI, 2009

28


1. Menyerahkan suatu barang

2. Melakukan suatu perbuatan

3. Tidak melakukan suatu perbuatan.

Akibat dari tidak dipenuhinya prestasi oleh debitur maka dapat menimbulkan hak

bagi kreditur untuk menuntut debitur yang berupa:

1. Pemenuhan perjanjian

2. Pemenuhan perjanjian disertai ganti rugi

3. Ganti rugi saja

4. Pembatalan perjanjian

5. Pembatalan disertai ganti rugi

Adapun dasar penuntutan ini adalah pasal 126623

KUHPer. Bila salah satu

pihak tidak memenihi kewajibannya, maka pihak yang lain berhak menuntut dimuka

hakim. Sedang mengenai apa yang dapat dituntut ditentukan oleh pasal 126724

KUHPer. Dengan demikian wanprestasi ini tidak membebaskan debitur dari tanggung

jawabnnya.

23 Pasal 1266 KUHPer ayat (1)“Syarat batal perlu dianggap selalu dicantumkan dalam

persetujuan-persetujuan yang timbal balik manakala salah satu pihak tidak memenuhi kewajibannya .

ayat (2) Dalam hal demikian persetujuan tidak batal demi hokum., tapi pembatalan harus dimintakan

didepan hakim. Ayat (3) “Permintaan ini juga harus dilakukan meskipun syarat batal mengenai tidak

terpenuhinya kewajiban dinyatakan dalam perjanjian. Ayat (4) “Jika syarat batal tidak dinyatakan

dalam persetujuan, Hakim adalah leluasa untuk,menurut keadaan, atas permintaan si tergugat,

memberikan suatu jangla waktu untuk masih juga memenuhi kewajibannya, jangka waktu mana

namun itu tidak boleh lebih dari satu bulan.

24

Pasal 1267 KUHPer “Pihak terhadap siapa perikatan tidak dipenuhi, dapat memilih apakah

ia, jika hal itu masih dapat dilakukan, akan memaksa pihak yang lain untuk memenuhi perjanjian,

ataukah ia akan menuntut pembatalan perjanjian, disertai penggantian biaya kerugian dan bunga.


29


b. Perbuatan Melawan Hukum

“Tiap Perbuatan Melawan Hukum yang membawa kerugian kepada orang

lain, mewajibkan orang yang karena salahnya menerbitkan kerugian itu, mengganti

kerugian tersebut”(pasal 1365 KUHPer)

2.2 Perbuatan Melawan Hukum

2.2.1 Pengertian PMH

Perbuatan melawan hukum berasal dari kata onrechtimatigedaad yang diatur

dalam pasal 1365 KUHPer. Untuk kata onrechmatigedaad diaritikan bermacam, ada

yang mengartikannya sebagai perbuatan “melanggar hukum” ada juga yang

mengartikannya sebagai “perbuatan melawan hukum”. Wirdjono Projodikoro

menggunakan kata “melanggar” sedangkan Sri Soedewi Masjchoen Sofwan , M.A.

Moegni Djojodirdjo , dan Mariam Darus Badrulzaman memilih menggunakan kata

“melawan” karena kata melawan lebih bersifat aktif dan pasif atau positif dan

negative.25

Selain itu, kata melawan memiliki makna yang lebih luas baik perbuatan

yang didasarkan pada kesengajaan maupun kelalaian. Sebelum tahun 1919 dalam

menyelesaikan kasus, pengadilan mengartikan melawan hukum hannya yang

melanggar dari pasal-pasal yang tertulis dalam perundang-undangan yang berlaku. 26

Namun, sejak tahun 1919 terjadi perkembangan mengenai istilah perbuatan

melawan hukum. Perkembangan makna perbuatan melawan hukum ini diawali di

negeri Belanda. Perkembangan awal dari makna perbuatan melawan hukum sebagai

perbuatan yang melanggar terhadap kesusilaan atau kepantasan dalam pergaulan

26

Rosa Agustina, Perbuatan Melawan Hukum. (Jakarta: Program Pascasarjana Fakultas

Hukum Universitas Indonesia, 2003).,hal 35


30


bermasyarakat.27

Hal ini dapat dilihat dalam putusan Hoge Raad negeri Belanda

tanggal 31 Januari 1919 dalam kasus Lindenbaum versus Cohen sejak saat itu

perbuatan melawan hukum telah diartikan secara luas, tidak lagi hanya mencakup

perbuatan-perbuatan yang melanggar peraturan perundang-undangan tapi perbuatan

melawan hukum diartikan sebagai suatu perbuatan atau kealpaan yang bertentangan

dengan hak orang lain, atau bertentangan dengan kewajiban hukum si pelaku atau

bertentangan, baik kesusilaan maupun dengan keharusan yang harus diindahkan

dalam pergaulan hidup terhadap orang lain atau benda, sedang barang siapa karena

salahnya sebagai akibat perbutannya itu telah mendatangkan kerugian pada orang

lain, berkewajiban membayar ganti kerugian.28

Menurut Meyers, perbuatan yang tidak melaksanakan kewajiban yang timbul

dari perjanjian, tidak dapat dimasukan dalam pengertian onrechtmatige daad

(perbuatan melawan hukum). Perikatan yang karena undang-undang yang juga

mencakup perikatan karena perbuatan melawan hukum, berada disamping perikatan

karena perjanjian. Kedua bidang ini adalah dua hal yang berbeda.29

Maka dari pengertian diatas dapat diketahui bahwa suatu perbuatan dikatakan

melawan hukum kalau :

27

Munir Fuady, Perbuatan Melawan Hukum; pendekatan kontemporer, (Bandung:Citra

Aditya Bakti, 2005).,hal 5-6

28

Moegni Djojodirjo, Perbuatan Melawan Hukum. (Jakarta: Pradnya Paramita, 1979)., hal.

26

29

Rosa Agustina, Perbuatan Melawan Hukum. (Jakarta: Program Pascasarjana Fakultas

Hukum Universitas Indonesia, 2003),. Hal. 43 lihat E.M Maijers, Verzamelde Privatrechtelijke

Opstellen van Prof. Mr. E.M. Meijers 2 e. Deel, Verbintenissenrecht, ( Universitaire Pers: Leiden,

1955), hal.3 dikutip oleh H.M. Asril, SH dalam majalah Badan Pembinaan Hukum Nasional No. 4

tahun 1981 (Jakarta: Binacipta, 1981)., hal. 65


31


Bertentangan dengan hak Subjektif orang lain

Bertentangan dengan hak subjektif orang lain adalah bertentangan dengan

subjektief recht orang lain, dimana arti subjektief recht berarti kewenangan yang

bersal dari suatu kaidah hukum.30

Sifat Hakekat daripada subjecktief recht menurut

Meyers adalah adalah wewenang khusus yang diberikan oleh hukum pada seseorang

yang memperolehnya demi kepentingannya. Hak-hak yang paling penting yang

diakui oleh yurisprudensi adalah hak-hak pribadi, seperti hak-hak atas kebebasan,

hak-hak atas kehormatan, dan nama baik dan hak-hak kekayaan

(vermogensrechten)31

. Dari vermogensrechten yang paling penting adalah hak-hak

kebendaan dan lain-lain hak absolute, karena pelanggaran atas hak kekayaan pribadi ,

yakni hak menuntut, hak-hak relatif kebanyakan menimbulkan wanprestasi, yang

akibatnya diatur tersendiri dalam undang-undang.

Pelanggaran terhadap hak subjektif orang lain merupakan perbutan melawan

hukum apabila perbuatan itu secara langsung melanggar hak subjektif orang lain, dan

menurut pandangan dewasa ini diisyaratkan adanya pelanggaran terhadap tingkah

laku, berdasarkan hukum tertulis maupun tidak tertulis yang seharusnya tidak

dilanggar oleh pelaku dan tidak ada alasan pembenar menurut hukum.32

Jika dilihat dari putusan Hoge Raad tanggal 10 maret 1972, kasus yang

diputus adalah kasus penutupan tempat berair dengan sampah kota Vermeulen dekat

pertamanan dari pihak Lekkerkerker di Mastwijkerplas, yang menyebabkan

datangnya burung-burung perusak dalam jumlah besar sehingga merusak pertamanan

tersebut. Dalam kasus ini Hoge Raad memutuskan bahwa tindakan Vermeulen

30 Moegni Djojodirjo, Op. Cit,. hal. 36

31

Ibid.


32


tersebut merupakan perbuatan melwan hukum dengan pertimbangan hal-hal sebagai

berikut :

1. Mempertimbangkan sifat dan tempat perbuatan tersebut.

2. Besarnya kerugian yang diderita.

3. Tidak ada alasan pemaaf.

4. Mekipun tergugat telah berusaha mencegah kedatangan burung-burung

tersebut, tetapi tidak berhasil mencegahnya.

Dalam kasus tersebut, Hoge Raad memutuskan bahwa pihak tergugat telah

melanggar hak milik orang lain, sehingganya karenanya merupakan suatu perbuatn

melawan hukum.33

Bertentangan dengan Kewajiban hukum si pelaku

Perbuatan dengan melalaikan atau bertentangan dengan kewajiban hukum si

pelaku adalah merupakan tindakan yang bertentangan dengan ketentuan undang-

undang. Suatu perbuatan dapat dikatakan sebagai perbuatan melawan hukum bila

perbuatan itu bertentangan dengan kewajiban hukum pelaku.

Kewajiban hukum yang berasal dari kata rechtpllicht yang diartikan sebagai

kewajiban yang berdasarkan hukum, baik tertulis maupun tidak tertulis (termasuk

dalam arti ini adalah perbuatan pidana pencurian, penggelapan, penipuan, dan

pengerusakan).34

Sesuai dnegan perkembangan makna perbuatan melawan hukum

33 Munir Fuady, Perbuatan Melawan Hukum. (Bandung: PT. Citra Aditya Bakti, 2005)., hal 7

34

Rosa Agustina, Perbuatan melawan hukum., hal. 54 yang dikutp dari Djuhaenah Hasan,

Istilah dan Pengertian Perbuatan Melawan Hukum dalam Laporan Akhir Kompendium Bidang

Perbuatan melawan hukum, (Jakarta: Badan Pembinaan Hukum Nasional Departemen Kehakiman RI,

1996/1997), hal 24


33


maka hukum mencakup keseluruhan norma yang hidup di masyarakat termasuk adat-

istiadat yang masih berlaku.

Melanggar Kesusilaan Baik

Melanggar kesusilaan baik adalah salah satu perbuatan yang dianggap

perbuatan melawan hukum. Kesusilaan baik yang dimaksud merupakan norma-norma

kesusilaan, sepanjang norma-norma tersebut oleh masyarakat atau pergaulan hidup

diterima sebagai peraturan-peraturab hukum tidak tertulis. Hal ini dapat dilihat dalam

pasal 1335 dan 1337 bahwa suatu perjanjian akan batal jika melalaikan sesuatu atau

bertentangan dengan kesusilaan baik karena hal tersebut disebut sebagai melawan

hukum.

Mengenai kesusilaan baik, perkembangan makna perbuatan melawan hukum

dalam putusan Hoge Raan dalam kasus Lindebum versus Cohen, Cohen dikatakan

bersalah karena telah membujuk salah satu karyawan untuk membocorkan rahasia

perusahaan Lindebum, apa yang telah dilakukan Cohen tersebut termasuk dalam

melanggar kesusilaan yang baik.35

Bertentangan dengan Keharusan yang Harus Diindahkan dalam

Pergaulan Masyarakat Mengenai Benda Atau Orang Lain.

Bertentangan dengan keharusan yang harus diindahkan dalam pergaulan

masyarakat mengenai benda atau orang lain bilamana perbuatan tersebut adalah

bertentangan dengan sesuatu, yang menurut hukum tidak tertulis harus diindahkan

dalam lalulintas masyarakat. Kriterium “bertentangan dengan kesusilaan baik”

35

Ibid.,hal. 45


34


kiranya tercakup dalam kriterium zorgvuldigheid, yang harus dilakukan dalam

pergaulan masyarakat mengenai benda atau orang lain.

Norma zorgvuldigheid, tersebut sekalipun nampak merupakan kriterium yang

tidak penting dibandingkan kriterium lain dalam onrechtmatigdaad, sering diterapkan

dalam keputusan pengadilan, hal ini membuktikan bahwa betapa pentingnya

kriterium zorgvuldigheid . Seringkali ditegaskan, bahwa sejak diterapkannya norma

zorvulidigheid ketiga kriteria lainnya tidak diperlukan lagi. Suatu perbuatan yang

bertentangan dengan undang-undang atau kesusilaan baik atau dengan mana

dilanggar hak orang lain, selalu merupakan perbuatan yang bertenanagan dengan

sikap kehati-hatian yang seyogyanya dilakukan dalam pergaulan masyarakat Norma

zorgvuldigheid tersebut tidak selalu dapat diterapkan pada perbuatan-perbuatan

melawan hukum yang memenuhi salah satu kriterium lainnya.36

Penyalahgunaan Hak

Penyalahgunaan hak atau yang disebut sebagai istilah “misbruik van recht”

merupakan juga perbuatan melawan hukum. Penyalahgunaan hak adalah suatu

tindakan atau perbuatan yang didasarkan pada kewenangan yang sah dari seseorang

sesuai dengan hukum yang berlaku, namun tindakan atau perbuatan tersebut

dilakukan secara menyimpang atau dengan maksud yang lain dari tujuan hak tersebut

diberikan. Perbutan penyalahgunaan hak tersebut dikatakan termasuk perbutan

melawan hukum berdasarkan pengertian pada pasal 1365 KUHPer karena memenuhi

unsur-unsur perbuatan melawan hukum yang dimaksud pasal tersebut. Seperti

36 Ibid., hal.46-47


35


kerugian bagi orang lain, melanggar kepantasan, kepatutan dan kehati-hatian serta

adanya hubungan antara kesalahan dan kerugian yang disebabkan.37

2.2.2 Unsur-Unsur Perbuatan Melawan Hukum

Untuk dikatakan sebagai suatu perbuatan melawan hukum, berdasarkan pasal

1365 KUHPer haruslah memenuhi unsur-unsur sebagai berikut :38

1. Adanya suatu perbuatan.

2. Perbuatan tersebut melawan hukum.

3. Adanya kesalahan dari pihak pelaku.

4. Adanya kerugian bagi korban.

5. Adanya hubungan kausal antara perbuatan dengan kerugian.

2.2.2.1. Adanya Suatu Perbuatan

Suatu perbuatan dikatakan perbuatan melawan hukum jelas sebagai unsur

utama harus terpenuhinya unsur perbuatan oleh salah satu pihak (pelaku). Perbuatan

disini yang dimaksud adalah baik perbuatan dalam bentuk aktif (melakukan suatu

perbuatan) atau dalam bentuk pasif (tidak dengan melakukan suatu perbuatan)

dimana si pelaku mempunyai kewajiban hukum untuk melakukan suatu perbuatan

tertentu, dengan tidak dilakukannya perbuatan yang menjadi kewajibannya maka itu

sebagai pemenuh perbuatan dalam unsur perbuatan melawan hukum. Dengan

penekanan bahwa kewajiban tersebut tidak didasarkan pada suatu kesepakatan

37 Munir Fuady, Op. Cit., hal 9

38

Ibid., hal. 10-14


36


(kontrak), karena jika kewajiban hukum tersebut bersumber dari suatu kesepakatan

(kontrak) maka perbuatan tersebut termasuk pada wanprestasi bukan perbuatan

melawan hukum.

2.2.2.2. Perbuatan tersebut Melawan Hukum

Suatu perbuatan yang dilakukan haruslah melawan hukum. Sebelum tahun

1919 melawan hukum hanya terbatas pada pasal-pasal yang tertulis dalam perundang-

undangan, namun setelah tahun 1919 unsur melawan hukum diartikan dalam arti

seluas-luasnya, yakni meliputi hal-hal sebagai berikut :

1. Perbuatan yang melanggar undang-undang yang berlaku.

2. Perbutan yang melanggar hak orang lain yang dijamin oleh hukum, atau

3. Perbuatan yang bertentangan dengan kewajiban hukum si pelaku, atau

4. Perbuatan yang bertentangan dengan kesusilaan (goedezeden), atau

5. Perbuatan yang bertentangan dengan sikap yang baik dalma

bermasyarakat untuk meperhatikan kepentingan orang lain.

2.2.2.3 Adanya Kesalahan dari si Pelaku

Berdasarkan pasal 1365 KUHPer tentang Perbuatan Melawan Hukum,

Undang-undang dan yurisprudensi mensyaratkan bahwa pada pelaku haruslah

mengandung unsur kesalahan (schudelement) dalam melaksanakan perbuatan

tersebut, karena itu konsep tangggung jawab tanpa kesalahan (strict liability) tidak

termasuk tanggung jawab berdasarkan pasal 1365 KUHPer. Maka untuk

memperjelasan kesalahan seperti apa yang dapat memenuhi unsur kesalahan dari


37


suatu perbuatan untuk dikatakan perbutan melawan hukum maka harus memenuhi

unsur-unsur berikut :

1. Adanya unsur kesalahan, atau

2. Adanya unsur kesengajaan (negligence, culpa), dan

3. Tidak ada alasan pembenar atau alasan pemaaf (recht-

vaardigingsgrind), seperti keadaan overmacht, membela diri, tidak

waras, dan lain-lain.

Mengenai diperlukannya suatu unsur kesalahan disamping unsur melawan

hukum ada beberapa aliran yang menjelaskan mengenai kedudukan unsur kesalahan

dan melawan hukum serta keterikatan keduanya:

Aliran yang menyatakan cukup hanya unsur melawan hukum saja

Aliran ini berkembang di Negeri Belenda yang dianut oleh Van Oven,

menurut aliran ini unsur kesalahan sudah termasuk dalam unsur melawan hukum.

Namun, pengertian melawan hukum dalam arti yang luas yang dimaksud sudah

mencakup unsur kesalahan. Sehingga unsur kesalaha tidak lagi dibutuhkan, cukup

dengan melawan hukum.39

Aliran yang menyatakan cukup hanya dengan unsur kesalahan saja.

Penganut aliran ini adalah Van Goudever, aliran ini dikembangkan di Negeri

Belanda. Aliran ini mengatakan bahwa dengan unsur kesalahan sudah termasuk juga

39 Ibid., hal 12


38


unsur melawan hukum di dalamnya, sehingga tidaklah lagi diperlukan unsur

“melawan hukum” terhadap suatu perbuatan melawan hukum.40

Aliran yang menyatakan diperlukan, baik unsur melawan hukum

maupun unsur kesalahan.

Aliran mengajarkan bahwa suatu perbuatan melawan hukum dan unsur

kesalahan sekaligus, karena dalam unsur melawan hukum saja belum tentu mencakup

unsur kesalahan. Kesalahan yang disyaratkan oleh hukum dalam perbuatan melawan

hukum, baik kesalahan dalam arti “kesalahan hukum” maupun “kesalahan sosial”.

Dalam hal ini hukum menafsirkan kesalahan sebagai suatu kegagalan seseorang

untuk hidup dengan sikap yang ideal, yakni sikap yang biasa dan normal dalam suatu

pergaulan masyarakat. Hal tersebut yang kemudian hidup dalam masyarakat dan

dikenal sebagai standar “manusia yang normal dan wajar”.41

2.2.2.4 Adanya Kerugian Bagi Korban

Untuk memenuhi unsur dalam pasal 1365 KUHPer suatu perbuatan dapat

dikatakan sebagai perbuatan melawan hukum jika perbuatan tersebut menimbulkan

kerugian bagi korban. Kerugian yang dapat digugat atas dasar perbuatan melawan

tidak hanya kerugian materil namun juga dimungkinkan berdasarkan yursprudensi

bahwa kerugian yang mungkin digugat selain kerugian materil juga kerugian

immaterial. Hal ini lah salah satu yang membedakan gugatan ganti rugi atas dasar

perbuatan melawan hukum dengan wanprestasi.

40 Ibid.

41

Ibid.


39


2.2.2.5 Adanya Hubungan Kausal antara Perbuatan dengan Kerugian

Sebagai salah satu syarat suatu perbuatan dikatakan perbuatan melawan

hukum adalah adanya hubungan kausal atau sebab akibat antara perbuatan yang

dilakukan oleh si pelaku dengan kerugian yang disebabkan. Dalam hubungan sebab

akibat (kausal) ini ada dua teori, yaitu ;42

Teori hubungan factual

Hubungan sebab akibat factual (causation in fact) hanyalah merupakan

masalah fakta atau apa yang secara factual telah terjadi. Setiap penyebab yang

menyebabkan timbulnya kerugian dapat merupakan penyebab secara factual, asalkan

kerugian (hasilnya) tidak pernah teradapat tanpa adanya penyebab.Untuk teori ini

salah satu tokohnya adalah Von Buri dari Eropa Kontinental.

Teori “penyebab kira-kira” atau proximate cause

Dirumuskan agar lebih praktis dan mencakup semua elemen kepastian hukum

dan hukum yang lebih adil. Teori ini banyak sekali pertentangan pendapat hukum

mengenai perbuatan melawan hukum. Dalam teori penyebab kira-kira (proximate

cause) dalam menetapakan sejauh mana perilaku perbuatan melawan hukum harus

bertanggung jawab atas perbuatannya. Karena adalah layak dan adil jika seseorang

diberikan tanggung jawab hanya terhadap akibat yang dapat diperkirakan akan terjadi

(foressen), maka untuk itu, dalam proximate cause menempatkan elemen “sepatutnya

dapat diduga” (forseeability) sebagai faktor utama. Dalam teori proximate cause ini

terdapat banyak sekali teori yang terkait yang pada intinya apapun teori yang

diterapkan , minimal ada enam factor yang harus dipertimbangkan dalam hal

menetapkan tentang ada atau tidaknya elemen proximate cause, yaitu sebagai berikut

:

42 Ibid.,hal. 118.


40


1. Kerugian adalah “terlalu jauh” dari kelalaian.

2. Kerugian di luar profesi dari kelalaian pihak pelaku.

3. Adalah terlalu luar biasa bahwa kelalaian tersebut menimbulkan

kerugian bagi orang lain.

4. Membenarkan adanya pemberian ganti rugi akan merupakan beban

yang sangat tidak reasonable atas pihak pelaku.

5. Membenarkan adanya pemberian ganti rugi akan menimbulkan

kemungkinan timbulnya fraudulent claims.

6. Adalah tidak masuk akal jika dibenarkan adanya pemberian ganti rugi

tersebut.

2.2.3 Perbuatan Melawan Hukum karena unsur Kesengajaan

Pasal 1365 KUH perdata mensyaratkan adanya unsur kesalahan (schuld )

terhadap suatu perbuatan melawan hukum. Dan sudah merupakan tafsiran umum

dalam ilmu hukum bahwa unsur kesalahan tersebut dianggap ada jika memenuhi

salah satu di antara tiga syarat sebagai berikut;

1. Ada unsur kesengajaan, atau,

2. ada unsur kelalaian (negligence, culpa), dan

3. Tidak ada alasan pembenar atau alasan (rechtvaardigingsgrond), seperti keadaan

overmacht, membela diri, tidak waras, dan lain lain.

Hukum yang di lakukan dengan unsur kelalaian, maka perbuatan melawan hukum

yang di lakukan dengan unsur kesengajaan derajat kesalahannya lebih tinggi. Maka

fakta sekarang menunjukkan kuantitas dari kasus kasus perbuatan melawan hukum


41


dalam bentuk kesengajaan semakin berkurang dan sebaliknya kuantitas perbuatan

melawan hukum dalam bentuk kelalaian semakin bertambah banyak. Hal ini di

sebabkan;

1. Perbuatan melawan hukum yang mengandung unsur kesengajaan umumnya

dilakukan hanya oleh orang orang yang terbelakang perkembangan logika /emosinya

atau kurang berperadaban.

2. Terhadap perbuatan melawan hukum yang mengandung unsur kesengajaan

umumnya tidak diasuransikan.

Pemisahan perbuatan melawan hukum ke dalam perbuatan dengan;

1. Kesengajaan

2. Kelalaian

3. Tanggung jawab mutlak baru gencar dilakukan oleh hukum dalam fase

perkembangan yang modern.

Hukum tradisional, baik hukum Eropa Kontinental, Hukum AngloSaxon, ataupun

hukum adat, tidak terlalu membeda bedakan jenis jenis perbuatan melawan hukum

tersebut.

(a) Pengertian Kesengajaan

Dalam perbuatan melawan hukum, unsur kesangajaan baru di anggap ada manakala

dengan perbuatan yang dilakukan dengan sengaja tersebut telah menimbukan

konsekuensi tertentu terhadap fisikdan/atau mental atau property dari korban,

meskipun belum merupakan kesangajaan untuk melukai(fisik atau mental) dari

korban tersebut.


42


Unsur kesengajaan tersebut dianggap eksis dalam suatu tindakan manakala memenuhi

elemen elemen sebagai berikut;

1. Adanya kesadaran (state of mind) untuk melakukan

2. Adanya konsekuensi dari perbuatan, jadi, bukan hanya adanya perbuatan saja

3. Kesadaran untuk melakukan, bukan hanya untuk menimbulkan konsekuensi,

melainkan juga adanya kepercayaan bahwa dengan tindakan tersebut “pasti” dapat

menimbulkan konsekuensi tersebut.

Suatu perbuatan dilakukan dengan sengaja jika terdapat” maksud”(intent) dari

pihak pelakunya Dalam hal ini, perlu dibedakan antara istilah “maksud” dengan

“motif”. Dengan istilah “maksud” diartikan sebagai suatu keinginan untuk

menghasilkan suatu akibat tertentu. Jika kita menyulut api ke sebuah mobil, tentu

tindakan tersebut mempunyai “maksud” untuk membakar mobil tersebut, akan tetapi,

motif dari membakar mobil tersebut bisa bermacam macam, misalnya motifnya

adalah sebagai tindakan balas dendam, protes, menghukum, membela diri dan lain

lain.

Dalam hubungan dengan akibat yang ditimbulkan oleh adanya tindakan

kesengajaan tersebut “rasa keadilan” memintakan agar hukum lebih memihak kepada

korban dari tindakan tersebut sehingga dalam hal ini, hukum lebih menerima

pendekatan yang “objektif “ artinya hukum lebih melihat kepada akibat dari tindakan.

Penggunaan pendekatan yang “objektif” membawa konsekuensi konsekuensi

yuridis sebagai berikut:

1. Maksud sebenarnya untuk Melakukan Perbuatan Melawan Hukum yang Lain

dari yang Terjadi.

Meskipun maksud yang sebenarnya adalah melakukan sesuatu perbuatan yang

sebenarnya termasuk juga perbuatan melawan hukum, tetapi kemudian yang terjadi


43


adalah perbuatan melawan hukum yang lain, maka pelaku secara hukum bertanggung

jawab juga terhadap perbuatan melawan hukum yang lain tersebut.

2. Maksud Sebenarnya untuk Melakukan Perbuatan Melawan Hukum terhadap

Orang Lain, Bukan terhadap Korban

Demikian juga halnya jika pelaku sebenarnya bermaksud untuk melakukan

perbuatan melawan hukum terhadap seseorang tetapi ternyata yang menjadi korban

adalah orang lain lagi, maka oleh hukum pelaku dianggap bertanggung jawab juga

terhadap korban (orang lain) tersebut. Dalam hal ini berlaku doktrin” Peralihan

Maksud” (Transferred Intent Doctrin)

3. Tidak Perlu Punya Maksud untuk Merugikan atau Maksud yang Bermusuhan

Dalam hal pelaku melakukan sesuatu perbuatan tanpa maksud untuk merugikan

korban, bahkan tanpa maksud yang bermusuhan, oleh hukum tetap dianggap harus

mempertanggungjawabkan perbuatannya karena perbuatan melawan hukum yang

mengandung unsur kesengajaan.

4. Tidak Punya Maksud, tetapi Tahu Pasti Bahwa Akibat Tertentu akan Terjadi

Adakalanya seorang pelaku perbuatan melawan hukum melakukan sesuatu

perbuatan tanpa maksud untuk merugikan pihak korban tetapi akibatnya korban benar

benar dirugikan. Dan pelaku tahu pasti atau patut sekali menduga bahwa akibat

tersebut akan terjadi karena perbuatannya itu. Maka dalam hal ini, dengan

menggunakan doktrin “kepastian yang subtansial” (substantial certainty rule) pelaku

dianggap telah dengan sengaja melakukan perbuatan melawan hukum, Kepastian

yang subtansial yang dimaksudkan adalah bahwa pelaku mengetahui dengan pasti

atau dengan subtansial pasti (patut sekali menduga ) bahwa tindakanya itu akan

membawa akibat tertentu kepada pihak lain


44


(b) Konsekuensi Unsur Kesengajaan terhadap Masalah Ganti Rugi.

Sebagaimana diketahui bahwa perbuatan melawan hukum dengan unsur

kesengajaan mempunyai derajat kesalahan yang lebih berat ketimbang perbuatan

melawan hukum denagn unsur kelalaian, karean itu, khususnya dalam hal gantirugi

kepada korbannya hukum memberlakukannya secara berbeda beda, untuk itu, dapat

di jelaskan sebagai berikut;

1. Ganti rugi Aktual

2. Ganti rugi Penghukuman

3. Ganti rugi Nominal

ancaman untuk penyerangan dan pemukulan terhadap Manusia (assault) tersebut

adalah suatu maksud untuk melukai atau menyerang dari pelaku yang akan

dilakukannya kepada korban yang disampaikan atau dipertunjukkan kepada korban,

sehingga merupakan ancaman terhadap korban dan akibatnya korban menderita rasa

takut atau terganggu haknya untuk merasa bebas dari setiap gangguan.

Perbuatan ancaman untuk menyerang atau memukul ini tidak cukup hanya

sekedar dilakukan dengan kata kata saja, tetapi mesti diikuti dengan tindakan atau

keadaan sedemikian rupa, sehingga benar benar dapat menimbulkan rasa takut bagi

pihak korban dan yang dimaksud dengan pemukulan terhadap orang lain (battery)

tersebut adalah tindakan untuk memukul/melukai atau mengakibatkan kontak secara

ofensif terhadap tubuh seseorang, sehingga menyebabkan timbulnya kerugian atau

bahaya bagi tubuh, mental atau kehormatan dari pihak korban.

Unsur unsur dari suatu perbuatan melawan hukum berupa pemukulan terhadap

orang lain (battery) adalah sebagai berikut:

1. Adanya tindakan oleh pelaku

2. Adanya maksud (keinginan)


45


3. Adanya sentuhan yang ofensif atau berbahaya

4. Adanya hubungan sebab akibat

5. Tidak dengan persetujuan korban

Penyerobotan adalah salah satu jenis dari perbuatan melawan hukum dengan

unsur kesengajaan,.Yang di maksud dengan Perbuatan Melawan Hukum berupa

penyerobotan Tanah Milik Orang Lain (Trespase to Land) tersebut adalah suatu

tindakan kesengajaan yang secara tanpa hak masuk ketanah milik orang lain, atau

menyebabkan orang lain atau benda lain untuk masuk ke tanah milik orang lain,

ataupun menyebabkan seseorang atau orang lain atau benda tertentu, tetap tinggal

ditanah milik orang lain.Beberapa model perbuatan melawan hukum berupa

penyerobotan tanah milik orang lain, yaitu sebagai berikut:

a. Perbuatan melawan hukum karena masuk ke tanah orang lain

b. Perbuatan melawan hukum karena menyebabkan seseorang masuk ke

tanah milik orang lain

c. Perbuatan melawan hukum karena menyebabkan sesuatu benda

(misalnya hewan piaraannya) masuk ke tanah milik orang lain

d. perbuatan melawan hukum karena seseorang secara melawan hukum

tetap tinggal di atas tanah milik orang lain misalnya, penyewa

tanah/rumah yang sudah habis masa kontrakkannya tetapi masih tetap

tinggal di tempat tersebut (hold over)

e. perbuatan melawan hukum karena menyebabkan orang lain secara

tanpa hak tetap tinggal di atas tanah milik orang lain

f. perbuatan melawan hukum karena menyebabkab suatu benda secara

tanpa hak tetap tinggaldi atas tanah milik orang lain


46


g. perbuatan melawan hukum karena kegagalan seseorang untuk

memindahkan sesuatu benda dari tanah milik orang lain padahal dia

mempunyai kewajiban hukum untuk memindahkan benda tertentu dari

tanah milik orang lain tersebut.

Unsur unsur dari suatu perbuatan melawan hukum berupa penyerobotan tanah milik

orang lain adalah ssebagai berikut:

a) Adanya tindakan oleh pelaku

b) Adanya maksud (keinginan)

c) Masuk atau berada di tanah milik orang lain

d) Pihak korban adalah pihak yang berwenang menguasai tanah tersebut

e) Adanya hubungan sebab akibat

f) Tidak dengan persetujuan korban

Ada beberapa factor dominan dalam tindakan pelaku yang dapat di

pertimbangkan apakah termasuk intervensi barat terhadap orang lain sehingga sudah

tergolong ke dalam pemilikan secara tidak sah terhadap milik orang lain Faktor

dominan tersebut adalah sebagai berikut:

a) Apakah pelaku beritikad baik

b) Sejauh mana dominasi penguasan pelaku atas benda orang lain tersebut

c) Sejauh mana dominan penguasaan pelaku atas benda orang lain tersebut

d) Sejauh mana kerugian material dan ketidaknyamanan terhadap korban

Intervensi berat yang mengakibatkan terjadinya perbuatan melawan hukum dalam

bentuk kepemilikan harta orang lain secara tidak sah dapat terjadi dalam berbagai

bentuk, bentuk bentuk utama dari intervensi adalah sebagai berikut:


47


a) Pengambilalihan kepemilikan atas barang milik orang lain

b) Tidak mau mengembalikan barang orang lain

c) Memindahkan barang orang lain ke tempat lain

d) Memberikan barang orang lain kepada pihak ketiga

e) Memakai secara tidak berhak barang milik orang lain

f) Merusak atau mengubah barang milik orang lain

2.2.4 Akibat Perbuatan Melawan Hukum

Perbuatan Melawan hukum yang menyebabkan kerugian dapat digugat

beberapa pengganti kerugian :43

1. Sejumlah uang sebagai bentuk ganti atas kerugian materil maupun imateril

dan dapat dengan uang paksa.

2. Pemulihan pada keadaan semula, hal ini biasanya juga dapat dengan uang

paksa.

3. Larangan untuk tidak melakukan perbuatan itu lagi.

4. Dapat dimintakan putusan hakim bahwa perbuatannya adalah perbuatan

melawan hokum

43 Rosa Agustina, Perbuatan Melawan Hukum, yang dikutip dari Mariam Darus Badrulzaman


48


2.2.5 Faktor- Faktor Penghapus PMH atau Dasar Pembenar

Suatu perbuatan yang telah memenuhi unsur-unsur dan sifat perbuatan

melawan hukum tidak selalu serta merta dapat dugugat atas dasar perbuatan melawan

hukum dan berkonsekwensi ganti rugi karena ada beberapa dasar pembenar atau

penghapus yang menyebabkan perbuatan tersebut lenyap sifat melawan hukumnya.

Dasar-dasar pembenar tersebut adalah keadaan memaksa, pembelaan terpaksa,

ketentuan undang-undang dan perintah jabatan. Walaupun dalam KUHPer hal ini

tidak tertuang dalam pasal-pasal namun dalam praktiknya hal-hal tersebut diakui, dan

dasar-dasar pembenar tersebut diadopsi dari konsep hukum pidana (pasal 48, 49, 50

dan 51 KUHP). Hal-hal khusus yang meniadakan sifat melawan hukum yang disebut

sebagai dasar pembenar, selalu mengandung sifat eksepsional dan karenanyalah

hanyalah sebagai pengecualian membenarkan penyimpangan terhadap norma umum

yang melarang perbuatan yang bersangkutan. Sesuatu dasar pembenar meniadakan

sifat melawan hukum daripada suatu perbuatan yang tercela, sehingga karenanya

pertanggung-gugat si pelaku sama sekali hilang dan tidak ada persoalan tentang

pembagian kerugian.

Dasar-dasar pembenar dapat dibagi dalam golongan utama yakni:44

1. Dasar pembenar yang berasal dari undang-undang yakni keempat jenis

dasar-dasar peniadaan hukuman tersebut.

2. Dasar pembenar yang tidak berasal dari undang-undang yang karenanya

juga disebut dasar-dasar pembenar tidak tertulis. Dasar-dasar tidak tertulis ini

berdiri sendiri, namun dapat juga merupakan perluasan dari dasar-dasar yang

tertulis dalam undang-undang.

44 Moegni. Op. Cit.,Hal. 59


49


2.2.5.1 Keadaan Memaksa (Overmacht)

“Overmacht adalah bukannya hanya paksaan [dwang] terhadap mana orang

tidak dapat memberikan perlawanannya, melainkan juga tiap paksaan,

terhadap mana tidak perlu dilakukan perlawanan”

Overmacht adalah salah satu dasar pembenar yang tertulis dalam undang-

undang, tepatnya dalam pasal 48 KUHP, dalam pasal ini ditentukan bahwa tiada

boleh seseorang dihukum, bila ia melakukan suatu perbuatan pidana karena

terdesak oleh keadaan memaksa (overmacht). Sehingga dalam pengertian keadaan

memaksa (overmacht) tersebut selalu dikaitkan dengan konsep hukum pidana. Jika

dikaitkan dengan perbuatan melawan hukum maka suatu perbuatan tidak dapat

dikatakan sebagit perbuatan melawan hukum jika perbuatan tersebut dilakukan atas

dasar keadaan memaksa. Maka jika melihat pasal 1245 KUHPer menentukan

bahwa si berhutang tidak akan diharuskan membayar ganti-kerugian bilamana ia

karena keadaan memaksa terhalang untuk memberikan sesuatu atau berbuat

sesuatu, yang diharuskan kepadanya atau sebagai akibat daripada overmacht telah

melakukan sesuatu yang dilarang. Dari pasal tersebut adalah untuk meniadakan

pertanggung-gugat dalam hal yang dialami overmacht.45

2.2.5.2 Pembelaan terpaksa (noodweer)

“Barang siapa melakukan perbuatan yang terpaksa dilakukannya untuk

membela dirinya atau orng lain, untuk membela kehormatan diri atau orang

lain atau untuk membela harta benda miliknya sendiri atau orang lain

terhadap serangan dengan sengaja yang datangnya dengan tiba-tiba” (Pasal

49 KUHP)

45 Ibid., hal. 60


50


Seorang dibebaskan dari tuduhan perbuatan melawan hukum jika dia dapat

membuktikan bahwa dia melakukan perbuatan tersebut untuk membela diri

(noodwear) dalam melakukan pembelaan tersebut, agar seseorang terbebas dari

perbuatan melawan hukum, berlaku asas proposionalitas. Maksudnya adalah bahwa

dalam melakukan pembelaan dirinya, tindakan yang dilakukannya haruslah

proporsional dengan perbuatan yang dilakukan oleh pihak lawan dan proporsional

pula dengan situasi dan kondisi saat itu, (misalnya dengan kondisi yang dapat

menimbulkan kemarahan yang luar biasa.)

Tentang hakikat dari ancaman tindakan berbahaya oleh pelaku kepada korban

, sehingga korban melakukan pembelaan diri, ada 2 (dua) sebagai berikut

1. Teori Objektif

Teori ini menyatakan bahwa seseorang baru terbebas dari perbuatan melawan

hukum dengan alasan membela diri jika secara nyata dan factual memang ada

ancaman yang benar benar terjadi terhadap pihak yang membela diri tadi Teori ini

tidak banyak pengikutnya.

2.Teori Subjektif

Teori Subjektif ini mengajarkan bahwa seseorang dapat membela diri dan

membebaskan dari tanggung jawabnya sebagai pelaku perbuatan melawan hukum

meskipun yang terjadi sebenarnya bukan ancaman. Melaikan dinyakini secara

rasional (reasonably believe) bahwa ada ancaman tersebut. Teori Subjektif ini

banyak diikuti saat ini. Jadi, jika ada seseorang secara bercanda menodongkan pistol

mainan kepada orang lain , tetapi oranglain tersebut menyangka dia benar benar di

todong, maka jika dia memukul penodong sampai mati , menurut Teori Subjektif ini ,

dia dapat terhindar dari perbuatan melawan hukum dengan alasan membela diri ,

sebab ketika dia ditodong , dia tidak mengetahui bahwa pelaku hanya bercanda dan

tidak pula mengetahui bahwa pistol tersebut adalah pistol mainan , dan dia menyakini

secara rasional bahwa dia memang sedang ditodong.


51


2.2.5.3 Mempertahankan Harta Bendanya

Ketentuan tentang prinsip-prinsip tentang membela diri / mempertahankan

diri juga berlaku jika seseorang mempertahanka harta bendanya, baik benda bergerak

ataupun benda tidak bergerak. Jadi, jika ada seseorang yang mengambil barang

bergerak dari kekuasaan pihak yang menguasainya atau jika ada seseorang yang

menyerobot tanah/rumah yang dikuasainya, maka dia dapat membela harta bendanya

itu dengan cara yang sama seperti membela diri , tetapi dengan syarat tidak

melakukanya secara berlebihan.

2.2.5.4 Menguasai Harta Bendanya

Prinsip membela harta milik sebagai pembelaan atas perbuatan melawan

hukum juga dapat dibenarkan oleh hukum. Membela harta benda termasuk juga

menguasai kembali harta benda (barang bergerak) yang telah lepas dari

kekuasaannya Luasnya kekuasaan untuk mengambil kembali barang yang secara

tidak sah lepas dari kekuasaan seseorang bervariasi bergantung bagaimana caranya

barang tersebut lepas dari kekuasaannya. Untuk dapat di kategorikan sebagai berikut.

1. Jika barang tersebut berpindah ke tempat orang lain karena kesalahan orang lain

tersebut, misalnya karena dicuri , maka kekuasaan untuk mengambil kembali sangat

besar.

2. Jika barang tersebut berpindah ke tempat orang lain bukan karena kesalahan orang

lain tersebut, misalnya karena di tiup angin kencang, maka kekuasaan untuk

mengambil kembali tidak begitu besar .

3. Jika barang tersebut berpindah ke tempat orang lain karena kesalahan pihak

pemilik sendiri, misalnya karena kelalaiannya maka sampannya di bawa air masuk

ketempat orang lain, maka kekuasaan untuk mengambil kembali sampan tersebut

sangat kecil.


52


2.2.5.5 Masuk Kembali ke Rumah/Tanahnya

Menguasai kembali barang tidak bergerak (tanah dan atau rumah) dapat juga

di lakukan dan hal tersebut tidak dianggap sebagai perbuatan melawan hukum,

Misalnya jika ada penyewa rumah yang sudah habis masa sewa, tetapi pihak penyewa

tidak mau meninggalkan rumah tersebut. Maka pemilik rumah tersebut tentunya

dapat masuk kembali ke rumahnya, asal tidak sampai menimbulkan kegaduhan

(breaking the peace), Apabila diperbolehkan oleh perjanjian sewa untuk masuk

dengan kekuatan paksa, maka menggunakan kekuatan paksa tersebut cukup beralasan

untuk dilakukan, sejauh dilakukan secara layak dan tidak berlebihan. Akan tetapi hal

yang perlu di ingat bahwa tindakan untuk mengambil kembali harta bergerak maupun

harta tidak bergerak, tidaklah boleh sampai menimbulkan kegaduha ataupun sampai

dianggap melakukan tindakan main hakim sendiri, Karena itu, jika ada

persengketaan, maka pengadilanlah yang berhak memutuskan.

2.2.5.6 Melaksanakan Disiplin

Adakalanya seorang karena jabatannya atau karena pekerjaannya ditugaskan

untuk menjaga disiplin tertentu. Dalam hal ini, tindakan mendisiplinkan pihak pihak

tertentu tersebut tidak dianggap perbuatan melawan hukum, asal saja dilakukan

sampai batas batas yang layak .

Misalnya, seseorang guru yang demi mendisiplinkan muridnya sampai

memukul muridnya hingga cacat, mak tindakan yang demikian oleh hukum dianggap

sudah melampaui penegakan disiplin yang di haruskan kepada seorang penegak

disiplin, Akan tetapi jika tindakan guru dalam mendisiplinkan murid muridnya

tersebut normal normal saja, maka dia terbebas dari tindakan perbuatan melawan

hukum.


53


2.2.5.7 Ada Persetujuan Korban

Persetujuan dari pihak korban (concent) merupakan alasan bagi pelaku untuk

mengelak dari tuduhan perbuatan melawan hukum jika pihak korban sudah setuju

atas tindakan yang di lakukan oleh pelakunya. Dan perbuatan tersebut memang

dilakukan yang berakibat timbulnya kerugian bagi pihak korban, maka pihak korban

tidak dapat menuntut ganti rugi dari pelaku perbuatan tersebut. Persetujuan dari

pihak korban layak diberlakukan untuk kasus kasus perbuatan melawan hukum yang

mengandung unsur kesengajaan, bukan kasus kasus kelalaian atau tanggung jawab

mutlak, Sebagai gantinya untuk kasus kasus kelalaian dan tanggung jawab mutlak,

yang pantas diberlakukan adalah doktirn asumsi resiko.

Suatu persetujuan dapat di berikan sendiri oleh korban, tetapi dapat juga di

berikan oleh orang lain Orang lain yang dapat memberikan persetujuan tersebut

adalah sebagai berikut.

1. Pihak keluarga korban jika korban tidak dapat memberikan perstujuan, misalnya

jika korban sakit tidak sadarkan diri padahal dokter harus mengoperasinya.

2. Orang tua atau wali untuk anak di bawah umur.

3. Kurator untuk orang sakit ingatan .

Bahkan dalam keadaan emergensi. Persetujuan tersebut tidak diperlukan sama

sekali. Misalnya, seorang dokter yang harus mengoperasi pasien yang tidak sadarkan

diri dan tidak ada keluarganya.

Namun hukum modern cenderung untuk melakukan teori objektif. Menurut

teori objektif ini, jika ada pertentangan antara apa yang kelihatan (objektif) dengan

apa yang ada dalam benak korban yang bersifat subjektif, maka yang berlaku adalah

apa yang kelihatan di luar tersebut. Karena hukum tidak mungkin untuk

membebankan tugas kepada orang biasa untuk mengetahui pikiran orang lain. Maka

ditetapkanlah criteria umum yaitu, Manusia yang normal (reasonable man) pada


54


posisi pelaku perbuatan tersebut akan menyimpulkan bahwa korban telah setuju atas

perbuatan yang kemidian menimbulkan kerugian tersebut.

Disamping persetujuan secara tegas tegas, suatu persetujuan mungkin juga di

lakukan secara tersirat . Persetujuan secara tersirat ini dapat terjadi dengan

mempertimbangkan factor factor sebagai berikut:

1. Sikap tindak dari korban

2. Kebiasaan setempat

3. Situasi dan kondisi di sekitar perbuatan dilakukan.

2.2.5.8 Asumsi Resiko Oleh Pihak Korban

Doktrin Asumsi Resiko (Assumption Of Risk ) mengajarkan bahwa jika

seorang korban dari perbuatan melawan hukum. Tetapi korban tersebut telah setuju

(secara tegas atau tersirat ) secara sukarela untuk menanggung sendiri resiko yang

mungkin timbul sebagai akibat dari perbuatan melawan hukum, maka pihak korban

tersebut tidak berhak sama sekali atas ganti rugi atas kerugian karena perbuatannya

melawan hukum tersebut. Asumsi resiko tidak lagi melarang secara total perolehan

ganti rugi oleh korban, tetapi perolehan ganti rugi menjadi berkurang berdasarkan

prinsip kelalaian komparatif (comparative negligence ) Dalam hal ini, pihak korban

dinggap ikut mengkontribusi terhadap terjadinya kerugian tersebut.:

Asumsi risiko secara tegas

Asumsi risiko secara tegas adalah bahwa pihak korban perbuatan melawan

hukum dengan tegas menyatakan kepada pelaku perbuatan melawan hukum bahwa

jika terjadi risiko apapun, pihak korban siap untuk menanggung sendiri risiko

tersebut. Asumsi risiko ini tidak berlaku jika hal tersebut bertentangan dengan

ketertiban umum ( Public Policy)


55


Asumsi risiko secara tersirat

Asumsi risiko tersirat (Implied assumption of risk ) adalah asumsi risiko yang

dapat di lihat dari sikap tindak pihak korban dari perbuatan melawan hukum. Dalam

hal ini pihak yang mengasumsikan risiko sadar akan risiko yang akan di hadapinya,

tetapi tetap dengan secara sukarela ingin mengasumsikan risiko tersebut. Asumsi

risiko secara tersirat ini hanya untuk risiko risiko yang normal atau biasanya terjadi

dalam peristiwa yang serupa, bukan untuk risiko yang tidak biasanya atau luarbiasa.

Untuk dapat dikatakan adanya suatu asumsi risiko yang tersirat haruslah

dipenuhi sekurang kurangnya tiga syarat berikut.

1. Persetujuan dengan informasi yang cukup

2. Manifestasi persetujuan

3. Sukarela menanggung risiko.

Persetujuan dengan informasi yang cukup

Persetujuan dari korban, meskipun dilakukan secara tersirat haruslah

diberikan setelah dia memperoleh informasi yang cukup. Inilah yang disebut

informed consent. Dalam hal ini berbeda dengan dalam kelalaian kontribusi, maka

sebagai criteria yang pantas digunakan adalah apakah korban benar benar

mengetahui, bukan apa yang seharusnya telah dilakukan.

Manifestasi persetujuan

Meskipun secara tersirat, maka persetujuan haruslah dimanifestasikan, dalam

halini dimanifestasikan dari perbuatan dan sikap dari korban. Jadi, jika misalnya,

seorang sekedar bermain main di jalan raya sehingga terjadi tabrakan, belum ada


56


manifestasi persetujuan kepada risiko, tetapi dia mungkin telah ikut melakukan

kelalaina kontribusi.

Sukarela menanggung risiko.

Dalam mengasumsi risiko, ketika dia akan menerima risiko yang timbul,

haruslah dilakukannya secara sukarela tanpa unsur keterpaksaan.

Asumsi risiko secra tersirat ini dapat di lihat dari beberapa factor sebagai berikut.

1. Korban masuk masuk ketempat tertentu.

2. Korban tetap tinggal di tempat tertentu.

3. Korban menggunakan alat atau sarana tertentu.

Doktrin asumsi risiko sebagai alasan mengelak dari tuduhan perbuatan

melawan hukum umumnya dapat dibenarkan dalam kasus kasus kelalaian dan

tanggung jawab, mutlak. Dan jarang dipakai untuk kasus kasus dengan unsur

kesengajaan, sebagai gantinya, untuk kasus kasus dengan unsur kesengajaan,

umumnya yang dipakai adalah alasan adanya “persetujuan” dari korban.

2.2.5.9 Menjalankan Perintah Jabatan

Menurut Prof.Wirjono Prodjodikoro , soal berlaku atau tidaknya pembelaan

terhadap perbuatan melawan hukum atas dasar perintah jabatan harus dilihat kepada

kepatutan sesuai dengan rasa keadilan dalam masyarakat ( Wiryono prodjodikoro,

2000: 46 ) Di samping itu persoalan ini harus juga dianalisa berdasarkan teori

tanggung jawab pengganti (vicarious liability ), karena ada kemungkinan, justru

atasannya yang harus bertanggung jawab eskipun perbuatan tersebut dilakukan oleh

bawahannya.


57


KUH Pidana menentukan bahwa suatu perintah yang di berikan oleh atasan

yang tidak berwenang untuk memberikan perintah itu, tidak dapat menghilangkan

kemungkinan dihukumnya orang yang menerima perintah itu, kecuali apabila orang

yang menjalankan perintah itu secara jujur mengira bahwa atasannya tersebut

berwenang melakukan perintah itu, dan hal melaksanakan perintah tersebut masuk

kedalam lingkungan tugasnya pada umumnya.

2.2.6 Macam-Macam Ganti rugi46

Dari segi kacamata yuridis konsep ganti rugi dalam hukum dikenal dalam 2

(dua) bidang hukum sebagai berikut:

1. Konsep ganti rugi karena wanprestasi kontrak

2. Konsep ganti rugi karena perikatan berdasarkan undang undang termasuk ganti

rugi karena perbuatan melawan hukum.

Terdapat juga konsep ganti rugi yang dapat diterima dalam sistem ganti rugi

karena perbuatan melawan hukum, namun terlalu keras jika diberlakukan terhadap

ganti rugi karena wanprestasi kontrak misalnya ganti rugi yang menghukum (punitive

damages ) yang dapat di terima dengan baik dalam ganti rugi karena perbuatan

melawan hukum, Tetapi pada prinsipnya sulit diterima dalam ganti rugi karena

wanprestasi kontrak. Ganti rugi dalam bentuk menghukum ini adalah ganti rugi yang

harus diberikan kepada korban dalam jumlah yang melebihi dari kerugian yang

sebenarnya,ini dimaksudkan untuk menghukum pihak pelaku perbuatan melawan

hukum tersebut.ganti rugi menghukum ini sering disebut juga dengan istilah “uang

cerdik” (smart money).

46Munir Fuady, Perbuatan Melawan Hukum. ( Bandung:Cutra Aditya Bakti, 2005).,hal-133-

136


58


Kedudukan dari korban dari perbuatan melawan hukum berbeda dengan pihak

dalam kontrak yang terhadapnya telah dilakukan wanprestasi oleh lawannya dalam

kontrak tersebut. Pihak yang telah berani menandatangani kontrak, berarti dia sedikit

banyaknya sudah berani mengambil resiko risiko tertentu, termasuk risiko kerugian

yang terbit dari kontrak tersebut. Sehingga ganti rugi yang diberikan kepadanya

tidaklah terlalu keras berlakunya. Akan tetapi, lain halnya bagi korban dari perbuatan

melawan hukum, yang sama sekali tidak pernah terpikir akan risiko dari perbuatan

melawan hukum, yang kadang kadang datang dengan sangat mendadak dan tanpa

diperhitungkan sama sekali. Karena pihak korban dari perbuatan melawan hukum

sama sekali tidak siap menerima risiko dan sama sekali tidak pernah berpikir tentang

risiko tersebut, maka seyogyanya dia lebih dilindungi, sehingga ganti rugi yang

berlaku kepadanya lebih luas dan lebih tegas berlakunya.

2.2.7 Sistem Pengaturan Ganti Rugi Oleh KUHPer47

Kerugian dan ganti rugi dalam hubungannya dengan perbuatan melawan hukum

dengan 2 (dua) pendekatan sebagai berikut:

1. Ganti rugi umum

2. Ganti rugi khusus

Yang dimaksud ganti rugi umum dalam hal ini adalah ganti rugi yang berlaku untuk

semua kasus baik untuk kasus kasus wanprestasi kontrak, maupun kasus kasus yang

berkenaan dengan perikatan lainnya termasuk karena perbuatan melawan hukum.

Diatur dalam pasal 1243- 1252 KUH-per. Dalam hal ini untuk ganti rugi tersebut,

KUH Perdata secara konsisten untuk ganti rugi digunakan istilah:

1. Biaya

2. Rugi dan

47 Ibid.,hal.142


59


3. Bunga.

Biaya adalah setiap cost atau uang, atau apapun yang dapat dinilai dengan uang

yang telah dikeluarkan secara nyata oleh pihak yang dirugikan, sabagi akibat dari

wanprestasi dari kontrak atau sebagai akibat dari tidak dilaksanakannya perikatan

lainnya, termasuk perikatan karena adanya perbuatan melawan hukum.

Rugi atau “kerugian”( dalam arti sempit ) adalah keadaan berkurang (merosotnya)

nilai kekayaan kreditur karena adanya wanprestasi dari kontrak atau sebagai akibat

dari tidak dilaksanakannya perikatan lainnya, termasuk perikatan karena adanya

perbuatan melawan hukum.

Bunga, adalah suatu keuntungan yang seharusnya diperoleh, tetapi tidak jadi

diperoleh oleh pihak kreditur karena adanya wanprestasi dari kontrakatau sebagai

akibat dari tidak dilaksanakannya perikatan lainnya, termasuk perikatan karena

adanya perbuatan melawan hukum. Dengan begitu, pengertian bunga dalam pasal

1243 KUH Perdata lebih luas dari pengertian bunga dalam istilah sehari hari, yang

hanya berarti “ bunga uang” (interst), yang hanya di tentukan dengan presentasi dari

hutang pokoknya.Pasal 1243 KUH Perdata, ganti rugi khusus, yakni ganti rugi khusus

terhadap kerugian yang timbul dari perikatan perikatan tertentu. Dalam hubungan

dengan ganti rugi yang terbit dari suatu perbuatan melawan hukum, selain dari ganti

rugi dalam bentuk yang umum, KUH Perdata juga menyebutkan pemberian ganti rugi

terhadap hal hal sebagai berikut:

a) Ganti rugi untuk semua perbuatan melawan hukum (pasal 1365).

b) Ganti rugi untuk perbuatan yang dilakukan oleh orang lain (Pasal 1366

dan Pasal 1367 )

c) Ganti rugi untuk pemilik binatang (Pasal 1368)

d) Ganti rugi untuk pemilik gedung yang ambruk ( Pasal 1369)


60


e) Ganti rugi untuk keluarga yang ditinggalkan oleh orang yang dibunuh

(Pasal 1370)

f) Ganti rugi karena orang telah luka atau cacat anggota badan (Pasal

1371)

g) Ganti rugi karena tindakan penghinaan (Pasal 1372 sampai dengan Pasal

1380 )

Disamping itu dilihat dari jenis konsekuensi dari perbuatan melawan hukum

khususnya perbuatan melawan hukum terhadap tubuh orang maka ganti rugi dapat

diberikan jika terdapat salah satu dari unsur unsur sebagai berikut:

1. Kerugian secara ekonomis, misalnya pengeluaran biaya pengobatan dari

rumah sakit

2. Luka atau cacat terhadap tubuh korban

3. Adanya rasa sakit secara fisik

4. Sakit secara mental seperti stress, sangat sedih, rasa bermusuhan yang

berlebihan, cemas, dan berbagai gangguan mental

Persyaratan-persyaratan terhadap ganti rugi menurut KUH Perdata, khususnya

ganti rugi karena perbuatan melawan hukum adalah sebagai berikut:

1. Komponen Kerugian

Komponen dari suatu ganti rugi terdiri dari:

a) Biaya,

b) Rugi, dan


61


c) Bunga’

2. Starting Point dari Ganti Rugi

Strarting Point atau saat mulainya dihitung adanya ganti rugi adalah sebagai berikut:

1. Pada saat dinyatakan wanprestasi, debitur tetap melalaikan kewajibannya,

Ataupun,

2. Jika prestasinya adalah sesuatu yang harus diberikan sejak saat dilampauinya

tenggang waktu dimana sebenarnya debitur sudah dapat membuat atau memberikan

prestasi tersebut.

3. Bukan Karena Alasan Force Majeure

Ganti rugi baru dapat diberikan kepada pihak korban jika kejadian yang menimbulkan

kerugian tersebut tidak tergolong kedalam tindakan force majeure.

4. Saat terjadinya Kerugian

Suatu ganti rugi yang dapat diberikan terhadap kerugian sebagai berikut:

1. Kerugian yang telah benar benar dideritanya,

2. Terhadap kerugian karena kehilangan keuntungan atau pendapatanyang sedianya

dapat dinikmati oleh korban

5. Kerugian Dapat Diduga

Kerugian yang wajib diganti oleh pelaku perbuatan melawan hukum adalah kerugian

yang dapat diduga terjadinya. Maksudnya adalah bahwa kerugian yang timbul

tersebut haruslah diharapkan akan terjadi, atau patut diduga akan terjadi dugaan mana

sudah ada pada saat dilakukannya perbuatan melawan hukum tersebut.


62


2. 8 Konsep Ganti Rugi dalam Perbuatan Melawan Hukum48

Pada pasal 1365 mensyaratkan adanya ganti rugi akibat suatu perbuatan

melawan hukum. Namun, nyatanya dalam KUHPer tidak ada pengaturan lebih lanjut

terkait konsep ganti rugi yang dimaksud. Selanjutnya pada pasal 1371 ayat (2)

KUHPer memberikan sedikit pedoman untuk itu dengan menuebutkan :

“Juga penggantian kerugian ini dinilai menurut kedudukan dan kemampuan

kedua belah pihak, menurut keadaan”

Selain itu juga dijelaskan dalam pasal 1372 ayat (2) KUHPer yang berbunyi :

“ Dalam menilai satu dan lain, Hakim harus memperhatikan berat ringannya

penghinaan, begitu pula pangkat, kedudukan dan kemampuan keduabelah

pihak, dan pada keadaan”

Maka yang menjadi persoalan apakah ganti rugi atas kerugian akibat suatu

perbuatan melawan hukum sama dengan kerugian yang disebabkan tidak

terlaksanannya perjanjian. Pasal 1365 KUHPer menamakan kerugian akibat

perbuatan melawan hukum sebagai scade (rugi) saja, sedangkan kerugian akibat

wanprestasi oleh pasal 1246 KUHPer dinamakan kosten, scade en interessen (biaya,

kerugia, dan bunga). Menurut Moegni karena dalam KUHPer tidak mengatur

mengenai konsep ganti rugi akibat perbuatan melawan hukum dan yang diatur

hanyalah ganti rugi akibat wanprestasi yang diatur dalam pasal 1243 KUHPer. Maka

untuk penentuan ganti kerugian karena perbuatan melawan hukum dapat diterapkan

ketentuan-ketentuan yang sama dengan ketentuan tentang ganti kerugian karena

wanprestasi.

Pitlo menegaskan bahwa biasanya dalam menentukan besarnya kerugian karena

perbuatan melawan hukum tidak diterapkan ketentuan-ketentuan dalam pasal 1243

48 Rosa Agustina, Perbuatan Melawan Hukum.,hal. 51-59


63


KUHPer, melainkan paling tinggi ketentuan dalam pasal 1243 KUHPert tersebut

secara analogis.49

Penggugat yang mendasarkan gugatan pada pasal 1365 KUHPer sekali-kali

tidaklah dapat mengharapkan bahwasanya besarnya kerugian akan ditentukan dalam

undang-undang telah menjadi yurisprudensi yang tetap. Mahkamah Agung Indonesia

dalam putusan R. Soegijono v. Walikota Kepala Daerah Tingkat II Kota Madya Blitar

No. 610 K/Sip/1968 tanggal 23 Mei 1970, memuat pertimabangan antara lain sebagai

berikut :

“Meskipun tuntutan ganti kerugian jumlahnya dianggap tidak pantas, sedang

penggugat mutlak menuntut sejumlah itu, hakim berwenang untuk menetapkan

berapa sepantasnya harus dibayar, hal ini tidak melanggar pasal 178 (3) HIR”50

Dalam hal ini hakim berwenang untuk menentukan berapa pantas atau

sepantasnya harus dibayar ganti kerugian, sekalipun penggugat menuntut ganti

kerugian dalam jumlah yang tidak pantas. Schade dalam pasal 1365 KUHPer adalah

kerugian yang timbul karena Perbuatan Melawan Hukum. Schade dalam arti

kerusakan yang diderita yang menyebabkan bendanya tidak mulus lagi, tidaklah dapat

diganti. Misalnya kendaraan bermotor yang ditabrak sehingga pintu bagian kanan

rusak maka walaupun kerusakan tersebut telah diperbaiki tapi harga atas kendaraan

bermotor tersebut tidak akan mempunyai nilai jual yang sama sebelum ia ditabrak

karena adanya penyusutan nilai jual. Kendaraan bermotor tersebut walaupun telah

diperbaiki tapi kondisi tidak mungkin sebaik sebelumnya sehingga berkurangnya

penghargaan orang terhadap kendaraan tersebut.

49 Rosa Agustina.,hal. 52 yang dikutip dari A. Pitlo, Het Verbintenssenrecht naar het

Nederlands Burgerlijk Wetboek (Haarlem: H. D. Tjeenk Willink & Zoon, 19520,hal. 226

50

Ibid.,hal 53 yang dikutip dari Chidir Ali, Yurisprudensi Indonesia tentang Perbuatan

Melawan Hukum, (Jakarta: Mahkamah Agung, 1970).,hal 21


64


Dalam hal ini Hoge Raad telah memberikan keputusannya tanggal 13 Desmber

1963, N.J. 1964 No.499 yang menyatakan penyusutan nilai jual harus diganti. Hoge

Raad dalam putusannya tersebut antara lain menyatakan :

“ Menimbang, bahwa bilamana dalil-dalil dari van Driesten adalah benar, mobil

van Driesten yang mengalami kerusakan karena tabrakan tersebut telah

diperbaiki. Sekalipun telah baik kembali, harganya menjadi lebih rendah

daripada harga yang dapat dicapai tanpa tabrakan tersebut, karena waktu dijual

atau ditukar orang yang berminat, berhubungan dengan kemungkinan

berkurangnya kondisi mobil, sekalipun telah diperbaiki, hanya akan bersedia

memberikan harga yang lebih rendah daripada yang akan diberikannya,

bilamana mobil tersebut tidak mengalami tabrakan.

Bahwa karenanya dengan peristiwa tabrakan tersebut van Driesten telah

mengalami kerugian dalam kekayaanya sebesar nilai penyusutan harga mobil

dan ia berhak mendapatkan ganti kerugian atas kerugitan, tanpa

mempersoalkan, apakah ia dapat membuktikan penerimaan hasil yang lebih

rendah dengan menjual atau menukar mobil tersebut. Menimbang, bahwa

pemilik berhak atas penggantian kerugian atas penyusutan kekayaanya,

sekalippun mobil tersebut baru kemudian dijual atau ditukarnya dan juga

sekalipun resiko yang diambilnya dengan tetap menggunakan mobil tersebut

tidak pernah menjadi kenyataanya.”

Perbuatan melawan hukum tidak hanya menyebabkan kerugian uang saja,tetapi

juga dapat menyebabkan kerugian moril atau idiil, yakni ketakutan, terkejut, sakit dan

kehilangan kesenangan hidup. Penggantian kerugian idiil adalah juga mungkin. Hoge

Raad dalam keputusannya tanggal 21 maret 1943 dalam perkara W.P. Kreuningen v.

van Bessum cs. Telah mempertimbangkan antara lain :


65


“Dalam menilai kerugian yang dimaksudkan oleh pasal 1371 KUHPer harus

juga dipertimbangkan kerugian yang bersifat idiil, sehingga Hakim adalah bebas

untuk menenttukan penggantian untuk kesedihan (smart) dan kesenangan hidup,

yang sesungguhnya dapat diharapkan dinikmatinya (gederfdelevensvreugde)”

Maka menurut Ruten konsekwensi dari arrest tahun 1943 tersebut bahwa dalam

menerapkan pasal 1365 KUHPer juga dapat dituntut penggantian kerugian idiil atau

immateril. Kerugian kekayaan pada umumnya mencakup kerugian yang diderita oleh

penderita dan keuntungan yang dapat diharapkanditerimanya.51

51 Rosa Agustina, Perbuatan Melawan hukum., hal.55-56 yang dikutip dari L.E.H., Rutten,

Mr.C. Asser’s Handling Tot De Beoefening van Het Nederlands Burgelijk


66


BAB 3

PERBUATAN MELAWAN HUKUM PEMERINTAH DAN KONSEP

PENGADAAN TANAH

3.1 Pemerintah sebagai Penguasa Dalam Subjek Perbuatan Melawan Hukum

Penguasa sebagai badan hukum publik mempunyai 2 jenis tugas kewajiban

yang terletak dalam lapangan hukum publik dan tugas yang bersifat hukum privat.52

Penguasa dalam menjalankan tugasnya dalam hukum privat telah bergaul dalam

masyarakat seperti badan-badan hukum lainnya dan dalam menjalankan tugasnya

sebagai orang parikelir maka penguasa juga dapat dipertanggungjawabkan

berdasarkan pasal 1365 KUHPer seperti badan-badan hukum lainnya.53

Penguasa turut serta dalam pergaulan hidup dimasyarakat secara dua

macam:54

1. Secara sama dengan hukum partikelir seperti jual beli barang, sewa-menyewa

barang dan lain sebagainnya.

2. Secara tindakan dalam kedudukannya sebagai pemerintah (penguasa).

Indonesia sebagai negara hukum dimana tiap warga Negara berkedudukan sama

dan harus mendapat perlindungan hukum terhadap penerapan undang undang yang

salah, pelampauan wewenang, dan terhadap kesewenang-wenangan pemerintah.

52 Moegni, ibid., hal. 184

53

Dasar kewenangan hukum perdata untuk mengadilii gugatan-gugatan yang berdasarkan

perbuatan melawan hukum dalam pasal 2 R.O dalam hubungannya dalam pasal 24 UUD.R.I. Menurut

pasal 2 R.O. hakim berkuasa memeriksa dan mengadili perkara terhadap pemerintah.

54

Wirjono Prodjodikoro. Perbuatan Melawan Hukum., hal.77


67


Pemerintah yang dalam pergaulannya dalam masyarakat dilaksanakan oleh

perlengkapannya terkadang menimbulkan kerancuan dalam menetapkan batasan-

batasan sampai mana pemerintah bertanggung jawab atas perbuatan melawan yang

dilakukan alat-alat perlengkapannya. Untuk itu perlu dilihat kembali arrest-arrest

hoge Raad yang terkenal agar batas-batasan tersebut dapat diungkap :

1. Militair Hospital (Arrest Hoge Raad 9 November 1917)

Seorang tentara pengendara motor telah dirawat di rumah sakit tentara karena

menderita kecelakaan dan sebagai akibat dari pada perawatan yang salah ia

menjadi invalid. Kemudian orang tersebut menguggat pemerintah Belanda.

Dalam keputusannya Hoge Raas memberikan pertimbangan sebagai berikut :

Negara dalam mendirikan lembaga kesehatan tentara bertujuan untuk

memelihara kepentingan orang-orang yang bekerja bagi pertahanan Negara

dan sebegitu jauh maksudnya adalah untuk melaksanakan tugasnya dalam

lapangan hukum publik, akan tetapi ini tidak meniadakan bahwa Negara

dengan demikian turut campur dalam pemeliharaan kesehatan yang bukan

merupakan pekerjaan yang menurut sifatnya khusus hanya dapat diadakan

oleh Negara. Jadi kedudukan Negara dalam hal ini sejajar dengan orang yang

dengan suka rela memelihara kesehatan orang lain dan karennya kelalaian

penguasa terhadap pihak yang dirugikan dapat dipertanggungjawabkan

berdasarkan hukum perdata. Dengan demikian dari arrest tersebut diatas dapat

dikatakan bahwa suatu perbuatan hanya merupakan overheidsdaad jika

menurut sifatnnya perbuatan tersebut hanya dapat dilakukan sendiri oleh

penguasa.


68


2. Arrest 10 Mei 1901

Kotapraja Amsterdam telah memerintahkan seorang pemilik rumah untuk

memperbaiki dinding bangunannya, tetapi perintah ini tidak diacuhkan dan

karenannya Kotapraja telah bertindak untuk membongkarnnya. Atas tindakan

Kotapraja ini pemilik rumah telah mengajukan gugatan ganti rugi karena

peraturan yang dipergunakan Kotapraja adalah tidak sah. Kemudian Hoge

Raad memutuskan, bahwa jika benar peraturan yang digunakan Kotapraja

adalah tidak sah maka perbuatan penguasa itu onrechtmatig.

Walupun sudah ada arrest tersebut masih ada keraguan diantara para sarjana

yaitu apakah pelanggaran kewajiban bersifat hukum publik yang dilakukan

oleh penguasa merupakan onrechtimatige daad. Tetapi kemudian keragu-

raguan ini akhirnya dapat dihilangkan dengan adannya Ostermann Arrest .

3. Ostermann Arrest (Arrest Hoge Raad 20 November 1924).

Seorang bernama Ostermann ingin mengekspor barang-barang, maka ia

mendaftarkan barang-barang itu kepada pegawai Negeri yang bersangkutan di

Amsterdam, agar mendapatkan izin untuk megeluarkan barang-barang itu

untuk ke luar negeri. Tetapi pegawai tersebut tidak mau melakukan acara-

acara yang perlu untuk mendapat izin itu. Dengan in Ostermann merasa

dirugikan oleh tindakan pegawai Negara ini, kemudian menggugat Negara

Belanda untuk mengganti kerugian itu. Pengadilan dalam tingkatan pertama

dan tingkatan bandingan menentukan, bahwa gugatan ini tidak dapat diterima

oleh karena kini yang diutarakan oleh penggugat ialah hanya suatu tindakan

pegawai negeri yang mengakibatkan suatu kewajiban di lapangan hukum

publik.


69


Dalam tingkatan peradilan kasasi Hoge Raad menentukan, bahwa gugatan

Ostermann dapat diterima dengan alasan, bahwa seorang yang melanggar

suatu peraturan undang-undang, dapat dianggap melakukan perbuatan

melanggar hukum, dengan tidak diperdulikan apa peraturan yang dilanggar itu

berada di lapangan hukum publik atau hukum perdata, seperti juga seorang

yang melanggar hukum pidana dapat juga dikatakan melakukan perbuatan

melanggar hukum menurut pasal 1365 KUHPer.

Dengan adanya Ostermann Arrest ini hilanglah keragu-raguan yang ada pada

waktu itu tentang apakah penguasa yang melanggar kewajiban yang bersifat

hukum publik adalah onrechmatig atau tidak. Dengan perkataan lain setelah

adannya Ostermann Arrest seluruh subjek hukum, baik yang bersifat hukum

privat maupun hukum publik harus bertanggung jawab atas tindakan-tindakan

mereka yang melanggar hukum.

Selain itu diperlukan juga standardisasi atas tindakan-tindakan penguasa yang

dianggap tidak pantas dan dapat digolonkan sebagai perbuatan melawan hukum.

Maka penguasa dapat dikatakan melakukan perbuatan melawan hukum apabila :

1) Melanggar suatu ketentuan undang-undang tanpa mempersoalkan

apakah ketentuan tersebut mempunyai sifat publik. Contohnya:

Ostermann Arrest.

2) Dalam suatu Negara Demokrasi maka semua tindakan dari badan

penguasannya adalah berdasarkan atas bermacam-macam peraturan

yang sebelumnya sudah ditetapkan oleh atau atas undang-undang.

Jelasnya bahwa tindakan yang dianggap pantas dilakukan oleh badan-

badan penguasa ialah apakan tindakan itu sesuai dengan maksud dan

tujuan dari peraturan tersebut. Dengan perkataan lain bilamana


70


penguasa telah menggunakan kewenangannya untuk lain tujuan

daripada tujuan wewenang yang diberikan padanya.

3) Penguasa dikatakan melakukan perbuatan melawan hukum bila

perbuatannya bersifat sewenag-wenang dan terjadi penyalahan hak.

4) Jika bertentangan dengan kesusilaan baik bertentangan dengan

kepatutan yang harus diindahkan dalam perbuatan penguasa.

5) Kriteria ini menyatakan bahwa jika kepentingan umum dianggap lebih

berat dari pada kepentingan perorangan maka kepentingan perorangan

harus dikalahkan dan ini berarti bahwa tindakan penguasa harus di

pandang bukan sebagai perbuatan melanggar hukum. Tetapi jika

terjadi sebaliknya maka tindakan pengauasa dapat dipertanggung

jawabkan melakukan perbuatan melawan hukum.

3.2 Pemerintah sebagai Badan Hukum dalam Subjek Perbuatan Melawan

Hukum55

Hukum merupakan kumpulan norma atau peraturan yang mengaturl tingkah

laku masyarakat dalam keseharian. Mayarakat pada umumnya adalah manusia

sebagai pribadi hukum namun disamping manusia sebagai komponen masyarakat

terdapat juga badan hukum sebagai pribadi hukum yang juga dianggap dapat

bertintadak dalam hukum dan mempunyai hak-hak, kewajiban dan perhubungan

hukum terhadap orang lain atau badan lain. Dalam hal badan hukum sebagai subjek

hukum hal yang paling penring untuk diperhatikan adalah harta/kekayaan yang

terpisah dari milik perseorangan dan yang harus dianggap dimiliki oleh badan diluar

55 Wirjono Prodjodikoro.,hal.55-58


71


seorang perseorangan, sehingga tindakan orang perseorangan dalam badah hukum

mempunyai batasan untuk melakukan perbuatan hukum terhadap kekayaan itu. Tiap

tindakan yang akan dilakukan harus dilakukan badan diluar perseorangan.

Badan hukum yang dimaksud dapat berupa Negara, Daerah Otonom, suatu

perkumpulan orang-orang (perusahaan), yayasan, dsb. Semua badan–badan hukum

tersebut dapat turut serta dalam pergaulan bermasyarakat, melakukan semua

perbuatan hukum, seperti;jual beli, sewa menyewa, pengadaan tanah, dsbnya

sehingga juga dapat dipertanggungjawabkan atas perbuatan melanggar hukum yang

merugikan orang lain dan dipandang sama dengan menusia sebagai pribadi kodrati.

Dalam hal perbuatan melawan hukum , ada suatu hal yang menimbulkan sedikit

kesulitan, yaitu unsure kesalahan yang harus ada pada subjek perbuatan melanggar

hukum. Kesulitan ini berhubungan erat dangan fikiran dan perasaan yang ada dalam

manusia.

Adapun cara mengatasi hal tersebut diatas tergantung pada teori mana yang

dianut terkait dengan pengertian badan hukum. Adapun tiga teori yang sering dipakai

adalah:56

1. Teori perumpamaan (fichtie teorie)

Dalam teori perumpamaan diakui secara jelas bahwa unsure kesalahan jelas tidak

terdapat pada suatu badan hukum, namun badan hukum dianggap seolah-olah

seorang manusia. Oleh karena badan hukum diumpamakan sama dengan manusia,

terlepas dari orang-orang manusia, maka tindakan orang-orang manusia yang

bertindak dalam lingkungan badan hukum itu sebgai pengurus tidak dapat

dianggap tindakan langsung dari badan hukum itu, melainkan sebagai tindakan

orang lain atas tindakan mana badan hukum itu juda bertanggung jawab.

2. Teori peralatan (organ-theori)

56 Ibid., hal. 56-57


72


Teori peralatan memandang suatu badan hukum tidak sebagai perumpamaan,

melainkan sebagai suatu kenyataan (realita) yang tidak berada pada diri seorang

manusia dalam bertindak dalam masyarakat. Orang bertindak dengan

menggunakan tangan, kaki, dan lain-lain. Demikian jiga badan hukum

mempunyai alat-alat (organen) berupa rapat anggota dan orang-orang pengurus

bermacam-macam yang semua bertindak sebagai alat belaka dari suau badan

hukum. Oleh karena organen tersebut merupakan manusia juga, maka sudah

selayaknya syarat-syarat dalam dalam peraturan hukum yang melekat pada badan

seorang manusia, seperti hal kesalahan subjek perbuatan melanggar hukum dapat

dipenuhi juga oleh badan hukum.

3. Teori pemilikan bersama (propriete collective)

Teori pemilikan bersama menganggap badan hukum sebagai kumpulan dari

orang-orang manusia. Berdasarkan teori ini kepentingan-kepentingan badan

hukum tidak lain dari pada kepentingan-kepentingan segenap orang-orang yang

menjadi “background” dari badan hukum itu. Teori ini menganggap badan hukum

langsung bertanggung jawab hanya atas perbuatan melanggar hukum yang

dilakuakn oleh badan kekusaan tertinggi dalam organisasi badan hukum.

Maka perbedaan anatar ketiga teori tersebut mengenai perbuatan melanggar

hukum ialah, bahwa suatu alat perlengkapan dari badan hukum bertindak melanggar

hukum maka menurut teori peralatan badan hukum sama selalu langsung bertanggung

jawab, menurut teori perumpamaan badan hukum sama sekali tidak dapat langsung

bertanggung jawab apabila perbuatannya dilakukan oleh badan kekuasaan yang

tertinggi dalam organisasi badan hukum. Dalam hal teori peralatan batasan dari alat

tercantum dalam anggaran dasar suatu badan hukum.


73


3.3 Hak-Hak atas Tanah

3.3.1 Hak Tanah Primer

Dalam hukum pertanahan Indonesia yang terangkum dalam Undang-Undang No

5 tahun 1960 tentang pokok-pokok hukum agrari (UUPA) terdapat empat macam hak

atas tanah :

3.3.1.1 Hak Milik

Konsep hak milik atas benda yang tercantum dalam pasal 570 KUHper memiliki

perbedaan dengan konsep hak milik atas tanah yang diatur dalam UUPA. Dalam

pasal 570 KUHPer konsep hak milik atas benda adalah hak untuk menikmati

kegunaan sesuatu kebendaan yang dengan leluasa dan untuk berbuat bebas atas

kebendaan itu, dengan kedaulatan sepenuhnya, asal tidak bertentangan dengan

undang-undang atau peraturan umum yang ditetapkan oleh suatu kekuasaan yang

berhak menetapkannya, dan tidak mengganggu hak-hak orang lain, namun,

keseluruhan itu tidak menutup kemungkinan adanya pencabutan hak untuk

kepentingan umum berdasarkan ketentuan undang-undang dan pembayaran ganti

rugi.57

Dalam UUPA pengaturan mengenai hak milik tercantum dalam pasal 20 sampai

pasal 27. Pasal 20 mengatakan bahwa hak milik adalah hak turun temurun58

, terkuat59

dan terpenuh60

dan dapat beralih dan dialihkan kepada pihak lain. Namun dalam

57 Soedharyo Soimin, Status Hak dan Pembebasan tanah.( Jakarta: Sinar Grafika,

2004).,,hal.1

58

Turun temurun artinya adalah tanah dengan hak milik dapat dialihkan dengan pewarisan.

59

Terkuat artinya artinya tak terbatas dalam masa kepemilikannya dan tak dapat diganggu

gugat. Namun, dalam hal ini tidaklah mutlak diberlakukan karena tanah sendiri mempunyai fungsi

sosial.

60

Terpenuh artinya penguasaan seorang atas tanahnya secara penuh, hal inilah yang

membedakannya dengan hak-hak lain, seperti; hak guna bangunan, hak guna usaha,dsb.


74


pelaksaanaannya hak miilik tersebut dengan segala sifatnya terikat dengan pasal 6

yang menyatakan tanah haruslah mempunyai fungsi sosial61

artinya tanah yang telah

dimiliki harus lah diolah dan dimanfaatkan agar dapat bermanfaat untuk pribadi si

pemilik tanah maupun bagi masyarakat sekitarnya. Dalam kurun waktu tertentu tanah

tidak dimanfaatkan maka Negara berahak mencabut atau mengambil alih hak tanah

tersebut dari pemiliknnya.

Hak milik atas tanah hanya dapat dimiliki warga Negara Indonesia. Namun, ada

beberapa badan hukum62

yang dapat memiliki hak milik atas tanah yang ditetapkan

oleh pemerintah.63

Jika terjadi kepemilikan oleh warga Negara asing atau subjek yang

tidak memenuhi ketentuan untuk memiliki hak milik maka hak milik atas tanah akan

beralih ke Negara.

Hapusnya hak Milik disebabkan oleh 2 factor:64

Pertama, tanahnya jatuh ke

Negara yang disebabkan pencabutan hak,65

penyerahan sukarela,66

ditelantarkan, dan

61

Fungsi sosial yang tercantum dalam pasal 6 UUPA bermaksud memberikan perbedaan

dengan hak milik dalam pengertian eigendom yang tercantum dalam pasal 571 KUHPer; “hak milik

atas sebidang tanah mengandung didalamnya kepemilikan atas segala apa yang ada diatasnya dan di

dalam tanahnnya”, selain itu fungsi sosial untuk memberikan batasan atas “kemutlakan” dari hak

milik.

62

Badan-badan sosial.

63

Ditentutakan dalam Peraturan Pemerintah No.38 tahun 1963 tentang Penunjukan badan-

badan hukum yang dapat mempunyai hak milik atas tanah.

64

Pasal 27 UUPA

65

Berdasarkan pasal 18 UUPA jatuhnya tanah ketangan Negara atas dasar pembebasan atau

pencabutan hak demi kepentingan umum.

66

Pepres 36 tahun 2005 tentang pengadaan tanah bagi pelaksanaan pembangunan demi

kepentingan umum.


75


peralihan terhadap WNA67

. Kedua, disebabkan tanahnya musnah; karena bencana

alam, atau kejadian-kejadian alamiah.

3.3.1.2 Hak Guna Usaha

Mengenai hak guna usaha dalam UUPA diatur dalam pasal 28-34 UUPA. Hak

guna usaha mempunyai pengertian hak untuk mengusahakan tanah yang dikuasai

langsung oleh Negara (pasal 28). Hak guna usaha dapat beralih dan dialihkan. Subjek

yang dapat memproleh hak guna usaha adalah warga Negara dan badan hukum

yangdidirikan menurut hukum Indonesia an berkedudukan di Indonesia (Pasal 30).

Hapusnya HGU adalah disebabkan oleh:68

1) Jangka waktunya berakhir

2) Dihentikan sebelum jangka waktunya berakhir karena sesuatu syarat

tidak terpenuhi

3) Dilepaskan oleh pemegang haknya sebelum jangka waktunya berakhir

4) Dicabut untuk kepentingan umum.

3.3.1.3 Hak Guna Bangunan (HGB)

Mengenai HGB diatur dalam pasal 35-40 UUPA. Hak guna bangunan

diartikan sebagai hak untuk mendirikan dan mempunyai bangunan-bangunan atas

tanah yang bukan miliknya senidiri (pasal 35 ayat 1). Subjek yang dapat memiliki

67

Pasal 21 dan 26 UUPA

68

Pasal 34 UUPA


76


HGB adalah warganegara Indonesia, dab badan hukum yang didirikan menurut

hukum Indonesia dan berkedudukan di Indonesia.

Hak guna bangunan dapat terjadi disebabkan oleh dua hal:69

1) Mengenai tanah yang dikuasai langsung oleh Negara karena penetapan

pemerintah.

2) Mengenai tanah milik: karena perjanjian yang berbentuk otentik karena

pemilik tanah yang bersangkutan dengan pihak yang akan memproleh hak

guna bangunan itu, yang bermaksud menimbulkan hak tersebut.

Selain itu perlu juga diketahui sebab-sebab yang dapat menghapus HGB:70

1) Jangka waktunya berakhir

2) Dihentikan sebelum jangka waktunya berakhir karena sesuatu syarat tidak

terpenuhi

3) Dilepaskan oleh pemegang haknya sebelum jangka waktunya berakhir

4) Dicabut untuk kepentingan umum

5) Diterlantarkan

6) Tanahnnya musnah

7) Ketentuan dalam pasal 36 (2)71

69 Pasal 37 UUPA

70

Pasal 40 UUPA

71

Hapusnya Hak Guna Bangunan atas Hak Pengelolaan sebagaimana dimaksud

mengakibatkan tanahnya kembali ke dalam penguasaan pemegang hak pengelolaan.


77


3.3.1.4 Hak pakai

Hak pakai adalah hak untuk menggunakan dan/atau memungut hasil dari

tanah yang dikuasai langsung oleh Negara atau tanah milik orang lain yang member

wewenang dan kewajiban yang ditentukan dalam keputusan pemberiannya oleh

pejabat yang berwenang memberikannya atau dalam perjanjian dengan pemilik

tanahnya, yang bukan perjanjian sewa-menyewa atau oerjanjian penglahan tanah,

segala sesuatu asal tidak bertentangan dengan jiwa dan ketentuan-ketentuan undang-

undang ini (pasal 41).

Subjek yang dapat mempunyai hak pakai :72

1) Warganegara Indonesia.

2) Orang asing yang berkedudukan di Indonesia.

3) Badan hukum yang didirikan menurut hukum Indonesia dan

berkedudukan di Indonesia.

4) Badan hukum yang mempunyai perwakilan di Indonesia.

Hak pakai merupakan satu-satunya hak atas tanah yang dapat dipunyai oleh

warga Negara asing. Adapun kewajiban para subjek pemegang hak pakai adalah :73

1) Membayar uang pemasukan kepada Negara;

2) Menggunakan tanah sebagai peruntukan dan persyaratan;

3) Memelihara dengan baik tanah dan bangunan;

72 Arie, Hutagalung, dkk. Asas-Asas Hukum Agraria. (Depok:2005).,hal 41

73

Ibid.,hal. 41-42


78


4) Memberikan jalan keluar atau jalan air atau kemudahan lain bagi

pekarangan atau bidang tanah yang terkuung karena keadaan geografis

atau sebab lain;

5) Menyerahkan kembali tanah yang diberikan dengan hak pakai kepada

Negara, pemegang hak pengelolaan atau pemegang hak milik sesudah

hak pakai tersebut hapus;

6) Menyerahkan sertipikat hak pakai yang telah hapus kepada kantor

pertanahan.

Dengan kewajiban-kewajiban diatas yang harus dipenuhi para pemegang hak

pakai, maka terdapat pula hal-hal atau ketentuan yang menyebabkan hapusnya hak

pakai:

1) Jangka waktu beakhir;

2) Dibatalkan karena syarat tidak dipenuhi dilepaskan secara sukarela

oleh pemegang haknya sebelum jangka waktu berakhir;

3) Dicabut untuk kepentingan umum;74

4) Tanahnya ditelantarkan;

5) Tanahnya musnah;

6) Pemegang hak tidak memenuhi syarat sebagai pemegang hak.

74 UU No 20 tahun 1961 tentang Pencabutan Hak-hak atas Tanah dan Benda-benda yang ada

di atasnya.


79


3.3.2 Hak Tanah Sekunder

3.3.2.1 Hak Sewa

UUPA mengatur mengenai hak sewa atas tanah dalam pasal 44 dan 45

UUPA. Maka yang dimaksud dengan hak sewa adalah hak yang member kewenangan

untuk menggunakan tanah milik pihak lain dengan kewajiban membayar uang sewa

pada tiap-tiap waktu tertentu. Dalam hukum adat hak sewa sering dinamakahn

dengan istilah “jual tahunan” Hak sewa mempunyai sifat sebagai hak pribadi artinya

bahwa pemegang tanah tidak dapat mengalihkan atau memindah tangankan hak atas

tanah tanpa izin pemiliknya. Hak sewa ada akibat adanya suatu perjanjian sewa

menyewa dan dapat putus ataupun batal akibat hal-hal yang membatalkan perjanjian

pada umumnya. Hak sewa ini tidak dapat hilang walupun kepemilikan atas tanah

beralih tangan. Hak sewa ini tidak dapat dijadikan jaminan hutang. Hak sewa karena

yang beralih antara pemilik tanah dengan penyewa hanya pemanfaatannya saja dan

bukan kepemilikannya maka hak sewa ini tidak perlu didaftarkan cukup dengan

perjanjian saja. Jangka waktu dari hak sewa ini adalah tergantung dengan

perjanjian.75

Hapusnya hak sewa disebabkan beberapa hal yakni; jangka waktu

berakhir, dicabut untuk kepentingan umum, dilepaskan, dihentikan, dan tanahnya

musnah.

3.4 Peruntukan Tanah

Hak-hak atas tanah yang diatur dalam Hukum Tanah Nasional diperuntkan

untuk :76

75 Jangka waktu sewa sesuai dengan perjanjaian dengan memperhatikan pasal 26 ayat (2)

UUPA 76

Op. Cit., hal 60


80


3.4.1 Keperluan Perorangan

Untuk memenuhi keperluan perorangan hak yang diberikan adalah hak milik. Jika

tanah yang diperlukan itu untuk pertanian, ada pembatasan luasnya menurut pasal 17

UUPA, yang peraturan pelaksanannya UU No. 56/Prp/1960 tentang Landreform.

Sedangkan untuk perumahan belum ada pembatasannya (pasal 12 UU 56/Prp/1960)

.3.4.2 Keperluan Perusahaan

Untuk kepentingan perusahaan tidak akan diberikan hak milik karena hak milik

hanya dapat dimiliki WNI dan badan-badan yang ditetapkan pemerintah. Hak atas

tanah yang diberikan dapat beragam sesuai dengan keperluannya;

1) Hak Guna Usaha, dengan jangka waktu 35 tahun dapat diperpanjang

25 tahun

2) Hak Guna Bangunan, dengan jangka waktu 30 tahun dan dapat

diperpanjang 20 tahun.

3) Hak Pakai, dengan jangka waktu 25 tahun dapat diperpanjang 20

tahun

4) Hak pengelolaan hanya dapat di peroleh oleh BUMN/BUMN

3.4.3 Keperluan Khusus

Hak atas tanah untuk keperluan khusus ada bermacam-macam:

a. Untuk instansi pemerintah, misalnya Departemen, Jawatan, instansi-instansi

lainnya di kota atau di desa dengan hak pakai. Hak pakai ini dimaksudkan untuk


81


keperluan membangun kantor bagi kegiatan sehari-hari. Untuk proyek-proyek, hak

yang tersdia adalah hak pengelolaan.77

b. Untuk perusahaan-perusahaan yang didirikan oleh Negara, misalnya

Perum/persero, perjan, perusahaan daerah, juga diberikan hak pengelolaan. Namun,

jika yang diusahakan adalah pertanian dan perkebunan maka yang diberikan adalah

hak guna usaha.

c. Untuk kegiatan keagamaan, hak yang tersedia adalah hak pakai (pasal 42 ayat 2

UUPA) dengan jangka waktu tiak terbatas.78

d. Untuk perwakilan Negara aisng, misalnya kantor kedutaan, rumah atau

kediaman kepala perwkilan asing, diberikan hak pakai dengan Cuma-Cuma dan

jangka waktunya tidak terbatas selama digunakan.

3.5 Tata Cara Memperoleh Hak Atas Tanah Yang Diperlukan

3.5.1 Hal-hal yang Perlu Diperhatikan Dalam Perolehan Hak Atas Tanah79

a. Proyeknya

Sebelum menempuh beberapa proses dalam perolehan hak atas tanah, perlu

diperhatikan apa yang sebenarnya direncanakan untuk dibangaun atau apa yang akan

dibangun, mislanya yang akan dibangun itu adalah jalan raya, rumah sakit,

pelabuhan, dan sebagainya. Sehingga, hal mengenai proyek ini terikat erat dengan

lokasi dari tanah yang ingi

77 Pasal 3 PMDN No.5/1974

78

Badan keagamaan dan badan sosial boleh memiliki tanah dengan hak millik (pasal 49 ayat

1 UUPA), namun caranya dengan menggunakan tanah perwakafan.

79

Arie, Hutagalung, dkk. Op. Cit.,hal.62


82


b. Lokasi

Lokasi adalah tempat dimana proyek akan dibangun. Instansi yang akan

menentukan lokasi proyek ialah pemerintah daerah setempat, yaitu;

1) Pemerintah Daerah Tingkat I untuk provinsi

2) Pemerintah Daerah Tingkat II untuk Kotamadya/Kabupaten.

c. Tanah yang Tersedia

Dalam perolehan hak, maka perlu dilihat persediaan tanah yang tersedia baik

secara fisik maupun secara yuridis;

1) Segi Fisik:

a) Letak tanahnya yang menyangkut masalah yuridiksi perubahan

dasar

b) Luas tanahnya dalam hal ini perlu diteliti ukuran yang tepat

c) Batas-batas tanahnya untuk mencegah konflik dengan tanah yang

bersebelahan.

2) Segi Yuridis:

a) Status tanahnya, apakah tanah tersebut tanah Negara atau tanah

hak-hak pribadi tertentu.

b) Status subjeknya, siapakah pemilik atau pemegang hak atas

tanah

c) Hak-hak pihak ketiga yang membebani

d) Perbuatan hukum/peristiwa hukum yang telah terjadi


83


e) Apakah ada penguasaan illegal diatasnya.

3.5.2. Cara Memperoleh Tanah Yang Tersedia

a. Permohonan dan Pemberian Hak Atas Tanah

Permohonan hak terjadi bila status tanah adalah tanah Negara, maka satu-

satunya cara yang dapat ditempuh untuk memperoleh hak atas tanah adalah

dengan permohonan. Hak-hak yang dapat diperoleh atas tanah yang dikuasai

Negara ada 5 macam (hak-hak primer)80

.

Pengaturan mengenai permohonan hak ini PP No.24/1997 pengganti PP

10/1961 tentang penaftaran tanah, Permen Agraria/Kepala Badan Pertanahan

No.9 tahun 1999, tentang tatacara Pemberian dan Pembatalan hak atas Tanah

Negara dan Pengelolaan, Peraturan Menteri Agraria/Kepala Badan Pertanahan

No. 3 tahun 1999 tentang pelimpahan kewenangan dan pembatalan keputusan

pemberian hak atas Negara.

b. Pemindahan Hak

Pemindahan hak adalah suatu perbuatan hukum dalam pengalihan hak atas

tanah apabila pihak yang memerlukan tanah memenuhi persyaratan sebagai

pemegang hak atas tanah yang bersedia, dan pemegang hak hak atas tanah

tersebut bersedia mengalihkan/memindahkan haknya.Tanah-tanah yang dapat

dipindahkan adalah :

a) Hak milik

80 Hak primer adalah hak milik, hak guna usaha, hak guna bangunan, hak pakai, hak

pengelolaan


84


b) Hak guna usaha

c) Hak guna bangunan

d) Hak pakai atas tanah Negara

Bentuk-bentuk pemindahan hak:

a) Jual beli : pemindahan hak terjadi pada saat itu juga secara langsung dari

penjual ke pembeli . Bersifat tunai yaitu pemindahan hak atas tanah dan

pembayaran dilakukan secara serentak terjadi bersamaan dan didepan pejabat

yang berwenang.

b) Tukar menukar : hak atas tanah tertentu ditukar dengan hak atas tanah lain

yang sejenis.

c) Hibah : pemindahan terjadi seketika dan langsung sebagai penyisihan

sebagain dari harta kekayaan seseorang yang diberikan secara Cuma-Cuma

semasa Ia hidup kepada yang biasanya mempunyai hubungan kekerabatan.

d) Hibah wasiat : pemindahan hak terjadi secara langsung menurut kehendak

terakhir dari si pemberi wasiat, tetapi dengan syarat sesudah ia mati baru

terjadi pemindahan haknya. Selain itu pelaksanaannya harus melalui

pelaksanaan wasiat kepada si penerima hibah wasiat tersebut.

c. Pelepasan Hak

Pelepasan hak adalah suatu perbuatan hukum berupa melepasakan hubungan

hukum yang semula terdapat antara pemegang hak dan tanahnya melalui musyawarah

untuk mencapai kata sepakat dengan cara memberikan ganti rugi kepada pemegang

haknya, hingga tanah yang bersangkutan berubah statusnya menjadi tanah Negara.


85


Pelepsan hak terjadi pada saat pihak yang memerlukan tanah tidak memenuhi

syarat sehingga untuk memproleh tanah tersebut tidak bisa dengan pemindahan hak

tapi harus ditempuh pelepasan hak terlebih dahulu, setelah tanah menjadi tanah

Negara pihak yang membutuhkan tanah mengajukan permohonan hak atas tanah pada

Negara sesuai dengan keperluan.

Acara pelepasan hak wajib dilakukan dengan surat pernyataan pelepasan hak

yang ditanda tangani oleh pemegang hak diketahui pejabat yang berwenang. Pada

dasarnya pelepasan hak tersebut dilakukan oleh pemegang hak atas tanah dengan

suka rela. Oleh karena itu dasar hukum pelepasan hak atas tanah diatur dalam pasal

27,34, dan 40 UUPA dan tata cara pelaksanaannya diatur dalam Peraturan Presiden

No 36 tahun 2005 merupakan pengganti Keppres No 55 Tahun 1993 tentang

pengadaan tanah bagi Pelaksanaan Pembangunan untuk Kepentingan Umum.81

Pengadaan tanah bagi pelaksanaan pembangunan untuk kepentingan umum yang

luasnya lebih dari 1 ha, dilaksanakan atas bantuan panitia pengadaan tanah, untuk

wilayah kabupaten/kota panitia pengadaan kabupaten/kota dibenuk oleh

bupati/walokota sedangkan untuk provinsi daerah khusus ibukota Jakarta dibentuk

oleh gubernur. Sedangkan jika tanah yang diperlukan tidak lebih dari 1 ha, dapat

dilakukan langsung oleh instansi pemerintah dengan cara yang disepakati oleh para

pihak.82

d. Pencabutan Hak

Pencabutan hak adalah suatu perbuatan hukum pengambilan tanah kepunyaan

pihak lain oleh pemerintah secara paksa untuk keperluan penyelenggaraan

81 Ibid.

82

Pasal 20 Pepres No 36/2005


86


kepentingan umum dengan pemberian ganti rugi yang layak kepada yang mempunyai

hak atas tanah. Pencabutan hak perbuatan hukum sepihak yang dilakukan pemerintah.

Dalam melakukan pencabutan hak atas tanah dapat dilakukan pemerintah bila

memenuhi syarat-syarat berikut :

1. Tanah diperlukan benar-benar untuk kepentingan umum yang ditentukan

dalam peraturan perundang-undang pertanahan.

2. Merupakan upaya terakhir dalam menguasai tanah yang diperlukan dan

hanya digunakan dalam keadaan memaksa

3. Harus ada ganti rugi yang layak.

4. Harus dilaksanakan berdasarkan Keputusan Presiden.

Jaminan bagi pemegang hak adalah :

1. Jaminan pemberian ganti rugi yang layak bila tidak pusa dapat

mengajukan banding ke pengadian tinggi.

2. Jaminan ganti rugi harus dilakukan secara tunai dan dibayarkan

langsung kepada yang berhak.

3. Jaminan penampungan bagi mereka yang perlu pindah.

4. Yang berhak atas ganti kerugian bukan hanya mereka yang haknya

dicabut, tetapi jika ada oang yang menggarap tanah atau menempati

rumah yang bersangkutan

5. Jika tanah yang dicabut haknya itu kemudian tidak dipergunakan

sesuai rencana peruntukannya, maka mereka yang semula berhak atas

tanahnya diberi prioritas untuk mendapatkan kembali.


87


Adapun cara pencabutan atau acara pencabutan hak :

a) Acara biasa, tanah baru dapat dikuasai setelah dilakukan pembayaran

ganti rugi dan dikeluarkannya surat keputusan pencabutan hak dari

presiden.

b) Acara khusus, penguasaan dan penggunaan tanah dapat segera

dilakukan atas dasar izin Mendagri tanpa menunggu surat keputusan

pencabutan hak dari presiden.


88


3.5.3 Secara Skematis, tata cara Memperoleh Tanah Dapat diuraikan Sebagai

Berikut :83

Permohonan Hak Pelepasan Hak

Permohonan Hak

Pemindahan hak:

-Jual Beli

-Tukar menukar

-Hibah

- Hibah Wasiat

83 Op.Cit.,68

Tata Cara Memperoleh Tanah Menurut Hukum Nasional

Tanah Negara Tanah Ulayat Tanah Hak

Pihak yang memerlukan

tanah tidak boleh

memiliki tanah hak.

Pihak yang

memerlukan tanah

boleh memiliki

tanah hak

Pencabutan

HAk

Permohonan hak

khusus untuk

pembangunan

kepentingan

umum

Pelepasan Hak

Permohonan

hak


89


3.6 Pembebasan Tanah untuk Pembangunan

Pembebasan hak banyak dilakukan oleh pemerintah yang memerlukan

tanah namun tanah yang tersedia adalah tanah dengan hak milik, dimana pemerintah

atau instansi pemerintah tidak mempunyai hak untuk memperoleh secara langsung

hak tersebut disebabkan tidak terpenuhinya unsure atau syarat sebagai subjek pemilik

hak milik atas tanah. Pembebasan tanah untuk kepentingan umum dapat dilakukan

dangan dua cara yaitu dengan pelepasan hak yang artinya disini adalah dengan

sukarela si pemilik tanah dengan tercapainya kesepakatan mengenai ganti rugi dan

yang kedua dengan pencabutan hak yang artinya dengan secara terpaksa oleh

pemerintah demi kepentingan umum dimana pencabutan hak ini terjadi bila tidak

tercapai kesepakatan mengenai ganti rugi anatara pemerintah dan pemilik hak atas

tanah. Pembahasan lebih lanjut mengenai pemlepasan hak dan pencabutan hak telah

dibahas pa sub bab sebelumnya.

Untuk keperluan pemerintah pembebasan tanah haruslah dilaksanakan

oleh panitia pembebasan tanah yang dibentuk oleh gubernur atau kuasa gubernur

kepala daerah tingkat 1, oleh Bupati/ Walikotamadya Kepala Daerah tingkat II.

Dalam rangka pembebasan tanah ini, apabila telah tercapai kata sepakat mengenai

bentuk/besarnya ganti rugi maka pembayaran harus dilakukan secara lanngsung oleh

instansi yang bersangkutan dengan penyerahan/pelepasan hak atas tanahnya dengan

disaksikan minimal empat orang anggota panitia pembebasan tanah.

3.7 Ganti Rugi untuk pengadaan tanah untuk Pembangunan

Pembebasan tanah tidak terlepas dari masalah ganti rugi. Dalam Pasal 1

Peraturan Menteri Dalam Negeri No. 15/1975, secara tegas disebutkan, pembebsan

tanah ialah melepaskan hubungan hukum yang semula terdapat pada pemegang hak

(penguasa tanah) dengan cara memberikan ganti rugi. Ganti Rugi atas tanah-tanah

yang dibebaskan berupa :


90


1. Tanah yang telah mempunyai sesuatu hak berdasarkan Undang-Undang

No. 5 Tahun 1960.

2. Tanah-tanah dari masyarakat hukum adat (pasal 1 ayat (5) Peraturan

Menteri Dalam Negeri No. 15/1975.

Dalam mengadakan penaksiran mengenai bentuk atau besarnya ganti rugi,

panitia pembebasan tanah harus mengadakan musyawarah dengan dengan para

pemilik atau pemegang hak atas tanah dan/atau benda atau tanaman yang ada

diatasnya (pasal 6 ayat 1 PMDN No. 15/1975. Dalam menetapkan besarnya ganti rugi

atas bangunan dan tanaman panitia harus berpedoman pada ketentuan-ketentuan yang

di tetapkan oleh Dinas Pekerjaan Umum dan Dinas Pertanian setempat tentang lokasi

dan factor-faktor strategis lainnya yang dapat mempengaruhi harga tanah. Tidak

hanya berpatok Nilai Jual Objek Pajak (NJOP) yang relatif sangat rendah.

Adapun yang berhak atas ganti rugi dalam pembebasan tanah tersebut

adalah mereka yang berhak atas tanah/bangunan/tanaman yang ada diatasnya, dengan

berpedoman dengan kepada hukum adat setempat, sepanjang tidak bertentangan

dengan ketentuan-ketentuan dalam UUPA dan kebijakan pemerintah dalam

Permendagri No.15/1975.


91


BAB 4

KASUS POSISI DAN ANALISA

Putusan Pangadilan Negeri Jakarta Selatan: No. 434/Pdt/g/1995/PN. Jak.

Sel: Ny. Siti Sumeni Tjindarbum Vs Pemerintah RI Cq Menteri Koperasi cq

Biro Umum Departemen Koperasi cq Bira Hukum dan Organisasi, Yan Thor

Halim Saragih dan H. E Gewang.

4.1 Uraian Perkara

4.1.2 Para Pihak

NY. SITI SUMENI TJINDARBUMI, dalam hal ini memilih domisili dikuasa

hukumnya, KESANTA TARIGAN, S.H.,dan Associates, Jl. Mampang Prapatan Raya

No. 39, Jakarta Selatan Berdasarkan Surat Kuasa khusus N0. 076/KT/-SK/X/1995

tertanggal 03 Oktober 1995; yang disebut sebagai PENGGUGAT.

YAN THOR SARAGIH, beralamat terakhir di Jl. Paku Buwono dalam hal ini

diwakili oleh TUTY HUTAGALUNG, S.H., dan AGUSTINA HUTAGALUNG, S.H

. Advokat dan Pengacara berkantor di Jl. Keramat-II/45 Jakarta 10420 berdasarkan

Surat Kuasa Khusus tertanggal 9 Februari---1996; selanjutnya disebut TERGUGAT

I;-

PEMERINTAH REPUBLIK INDONESIA cq MENTERI KOPERASI BIRO

UMUM DEPARTEMEN KOPRASI cq BIRO HUKUM dan ORGANISASI,

beralamat di Jl. HR. Rasuna Said Kav. 3, 4, 5; Jakarta 12940; dalam hal ini diwakili

oleh DURACHMAN, S.H.; dan UNTUNG TRI BASUKI,.S.H., berdasarkan Surat

Kuasa Substitusi tertanggal 8 Januari 1996; selanjutnya diabut; TERGUGAT II;-


bab 2 - lontar.ui.ac.id filewanprestasi diartikan bila seseorang yang berhutang lalu tidak memenuhi...

Documents